Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1630/14

WYROK
z dnia 27 sierpnia 2014 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Grzegorz Matejczuk
Agata Mikołajczyk

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 sierpnia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 sierpnia 2014 r. przez
Odwołującego – W. i Wspólnicy spółkę komandytową w Warszawie, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Ministerstwo Infrastruktury i Rozwoju,
przy udziale wykonawców:
1) Kancelaria Doradcza Zamówienia Publiczne I. H.,
2) Kancelaria Radców Prawnych C. i Partnerzy spółki partnerskiej w Warszawie,
zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – W. i Wspólnicy spółkę komandytową w
Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00
gr [słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy] uiszczoną przez Odwołującego – W. i
Wspólnicy spółkę komandytową w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych [t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.], na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Skład orzekający:

KIO 1630/14

U z a s a d n i e n i e

I. Zamawiający – Ministerstwo Infrastruktury i Rozwoju prowadzi postępowanie na „usługi
doradztwa prawnego i reprezentacji prawnej w zakresie zamówień publicznych”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych
i wynosi 728 490,00 PLN netto [485 660,00 złotych netto - zamówienie podstawowe oraz 242
830,00 złotych netto - przewidywane zamówienia uzupełniające].
II. Odwołujący w dniu 8 sierpnia 2014 r. złożył odwołanie wobec brzmienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia [SIWZ]. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 39 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zastosowanie trybu
postępowania nie przewidzianego w ustawie;
3) art. 84 ust. 2 ustawy poprzez przewidzenie w SIWZ, że oferty złożone po terminie
składania ofert nie będą podlegać zwrotowi;
4) art. 87 ust. 1 ustawy, poprzez przewidzenie w SIWZ dokonywania niedozwolonych
zmian w treści oferty;
5) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, poprzez przewidzenie w SIWZ, że oferty wykonawców,
którzy po terminie składania ofert i po otwarciu ofert nie przystąpią do egzaminu nie
będą podlegały ocenie, mimo że będą odpowiadały SIWZ;
6) art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy, poprzez nieprecyzyjne opisanie sposobu oceny oferty
w kryterium „Jakość opinii prawnej";
7) art. 91 ust. 2 ustawy, poprzez nieprawidłowe i nieadekwatne do przedmiotu
zamówienia zastosowanie kryterium „Jakość opinii prawnej”;
8) art. 25 ust. 1 ustawy, w zw. z § 6 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane.
9) w konsekwencji także:
a) art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez sformułowanie SWIZ w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;

b) art. 7 ust. 3 ustawy, poprzez sformułowanie SIWZ w sposób uniemożliwiający
dokonanie wyboru wykonawcy zgodnie z przepisami ustawy;
W oparciu o tak wyrażone zarzuty, Odwołujący postawił żądania nakazania
Zamawiającemu:
1. w rozdziale 7 SIWZ „Opis sposobu przygotowania ofert” z pkt 7.15 wykreślenie
ostatniego zdania o treści „Wyłącznie dwie ww. osoby zostaną przez Zamawiającego
dopuszczone do sporządzenia opinii prawnych, o których mowa w pkt 12.5 SIWZ",
2. w rozdziale 12 SIWZ „Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy
wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert" z pkt
12.1 wykreślenie kryterium „Jakość opinii prawnej” i zastąpienie go kryterium
jakościowym określonym zgodnie z ustawą. Wobec tego, że Zamawiający zawarł już w
kryteriach oceny ofert kryterium jakościowe odnoszące się do będących w dyspozycji
Wykonawcy ekspertów [kryterium 3 - „Potencjał kadrowy”], kryterium jakościowe mające
obecnie nazwę „Jakość opinii prawnej" powinno odnosić się, zgodnie z wytycznymi UZP,
do firmy wykonawcy, jego doświadczenia, referencji, struktury organizacyjnej,
posiadanych certyfikatów i nagród, itp.;
3. w związku ze zmianą wnioskowaną w pkt 2. powyżej, zmianę pkt V.2.1] ogłoszenia
o zamówieniu poprzez zastąpienie pierwszego kryterium udzielenia zamówienia „Jakość
opinii prawnej” kryterium jakościowym określonym zgodnie z ustawą w sposób podany
w pkt 2. powyżej;
4. w rozdziale 12 SIWZ „Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy
wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert” z pkt
12.1 wykreślenie ostatniego zdania o treści „Oferta będzie oceniana na podstawie
kryterium „Cena” i „Potencjał kadrowy”, jeżeli każda z opinii, o których mowa w pkt 12.5,
uzyska w ramach kryterium „Jakość opinii prawnej” co najmniej 10 punktów;
5. w rozdziale 12 SIWZ „Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy
wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert"
wykreślenie pkt 12.5 w całości i zastąpienie go opisem przyznawania punktów za
kryterium jakościowe odnoszące się zgodnie z wytycznymi UZP do firmy wykonawcy,
jego doświadczenia, referencji, struktury organizacyjnej, posiadanych certyfikatów
i nagród, itp., mając na względzie że kryterium jakościowe odnoszące się do ekspertów
wykonawcy już występuje. W szczególności opis przyznawania punktów za kryterium

jakościowe powinien dotyczyć informacji i dokumentów składanych wraz z ofertą;
6. przeprowadzenie postępowania w wybranym trybie zgodnym z art. 39 ustawy, to jest bez
przewidzianego obecnie w pkt 12.5 w rozdziale 12 SIWZ „Opis kryteriów, którymi
Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych
kryteriów i sposobu oceny ofert” etapu egzaminu oraz bez składania dokumentów
ofertowych po otwarciu ofert;
7. w rozdziale 16 SIWZ ,Postanowienia umowy" z pkt 16.3 wykreślenie w pierwszym zdaniu
fragmentu w nawiasie o treści „[osoby, które pisały opinie prawne, o których mowa w pkt
12.5 SIWZ]";
8. przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian
w ofertach, w związku ze zmianami SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu wskazanymi
powyżej,
względnie o:
9. unieważnienie postępowania, z uwagi na niemożliwość zawarcia w wyniku
postępowania umowy niepodlegającej unieważnieniu.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że
Zgodnie ze Szczegółowym Opisem Przedmiotu Zamówienia [SPOZ] wykonawca w ramach
zamówienia zobowiązany jest do świadczenia usług:
1. doradztwa prawnego w zakresie przepisów dotyczących zamówień publicznych,
2. reprezentowania Zamawiającego przed sądami administracyjnymi, w tym sporządzania
odpowiedzi na skargę i skarg kasacyjnych.
Odwołujący podał, że Zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert: 50%
„Jakość opinii prawnej”, 30% Cena, 20% Potencjał kadrowy. Kryterium „Jakość opinii
prawnej” ma być mierzone na podstawie dwóch opinii sporządzonych przez dwóch
ekspertów od każdego wykonawcy, z czego jeden specjalista w audytach postępowań o
zamówienie publiczne oraz jeden radca prawny/adwokat z doświadczeniem w min. 5
postępowaniach przed KIO. Wedle założeń Zamawiającego, opinie zostaną sporządzone po
terminie składania ofert i po otwarciu ofert. Eksperci wykonawców mieliby sporządzić opinie
prawne dotyczące zastosowania taryfikatora korekt finansowych za naruszenia ustawy.

Zgodnie z postanowieniem 12.5 SIWZ, Zamawiający miałby oceniać następujące elementy:
poprawność przywołanych przepisów prawa, poprawność przywołanego w opinii
orzecznictwa, wytycznych/komunikatów Komisji Europejskiej, wytycznych Ministra Rozwoju
Regionalnego oraz opinii Prezesa UZP oraz poprawność i jednoznaczność oceny stanu
faktycznego oraz prawidłowość zastosowania Taryfikatora, to jest dokumentu „Wymierzanie
korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją
projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" wraz z załącznikiem dostępny na
stronie: http://www. funduszeeuropejskie. gov.pl/Dokumenty/Strony/Dokumenty.
aspx?zakladka=2&str ona=1. W ramach opisu sposobu oceny ofert Zamawiający odwołał się
do następujących podkryteriów: kompletność, niezbędność, trafność, dokładność,
kompleksowość.
[1] W zakresie zarzutu naruszenia art. 39 ustawy, poprzez zastosowanie trybu
postępowania nie przewidzianego w ustawie oraz art. 7 ust. 3 poprzez wykluczenie
możliwości wyboru wykonawcy zgodnie z przepisami ustawy, Odwołujący podniósł:
Zgodnie z informacją zawartą w ogłoszeniu o zamówieniu, jest ono prowadzone
w trybie przetargu nieograniczonego. Wedle art. 39 ustawy, przetarg nieograniczony to tryb
udzielenia zamówienia, w którym w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu oferty
mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy. Po złożeniu ofert następuje ich otwarcie
i wybór wykonawcy zgodnie z ustalonymi kryteriami. Jest to postępowanie jednostopniowe.
Zamawiający w SIWZ określa kryteria oceny ofert, a po złożeniu i otwarciu ofert następuje
ich ocena z uwzględnieniem określonych wcześniej kryteriów.
Zgodnie z pkt 7.15 SIWZ oferta musi zawierać: a) Formularz Ofertowy sporządzony
i wypełniony według wzoru stanowiącego Załącznik nr 7 do SIWZ; b) pełnomocnictwo do
reprezentowania wykonawcy [wykonawców występujących wspólnie], o ile ofertę składa
pełnomocnik oraz c) dokumenty o których mowa w Rozdziale 5 SIWZ [dokumenty
i oświadczenia, które powinny zostać złożone przez wykonawców w celu wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych Rozdziale 4 oraz wykazania
braku podstaw do wykluczenia]. Ofertę złożoną z uwzględnieniem powyższych zapisów
SIWZ należy więc uznać za kompletną. Tymczasem w przedmiotowym postępowaniu,
dopiero po złożeniu ofert i otwarciu ofert wskazani przez wykonawcę eksperci przystępują
do sporządzenia opinii prawnych, które będą częścią oferty i będą podlegać ocenie
w ramach kryterium „Jakość opinii prawnej”, któremu przypisano największą wagę, bo aż

50%. Zgodnie z ostatnim zdaniem pkt 12.1 SIWZ, oferty wykonawców którzy nie przystąpią
do egzaminu i nie uzyskają w nim co najmniej 10 pkt za każdą z dwóch opinii prawnych
sporządzonych podczas egzaminu, nie będą w ogóle podlegać ocenie.
Zamawiający przewidział zatem dodatkowy, nieznany ustawy etap przetargu
nieograniczonego. W wyniku tego etapu zostaną wytworzone dokumenty będące
elementem oferty i warunkujące nie tylko uzyskanie 50% punktacji na etapie oceny ofert, ale
również warunkujące możliwość podlegania przez ofertę ocenie. Chociaż Zamawiający tego
nie precyzuje, zapewne zamierza traktować oferty wykonawców, którzy nie przystąpią do
egzaminu jako oferty niezgodne z SIWZ [co jest niespójne z postanowieniami SIWZ], czyli
będzie je traktować jako podlegające odrzuceniu. Przesłanka z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
jest rozumiana jako sytuacja, w której oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi
zamówienia w ten sposób, że nie zapewnia realizacji zamówienia w całości.
Nieprzystąpienie do etapu egzaminu nie może być traktowane jako niezaoferowanie
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego zakresem. Należy zgodzić się ze
stanowiskiem KIO wyrażonym w wyroku KIO/UZP 173/09 z dnia 27 lutego 2009 r., za
wyrokiem KIO/UZP 151/08 z dnia 16 marca 2008 r, że "Użyte przez ustawodawcę w treści
art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. sformułowania »treść oferty« i »treść specyfikacji istotnych
warunków zamówienia« jednoznacznie wskazują na aspekt merytoryczny obu dokumentów.
Treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia to, przede wszystkim, zawarty w opisie
przedmiotu zamówienia opis potrzeb i wymagań Zamawiającego, które mają być
zaspokojone w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie
i zrealizowanie z należytą starannością umowy w sprawie zamówienia publicznego. Treść
oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia,
które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeżeli oferta złożona przez
wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta
umowa w sprawie zamówienia publicznego. Świadczenie wykonawcy ma odpowiadać
opisanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia potrzebom zamawiającego. Ich
porównanie [opisu przedmiotu do zobowiązania wykonawcy] przesądza o tym, czy treść
oferty odpowiada treści SIWZ.”
Zdaniem Odwołującego, zamawiającym nie została pozostawiona swoboda co do
zastosowania rozwiązań przewidzianych w ustawie Prawo zamówień publicznych
i dowolnego ich łączenia. Zamawiający ma swobodę co do wyboru trybu - w granicach
mieszczących się w ramach przesłanek zastosowania danego trybu przewidzianych

