KIO 1648/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:II Ca 587/05
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1648/14
WYROK
z dnia 28 sierpnia 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 sierpnia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 sierpnia 2014 r. przez
Odwołującego – ELEKTROBUDOWA S.A., 40 – 246 Katowice, ul. Porcelanowa 12 w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - ENEA Operator Sp. z o. o., 60 – 479
Poznań, ul. Strzeszyńska 58,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści
SIWZ poprzez zmianę treści warunku określonego na stronie 13 załącznika nr 11a
„Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia” poprzez wykreślenie sformułowania
„w ilości co najmniej 50 pól” i zastąpienie go sformułowaniem „w ilości co najmniej
5 pól”.
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - ENEA Operator Sp. z o. o., 60 –
479 Poznań, ul. Strzeszyńska 58, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego – ELEKTROBUDOWA S.A., 40 – 246 Katowice, ul.
Porcelanowa 12 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego - ENEA Operator Sp. z o. o., 60 – 479 Poznań,
ul. Strzeszyńska 58 na rzecz Odwołującego – ELEKTROBUDOWA S.A.,
40 – 246 Katowice, ul. Porcelanowa 12 kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1648/14
UZASADNIENIE
Zamawiający ENEA Operator Sp. z o.o. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest: "GPZ Leszno
Gronowo modernizacja rozdz. WN/SN". Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 lipca 2014 roku pod numerem 2014/S 144-259711.
Odwołujący Elektrobudowa S.A. z siedzibą w Katowicach, wniósł odwołanie, w którym
zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: art. 25 ust. 1 pzp w
zw. z art. 22 ust. 4 pzp w zw. z art. 7 pzp poprzez sformułowanie w załączniku nr 11a do
SIWZ (str. 13) żądań w odniesieniu do dokumentów składanych na potwierdzenie spełniania
wymagań określonych przez Zamawiającego w sposób, który jest nieproporcjonalny i
nieadekwatny do przedmiotu zamówienia a w konsekwencji naruszający zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców; art. 22 ust 4 pzp oraz w zw. z art. 7 ust. 1
pzp poprzez opisanie w załączniku nr 11a do SIWZ (str. 13) żądań w odniesieniu do
dokumentów składanych na potwierdzenie spełniania wymagań określonych przez
Zamawiającego w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji;
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości; nakazanie Zamawiającemu
modyfikację treści SIWZ poprzez: modyfikację Załącznika nr 11a - Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia (str. 13) w zakresie w którym „Oferent zobowiązany jest do
przedstawienia iisty referencyjnej proponowanej rozdzielnicy na napięcie w przedziale 110-
145kV w ilości co najmniej 50 pól zainstalowanych w ostatnich 5 latach w krajach
europejskich” przez: wykreślenie sformułowania: „w ilości co najmniej 50 pól" i zastąpienie go
sformułowaniem: „w ilości co najmniej 5 pól” wykreślenie sformułowania „proponowanej
rozdzielnicy” i zastąpienie go sformułowaniem „rozdzielnicy dwusystemowej lub
jednosystemowej, tak aby ww. wymóg w ostatecznym kształcie brzmiał: „Oferent
zobowiązany jest do przedstawienia listy referencyjnej rozdzielnicy dwusystemowej lub
jednosystemowej na napięcie w przedziale 110-145kV w ilości co najmniej 5 pól
zainstalowanych w ostatnich 5 latach w krajach europejskich”. Wniósł także o zasądzenie od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego w tym
kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu.