w ustawie. Jeżeli jednak biorąc pod uwagę cechy przedmiotu zamówienia oraz inne
okoliczności mające wpływ na dane zamówienie wybierze on jeden z trybów postępowania,
powinien stosować w całości regulację doń się odnoszącą, bowiem tryby te stanowią
kompleksowe uregulowanie sposobu postępowania składające się ze skorelowanych ze
sobą reguł, gdzie naruszenie jednej z nich powoduje zachwianie założeń danego trybu.
[2] w zakresie zarzutu naruszenia art. 84 ust. 2 ustawy, poprzez przewidzenie w SIWZ,
że oferty złożone po terminie składania ofert nie będą podlegać zwrotowi, Odwołujący
podniósł:
Termin składania ofert upływa 28 sierpnia 2014 o godz. 9:00, termin otwarcia ofert to
28 sierpnia 2014 godz. 10:00, zaś o 10:30 tego samego dnia rozpocznie się egzamin,
w wyniku którego nastąpi wytworzenie opinii prawnych, których punktacja będzie miała aż
50% wagę przy ocenie ofert. Wedle założeń Zamawiającego napisane podczas egzaminu
opinie prawne będą stanowiły części składowe ofert. Skoro opinie prawne są ostatnimi
elementami oferty, jakie ma złożyć Wykonawca, za moment złożenia oferty należy uznać
moment przekazania Zamawiającemu opinii prawnych.
Aktualny sposób uregulowania przez Zamawiającego procesu składania ofert
powoduje, że oferty wszystkich wykonawców, którzy po otwarciu ofert przystąpią do
egzaminu zgodnie z życzeniem Zamawiającego, zostaną złożone po terminie, czyli powinny
podlegać zwrotowi. Oczekiwanie, że po otwarciu ofert wykonawcy napiszą egzamin
i wytworzone w jego trakcie dokumenty staną się podstawą oceny ofert oznacza nic innego,
jak założenie, że część oferty [i to część zasadnicza, biorąc pod uwagę wagę kryteriów
oceny ofert] zostanie złożona po terminie składania ofert i po otwarciu ofert [por. pkt 8.1, 8.4
oraz 12.5 SIWZ]. Jednoczenie zgodnie z pkt 12.1 zd. ostatnie SIWZ „Oferta będzie oceniana
na podstawie kryterium „Cena” i „Potencjał kadrowy”, jeżeli każda z opinii, o których mowa
w pkt. 12.5, uzyska w ramach kryterium „Jakość opinii prawnej”, co najmniej 10 punktów".
[3] w zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy, poprzez przewidzenie w SIWZ
dokonywania niedozwolonych zmian w treści oferty, Odwołujący podniósł:
Po otwarciu ofert niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym
a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści, za wyjątkiem poprawiania oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych
oraz wzywania o podlegające uzupełnieniu dokumenty bądź oświadczenia.

Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą, modyfikacja treści oferty może dotyczyć
tylko tej części oferty, która jest nieprecyzyjna, niejasna, dwuznaczna, budząca wątpliwości
interpretacyjne, jest niedopatrzeniem, lub błędem niezamierzonym, opuszczeniem, lecz
wyrażona w treści oferty. Nie dotyczy to tej części oferty, co do której wykonawca powinien
był wskazać konkretne dane pozwalające na ocenę oferty lecz tego zaniechał [tak Sąd
Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z dnia 30 marca 2010 r., sygn. akt X Ga 7/2010].
W innych przypadkach, zmiana oferty jest możliwa tylko przed upływem terminu składania
ofert. Po tym terminie jest to niedopuszczalne. Przewidzenie w SIWZ możliwości dokonania
zmiany oferty, poprzez sporządzenie i dodanie do niej kolejnych dokumentów [dwóch opinii]
półtorej godziny po terminie składania ofert, jest rozwiązaniem niezgodnym z art. 87 ust. 1
ustawy.
[4] w zakresie zarzutu naruszenia art 36 ust. 1 pkt 13 ustawy poprzez nieprecyzyjne
opisanie sposobu oceny oferty w kryterium „Jakość opinii prawnej”, a także art. 7 ust.
1 i ust. 3 ustawy poprzez naruszenie zasad uczciwe] konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców i sformułowanie SIWZ w sposób uniemożliwiający wybór
wykonawcy zgodnie z ustawy, Odwołujący podniósł:
Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy specyfikacja istotnych warunków zamówienia
powinna zawierać między innymi opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował
przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert.
Stosownie do art. 91 ust. 2 ustawy kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria
odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność,
parametry techniczne itd. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający określił
następujące kryteria oceny ofert: 50% Jakość opinii prawnej, 30% Cena, 20% Potencjał
kadrowy.
W ocenie Odwołującego, o ile dwa ostatnie kryteria nie pozostawiają wątpliwości,
gdyż zostały opisane w sposób jednoznaczny, Zamawiający zastosował nieprecyzyjny opis
kryterium „Jakość opinii prawnej”, który nie pozwala w pełni zidentyfikować, czym
Zamawiający będzie się kierował przy ocenie kryterium stanowiącego aż 50% wagi oceny
ofert. Zamawiający nie wyjaśnił, w jaki sposób będzie różnicował punktację poszczególnych
opinii, wskazując jedynie, że za poprawne przywołanie przepisów prawa może przyznać do
7 pkt, za poprawne przywołanie orzecznictwa do 7 pkt, a za poprawność i jednoznaczność
oceny stanu faktycznego i prawidłowość zastosowania taryfikatora do 11 pkt. Suma punktów

za jakość opinii prawnej może wynosić do 50 pkt [w ramach każdej z dwóch opinii można
uzyskać maksymalnie 7 + 7 + 11= 25 pkt].
Opis sposobu przyznawania punktacji nie daje wykonawcom możliwości
samodzielnego obliczenia prawidłowości przyznania punktów. Wykonawca powinien mieć
możliwość zweryfikować, ile punktów powinna uzyskać jego oferta, a także czy wynik
badania i oceny ofert jest prawidłowy i zgodny z zasadami opisanymi w SIWZ. Zgodnie
z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 marca 2004 r. V Ca 264/2004
LexPolonica nr 3955946 „kryteria oceny ofert powinny być wyraźnie określone w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w sposób umożliwiający późniejszą weryfikację
prawidłowości oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty". Tymczasem zamawiający
opisał pod kryteria kryterium „Jakość opinii prawnej” niedookreślonymi rzeczownikami takimi
jak „poprawność", „niezbędność”, „trafność", „kompleksowość". W uchwale z dnia 21 grudnia
2011 r. KIO/KD 96/11 [LexPolonica nr 3077270] Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że
„choć zamawiający może określić własny katalog kryteriów oceny ofert, to jednak kryteria te
nie mogą być dowolne i uznaniowe, ani też dawać zamawiającemu nieograniczonej
swobody arbitralnego wyboru oferty. Ocena ofert musi być dokonana w sposób obiektywny,
tak aby zapewnić wybór oferty zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców
i z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji.”. Tylko pozbawione subiektywizmu
i uznaniowości kryteria oceny ofert mogą doprowadzić do wyboru wykonawcy
z zachowaniem uczciwej konkurencji. Celem takiego założenia jest także to, aby wykonawca
był zdolny do przygotowania oferty w sposób jak najbardziej odpowiadający oczekiwaniom
zamawiającego, wyrażonym między innymi poprzez właśnie kryteria oceny ofert, dlatego
ważne jest aby nie pozostawiały one dowolności osobie oceniającej. Tymczasem
wykonawca przystępujący do sporządzenia opinii w przedmiotowym postępowaniu nie
będzie zdolny do oceny, w jaki sposób przedstawiciel Zamawiającego oceniający ofertę
zastosuje wskazane w SIWZ podkryteria. Sposób dokonywania oceny na podstawie
kryterium „Jakość opinii prawnej”, został bowiem określony w taki sposób, że nawet wśród
9 różnych przedstawicieli Zamawiającego z pewnością powstałyby rozbieżności
w przyznanej punktacji. Nawet gdyby różnice te nie były znaczące w związku z tym, że
w zmianie SIWZ z 6 sierpnia 2014 r. Zamawiający określił pożądaną zawartość opinii, to
w sytuacji gdy suma punktów przyznanych za opinię stanowi aż 50 % ogólnej oceny oferty,
subiektywizm oceniającego mógłby w znaczący sposób wpłynąć na wynik postępowania.
Powyższa uwaga nabiera jeszcze większego znaczenia ze względu na to, że

Zamawiający nie określił, jakie kwalifikacje będą charakteryzowały osoby dokonujące oceny
opinii przygotowanych przez ekspertów wykonawcy. Podane przez Zamawiającego
niedookreślone kryteria, ponieważ dopuszczają dużą dozę subiektywizmu, mogą być
odmiennie interpretowane przez osoby z różnym doświadczeniem i kwalifikacjami.
W kwestii ustalania w terminie późniejszym niż na etapie SIWZ wagi i podkryterió
w zakresie kryteriów udzielania zamówienia wypowiedział się również Europejski Trybunał
Sprawiedliwości [obecnie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej]. W wyroku z dnia
24 stycznia 2008 r. Trybunał uznał, że „art. 36 ust. 2 dyrektywy 92/50 [art. 53 ust. 2
dyrektywy 2004/18/WE - przyp. Odwołującego] w związku z zasadą równego traktowania
podmiotów gospodarczych i wynikającym z niej obowiązkiem przejrzystości stoi na
przeszkodzie temu, by w ramach postępowania przetargowego instytucja zamawiająca
ustalała w terminie późniejszym współczynniki wagi i podkryteria w zakresie określonych
w specyfikacji lub w ogłoszeniu o zamówieniu kryteriów udzielenia zamówienia.”. Trybunał
stwierdził, że „potencjalnym oferentom należy bowiem umożliwić uzyskanie w chwili
przygotowania swoich ofert wiedzy o istnieniu i zakresie tych czynników [...] zatem instytucja
zamawiająca nie może stosować reguł dotyczących ważenia lub podziału na podkryteria
kryteriów udzielania zamówienia, o których nie powiadomiła uprzednio oferentów”.
Konieczność maksymalnego dookreślenia kryteriów oceny ofert potwierdziła także Krajowa
Izba Odwoławcza w wyroku KIO 3006/13 z dnia 20 stycznia 2014 r. wskazując, że
„twierdzenia odwołującego, co do arbitralności oceny w podktryteriach należało uznać za
zasadne. Jakkolwiek zamawiający dokładnie opisał poszczególne podkryteria - to i tak
pozostawiały one pełny zakres dowolności oceny, z braku oznaczenia precyzyjnych
mierników koniecznej dywersyfikacji ocen, za które nie można było uznać nieostrego pojęcia
„popełnienia przez wykonawcę błędu.” Trudno byłoby też zakładać, iż poszczególni
członkowie komisji przetargowej - dobranej w celu przeprowadzenia oceny całkowitej oferty
i wyboru oferty najkorzystniejszej - mieliby wysoce specjalistyczne umiejętności – dotyczące
prawa autorskiego, pozwalające na porównywalną ocenę ofert w omawianym kryterium.
Poza cenowe kryteria oceny ofert, powinny zostać tak dobrane, aby w jak największym
stopniu miały charakter mierzalny - eliminujący tym samym, oceny subiektywne i arbitralne.
Na etapie postępowania, gdy dany wykonawca jest już dopuszczony do udziału
w postępowaniu, oceniany może być już tylko przedmiot zamówienia. Oczywiście przedmiot
zamówienia może być oceniany pod względem jakości, zaś w przypadku usług
niepriorytetowych ocena jakości zamówienia może być powiązana z osobistymi
właściwościami wykonawcy. Jednak w przypadku zamówień na usługi kryterium jakościowe,

aby było mierzalne, powinno być odniesione bądź to do personelu wykonawcy [jego
doświadczenia i posiadanych certyfikatów], bądź to takich cech samego wykonawcy, jak
jego doświadczenie, dostępność kluczowego personelu, liczebność, zastępowalność,
organizacja zespołu, organizacja kontroli jakości. Dokonanie oceny spodziewanej jakości
otrzymanego świadczenia z zastosowaniem takich kryteriów może zostać zweryfikowane
pod względem poprawności i bezstronności. Nie można tego natomiast powiedzieć o ocenie
dokonanej na podstawie twórczych prac pisemnych, w szczególności o charakterze opinii.
Pozostawia to bowiem dużą swobodę Zamawiającemu i umożliwia dokonywanie arbitralnej
oceny. W doktrynie wskazuje się również, że kryterium jakości zamówienia ocenianej na
podstawie próbek może być stosowane wyłącznie w przypadku dostaw o ustalonej jakości.
W efekcie treść SIWZ daje Zamawiającemu narzędzie do tego, aby wybrał opinie, co do
których subiektywnie uważa, że są najlepsze spośród napisanych na egzaminie.
Jednocześnie jednak SIWZ nie gwarantuje, że preferowane przez Zamawiającego opinie
faktycznie będą przedstawiały wysoką wartość merytoryczną i w efekcie posłużą do
wyłonienia wykonawcy najlepiej nadającego się do wykonania zamówienia. Kryteria oceny
ofert muszą każdorazowo uwzględniać możliwość porównania wyniku oceny każdej z ofert
z osobna w taki sposób, aby na ich podstawie można było stwierdzić, która z ofert jest
korzystniejsza dla zamawiającego. Przy czym porównanie to musi być możliwe do
dokonania nie na poziomie przyznanych punktów, ale poprzez rekonstrukcję toku
myślowego, jaki doprowadził oceniającego do konkretnego wyniku. Samo określenie
elementów jakie powinna zawierać opinia, co zostało dokonane zmianą SIWZ z dnia
6 sierpnia 2014 r. nie powoduje, że podkryteria takie jak Jednoznaczność”, „poprawność”,
czy „kompleksowość”, stają się na tyle precyzyjne, aby zrealizować założenie
o przewidywalności i weryfikowalności ilości punktów jakie zostaną przyznane wykonawcy.
Przy czym Odwołujący podkreśla, że brak precyzji w określeniu kryteriów oceny ofert jest
świadczy o wadzie SIWZ nawet przy istnieniu dobrej woli osób oceniających oferty. Obecne
brzmienie SIWZ umożliwia celowe działanie na korzyść jednego z wykonawców, a zatem
jest niezgodne z ustawy nawet w przypadku dołożenia należytej staranności przez osoby
oceniające oferty. Subiektywizm jest bowiem wpisany w proces każdy ewaluacji, a kryteria,
do których ustanowienia w odpowiedni sposób obliguje zamawiających ustawy, mają na celu
ograniczenie ocen subiektywnych w największym możliwym stopniu.
Zamawiający jest gospodarzem postępowania i w związku z tym ciąży na nim
obowiązek takiego ukształtowania jego warunków, aby doprowadzić do wyłonienia oferty
w najpełniejszy sposób odpowiadającej jego oczekiwaniom. Jednocześnie musi się to