Zamawiający 31 lipca 2014 roku na stronie internetowej zamieścił załącznik do SIWZ o
numerze 11a - "Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia”. Załącznik ten na str. 13
ustanawia wymóg przedstawienia przez Oferenta „listy referencyjnej proponowanej
rozdzielnicy na napięcie w przedziale 110-145kV w ilości co najmniej 50 pól zainstalowanych
w ostatnich 5 latach w krajach europejskich”. Zdaniem Odwołującego powyższe
postanowienie narusza zasadę uczciwej konkurencji. Postanowienie to oznacza, że tylko
wykonawcy mający doświadczenie w instalacji rozdzielnicy dwusystemowej w ilości co
najmniej 50 pól mogą złożyć w niniejszym postępowaniu ofertę. Ponadto formułowanie ww.
oczekiwania nie jest niezbędne, ani celowe do realizacji przedmiotowego zamówienia, czego
dowodem jest okoliczność, że przedmiot niniejszego postępowania dotyczy rozdzielnicy
110kV w ilości 13 pól.
Naruszenie art. 25 ust. 1 pzp w zw. z art. 22 ust. 4 pzp w zw. z art. 7 pzp
Odwołujący podkreślił, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający może
żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania (art. 25 ust. 1 pzp). Jednocześnie o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące m.in. posiadania wiedzy i
doświadczenia. Z kolei opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków powinien być
związany z przedmiotem zamówienia oraz powinien być proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia (art. 22 ust 4 pzp).
Zdaniem Odwołującego wymóg przedstawienia przez oferenta listy referencyjnej rozdzielnicy
dwusystemowej w ilości co najmniej 50 pól jest nadmierny, nieuzasadniony i nieadekwatny
do przedmiotu zamówienia. Brak jest bowiem uzasadnienia merytorycznego dla
wprowadzenia wymogu wykazania się przez oferenta wiedzą i doświadczeniem poprzez
przedstawienie listy referencyjnej proponowanej rozdzielnicy (tj. rozdzielni 110 Kv) w ilości co
najmniej 50 pól, w sytuacji, gdy rozdzielnica 110kV będąca przedmiotem niniejszego
zamówienia w ramach swojej funkcjonalności ma zostać wyposażona w 13 pól.
W ocenie Odwołującego, brak jest także uzasadnienia, aby listę referencyjną dotyczącą
rozdzielnic w zakresie zainstalowanych pól ograniczać wyłącznie do rozdzielnicy
dwusystemowej, w sytuacji, gdy rozdzielnica jednosystemowa i rozdzielnica dwusystemowa
są z technicznego punktu widzenia niemal tożsame.
Odwołujący argumentował, że stosowane obecnie w Polsce rozdzielnice najczęściej
budowane są w układzie H5 (układ stacji) tj. pięciu pól. Taka standardowa rozdzielnica
układu H5 zawiera pole liniowe, pole transformatorowe, pole zasilające, pole sprzęgła oraz
pole szyn zbiorczych. Rozdzielnica składająca się z 13 pól jest tylko wielokrotnością
poszczególnych typów pól. Tak więc producent, który wykonał rozdzielnicę w układzie H5
wykona tak samo rozdzielnicę bardziej rozbudowaną, składającą się z więcej niż pięciu pól.
Dla producenta są to te same zagadnienia techniczne, powiększone najczęściej o
zwiększoną liczbę pól liniowych. Podobne znaczenie ma to czy rozdzielnica wykonana jest
jako rozdzielnica jednosystemowa czy dwusystemowa. System dwusystemowy nie jest dla
producentów wyzwaniem technicznym, gdyż jest nadal odpowiednią kombinacją zestawienia
pól, które zbudowane są z tych samych aparatów tzn. odłączników, odłączników z
uziemnikiem, wyłączników, przekładników prądowych i napięciowych .
Zdaniem Odwołującego określony w załączniku nr 11a do SIWZ wymóg w zakresie listy
referencyjnej 110-145kV w ilości co najmniej 50 pól zainstalowanych w ostatnich 5 latach w
krajach europejskich jest także nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, który dotyczy
rozdzielnicy na 13 pól i powinien zostać przez Zamawiającego zmieniony na liczbę pół
standardowo występującą w rozdzielnicach tego typu tj. pięć pól. W ocenie Odwołującego
zmieniony powinien zostać także wymóg wskazujący aby referencje dotyczyły wyłącznie
rozdzielnicy dwusystemowej, ponieważ sposób budowy obu rozdzielnic jest tożsamy. Nie
można założyć, jak uczynił to Zamawiający, że wykonawca mający doświadczenie w
budowie rozdzielnicy jednosystemowej nie byłby w stanie zbudować rozdzielnicy
dwusystemowej. Istota rzeczy sprowadza się bowiem do wykonania niemalże tożsamych
czynności, natomiast w odmiennym układzie.