odbywać zgodnie z naczelnymi zasadami prawa zamówień publicznych jakimi są zasada
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Powyższe
założenie nie jest spełnione w przedmiotowym postępowaniu.
[6] w zakresie naruszenia art. 91 ust. 2 ustawy poprzez nieprawidłowe, nieadekwatne
zastosowanie kryterium „Jakość opinii prawnej”, a także art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez
naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
Odwołujący podniósł:
W orzecznictwie i piśmiennictwie [por. „Kryteria oceny ofert w postępowaniach
o udzielenie zamówienia publicznego - przykłady i zastosowanie” pod redakcją Jacka
Sadowego, ISBN 987-83-88686-21-4, czy też wydane przez Polską Agencję Rozwoju
Przedsiębiorczości „Pozacenowe Kryteria Oceny Ofert w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego”, ISBN 987-83-7633-019-8] wskazuje się, że kryterium jakościowe
odnoszące się bezpośrednio do przedmiotu zamówienia [na przykład poprzez
przedstawienie próbki] powinno być stosowane wyłącznie do dostaw, gdzie można w sposób
mierzalny porównać parametry oferowanych dóbr. Natomiast w przypadku usług, kryterium
jakościowe może być stosowane w odniesieniu do:
- personelu wykonawcy [doświadczenie i posiadane certyfikaty]
- wykonawcy [doświadczenie wykonawcy, dostępność kluczowego personelu, liczebność,
zastępowalność, organizacja zespołu, organizacja kontroli jakości].
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu w zakresie kryterium „Jakość opinii prawnej”
zamierza zweryfikować umiejętność sporządzenia opinii na jeden z tematów, który w razie
udzielenia zamówienia z dużym prawdopodobieństwem pojawi się w zakresie usług
świadczonych przez wykonawcę. Tymczasem przedmiot zamówienia opisany w załączniku
nr 1 do SIWZ [,,Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia’] jest zdecydowanie szerszy niż
przygotowywanie tego typu opinii. Porównanie zakresu przedmiotu zamówienia z zakresem
opinii, które zostaną sporządzone na egzaminie przez ekspertów wykonawcy prowadzi do
wniosku, że wybór sposobu oceny jakości zamówienia w odniesieniu do właściwości
wykonawcy nie jest reprezentatywny i w konsekwencji nie sprzyja wyborowi wykonawcy,
który będzie w największym stopniu, spośród biorących udział w postępowaniu
wykonawców, zdolny do właściwego wykonania zamówienia.

Kryteria oceny ofert powinny być ustalane w ten sposób, aby umożliwić
zamawiającemu wyłonienie takiego wykonawcy, który wykona zamówienie w sposób
najbardziej odpowiadający oczekiwaniom zamawiającego. Za oczekiwania zamawiającego
należy uznać przedmiot zamówienia określony w opisie przedmiotu zamówienia. Kryteria
oceny ofert powinny być zatem adekwatne do opisu przedmiotu zamówienia. Jednocześnie
należy zaznaczyć, że kryteria oceny ofert powinny odnosić się nie do części przedmiotu
zamówienia, ale do jego całości. Kryteria te nie mogą być prowadzić ani do zbyt wąskiej
oceny możliwości wykonawcy, ani do zbyt szerokiej. Zastosowanie kryteriów odniesionych
do wycinka zamówienia prowadzi jedynie do częściowego sprawdzenia możliwości
wykonania przez wykonawcę danego zamówienia, co w rzeczywistości nie gwarantuje
właściwego wykonania zamówienia. Z kolei kryteria określone zbyt szeroko prowadzą do
weryfikacji cech wykonawcy, czy też oferowanego przez niego przedmiotu zamówienia,
których ocena jest zbędna w kontekście oczekiwań zamawiającego. Takie działanie
prowadzi do generowania nieuzasadnionych kosztów postępowania, i to zarówno dla
zamawiającego, jak dla wykonawców. Na gruncie bieżącego przetargu za bezcelowe należy
uznać ocenianie oferty pod względem wycinka zamówienia.
Należy stwierdzić, że kryteria oceny ofert w obecnym brzmieniu, mimo tego, że nie są
precyzyjne, mogłyby zostać uznane za adekwatne i odpowiadające przedmiotowi
zamówienia w większym niż obecnie stopniu, gdyby przedmiotem zamówienia było
wyłącznie sporządzanie analogicznych opinii prawnych - w podobny sposób tj. w miejscu
i czasie wyznaczonym przez Zamawiającego, a także ze ściśle określonej tematyki
a w szczególności dotykających zagadnień takich samych, jak te na egzaminie.
W przeciwnym razie wykonanie jednej opinii podczas egzaminu może, ale nie musi
świadczyć o tym, że dany ekspert wykona dalsze opinie na takim samym poziomie.
Tymczasem przedmiotem zamówienia są „Usługi doradztwa prawnego i reprezentacji
prawnej w zakresie zamówień publicznych”. Brak adekwatności sposobu oceny ofert
przejawia się w szczególności w odniesieniu do części usługi jaką jest reprezentacja prawna
w zakresie zamówień publicznych. Jest to usługa bardzo szeroka, bo reprezentowanie może
dotyczyć wszelkich czynności Zamawiającego w związku z udzielaniem zamówień
publicznych w tym na przykład reprezentowanie Zamawiającego przed sądami
administracyjnymi. Warto też zauważyć, że Zamawiający w ogóle nie wymaga od
wykonawców doświadczenia w działaniu przed sądami administracyjnymi.

W obecnej sytuacji Zamawiający będzie zdolny ocenić tylko wycinek wiedzy
ekspertów wykonawcy, a oprócz tego tylko formę, plan dokumentu, stylistykę oraz sposób
wypowiedzi w ramach opinii. Sprawdzenie takiej cechy przyszłej usługi wykonawcy nie jest
weryfikacją adekwatną, bo dużo ważniejszą cechą obsługi prawnej jest jej wartość
merytoryczna.
Jednocześnie, cechę oferty, którą zamierza sprawdzić i ocenić Zamawiający
w ramach kryterium „Jakość opinii prawnej” w opisany w SIWZ sposób, będzie można lepiej
zweryfikować poprzez oświadczenie wykonawcy o dokonaniu w ostatnich trzech latach 50
audytów, zawarte w Załączniku nr 6 - Wykaz osób. Nadto doświadczenie w audytach
prawnych jest jednym z warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający stosuje zatem
tożsame kryterium oceny ofert w postaci oceny sporządzonej opinii z warunkiem udziału
w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia.
Dodatkowo jeżeli intencją Zamawiającego jest, aby każdy ekspert sporządził jedną
opinię z tego samego zakresu, to opinia wydawana przez eksperta wskazanego w pkt 4.1.3
lit. b) SIWZ byłaby całkowicie nieadekwatna do wymaganego od niego doświadczenia.
Wymaga się bowiem od niego doświadczenia w reprezentowaniu stron w postępowaniu
przed: Krajową Izbą Odwoławczą lub Sądem Okręgowym w związku ze skargą na
orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie postępowania o udzielenie zamówienia,
a nie wymaga się doświadczenia w sporządzaniu opinii w zakresie oceny prawidłowości
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwzględnieniem
zagadnienia wymierzania korekt finansowych [co ma być przedmiotem opinii]. Odwołujący
wskazuje też na brak spójności w postanowieniach SIWZ odnoszących się do cech
ekspertów, którzy mieliby wykonywać zamówienie. Zamawiający uznając za spełniającego
warunki udziału w postępowaniu eksperta bez doświadczenia w zakresie przeprowadzania
audytów postępowań o udzielenie zamówienia, jednocześnie przewiduje konieczność
sporządzenia przez niego opinii w tym zakresie, określając przy tym minimalną ilość
punktów na 20 możliwych, jaką należy uzyskać, aby złożona oferta w ogóle podlegała
badaniu i ocenie. W przedmiotowej sprawie, gdyby postępowanie zostało przeprowadzone
zgodnie z opublikowaną przez Zamawiającego SIWZ, ocenie podlegałaby praca dwóch
osób, które pojawiłyby się na egzaminie w czasie i miejscu wyznaczonym przez
Zamawiającego. Ocena sporządzonych przez nich opinii nie daje jednak gwarancji, że opinie
prawne pisane w przyszłości będą faktycznie napisane przez te same osoby. Taki sam
stopień pewności co do faktycznych autorów opinii będących w przyszłości przedmiotem

zamówienia osiągnąłby Zamawiający wymagając jako części oferty przedstawienia gotowej
sporządzonej opinii. Nie ma bowiem pewności, czy, mimo że w miejscu wyznaczonym przez
Zamawiającego pojawią się osoby spełniające kryteria określone przez Zamawiającego,
następnie po uzyskaniu zamówienia opinie będą przygotowane przez osoby nie spełniające
wymagań określonych przez Zamawiającego. Z pewnością wykonawcę wiążą oświadczenia,
że zamówienie będzie wykonywane przez konkretne osoby, ale takie same oświadczenia
zostałyby złożone przez wykonawcę także, gdyby przetarg był pozbawiony elementu
egzaminu.
Odwołujący wskazał także na to, że warunki udziału w postępowaniu zawierają
między innymi wymóg dysponowania przez wykonawcę dwoma ekspertami o odmiennych
kwalifikacjach, przy czym z kryterium „potencjał kadrowy” wynika, że dodatkowo
premiowane będzie posiadanie uprawnień do reprezentacji w postępowaniach przez obie
osoby. Tymczasem Zamawiający przypisuje aż 50 % wagi punktom przyznanym na
podstawie sporządzonych opinii prawnych, przy czym przygotowania takich opinii wymaga
się od obu osób wchodzących w skład Zespołu wykonawcy. Mamy zatem do czynienia
z sytuacją, w której takie same umiejętności obu ekspertów wykonawcy, są sprawdzane w
ten sam sposób i pod tym samym względem, mimo tego, że wymaga się od nich
odmiennych kwalifikacji [opisanych w warunkach udziału w postępowaniu], które
odzwierciedlają potrzeby Zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że Zamawiający, mimo tego, że dopuszcza do
realizacji zamówienia dwie osoby, podczas egzaminu wymaga od nich zupełnie
indywidualnej pracy, co jest nieadekwatne do przedmiotu zamówienia oraz stoi
w sprzeczności z typową organizacją pracy w kancelariach prawnych, w których znajduje się
wielu specjalistów z danej dziedziny. Konsultacje między osobami kompetentnymi
w zakresie danego zagadnienia mogą tylko zwiększyć wartość merytoryczną efektów pracy
danego eksperta. Sposób organizacji egzaminu przez Zamawiającego mógłby zostać
uznany za spójny z przedmiotem zamówienia, gdyby usługa była zlecana tylko jednej
osobie, która sama w przyszłości wykonywałaby potencjalne zamówienie.
Podsumowując powyższe należy stwierdzić, że brak adekwatności w określonych
przez zamawiającego kryteriach postępowania w stosunku do przedmiotu zamówienia
przejawia się przede wszystkim w tym, że Zamawiający zamierza poddać ocenie opinię na
jeden z tematów z jakimi wykonawca może zetknąć się podczas wykonywania zamówienia.