Odwołujący przytoczył także stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie w którym
prezentowany jest pogląd, że wymagane przez Zamawiającego doświadczenie powinno być
proporcjonalne i adekwatne do przedmiotu zamówienia, co nie oznacza, że ma być tożsame
z przedmiotem zamówienia.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 25 ust. 1 pzp Odwołujący wskazał, że jego
zdaniem, określony w załączniku nr 11 a wymóg, nie jest wymogiem niezbędnym do
przeprowadzenia postępowania w rozumieniu art. 25 ust. 1 pzp, ponieważ, jak zostało
powyżej opisane, jest on nieadekwatny do przedmiotu zamówienia.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający formułując w załączniku 11 a do SIWZ wymóg
przedstawienia listy referencyjnej dot. rozdzielnicy dwusystemowej w ilości 50 pól naruszył
wyrażoną w art. 7 pzp - zasadę równego traktowania wykonawców oraz zażądał wymogu,
który nie jest niezbędny do przeprowadzenia postępowania i realizacji zamierzonego celu.
Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na
każdym etapie postępowania bez stosowania przywilejów i środków dyskryminujących
wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej
miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji.
Wskazywane warunki lub kryteria uczestnictwa w postępowaniu nie powinny więc
preferować jedynie niektórych podmiotów, zamykając przy tym innym drogę do udziału w
postępowaniu. Odwołujący przytoczył uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z
dnia 9 listopada 2005 roku, sygn. akt II Ca 587/05, zgodnie z którym "zakazane jest
formowanie warunków postępowania w sposób uniemożliwiający swobodny dostęp do
udziału w postępowaniu w celu złożenia oferty. Oznacza to konieczność eliminacji z opisu
przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać konkretnego
wykonawcę bądź też, eliminowałyby konkretnych wykonawców uniemożliwiając im złożenie
oferty lub powodowałyby sytuację w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby
bardziej uprzywilejowany od pozostałych."
Dalej Odwołujący argumentował: „Zakaz ograniczania konkurencji nie oznacza konieczności
nabywania przez Zamawiającego dostaw, usług lub robót budowlanych nieodpowiadających
jego potrzebom, jednakże powoduje, że zamawiający ma ograniczoną swobodę
precyzowania swoich wymagań w tym sensie, że jego wymagania muszą mieć uzasadnienie
pozwalające na zrównoważenie ograniczenia konkurencji. Prawo zamówień publicznych
chroni bowiem z jednej strony interes Zamawiającego z drugiej strony nakazuje przestrzegać
zasady równego traktowania wykonawców.
Formułując warunki udziału w postępowaniu Zamawiający powinien kierować się celem,
jakiemu przedmiot zamówienia ma służyć, a opis sposobu oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu nie może ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym
do jego realizacji, jak to ma miejsce w przedmiotowej sprawie. Każde wymaganie powinno
znajdować uzasadnienie w obiektywnych potrzebach Zamawiającego związanych z
realizacją przedmiotu zamówienia, do niego proporcjonalnych. Powyższe tezy znajdują
oparcie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej.
W ocenie Odwołującego wymóg przedstawienia listy referencyjnej rozdzielnicy
dwusystemowej na napięcie w przedziale 110-145kV w ilości co najmniej 50 pól
zainstalowanych w ostatnich 5 latach w krajach europejskich narusza zasadę równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. W nieuzasadniony sposób eliminuje
bowiem z udziału w postępowaniu wykonawców, którzy posiadają wiedzę i doświadczenie
niezbędne do realizacji zadania objętego przedmiotowym postępowaniem. Z technicznego
punktu widzenia sposób wykonania rozdzielnicy jednosystemowej czy dwusystemowej z
pięcioma polami nie jest trudniejszy niż sposób wykonania rozdzielnicy jednosystemowej czy
dwusystemowej z pięćdziesięcioma polami. Należy podkreślić to co zostało napisane
powyżej - producent, który wykonał rozdzielnicę w układzie pięciu pól wykona tak samo
rozdzielnicę bardziej rozbudowaną, składającą się z pięćdziesięciu czy trzynastu pól. Dla
producenta są to te same zagadnienia techniczne, powiększone najczęściej o zwiększoną
liczbę pól liniowych.
Określony w załączniku nr 11a do SIWZ wymóg w zakresie wskazania listy referencyjnej dla
rozdzielnicy dwusystemowej z 50 polami bezzasadnie uprzywilejowuje duże podmioty
zagraniczne takie jak Siemens, ABB, Alstom, eliminując jednocześnie polskich
przedsiębiorców takich jak Elektrobudowa S.A. Zamawiający powinni się otwierać na
konkurencję i w tym celu umożliwiać składanie ofert odzwierciedlających różnorodność
doświadczeń i rozwiązań technicznych. Zdaniem Odwołującego, treść załącznika nr 11a do
SIWZ jest nieuzasadniona obiektywnymi wymaganiami Zamawiającego i faktycznie
ogranicza konkurencję na rynku. Określony przez Zamawiającego wymóg stanowi istotne
utrudnienie dla potencjalnych oferentów, bowiem żaden polski przedsiębiorca nie jest w
stanie spełnić ww. wymogu. Zwrócić w tym miejscu należy uwagę, iż zamawiający we
wskazanym załączniku nr 11a do SIWZ nie określił w sposób wyczerpujący i obiektywny
powodów względem, których wykonawca musi spełniać wymóg przedstawienia listy
referencyjnej rozdzielnicy dwusystemowej z aż 50 polami. Ponadto należy wskazać, że
posiadanie listy referencyjnej dla rozdzielnicy wyposażonej w tak dużą ilość pól nie jest
niezbędne, aby prawidłowo i z gwarancją należytego wykonania umowy wykonać przedmiot
zamówienia.”
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawo zamówień publicznych. Jest jednym z
wykonawców, którzy są zainteresowani złożeniem oferty w niniejszym postępowaniu.
Dokonanie postulowanej przez Odwołującego modyfikacji treści SIWZ w zakresie spornego
postanowienia może skutkować zwiększeniem kręgu potencjalnych wykonawców, którzy
będą mogli złożyć ofertę z realną szansą na uzyskanie zamówienia.
W dalszej kolejności Izba ustaliła:
W treści SIWZ Zamawiający w treści załącznika nr 11a na stronie 13 sformułował
wymaganie: „Oferent zobowiązany jest do przedstawienia listy referencyjnej proponowanej
rozdzielnicy na napięcie w przedziale 110-145 kV w ilości co najmniej 50 pól
zainstalowanych w ostatnich 5 latach w krajach europejskich.”
21 sierpnia 2014 roku Zamawiający dokonał modyfikacji treści SIWZ, poprzez dodanie w
punkcie 5.1. SIWZ, określającym warunki udziału w postępowaniu, postanowienia:
„wykonawca zaproponowanej w ofercie rozdzielnicy typu GIS powinien się wykazać
dostawami co najmniej 50 pól dla rozdzielni jednosystemowej lub dwusystemowej, w okresie
ostatnich 5 lat, wyprodukowanymi i zainstalowanymi w stacjach elektroenergetycznych
Operatora Systemu Przesyłowego, lub Dystrybucyjnego na terenie UE.” W punkcie 6.1 SIWZ
Zamawiający zawarł sformułowanie: „Jako potwierdzenie spełnienia wymogu należy
uzupełnić listę referencyjną stanowiącą załącznik nr 4a do SIWZ.”