Sprawdzenie umiejętności dwóch ekspertów wykonawcy w zakresie sporządzenia opinii na
podany temat nie gwarantuje jednak Zamawiającemu wyłonienia takiego wykonawcy, który
będzie kompetentny do wykonania całego zakresu usługi jaką jest „Doradztwo prawne
i reprezentacja prawna w zakresie zamówień publicznych”. Nie jest zasadne
przeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w taki sposób, który
nie prowadzi do wyboru wykonawcy, który będzie zdolny do wykonania odpowiedniego do
oczekiwań zamawiającego zamówienia. Takie kryterium, które w wystarczającym stopniu nie
odnosi się do przedmiotu zamówienia, należy uznać za kryterium ustanowione
w sprzeczności z przepisem art. 91 ust. 2 ustawy.
Jedną z podstawowych zasad, na straży których stoi prawo zamówień publicznych,
jest zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Ustawodawca
w przepisie art. 7 ust. 1 ustawy wskazał, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie. W przedmiotowej sprawie zasada ta została naruszona
w związku z nieprawidłowym opisaniem kryteriów oceny ofert.
Odwołujący zaznaczył, za Sądem Okręgowym w Warszawie [wyrok z dnia
18 sierpnia 2011 r. XXIII Ga 380/11], że przepisy ustawy nie stanowią o konieczności
udowodnienia okoliczności naruszenia zasad uczciwej konkurencji, aby można było uznać,
że do takiego naruszenia doszło. Przepisy te wprowadzają zasadę, iż w przypadku zajścia
pewnych sytuacji faktycznych, istnieje już podstawa do wyłączenia lub wykluczenia
i wyłączenie to lub wykluczenie jest obowiązkiem, tj. skierowanym do zamawiającego przez
przepisy ustawy nakazem wyłączenia lub wykluczenia. Tak też jest w przypadku
zastosowania kryteriów oceny ofert umożliwiających Zamawiającemu podjęcie arbitralnej
decyzji o przyznanej punktacji. Jak wskazano w powyższym wyroku Sądu Okręgowego - nie
jest konieczne stwierdzenie naruszenia, ale samo ukształtowanie warunków w taki sposób,
które rodzą możliwość powstania takiego naruszenia. Fundamentem prawa zamówień
publicznych jest bowiem zachowanie uczciwej konkurencji oraz równości wykonawców,
a przepisy ustawy powinno się interpretować w sposób umożliwiający ich przestrzeganie. Za
niezgodność z przepisami ustawy jest zatem uważane nie tylko naruszenie jednej ze
wskazanych wyżej zasad, ale także powstanie takiej sytuacji, w której, w zależności od
zachowania danych osób w danej sytuacji [tutaj podczas oceny ofert] może dojść do takiego
naruszenia.

[7] w zakresie zarzutu naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy w zw. z § 6 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, Odwołujący
podniósł:
Zamawiający może żądać próbek na potwierdzenie, że oferowane usługi są zgodne
z SIWZ. Próbką taką może być wzór opinii prawnej. Powinna być ona jednak załączana do
oferty, a nie składana w czasie późniejszym. Zamawiający musi też zapewnić, że
kwalifikacje komisji przetargowej pozwalają na profesjonalną ocenę takich opinii
prawnych/próbek. Warto także podkreślić, iż nieuwzględnienie niniejszego odwołania może
doprowadzić do upowszechnienia sposobu określania kryteriów oceny ofert, które
pozostawią w zakresie arbitralnych decyzji zamawiających ocenianie złożonych
w postępowaniach ofert. Taki sposób postępowania będzie prowadził do podważenia
fundamentów prawa zamówień publicznych, którego założeniem jest przeciwdziałanie
dowolności wyboru wykonawców przez Zamawiających, którzy nie zapewniają uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców prowadzących do zachowania
dyscypliny finansów publicznych.
W ocenie Odwołującego, dla niezależnego prawnika niemożliwe jest pogodzenie się
z warunkami przetargu, które uważa za niezgodne z ustawą. Szczególnego znaczenia
nabiera to w sytuacji, gdy przedmiotem zamówienia mają być właśnie usługi doradztwa
prawnego w zakresie zamówień publicznych.
III. Zamawiający w dniu 28 sierpnia 2014 r złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania.
IV. Do postępowania odwoławczego przystąpili dwaj wykonawcy: Kancelaria Doradcza
Zamówienia Publiczne I. H. a także Kancelaria Radców Prawnych C. i Partnerzy spółki
partnerskiej w Warszawie - po stronie Zamawiającego, wykazując interes
w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której zgłoszone zostały przystąpienia.
Uznano, że wykonawcy deklarujący zainteresowanie udziałem w postępowaniu, wskazując
że w ich interesie jest utrzymanie aktualnych postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia SIWZ, które uważają za zgodne z prawem, posiadają interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której nastąpiło przystąpienie. Gdyby miało być tak, że
ramach interesu wymaganego dla skutecznego przystąpienia, o którym mówi art. 185 ust. 2

ustawy nie mieściło się prawo wykonawcy zainteresowanego udziałem w postępowaniu do
obrony określonego, nadanego przez Zamawiającego kształtu SIWZ, którego zmiana w
sposób postulowany w odwołaniu jest, w ocenie tego wykonawcy, dla niego niekorzystna, to
tym bardziej trudno byłoby każdorazowo upatrywać węższego interesu, wymaganego dla
Odwołującego, w myśl przepisu art. 179 ust. 1 ustawy. Istotne wskazówki dotyczące interesu
wykonawcy w zakresie określonego kształtu postępowania o zamówienie publiczne zawarte
zostały w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie w wyroku z dnia 7 grudnia 2011 r. w
sprawie o sygn. V Ca 1973/11. W uzasadnieniu tego orzeczenia Sąd Okręgowy wskazał, iż
(…) przepis art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 roku, Nr 113, poz. 759, ze zm.), w aktualnym swym brzmieniu,
powinien być interpretowany szeroko. Środki ochrony prawnej przewidziane w dziale ustawy
inaugurowanym przez rzeczony przepis, przysługują wszystkim osobom, które mają lub
miały interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniosły lub mogą ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Szerokie rozumienie wyraża się
w tym, że wystarcza zadowolić się hipotetycznym interesem w uzyskaniu zamówienia i
szkodą, która nie musi być pewna. Przepis ten jednak, wbrew sugestiom skarżącego, nie
pełni funkcji publicznych. Postępowanie odwoławcze ma jedynie na celu ochronę interesów
osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, o których mowa w tym artykule. Konstatacja taka
płynie nie tylko z treści przywołanego przepisu, gdzie mowa wyraźnie o „interesie w
uzyskaniu zamówienia" oraz o „szkodzie", ale z konstrukcji całego postępowania
odwoławczego. Wystarczy prześledzić poszczególne rozwiązania legislacyjne przyjęte w
kolejnych przepisach ustawy by przekonać się, że postępowanie odwoławcze i skargowe
nakierowane są na ochronę interesów uczestników i potencjalnych uczestników procedury
wyboru kontrahenta, nie zaś na ochronę interesu publicznego. Interes publiczny leży u
podstaw przepisów regulujących postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, ale już
nie przepisów mających na celu ochronę interesów konkurentów podmiotu wybranego do
wykonania zamówienia. Tu ścierają się przede wszystkim interesy uczestników
postępowania, a racje natury publicznej są jedynie refleksem właściwej funkcji postępowania
odwoławczego. Dlatego wnosząc odwołanie, a następnie sprzeciw, skarżący nie może
powoływać się na naruszenie przez zamawiającego reguł gry ze względu na interes
społeczny.”. W zakresie kwestionowania postanowień SIWZ, a także dążenia do ich
pozostawienia w niezmienionym kształcie, należy zatem każdemu wykonawcy potencjalnie
zainteresowanemu udziałem w postępowaniu, przypisać relatywnie szeroki interes,
przejawiający się zapewnieniem uczestnictwa w postępowaniu odwoławczym.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
I. PRZESŁANKI MATERIALNOPRAWNE, W ROZUMIENIU ART. 179 UST. 1 USTAWY
PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH
Ustalono, że wykonawca, którego odwołanie podlega rozpatrzeniu, posiada interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Na etapie postępowania o udzielenie
zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań dotyczących postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia przyjąć należy, iż wykonawca deklarujący
zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego
uzyskaniu jak również może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy, jeśli nie zachodzi obiektywna niemożliwość uczestnictwa tego
wykonawcy w postępowaniu.
II. ROZSTRZYGNIĘCIE O ZARZUTACH ODWOŁANIA
Odwołanie nie mogło zostać uwzględnione, choć Zamawiający w postępowaniu nie
ustrzegł się niedoskonałości, które jednak dotyczyły przede wszystkim opisu przedmiotu
zamówienia a także jego nieoddającego rzeczywistego zakresu oznaczenia [nazwa nadana
przez Zamawiającego postępowaniu], co z kolei było poza zakresem postawionych zarzutów
[art. 192 ust. 7 ustawy].
[1] Nie znalazły potwierdzenia te zarzuty, które wskazywały na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2
czy art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wskazane przepisy dotyczą etapu
oceny ofert, nie zaś kształtowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Nie jest także zasadnym zarzut naruszenia art. 39 ustawy, poprzez zastosowanie
trybu nieznanego ustawie. Wprowadzenie określonego mechanizmu badania jakościowego
oferty, jakim jest wymaganie sporządzenia przez dwóch wskazanych w ofercie ekspertów
opinii prawnej na zadany temat bezpośrednio po terminie składania ofert [dwie godziny po tej
chwili], co ma postać dopuszczonej przepisami [art. 25 ust. 1 ustawy, w zw. z § 6 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane], nie stanowi
o zastosowaniu trybu nieznanego ustawie. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu

nieograniczonego; wynika to wyraźnie z ogłoszenia oraz SIWZ. Także wynikająca z tych
dokumentów charakterystyka postępowania, jego elementy, nie prowadzą do wniosku, by
nastąpiło zniekształcenie trybu przetargu nieograniczonego. Zastosowane kryterium
pozacenowe, jakim jest m.in. „jakość opinii prawnej”, weryfikowane na podstawie opinii
sporządzanej pod okiem Zamawiającego, bezpośrednio po terminie składania ofert przez
ekspertów, którzy mają wykonywać zamówienie, nie prowadzi do uznania, byśmy mieli do
czynienia z trybem nieznanym ustawie. Zastrzeżenia co do zastosowanego kryterium,
sposobu jego zweryfikowania nie oznaczają zastosowania trybu nieznanego ustawie.
Spornym jest jedno z dwóch pozacenowych kryteriów, zastosowanych przez
Zamawiającego w celu zbadania jakości przedmiotu świadczenia zaoferowanego
w postępowaniu. Dostrzeżenia w tym miejscu wymaga, że poza ceną, któremu to kryterium
oceny ofert Zamawiający przypisał wagę 30 %, zastosowane zostało kryterium odnoszące się
do sposobu świadczenia usługi w ramach zamówienia, obejmujące dwa elementy:
- „jakość opinii prawnej” – o wadze 50 %, oraz
- potencjał kadrowy [mierzony określonym doświadczeniem wskazanych ekspertów] –
o wadze 20 %.
Biorąc pod uwagę postanowienia SIWZ, dotyczące kryterium pozacenowego
zastosowanego w przedmiotowym postępowaniu, obejmującego dwa elementy: „jakość opinii
prawnej” oraz „potencjał kadrowy”, dostrzeżenia wymaga, że oba te kryteria wartościują ten
sam walor, jakim jest potencjał kadrowy, tyle że w dwóch różnych perspektywach. Pierwsze,
przez pryzmat określonych umiejętności ekspertów, a drugie – przez pryzmat ich
doświadczenia. Postanowienia SIWZ wskazują zatem na zastosowanie kryterium
odnoszącego się w istocie do potencjału kadrowego, którym wykonawca ma wykonywać
zamówienie, a które to kryterium w tym postępowaniu Zamawiający potraktował rozłącznie,
jak dwa odrębne kryteria. Powyższe mogło zostać skonstruowane jako jedno kryterium,
podzielone na dwa podkryteria. Biorąc następnie pod uwagę przedmiot świadczenia
w postępowaniu, to jest osobiste wykonywanie usługi przez dwóch wskazanych w ofercie
ekspertów, nie pozwalające na ich jakiekolwiek zastępstwo i obwarowane rozwiązaniem
umowy w razie niemożności wykonywania zamówienia przez te osoby, wprowadzenia
kryterium dotyczącego potencjału kadrowego, o tak wysokiej wadze [łącznie 70 % w ramach
„potencjału kadrowego” oraz „Jakości opinii prawnej”], nie można uznać za nieuzasadnione.

[2] Następnie, dostrzeżenia wymaga, że zasadnicza część podniesionych zarzutów
zmierzająca do zakwestionowania – jako zasady – możliwości przetestowania wiedzy
i umiejętności ekspertów, którzy mają wykonywać przedmiot zamówienia poprzez
przeprowadzenie dwie godziny po złożeniu oferty swego rodzaju egzaminu, oparta została na
przyjęciu, że następczo, po terminie składania ofert, mamy do czynienia z wytworzeniem
oferty, którą stanowi opracowanie wykonane przez ekspertów.
Zamawiający w tej mierze w SIWZ zawarł postanowienia, z których wynika, że
o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy m.in. spełniają warunek
określony w art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy, dotyczący dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Zamawiający uzna ww.
warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował
zespołem dwóch osób [zwany „Zespołem”], które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia, w którego skład wejdą:
a) jedna osoba posiadająca:
- wykształcenie wyższe,
- doświadczenie polegające na przeprowadzeniu w okresie ostatnich 3 lat przed terminem
składania ofert kontroli lub audytu/ów 50 postępowań o udzielenie zamówień publicznych;
b) jedna osoba posiadająca:
- uprawnienia w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych
[Dz.U. z 2010 r., Nr 10, poz. 65, z późn. zm.] lub posiadającymi uprawnienia w rozumieniu
ustawy z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze [Dz.U. z 2009 r., Nr 146, poz. 1188,
z późn. zm.] lub prawnikami wpisanymi na listę prowadzoną przez okręgową radę
adwokacką, tj. uprawnionymi do wykonywania stałej praktyki w zakresie odpowiadającym
zawodowi adwokata, lub prawnikami wpisanymi na listę prowadzoną przez radę okręgowej
izby radców prawnych, tj. uprawnionymi do wykonywania stałej praktyki w zakresie
odpowiadającym zawodowi radcy prawnego – w rozumieniu ustawy z dnia 5 lipca 2002 r.
o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej
[Dz.U. Nr 126, poz. 1069, z późn. zm.],
- doświadczenie w reprezentowaniu, w okresie ostatnich 3 lat od dnia wszczęcia
postępowania, strony łącznie w pięciu postępowaniach przed: Krajową Izbą Odwoławczą lub
Sądem Okręgowym w związku ze skargą na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej
w zakresie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. [pkt 4.1.3 SIWZ].
Zamawiający nie dopuścił, aby wykonawca wskazał tę samą osobę, w celu wykazania
spełniania warunków, określonych w pkt 4.1.3 lit. a i b.