W dniu 25 sierpnia 2014 roku Zamawiający dokonał kolejnej modyfikacji treści SIWZ w ten
sposób, że wprowadził w miejsce poprzedniego postanowienia w załączniku nr 11a na
stronie 13 następującą treść: „W zakresie realizacji zamówienia zamawiający wymaga
zastosowania rozdzielnicy typu GIS wyprodukowanej i zainstalowanej w stacjach
elektroenergetycznych Operatora Systemu Przesyłowego lub Dystrybucyjnego na terenie
UE, w ilości minimum 50 pól, dla rozdzielni jednosystemowej lub dwusystemowej, w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert. W celu potwierdzenia, że oferowane
roboty budowlane odpowiadają powyższym wymaganiom zamawiający żąda przedłożenia
listy referencyjnej stanowiącej załącznik nr 4a do SIWZ.”
Zamawiający podnosił, że powyższe postanowienia stanowią opis przedmiotu zamówienia.
Jednocześnie wskazywał, że brak złożenia w treści oferty wypełnionego załącznika 4a,
spowoduje konieczność przeprowadzenia procedury w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, a brak złożenia takiego dokumentu po wezwaniu Zamawiającego,
spowoduje konieczność wykluczenia wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego oferty.
Powyższe oznacza, że załącznik 4a stanowi jeden z dokumentów na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W świetle powyższego, brak jest
uzasadnienia dla twierdzenia Zamawiającego, że powyższe sformułowanie stanowi jedynie
opis przedmiotu zamówienia. Jest to jeden z warunków udziału w postępowaniu, który
zostanie oceniony przez Zamawiającego na etapie badania i oceny ofert. Powyższe
potwierdza także fakt, że Zamawiający 21 sierpnia 2014 roku dokonał modyfikacji treści
SIWZ, gdzie mające ten sam sens sformułowanie zamieszczono w treści warunków udziału
w postępowaniu w SIWZ.
Izba zważyła:
W świetle powyższych czynności i zmian treści SIWZ, jakich dokonywał Zamawiający, Izba
nie miała wątpliwości, że obecne twierdzenia Zamawiającego, o tym, że sporne
sformułowanie zawarte na stronie 13 załącznika nr 11a do SIWZ jest jedynie opisem
przedmiotu zamówienia, jest bezpodstawne. Zamawiający wymaga konkretnego dokumentu,
tj. wypełnionego załącznika 4a, który będzie potwierdzał spełnienie warunku udziału w
postępowaniu. Fakt zamieszczenia spornego postanowienia w dziale stanowiącym opis
przedmiotu zamówienia, nie oznacza, że Zamawiający nie sformułował dodatkowego
warunku udziału w postępowaniu. Trafnie zatem Odwołujący dokonał w treści odwołania
zaskarżenia opisu warunku określonego w postepowaniu i jako taki zarzut nie jest spóźniony.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający może żądać od wykonawców
wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, co
wynika z treści art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. O udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące m.in. posiadania wiedzy i
doświadczenia. Opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków powinien być związany
z przedmiotem zamówienia oraz powinien być proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. W
niniejszym postepowaniu, z przedstawionych okoliczności wynika, że wymaganie SIWZ
dotyczące przedstawienia przez wykonawców listy referencyjnej rozdzielnicy dwusystemowej
w ilości co najmniej 50 pól jest nieuzasadnione i nieadekwatne do przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby, z całokształtu materiału dowodowego, w tym dokonywanych przez
Zamawiającego zmian treści SIWZ, należy stwierdzić, że Zamawiający przedstawił
konieczne do spełnienia warunki dotyczące oferowanego produktu (warunki przedmiotowe)
wraz z jednocześnie sformułowanymi wymaganiami odnoszącymi się do potencjalnego
wykonawcy (warunki podmiotowe). W trakcie rozprawy Zamawiający wprost stwierdził, że
oczekuje zaoferowania rozdzielnicy produkowanej na rynku w okresie ostatnich 5 lat na
terenie UE o wskazanym napięciu. Wskazał także, że oczekuje, aby była to rozdzielnica w
ilości co najmniej 50 pól. Jak należy więc rozumieć, Zamawiający oczekuje urządzeń, które
już zostały wypróbowane na rynku. W ocenie Izby, Zamawiający nie podał racjonalnego
uzasadnienia dla swoich rzeczywistych potrzeb, które uzasadniałyby wymaganie, aby była to
rozdzielnica w ilości co najmniej 50 pól. Stwierdzenie, że Zamawiającemu wolno jest stawiać
dowolne żądania dotyczące ilości nie jest wystarczającym argumentem, uzasadniającym
postawiony wymóg. Oczekiwania i żądania Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia
powinny wynikać z rzeczywistych potrzeb oraz doznają one ograniczeń w sytuacji wykazania
naruszenia konkurencyjności. W trakcie rozprawy Zamawiający wyjaśnił, że nie żąda jednej
rozdzielnicy 50 polowej, ale może to być kilka rozdzielnic o łącznej ilości 50 pól,
wyprodukowanych w okresie 5 lat. Powyższe zdaniem Izby oznacza, że Zamawiający
dopuszcza do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy oferowali dotychczas różnej
wielkości rozdzielnice, w tym także mają doświadczenie w dostawie lub produkcji także
rozdzielnic 5 polowych. Oznacza to, że za wystarczające Zamawiający uznaje, aby
zamówienie wykonał wykonawca, który posiada doświadczenie w realizacji tego rodzaju
zamówienia, a także, że dostawa rozdzielnicy o 5 polach jest także potwierdzeniem
spełnienia wymagania, że rozdzielnica istnieje już na rynku i w ciągu 5 lat została użyta.
Wymaganie, aby w postępowaniu niniejszym brał udział wykonawca, który musi wykazać się
wykonaniem rozdzielnicy o ilości aż 50 pól nie zostało przez Zamawiającego uzasadnione.
Należy zauważyć, że Zamawiający nie podjął próby wyjaśnienia, na czym polega trudność i
odmienność przy realizacji rozdzielnicy o większej ilości pól, niż 5. Odwołujący zaś wyjaśnił,
że rozdzielnice budowane są w systemie pięciopolowym. Pola te są nazwane (wprost
wymienił je w treści odwołania). Wyjaśnił także, że rozdzielnice o większej ilości pól są
powieleniem, zwielokrotnieniem schematu i nie stanowią „wyzwania” technicznego dla
realizujących zamówienie. Odwołujący wyjaśnił, że producent, który wykonał rozdzielnicę w
układzie pięciu pól wykona tak samo rozdzielnicę bardziej rozbudowaną, składającą się z
pięćdziesięciu, trzynastu czy siedemnastu pól. Dla producenta są to te same zagadnienia
techniczne, powiększone najczęściej o zwiększoną liczbę pól liniowych. Co ważne, pola
przedstawione w treści SIWZ, w niniejszym postępowaniu pokrywają się z polami nazwanymi
przez Odwołującego, a więc wyjaśnienia Odwołującego są zbieżne z tym, co opisał
Zamawiający. Zamawiający jedynie sformułował w trakcie rozprawy ogólne stwierdzenie, że
nie jest prawdą, że wyprodukowanie 5 pól stanowi taką samą trudność technologiczną jak
wyprodukowanie 10, 20 czy innej ilości pól, nie wyjaśniając, np. jakie inne pola (poza
wymienionymi przez Odwołującego) istnieją w rozdzielnicy, na czym miałaby polegać
trudność przy budowie/dostawie rozdzielnicy o większej ilości pól niż 5 i dlaczego tak istotne
jest dla Zamawiającego wykazanie się przez wykonawcę doświadczeniem związanym z
rozdzielnicami o ilości pól większej niż 5. Tym samym, Zamawiający nie wykazał, na czym w
niniejszym postępowaniu miałaby polegać dodatkowa techniczna trudność, której nie mógłby
podołać wykonawca, który zrealizował dotychczas rozdzielnicę pięciopolową i inne będące
powieleniem systemu pięciopolowego. Tym bardziej, że przedmiot zamówienia dotyczy
rozdzielnicy zaledwie kilkunastopolowej, nie kilkudziesięciopolowej. A w niniejszym
postępowaniu to na Zamawiającym ciążyło wykazanie szczególnych potrzeb
uzasadniających treść warunku.