Zamawiający zaakcentował także, że przy ocenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu [Rozdział 4 SIWZ] oraz przy ocenie ofert w ramach kryteriów oceny
[Rozdział 12 SIWZ] Zamawiający weźmie pod uwagę jedynie dwie osoby: pierwszą osobę
wymienioną w „Części A” Wykazu osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia”
oraz pierwszą osobę wymienioną w „Części B” Wykazu osób, które będą uczestniczyć
w realizacji zamówienia”. Zamawiający zastrzegł, że wyłącznie dwie ww. osoby zostaną
przez Zamawiającego dopuszczone do sporządzenia opinii prawnych, o których mowa w pkt
12.5 SIWZ [pkt 7.15 SIWZ].
W pkt 12.5 Zamawiający opisał szczegółowo sposób sprawdzenia umiejętności
wskazanych w ofercie dwóch ekspertów, wskazując m.in., że punkty za kryterium „Jakość
opinii prawnej” zostaną przyznane w skali punktowej do 50 pkt., na podstawie opinii
sporządzonych przez dwie osoby, o których mowa w Rozdziale 7 pkt 7.15 w uwadze pod lit.
c) SIWZ. Zamawiający podkreślił, że oceni każdą z opinii, zgodnie z określoną punktacją [lit.
a-c], a następnie zsumuje liczbę punktów przyznaną obu opiniom w celu określenia ilości
punktów, które otrzyma oferta Wykonawcy w kryterium „Jakość opinii prawnej”.
Zamawiający nałożył także na wykonawcę obowiązek nie znajdującego żadnych
odstępstw osobistego wykonania zamówienia przez wskazanych dwóch ekspertów – w pkt
16.3 SIWZ zawarł postanowienie, zgodnie z którym w umowie zostaną wskazane dwie
osoby, które będą realizować zamówienie [osoby, które pisały opinie prawne, o których mowa
w pkt 12.5 SIWZ]. Zamawiający podkreślił, że nie dopuszcza możliwości zmiany tych osób
w trakcie trwania umowy - jeżeli wskazane osoby nie będą w stanie osobiście realizować
zamówienia, umowa ulega rozwiązaniu.
Z powyższych postanowień SIWZ wynika, że w ofercie wskazywane są dwie osoby,
które mają wykonywać zamówienie i te same osoby mają przystąpić do sprawdzenia
umiejętności w ramach kryterium jakościowego, nazwanego „Jakość opinii prawnej’.
Zestawienie postanowień SIWZ nie wskazuje, że w tym zakresie, dopiero na etapie
sporządzenia opracowań w czasie trwającego 4 godziny zadania [określanego przez
Odwołującego egzaminem], mamy do czynienia z wytworzeniem oferty. Skoro w ofercie
podawane są dane tych dwóch ekspertów, to należy przyjąć, że treścią oferty jest
dedykowanie określonych dwóch osób do realizacji zamówienia, zaś przeprowadzone później
zadanie ma charakter sprawdzenia umiejętności tych osób. Przewidziany w SIWZ
mechanizm badania oferty w ramach kryterium „Jakość opinii prawnej” nosi cechy prezentacji

umiejętności osób [przewidzianej w § 6 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane próbki], której nośnikiem są osoby wskazane w ofercie.
Nie sposób też podzielić argumentacji artykułowanej w odwołaniu a także na
rozprawie, zmierzającej do wykazania niewłaściwego wymagania dotyczącego osób
mających wykonywać zamówienie, w zestawieniu z kryterium nazwanym przez
Zamawiającego „jakość opinii prawnej”. Argumentacja wskazująca na zastosowanie
relatywnie dużej wagi kryterium: jakość opinii prawnej” oraz wymagania jedynie od jednego
ze wskazanych ekspertów uprawnień do wykonywania zawodu radcy prawnego lub
adwokata, wskazująca na niedopuszczalne, w ocenie Odwołującego, dopuszczenie do
wykonywania czynności zastrzeżonych odpowiednimi ustawami o radcach prawnych oraz
o adwokaturze w ramach realizacji zamówienia, nie uwzględnia rzeczywistego przedmiotu
zamówienia. Odwołujący przyjmuje bowiem, że przedmiot zamówienia obejmuje świadczenie
pomocy prawnej w rozumieniu odpowiednich przepisów, co powinny wykonywać osoby
o kwalifikacjach radcy prawnego lub adwokata [co z kolei nie powinno być badane na
podstawie „egzaminu” w ramach sprawdzenia „jakości opinii prawnej”, sporządzonej przecież
przez osoby posiadające takie uprawnienia]. Analiza przedmiotu zamówienia, opisanego
w załączniku nr 1 do SIWZ „SZCZEGÓŁOWY OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA na usługi
doradztwa prawnego i reprezentacji prawnej w zakresie zamówień publicznych” wskazuje, że
przedmiotem zamówienia jest przeprowadzenie za Zamawiającego kontroli poprawności
wydatkowania przez beneficjentów środków unijnych, w zakresie zgodności z przepisami
ustawy Prawo zamówień publicznych, a nie doradztwo prawne w ramach bieżącej
działalności Zamawiającego. Rezultatem czynności wykonywanych w ramach zamówienia
ma być sporządzenie przez wykonawcę raportu z kontroli, obejmującego wyszczególnione
przez Zamawiającego elementy, zgodnie z przekazaną wykonawcy listą sprawdzającą, co do
którego to raportu, Zamawiający ma prawo wnosić zastrzeżenia, do uwzględnienia których
zobowiązany jest wykonawca. Wskazany raport ma obejmować przy tym ocenę prawną
postępowania o zamówienie publiczne, jakie przeprowadziła kontrolowana jednostka, ale
także wiąże się z przyjęciem właściwej metody i prawidłowym naliczeniem ewentualnej
korekty finansowej.
Jak wynika bowiem z załącznika nr 1 do SIWZ „SZCZEGÓŁOWY OPIS
PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA na usługi doradztwa prawnego i reprezentacji prawnej
w zakresie zamówień publicznych”, przedmiot zamówienia obejmuje doradztwo prawne

w zakresie przepisów dotyczących zamówień publicznych, świadczone w następujący
sposób:
„III. Sposób realizacji doradztwa prawnego w zakresie przepisów dotyczących zamówień
publicznych:
1. Zamawiający przekaże Wykonawcy dokumenty postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w celu ich weryfikacji pod względem poprawności zastosowania przepisów
wymienionych w pkt II.
2. Jeżeli Wykonawca w trakcie weryfikacji stwierdzi, że dokumenty, które otrzymał, powinny
zostać uzupełnione, zwróci się do Zamawiającego o ich uzupełnienie, wskazując jakie
dokumenty powinny zostać uzupełnione. Do czasu uzupełnienia przez Zamawiającego
dokumentów termin, o którym mowa w pkt 3, ulega zawieszeniu.
3. Wykonawca przekaże Zamawiającemu projekt raportu, o którym mowa w pkt V w terminie
10 dni roboczych od dnia otrzymania dokumentów.
4. Zamawiający w terminie 5 dni roboczych od dnia otrzymania raportu, o którym mowa w pkt
3:
4.1. poinformuje Wykonawcę, że nie zgłasza uwag do raportu, lub
4.2. przekaże Wykonawcy uwagi do raportu. Uwagi mogą dotyczyć w szczególności:
4.2.1. błędów w opisie stanu faktycznego,
4.2.2. braku wskazania naruszeń przepisów wynikających ze stanu faktycznego,
4.2.3. nieprawidłowego wskazania naruszonych przepisów,
4.2.4. nieprawidłowego przyjęcia metody lub wysokości naliczenia korekty finansowej,
4.2.5. niejednoznacznych lub niespójnych wniosków w ocenie stanu faktycznego lub
prawnego.
5. Wykonawca w terminie 5 dni roboczych od dnia otrzymania uwag, o których mowa w pkt
4.2, przekaże Zamawiającemu poprawiony raport.
6. Zamawiający w terminie 3 dni roboczych od dnia otrzymania poprawionego raportu,
o którym mowa w pkt 5:
6.1. poinformuje Wykonawcę, że nie zgłasza uwag do raportu, lub
6.2. przekaże Wykonawcy ponownie uwagi do raportu.
7. W przypadku przekazania uwag, o których mowa w pkt 6.2, stosuje się odpowiednio pkt 5
i 6.1. Jeżeli Zamawiający ma uwagi do raportu przekazanego przez Wykonawcę w wyniku
zgłoszenia uwag, o których mowa w pkt 6.2, uwagi te są zgłaszane w protokole odbioru,
o którym mowa w § 5 ust. 2 umowy.

8. Wykonawca w terminie 3 dni roboczych od dnia otrzymania informacji o braku uwag,
o których mowa w pkt 4.1 lub 6.1, przekazuje Zamawiającemu raport.”
Raport z weryfikacji dokumentów, zaś ma zawierać następujące elementy, wskazane w pkt
V załącznika nr 1 do SIWZ „SZCZEGÓŁOWY OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA na usługi
doradztwa prawnego i reprezentacji prawnej w zakresie zamówień publicznych”:
„1.1. wskazanie osoby lub osób, które przeprowadzały badanie dokumentów,
1.2. podpisy osób, o których mowa w pkt V.1.1, pod treścią raportu, który ma być przekazany
w formie pisemnej,
1.3. wskazanie dokumentów, będących przedmiotem weryfikacji,
1.4. ocenę badanej dokumentacji, w tym czynności lub bezczynności zamawiającego,
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stwierdzającą:
1.4.1. brak naruszeń przepisów;
1.4.2. naruszenia przepisów. W tym przypadku Wykonawca:
1.4.2.1. wskazuje przepisy, które został naruszone, oraz dokładnie opisuje w jakim
zakresie stan faktyczny jest niezgodny z naruszonymi przepisami,
1.4.2.2. ustala i uzasadnia, czy dane naruszenie stanowi naruszenie, za które należy
nałożyć korektę finansową, w szczególności uzasadnia, w jakim zakresie stwierdzone
naruszenie miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania,
1.4.2.3. uzasadnia propozycję korekty finansowej ze wskazaniem: przyjętej metody
[dyferencyjna / wskaźnikowa], wysokości korekty finansowej. W przypadku
zastosowania metody dyferencyjnej podaje sposób jej obliczenia, a w przypadku
metody wskaźnikowej podaje zastosowany punkt odpowiedniego taryfikatora oraz
uzasadnienie, czy zachodzą przesłanki do nałożenia korekty w maksymalnej
wysokości lub obniżenia jej wysokości.
1.4.2.4. oświadcza, że poza stwierdzonymi naruszeniami, pozostała część
dokumentacji dotyczącej zamówienia publicznego jest poprawna.
1.5. wypełnioną listę sprawdzającą, stanowiącą załącznik do raportu [ilekroć w umowie lub
SOPZ jest mowa o raporcie, rozumie się przez to raport wraz z listą sprawdzającą].
2. Lista sprawdzająca, o której mowa pkt 1.5, zostanie przekazana Wykonawcy po
podpisaniu umowy.
3. Wyniki oceny, o której mowa w pkt 1.4 muszą być jednoznaczne i stwierdzać brak
nieprawidłowości lub wskazywać nieprawidłowości. W przypadku stwierdzenia
nieprawidłowości,

Wykonawca przedstawi szczegółowe uzasadnienie faktyczne i prawne dotyczące
stwierdzonej nieprawidłowości, przywołując – w razie potrzeby – odpowiednie orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej, sądów powszechnych lub administracyjnych, Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości, Głównej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie
Dyscypliny Finansów Publicznych, stanowisk i opinii Prezesa UZP, komentarze do ustawy
USTAWY, potwierdzające stwierdzoną nieprawidłowość.”
W świetle załącznika nr 1 do SIWZ „SZCZEGÓŁOWY OPIS PRZEDMIOTU
ZAMÓWIENIA na usługi doradztwa prawnego i reprezentacji prawnej w zakresie zamówień
publicznych”, zakres reprezentacji Zamawiającego przed sądami administracyjnymi został
określony jako świadczenie usługi zastępstwa procesowego poprzez stawiennictwo jednej
z osób świadczących usługę [spośród dwóch osób wskazanych do realizacji zamówienia],
w Wojewódzkim Sądzie Administracyjnym w Warszawie i w Naczelnym Sądzie
Administracyjnym oraz sporządzanie niezbędnych pism procesowych w zleconych
sprawach. Wykonawca nie może powierzyć wykonania zobowiązania do świadczenia usług
innym radcom prawnym lub adwokatom ani aplikantom radcowskim lub adwokackim. Zakres
ten został sprowadzony do niewielkiej ilości reprezentacji przed sądami, na co wskazuje
zmiana SIWZ z dnia 21 sierpnia 2014 r., gdzie podano ilości odpowiednich czynności
w ramach realizacji przedmiotu zamówienia:
„2.1 Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług doradztwa prawnego w zakresie
przepisów dotyczących zamówień publicznych oraz reprezentowania Zamawiającego przed
sądami administracyjnymi, w tym sporządzania odpowiedzi na skargę i skarg kasacyjnych.
Szacowany przez Zamawiającego zakres zamówienia obejmuje:
a) usługa doradztwa prawnego w zakresie przepisów dotyczących zamówień publicznych
w jednym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – 170 szt.,
b) zastępstwo procesowe w jednej sprawie w danej instancji, w tym przygotowanie
odpowiednich pism procesowych, bez udziału w rozprawie – 8 szt.,
c) zastępstwo procesowe w jednej sprawie w danej instancji, udział w każdym terminie
rozprawy – 8 szt.
Minimalny zakres zamówienia wynosi 85 usług doradztwa prawnego, o których mowa w lit.
a). Zamawiający nie gwarantuje zlecenia wykonywania zastępstwa procesowego.”.
Zamawiający na rozprawie podał, że opracowywana opinia będzie próbką raportu,
jaki wykonawca będzie zobligowany wykonywać w ramach realizacji przedmiotu zamówienia.