Należało więc uznać, że brak jest więc uzasadnienia merytorycznego dla wprowadzenia
wymogu wykazania się przez wykonawcę wiedzą i doświadczeniem poprzez przedstawienie
listy referencyjnej proponowanej rozdzielnicy (tj. rozdzielni 110 Kv) w ilości co najmniej 50
pól, w sytuacji, gdy rozdzielnica 110kV będąca przedmiotem niniejszego zamówienia w
ramach swojej funkcjonalności ma zostać wyposażona zaledwie w kilkanaście pól.
Wyjaśnienia Zamawiającego złożone w trakcie rozprawy wskazują także na fakt, że
Zamawiający nie postawił wymogu posiadania doświadczenia dotyczącego
skomplikowanych (o znacznej ilości pól) rozdzielnic, ale wymóg, w którym sumaryczna ilość
pól wszystkich rozdzielnic wyprodukowanych/dostarczonych przez wykonawcę przekroczy
minimum postawione przez Zamawiającego. Jednakże Zamawiający w żaden sposób nie
uzasadnił postawionego wymogu posiadania doświadczenia w zakresie rozdzielnic aż o 50
polach – co jest kluczowe zwłaszcza w kontekście przedmiotu niniejszego zamówienia.
Dlatego też wymóg ten, jako nieuzasadniony i nadmierny, prowadzi w ocenie Izby do
ograniczenia konkurencji.
Celem Zamawiającego jest uzyskanie rozdzielnicy z seryjnej produkcji na rynku, już
wcześniej wyprodukowanej i sprawdzonej. W skrajnym przypadku dostarczona/wykonana
rozdzielnica mogłaby mieć pojedyncze pola (jednak, by spełnić warunek postawiony w treści
SIWZ, należało się wykazać wykonaniem/dostawą rozdzielnic o łącznej ilości 50 pól).
Oznacza to, że dla Zamawiającego również jest wystarczające, gdy wykonawca wykaże, że
dostarczył lub wykonał rozdzielnicę o niewielkiej ilości pól. Również taki wykonawca spełnia
warunki Zamawiającego. Skoro więc dostarczone dotychczas rozdzielnice z pojedynczymi
polami spełniły wymagania Zamawiającego (z wyjaśnień Zamawiającego złożonych w trakcie
rozprawy wynika, że bez znaczenia pozostaje okoliczność, ile pól miałaby mieć pojedyncza,
dostarczona dotychczas rozdzielnica) to kwestia, ile takich rozdzielnic zostało dostarczonych
ma znaczenie drugorzędne. W ocenie Izby postawienie takiego wymagania jest
ukierunkowane jedynie na wykonawców, którzy prowadzą wieloletnią działalność w branży
lub którzy produkują lub dostarczają rozdzielnice o bardzo dużej ilości pól.
W ocenie Izby, argumentacja Zamawiającego przedstawiona w odpowiedzi na odwołanie
również nie zasługuje na uwzględnienie. Twierdzenie Zamawiającego, że „(…) zaskarżony
wymóg nie uniemożliwia złożenia oferty przez firmę Elektrobudowa, jednak nie może ona
zaproponować urządzenia, które właśnie wprowadza na rynek, ale może złożyć ofertę z
innym urządzeniem spełniającą w/w wymagania” jest właśnie dowodem na okoliczność, że
Zamawiający poprzez