Zrozumiała jest zatem intencja Zamawiającego, że cena nie powinna przysłaniać jakości
usługi [Zamawiający podawał na rozprawie, że „chce przełamać petryfikowany stan opierania
się o cenę jako jedyny miernik oceny ofert”], a także że jest skłonny zapłacić większą kwotę,
za dobrze wykonane zadanie. Każdorazowo bowiem, celem kryterium innego niż cena jest
wyważenie wartości, jaką jest wysoka jakość usługi, za którą Zamawiający skłonny jest
zapłacić godziwe wynagrodzenie. Oczywistą jest bowiem prawda, znana w ekonomii, iż za
wyższą jakością produktu, zwykle idzie większa cena, którą trzeba za to ponieść. Temu
celowi, w postępowaniu o zamówienie publiczne, służy możliwość wprowadzenia kryteriów
pozacenowych wyboru najkorzystniejszej oferty. Jak się bowiem wskazuje, w ramach
kryterium innego niż cena, nie powinien się mieścić aspekt finansowy, samo kryterium
pozacenowe, winno premiować wyłącznie cechę, decydująca o wyższej jakości przedmiotu
zamówienia.
Reasumując, biorąc pod uwagę szczegółowy opis przedmiotu zamówienia,
wymaganie sporządzenia zadania mającego za przedmiot opinię prawną, tożsamą
z raportem z weryfikacji dokumentów, który ma być przedmiotem świadczenia
w postępowaniu, nie może być uznane za niereprezentatywne dla przedmiotu zamówienia.
[3] Biorąc pod uwagę powyższe, w analizowanym postępowaniu mamy więc do czynienia ze
szczególną formą prezentacji, polegającą na wskazaniu w ofercie osób dedykowanych do
realizacji zamówienia, a następnie, dwie godziny po terminie składania ofert – z prezentacją
umiejętności tych osób. Tak jak zwyczajowo prezentacja ma charakter zweryfikowania próbki
przedmiotu podlegającego dostawie, którą to próbkę należy zamieścić w ofercie, tak
w wypadku, gdy przedmiot zamówienia stanowi świadczenie usługi, prezentacja polega na
zademonstrowaniu umiejętności wskazanych osób na wybranych przykładzie [zadaniu
wykonywanym w warunkach określonych przez Zamawiającego]. Także Odwołujący,
w końcowej części odwołania, stawiając zarzut naruszenia art. art. 25 ust. 1 ustawy w zw.
z § 6 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane,
dostrzega, że zamawiający może żądać próbek na potwierdzenie, że oferowane usługi są
zgodne z SIWZ, oraz że próbką taką może być wzór opinii prawnej, powinna być ona jednak,
zdaniem Odwołującego, załączana do oferty, a nie składana w czasie późniejszym. Ofertą
jednak w tym postępowaniu jest świadczenie usługi przez dwóch wskazanych przez
wykonawcę ekspertów, bez możliwości jakiejkolwiek ich zmiany czy zastąpienia nawet
osobami o porównywanych kwalifikacjach i wiedzy. Ofertę stanowi zatem wskazanie tych

osób, zaś ich wiedza i umiejętności będą prezentowane w ramach wykonania zadania,
ocenianego w ramach kryterium „jakość opinii prawnej”. W konsekwencji, w świetle tak
ukształtowanego przedmiotu zamówienia, którym jest osobiste świadczenie przez dwie
wskazane osoby realizacji przedmiotu umowy, prezentację próbki może stanowić wyłącznie
zweryfikowanie umiejętności tych osób, nie zaś wzór opinii prawnej, który nie musi być
rezultatem pracy tych osób.
Ponadto, nie jest tak, jak twierdzi Odwołujący, że próbka będzie generowana po
terminie składania ofert. Po terminie składania ofert będą weryfikowane umiejętności
ekspertów, którzy wskazani są w ofercie, a zatem sformułowanie oferty następuje w terminie
składania ofert. Jak podał Zamawiający na rozprawie, zadanie wykonywane dla celu
kryterium „jakość opinii prawnej’ ma służyć wyborowi wykonawcy, którego wiedza
i doświadczenie realnie zostanie zweryfikowane na etapie postępowania o zamówienie, da
rękojmię należytego wykonania zamówienia. Wcześniejsze doświadczenia Zamawiającego
w tym zakresie były takie, że wykonawcy składali w pełni poprawne opinie opracowane przez
zespoły, z użyciem różnych materiałów, systemów informacji prawnej czy posiłkując się
opiniami współpracujących ekspertów, co nie było w pełni miarodajne do zweryfikowania
jakości świadczonej usługi. Opracowana opinia w ramach zadania wykonywanego pod okiem
Zamawiającego, daje większą możliwość zbadania umiejętności ekspertów aniżeli jej
złożenie w ofercie. Zamawiający podkreślił także, że maksymalna ilość ekspertów, jakimi
dysponuje dany wykonawca nie ma dla niego większego znaczenia - po to właśnie ma
nastąpić weryfikacja umiejętności w sporządzaniu pisma, by osoby dedykowane do realizacji
zamówienia tę opinię przygotowały.
Biorąc zatem pod uwagę szczególny charakter przedmiotu zamówienia, powiązanie
jego świadczenia z osobistym wykonywaniem usługi przez osoby wskazane w ofercie, w tym
bardzo sztywne reguły związane z niemożnością świadczenia przedmiotu zamówienia przez
wskazanych ekspertów [kategoryczne i nie znające żadnych odstępstw rozwiązanie umowy,
w razie niemożności osobistego wykonania przez te osoby zamówienia], należy uznać, że
kryterium jakościowe w postaci oceny pisemnego zadania [„jakość opinii prawnej”] nie
stanowi w tym wypadku kryterium niedopuszczalnego czy nieadekwatnego do przedmiotu
zamówienia. Dostrzeżenia w tym miejscu wymaga, że właśnie opisany wyżej charakter
przedmiotu zamówienia, tak kategoryczne zastrzeżenie przez Zamawiającego osobistego
świadczenia usługi przez wskazanych dwóch ekspertów przemawia za możliwością
weryfikacji ich umiejętności. Powyższe, tak rygorystyczne wymaganie osobistego wykonania

zamówienia wyłącznie przez wskazane dwie osoby, może zasługiwać na zrozumienie, jeśli
się weźmie pod uwagę przedmiot zamówienia, którym jest określona ilość kontroli
wydatkowania środków z projektów unijnych [finalnie: określona ilość raportów z tych
kontroli], gdzie wartością - jeśli nie wymogiem - jest, by te kontrole przeprowadzono według
jednakowych zasad i wizji stosowania przepisów a także jednakowego dla wszystkich
kontrolowanych wartościowania uchybień i przełożenia je na zastosowane sankcje
finansowe. Innymi, słowy, przy tego rodzaju przedmiocie zamówienia, pożądane może być,
by oceny dokonywała jak najmniejsza ilość osób, co eliminuje nieuniknione i naturalne w
procesie stosowania prawa różnice w podejściach i różne oceny tych samych stanów
faktycznych. Cechą kontroli [wykonywanej, jak ma to miejsce w analizowanej sprawie,
według narzuconej przez Zamawiającego listy kontrolnej – pkt V 1.5 załącznika nr 1 do SIWZ]
jest, by każdy kontrolowany znajdujący się w takiej samej sytuacji, został oceniony tak samo,
bez różnicowania w wyniku przyjętych odmiennych koncepcji prawnych. Powyższe z kolei
czyni bezpodstawną tę część argumentacji Odwołującego, która akcentuje zespołowy
charakter pracy prawników, możliwość łączenia wyspecjalizowanej wiedzy z różnych
specjalności, mogących wykonać zamówienie. Ta wartość dodana wynikająca z zespołowej
pracy, możliwości zaangażowania różnych specjalności, nie została na gruncie
przedmiotowego postępowania przewidziana jako wartość, a przeciwnie – w świetle
wymagania osobistego wykonania zamówienia – co do zasady nie jest dopuszczona [choć
oczywiście, sam fakt wykonywania zamówienia przez ekspertów poza siedzibą
Zamawiającego nie daje jakiejkolwiek możliwości zweryfikowania, kto finalnie opracował
raport]. Charakter przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu premiuje jednak, czy też
wręcz wymaga, wykonywania zamówienia osobiście przez wskazanych ekspertów.
Powyższe decydowało także o nieuznaniu za zasadny zarzutu naruszenia art. 84 ust.
2 ustawy, poprzez przewidzenie w SIWZ, że oferty złożone po terminie składania ofert nie
będą podlegać zwrotowi. Przyjęcie, że wykonanie przez ekspertów zadania w ramach
weryfikacji kryterium „Jakość opinii prawnej” stanowi - właściwą dla przejawów
niematerialnych wykonania zamówienia, które jest wynikiem wyłącznie pracy koncepcyjnej
wykonujących osób - postać prezentacji próbki, oznacza, że nie sposób spornej opinii
prawnej rozpatrywać przez pryzmat przepisu art. 84 ust. 2 ustawy.
[4] Nie znalazły także potwierdzenia dalsze zarzuty podniesione w odwołaniu, odnoszące się
co do samego kryterium „jakość opinii prawnej” oraz jego dopuszczalności.

Zgodzić się trzeba z ogólną tezą że naruszenie wyrażonej w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
zasady uczciwej konkurencji a także równego traktowania wykonawców może wyrażać się
nie tylko w dyskryminującym opisie przedmiotu zamówienia, postawieniu niewłaściwych
warunków udziału w postępowaniu, ale także w ustaleniu kryteriów oceny ofert, które nie
będą znajdowały w opisie przedmiotu zamówienia, oraz - w części wskazującej na priorytety
Zamawiającego wyrażone w kryterium jakościowym – będą, bez uzasadnienia preferowały
pewne wartości, które będą rzutowały następnie na taką lub inną ocenę złożonych ofert.
Podkreślenia – po pierwsze - wymaga, że cechy, właściwości czy funkcjonalności
oferowanego przedmiotu, sposób wykonania zamówienia, które wyrażają się w kryteriach
jakościowych, podlegających punktacji, powinny obejmować nie jakiekolwiek cechy, ale
walory w pewien sposób, właściwy dla zamawianego przedmiotu, reprezentatywne dla oceny
jakościowej, możliwości uznania na ich podstawie, że dany produkt albo sposób realizacji
zamówienia jest „lepszy” od innego, bardziej pożądany, czy w wyższym stopniu realizujący
cele Zamawiającego. Może to dotyczyć finalnego rezultatu, dla jakiego zamawiający
dokonuje nabycia określonego przedmiotu w trybie zamówienia publicznego, ale także
realizacji celów cząstkowych, pewnych partykularnych cech i właściwości zamawianego
przedmiotu, które będą reprezentatywne dla ustalenia, że przedmiot posiadający te cechy,
sposób realizacji zamówienia w konsekwencji będzie lepiej oddawał cel, dla którego
nabywany jest dany przedmiot czy usługa. Nie chodzi tu więc o jakiekolwiek cechy, które
zamawiający dobierze w celu ustalenia, która oferta wyraża wyższy bilans ceny i innych
kryteriów, ale takie cechy, które mają lub mogą mieć znaczenie użytkowe, ekonomiczne lub
inne dla Zamawiającego. Kryterium jakościowe zawsze będzie zatem w gestii
Zamawiającego co do uznania, jaka właściwość uznawana będzie za bardziej pożądaną, co
nie znaczy, że jest ono subiektywne i pozostające w sferze uznaniowości zamawiającego,
zarówno co do cechy uznawanej za lepszą jak i celu, dla którego tę cechę uznano za
reprezentatywną dla stwierdzenia, że przedmiot posiadający tę cechę ma wyższą jakość.
Kryterium jakościowe wyraża bowiem najbardziej pożądane, istotne walory przedmiotu
zamówienia, musi więc odnosić się do cech i właściwości, sposobu realizacji zamówienia,
który jest dla Zamawiającego ważny.
Ponadto, zawsze ocena tego, co jest lepsze lub gorsze będzie dokonywana z pewnej
perspektywy, z określonego punktu widzenia – przez pryzmat potrzeby konkretnego
zamawiającego i premiowanych przez niego w danym postępowaniu wartości.

Kryterium jakościowe winno uwzględniać najlepsze rozwiązanie, zaś to co jest
najlepsze, winno być postrzegane przez przyjęte w danym zakresie kryterium oceny tego, co
jest najbardziej pożądane z perspektywy celów postępowania i realizacji zamówienia.
Tak istotną jest zatem kwestia, jaką wartość zamawiający, na gruncie konkretnego
kryterium jakościowego preferuje, jaki jest powód, że dana cecha punktowana jest oceniana
wyżej lub niżej. Możliwe jest bowiem - co ujawniło także postępowanie odwoławcze
prowadzone w tej sprawie - że Zamawiający i wykonawca, w ramach opisanego kryterium
postrzegają inne wartości jako pożądane i determinujące uznanie, że określony przedmiot
zamówienia, sposób jego realizacji jest lepszy lub gorszy. I tak jest w tej sprawie:
Odwołujący upatrywał wyższej jakości w zakresie realizacji zamówienia w sporządzeniu
raportów [a tym samym – na gruncie kryterium „Jakość opinii prawnej” – w opracowaniu,
mającym na celu zweryfikowanie umiejętności osób wykonujących zamówienie] w ramach
pracy zespołowej, a także w możliwości zaangażowania do wykonania zamówienia
szerszego grona specjalistów. Tymczasem, stanowisko Zamawiającego oparte było na
przeciwległym biegunie oceny sposobu wykonania zamówienia, wymagając wyraźnie
osobistego wykonania zamówienia przez imiennie wskazane osoby i wprowadzając takie
instrumenty, które pozwolą na zweryfikowanie umiejętności i wiedzy osób mających
wykonywać zamówienie, eliminując zarazem te elementy, które nawiązują do pracy
zespołowej czy możliwości zaangażowania do wykonania zamówienia, poza osobami
wskazanymi w ofercie, jeszcze innych osób.
Na gruncie analizowanego postępowania, w pkt 2.1 SIWZ, w brzmieniu nadanym
modyfikacją SIWZ z 21 sierpnia 2014 Zamawiający określił przedmiot zamówienia oraz podał
zakres ilościowy czynności związanych z jego realizacją. W załączniku nr 1 do SIWZ
„SZCZEGÓŁOWY OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA na usługi doradztwa prawnego i
reprezentacji prawnej w zakresie zamówień publicznych”. W postanowieniach SIWZ
Zamawiający wprowadził jednocześnie szereg postanowień, które wymagają osobistego
świadczenia przedmiotu zamówienia wyłącznie przez dwie osoby wskazane w ofercie.
Wyrazem tego jest bardzo rygorystyczne postanowienie, zawarte w pkt 16.3 SIWZ, zgodnie
z którym, „W umowie zostaną wskazane dwie osoby, które będą realizować zamówienie
[osoby, które pisały opinie prawne, o których mowa w pkt 12.5 SIWZ]. Zamawiający nie
dopuszcza możliwości zmiany tych osób w trakcie trwania umowy. Jeżeli wskazane osoby
nie będą w stanie osobiście realizować zamówienia, umowa ulega rozwiązaniu.”. Także
w pkt 4.1.3 SIWZ, dotyczącym warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania

odpowiednimi osobami, Zamawiający zaakcentował element wyłącznie osobistego
wykonywania zamówienia przez wskazane dwie osoby, traktowane jako zespół realizujący
zamówienie: „Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że
dysponuje lub będzie dysponował zespołem dwóch osób [zwany dalej „Zespołem”], które
będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w skład którego wejdą […]” i „Zamawiający
nie dopuszcza, aby Wykonawca wskazał tę samą osobę, w celu wykazania spełniania
warunków, określonych w pkt 4.1.3 lit. a i b.”.
Konsekwentnie, w ramach kryterium pozacenowego nazwanego „jakość opinii
prawnej”, Zamawiający premiuje opracowanie dokumentu próbnego przez te dwie osoby,
które zostaną wskazane w ofercie. Stąd argumentacja Odwołującego, zmierzająca do
wykazania niewłaściwego sposobu oceny w ramach tego kryterium, a to poprzez wymaganie
opracowania zadania testowego po otwarciu ofert, na oczach Zamawiającego, w ramach
„egzaminu”, a nie dopuszczenia złożenia takiej opinii wraz z ofertą, co pozwoliłoby
opracować ją w ramach pracy zespołowej, zasadza się na założeniu innych wartości, które
miałyby być miarą jakości wykonania zamówienia. To założenie jednak nie znajduje
uzasadnienia na gruncie analizowanego postępowania i jego przedmiotu zamówienia.
Na gruncie tego postępowania, sporne kryterium pozacenowe wyraża wartość, jaką
jest staranne, poprawne opracowanie opinii prawnej [raportu z kontroli postępowania
o zamówienie publiczne] osobiście przez eksperta, który ma wykonywać zamówienie.
Postępowanie wykazało, że celem tego kryterium jest sprawdzenie w warunkach
równorzędnych umiejętności osób, które mają wykonywać zamówienie. Kryterium to – jak
podał Zamawiający - ma służyć wyborowi wykonawcy, którego wiedza i doświadczenie
realnie zostanie zweryfikowane na etapie postępowania o zamówienie, da rękojmię
należytego wykonania zamówienia. Zamawiający podkreślił, że sporządzenie opinii prawnej
stanowi weryfikację treści oferty, w szczególności z uwzględnieniem oświadczenia
wykonawcy o dysponowaniu określonymi osobami i oświadczenia o gotowości do
zrealizowania zamówienia zgodnie ze Szczegółowym Opisem Przedmiotu Zamówienia.
Zamawiający podał, że ponieważ wykonanie przedmiotu zamówienia zależy od wiedzy
posiadanej przez osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, to
zweryfikowanie tej wiedzy poprzez sporządzenie opinii prawnej jest działaniem racjonalnym,
mającym służyć wybraniu wykonawcy posiadającego poziom wiedzy umożliwiający właściwe
wykonanie zamówienia. Zamawiający podał również, że ma dla niego przesądzające
znaczenie umiejętność formułowania pisemnych stanowisk i należytego ich argumentowania,

stąd wymagana próbka opinii prawnej ma walor przesądzający dla wyboru oferty
wykonawcy, który da rękojmię należytego wykonania zamówienia w pełnym zakresie, w tym
także w odniesieniu do reprezentacji przed sądami administracyjnymi. Na rozprawie
Zamawiający podał, że reprezentacja przed sądami administracyjnymi ma marginalnie
znaczenie jeśli chodzi o zakres ilościowy dotyczący tego zamówienia, na co wskazuje
zresztą także zmodyfikowany w dniu 21 sierpnia 2014 r. pkt 2.1 SIWZ. Zamawiający podał,
że sporządzenie opinii jest reprezentatywne dla tego postępowania - takie raporty jak będące
przedmiotem opinii to 95% realizacji tego zamówienia, zatem opinia objęta kryterium
pozacenowym jest też reprezentatywna dla zastępstwa przed sądami, te same kwestie
pojawiają się bowiem w pismach procesowych składanych w sprawach przed sądem.
Tak określone wartości, wyrażające się w spornym kryterium pozacenowym, znajdują
uzasadnienie w przedmiocie zamówienia, którego dotyczy postępowanie, co czyni
postawione zarzuty, zmierzające do wykazania nieadekwatnego, tj. naruszającego art. 91
ust. 2 ustawy, sposobu oceny ofert w kryterium pozacenowym „jakość opinii prawnej”
- bezpodstawnymi.
[5] Nie znalazły również potwierdzenia te zarzuty, osadzone w treści art. 36 ust. 1 pkt 13
ustawy, które zmierzały do wykazania nieprecyzyjnego opisu sposobu oceny oferty
w kryterium pozacenowym „jakość opinii prawnej”.
Podkreślenia wymaga, że kryteria oceny ofert muszą być zaprezentowane
w specyfikacji w taki sposób, by wykonawca na ich podstawie był w stanie uzyskać wiedzę,
jakie cechy i właściwości oferowanego przez niego przedmiotu będą uznane za pozwalające
na uzyskanie wysokiej pozycji w ramach porównania ofert.
Powyższe sprowadza się do określenia, jakie cechy, właściwości, elementy ma
spełniać kategoria podlegająca ocenie, w taki sposób, by wykonawca wiedział, co zostanie
ocenione wyżej, a co niżej, jakie elementy są uznawane przez Zamawiającego za lepsze
i wysoko oceniane, jakie zaś niżej, albo jakie dyskwalifikują ofertę oraz zadanie wskazywane
dla oceny w kryterium pozacenowym.
W tym miejscu warto zwrócić uwagę na wytyczne dotyczące kryterium oceny oferty,
złożonego z dwóch elementów: ceny oraz innych kryteriów w postaci „zawartości
merytorycznej” oferty na którą składają się „propozycje co do zasad i modelu organizacji
systemu podatkowego” oraz „proponowany system organizacji współpracy w tym

komunikacji […]” w postępowaniu na usługę doradztwa podatkowego, zawarte
w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 28 października 2010 r.
w sprawie XIX Ga 468/10 [niepubl.]. W uzasadnieniu tego wyroku wskazano, iż
„Ustawodawca nie reguluje expressis verbis sposobu oceny ofert przy zastosowaniu kilku
kryteriów, nie mniej jednak należy przyjąć, że w takiej sytuacji ma znaczenie kompleksowa
analiza oferty pod kątem spełnienia wszystkich wyznaczonych cech jako kryteria oceny ofert.
Innymi słowy, decydujące znaczenie ma sumaryczna ocena poszczególnych kryteriów oceny
ofert. Z analizy tegoż przepisu [art. 91 ust. 1 i 2 – przyp. własny] nie wynika obowiązek
podawania oceny spełnienia przez wykonawcę określonych, partykularnych cech
mieszczących się w obrębie określonego kryterium. Ustawodawca nie operuje zresztą
pojęciem „podkryterium”. Ma on jedynie ocenić ofertę wykonawcy w ramach każdego
z kryteriów i zsumować łączną ocenę. Istotne jest także to, by przy ocenie ofert nie doszło do
naruszenia przepisów prawa o zamówieniach publicznych, w tym art. 7 ust. 1 p.z.p.” a także
„Zamawiający zatem przyjął dwa kryteria oferty: cenę i zawartość merytoryczną. Wedle tego
też podziału należało dokonać oceny ofert w postępowaniu przetargowym. Sąd Okręgowy
nie zgadza się zaprezentowanym przez KIO poglądem, że Zamawiający miał obowiązek
wskazania wyników głosowania poszczególnych członków komisji przetargowej w ramach
tzw. „podkryterium”. Jak już to wcześniej stwierdzono ocenie podlegają poszczególne
kryteria, a ich suma tych ocen składa się na ocenę całej oferty. Skoro Zamawiający wskazał
dwa kryteria, toteż każde z nich podlega ocenie. Ponadto nie wymaga szerszej
argumentacji, że termin „zawartość merytoryczna oferty” jest nieostry, a w związku z tym
słusznie przyjęto dwie powyżej określone pozycje, które są dyrektywami wskazującymi, co
będzie Zamawiający rozumiał pod tym pojęciem. Inaczej rzecz ujmując, wskazano tutaj
mierniki merytorycznej oceny oferty, choć oczywiście miernikom tym przypisano różne
znaczenie. Ponadto Sąd Okręgowy prezentuje pogląd, że w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przy ocenie ofert zamawiający nie ma obowiązku dokonywać
czynności nie wynikających z przepisów. Takim obowiązkiem byłoby zobligowanie go do
dokonania poszczególnych elementów składających się na określone kryterium.”
Na gruncie analizowanej sprawy, sporne kryterium pozacenowe „jakość opinii
prawnej”, ma być badane przez Zamawiającego na podstawie opracowania sporządzonego
przed Zamawiającym, które będzie podlegać ocenie przez pryzmat określonych przez
Zamawiającego elementów. W pkt 12.5 SIWZ, po zmianie z 6 sierpnia 2014 r. oraz 21
sierpnia 2014 r., Zamawiający przewidział szczegółowe zasady oceny opracowania:

„Punkty za kryterium „Jakość opinii prawnej” zostaną przyznane w skali punktowej do 50
pkt., na podstawie opinii sporządzonych przez dwie osoby, o których mowa w Rozdziale 7
pkt 7.15 w uwadze pod lit. c) SIWZ. Zamawiający oceni każdą z opinii, zgodnie z określoną
poniżej punktacją [lit. a-c], a następnie zsumuje liczbę punktów przyznaną obu opiniom
w celu określenia ilości punktów, które otrzyma oferta Wykonawcy w kryterium „Jakość opinii
prawnej”.
Zamawiający będzie oceniał następujące elementy:
a) poprawność przywołanych w opinii przepisów prawa – do 7 pkt.
Przy ocenie będą brane pod uwagę: kompletność, niezbędność i trafność przywołanych w
opinii przepisów prawa, w odniesieniu do stanu faktycznego.

b) poprawność przywołanego w opinii orzecznictwa [KIO, sądów powszechnych, Sądu
Najwyższego, sądów administracyjnych, Głównej Komisji Orzekającej w Sprawach
o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych, Trybunału Sprawiedliwości UE] oraz opinii
Prezesa UZP – do 7 pkt.
Przy ocenie będą brane pod uwagę: wyczerpujące i trafne przywołanie w opinii ww.
orzecznictwa lub opinii Prezesa UZP w odniesieniu do oceny stanu faktycznego. Przez
wyczerpujące powołanie orzecznictwa bądź opinii Prezesa UZP należy rozumieć wskazanie
przez osoby sporządzające opinie sytuacji, w których występują rozbieżności
w orzecznictwie bądź opiniach Prezesa UZP, w odniesieniu do oceny stanu faktycznego.
Przez opinie Prezesa UZP rozumie się wyłącznie informacje opublikowane na stronie
internetowej www.uzp.gov.pl, np. opinie prawne i informacje pokontrolne”.

c) poprawność i jednoznaczność oceny stanu faktycznego oraz prawidłowość zastosowania
Taryfikatora1 – do 11 pkt.
Przy ocenie będą brane pod uwagę: dokładność i kompleksowość oceny stanu faktycznego
oraz jednoznaczność zaprezentowanych wniosków, a także prawidłowość zastosowania
Taryfikatora w odniesieniu do stwierdzonych naruszeń.
Organizacja procesu sporządzania opinii.
Opinie będą sporządzane w dniu 28.08.2014 r. w siedzibie Zamawiającego w Warszawie
przy ul. Wspólnej 2/4.
Osoby sporządzające opinię muszą być uprawnione do złożenia opinii w imieniu Wykonawcy
– na podstawie oświadczenia złożonego w wykazie osób. W/w osoby są zobowiązane
okazać Zamawiającemu jeden z następujących dokumentów: dowód osobisty, paszport,

prawo jazdy. Sprawdzanie tożsamości osób, które mają sporządzać opinie, rozpocznie się
o godz. 10:30 przed salą nr 1105. Niezwłocznie po sprawdzeniu tożsamości osób
Zamawiający rozda opis stanu faktycznego, na podstawie którego należy sporządzić opinię.
Czas na przygotowanie opinii: 4 godziny.

Opis stanu faktycznego będzie zawierał opis postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym informacje o czynnościach podejmowanych przez zamawiającego
i wykonawców w trakcie trwającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zadaniem osoby sporządzającej opinię będzie ocena zachowania zamawiającego
w odniesieniu do czynności [w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego]
opisanych w opisie stanu faktycznego.
Opinia powinna zawierać:
a) ocenę stanu faktycznego, a także wskazanie przepisów, które zostały naruszone, oraz
dokładne opisanie w jakim zakresie stan faktyczny jest niezgodny z naruszonymi przepisami.
Jeżeli stan faktyczny może być oceniony w różny sposób z uwagi na występujące
rozbieżności np. w orzecznictwie bądź opiniach Prezesa Urzędu ZP, opinia powinna
zawierać przedstawienie rozbieżnych poglądów wraz z jednoznacznym wskazaniem, które
rozwiązanie – zdaniem sporządzającego opinię – jest właściwe. Jeżeli zatem zdaniem
sporządzającego opinię czynności opisane w opisie stanu faktycznego powinny zostać
ocenione jako przeprowadzone przez zamawiającego w sposób prawidłowy, ale jest również
wyrażany pogląd, że taki sposób przeprowadzenia czynności stanowi naruszenie przepisów
prawa, to w opinii należy zamieścić uzasadnienie, dlaczego zdaniem sporządzającego opinię
naruszenie nie miało miejsca,
b) ustalenie i uzasadnienie, czy dane naruszenie stanowi naruszenie, za które należy
nałożyć korektę finansową, w szczególności uzasadnienie, w jakim zakresie stwierdzone
naruszenie miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania,
c) wysokość korekty finansowej wraz z uzasadnieniem przyjętej metody [dyferencyjna /
wskaźnikowa] określenia wysokości korekty finansowej. W przypadku zastosowania metody
dyferencyjnej podanie sposobu jej obliczenia, a w przypadku metody wskaźnikowej podanie
zastosowanego punktu odpowiedniego taryfikatora oraz uzasadnienie, czy zachodzą
przesłanki do nałożenia korekty w maksymalnej wysokości lub obniżenia jej wysokości.

Przy sporządzaniu opinii należy przyjąć, że czynności nie wymienione w opisie stanu
faktycznego zostały przeprowadzone prawidłowo i do tych czynności nie należy się w opinii

odnosić, np. jeżeli w opisie stanu faktycznego nie wspomniano o komisji przetargowej, to
należy przyjąć, że wszystkie czynności związane z powołaniem i funkcjonowaniem komisji
przetargowej zostały przeprowadzone prawidłowo.”

Każda z osób może przynieść materiały pomocnicze [np. książki, wydruki, programy
komputerowe], które uzna za niezbędne do sporządzenia opinii. Dozwolone jest również
korzystanie z zasobów internetowych, w tym internetowych baz danych, jednakże każda
z osób powinna we własnym zakresie zapewnić sobie dostęp do internetu. Zamawiający
dołoży starań, aby każda z osób sporządzających opinię miała dostęp do internetu poprzez
Wi-Fi, jednakże Zamawiający nie gwarantuje dostępu do internetu, zaś problemy
z uzyskaniem połączenia udostępnianego przez Zamawiającego, nie będą miały wpływu na
ocenę opinii.
Opinie mogą być sporządzane odręcznie lub na komputerze, który każda z osób zapewnia
we własnym zakresie. Po upływie czasu przeznaczonego na przygotowanie opinii,
Zamawiający zapewni wydruk prac sporządzonych w formatach: .pdf, .rtf, .doc, docx. Jeżeli
osoba planuje przygotowywać opinię w innym formacie, jest ona zobowiązana zapewnić we
własnym zakresie możliwość konwersji pliku do jednego z ww. formatów. Każda z osób
sporządzających opinię jest zobowiązana podpisać każdą stronę opinii niezwłocznie po jej
wydrukowaniu. Ocenie będą podlegały wyłącznie podpisane opinie.
Każda z osób przygotowuje opinię samodzielnie. Zabronione jest porozumiewanie się z inną
osobą, w tym także wysyłanie i odbieranie wiadomości od innej osoby, niezależnie od
sposobu przesyłania BDG-V-281-49-MWr/14 tych informacji, np. SMS-y, poczta
elektroniczna, komunikatory itd. Zamawiający przerwie pisanie opinii przez daną osobę,
jeżeli będzie się ona porozumiewała z inną osobą. Ocenie będzie podlegała opinia
sporządzona do chwili przerwania pisania.
Zamawiający zastrzega sobie prawo do przerwania pisania opinii przez osobę, która będzie
zakłócała ciszę i porządek na sali. Ocenie będzie podlegała opinia sporządzona do chwili
przerwania pisania.
Opinie, których pisanie było kontynuowane po ogłoszeniu przez Zamawiającego upływu
czasu przeznaczonego na ich sporządzenie lub po przerwaniu pisania, otrzymają 0 punktów.
Zamawiający zastrzega sobie prawo rejestrowania obrazu oraz dźwięku, w celu
udokumentowania procesu sporządzania opinii.”.
Ponadto, zmianą SIWZ z 21 sierpnia 2014 r. Zamawiający doprecyzował sposób
przyznania punktacji w ramach spornego kryterium „Jakość opinii prawnej”, nadając pkt 12. 1

SIWZ, brzmienie: „Oferta będzie oceniana na podstawie kryterium „Jakość opinii prawnej”,
jeżeli każda z opinii, o których mowa w pkt 12.5, uzyska w ramach kryterium „Jakość opinii
prawnej” co najmniej 10 punktów.”.
Biorąc pod uwagę przytoczone wyżej postanowienia SIWZ, dostrzeżenia wymaga, że
Zamawiający relatywnie szczegółowo opisał procedurę badania próbki, jaką ma być
opracowana opinia prawna z zakresu zastosowania przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz poprawności zastosowania taryfikatora. Wskazywane przez Odwołującego,
jako nieprecyzyjne i niedookreślone kryteria, przez pryzmat której oceniana będzie opinia,
takie jak „poprawność”, „niezbędność”, „trafność” czy „kompletność”, zestawione
z przedmiotem zamówienia, nie mogą być uznane za nieodpowiednie do przedmiotu
zamówienia. Trudno jest bowiem przyjąć jednolitą, opartą o skwantyfikowane kryteria z góry
przyznające określoną ilość punktów, punktację do oceny jakości świadczenia
niematerialnego, jakim jest sporządzenie określonej oceny prawnej. Nie jest bowiem
właściwe traktowanie kategoriami matematyki oceny poprawności prawnej dokumentu.
Trafnie zatem wskazał Zamawiający na rozprawie, że w sytuacji, gdy przykładowo na cztery
poprawnie przywołane przepisy w ramach opinii prawnej, trzy przepisy zostaną zastosowane
prawidłowo, a jeden nieprawidłowo, będzie to przedmiotem indywidualnej oceny komisji
przetargowej i uznania, jaką wagę przypisuje ona temu uchybieniu. Zamawiający trafnie
także podkreślał, że nie może kazuistyki, związanej ze szczegółową oceną opinii prawnej
i ewentualnymi w niej błędami rozpisać, ponieważ jeśli wykonawca popełni błąd o doniosłym
znaczeniu to może on determinować dalsze błędy i dyskwalifikować opinię; są natomiast
błędy w postępowaniu jak np. braku ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, za które
wykonawcy można przyznać mniejszą ilość punktów.
Reasumując, przy tego rodzaju przedmiocie zamówienia oraz dotyczącym go
kryterium, w zakresie oceny jakościowej, oczywistym i niezbędnym jest element elastycznej
oceny, uwzględniającej wagę popełnionych błędów, ich dalsze skutki, wpływ na
rozstrzygnięcie. Generalizacje w tej mierze albo próby kwantyfikacji sztywnymi regułami
oceny, mogą okazać się zawodne. Godne uwagi wytyczne w tej mierze, zawiera przytoczone
wyżej orzeczenie Sądu Okręgowego.
Należy więc uznać, że Zamawiający, który wprowadził skalę oceny – maksymalną
punktację w ramach poszczególnych elementów opisanych danym kryterium, niezbędny do
osiągnięcia pułap punktacji przez każdego z członków zespołu [modyfikacja SIWZ z 21

sierpnia 2014 r.] a także podał, adekwatne do przedmiotu podlegającego ocenie sfery, które
będą oceniane [„poprawność”, „niezbędność”, „trafność” czy „kompletność”], a do tego
wskazał co w ramach każdej z nich będzie brał pod uwagę, opisał sposób przyznawania
punktów w sposób precyzyjny i stosowny do tego, co będzie przedmiotem jego oceny.
W konsekwencji, zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy, nie znalazł
potwierdzenia.
[6] Końcowo, wobec poruszenia w odwołaniu szeregu kwestii związanych z samą oceną
w ramach kryterium „jakość opinii prawnej” prac sporządzonych przez każdego z ekspertów,
przykładowo tego, czy prace te sprawdzą wystarczająco wykwalifikowane osoby, czy ta
ocena będzie miała charakter obiektywny, dostrzeżenia wymaga, że Zamawiający zawarł
w SIWZ procedurę oceny zadania wykonywanego przez ekspertów, co przytoczono wyżej.
Oczywiście, można zastanawiać się nad bardziej optymalnym, eliminującym wszelkie
elementy subiektywizmu sposobem ukształtowania procedury oceny prac, przykładowo, czy
nie powinien brać w niej zewnętrzny ekspert, albo czy sam temat powinien być opracowany
przez takiego eksperta wraz z jego modelowym rozwiązaniem [np. godnym uwagi jest by
przed wykonaniem zadania istniało już zabezpieczone i zapieczętowane jego rozwiązanie
zawierające wzorzec prawidłowej oceny kazusu], niemniej Odwołujący w tej mierze nie
postawił żadnych postulatów ani żądań zmierzających do odpowiedniego poprawienia tej
części SIWZ, określonego jej dopełnienia, doprecyzowania, innych, aniżeli wykreślenie
postanowienia kształtującego kryterium jakościowe dotyczące „jakości opinii prawnej”, co
jednak nie jest uzasadnione.
Reasumując, podniesione w odwołaniu zarzuty i przypisane im żądania nie znalazły
potwierdzenia. Tym bardziej nie znajdowały zatem uzasadnienia zarzuty i żądania
wskazujące na zaistnienie ostawy do unieważnienia postępowania, z uwagi na niemożliwość
zawarcia w wyniku postępowania umowy niepodlegającej unieważnieniu. Tego ostatniego
postulatu sam Odwołujący nie poparł argumentacją, zaś nie potwierdzenie się
szczegółowych zarzutów co do kształtu SIWZ, także ten zarzut czyniło bezpodstawnym.
Powyższe okoliczności determinowały wniosek, iż nie potwierdziły się stawiane
w odwołaniu zarzuty naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238].


Skład orzekający: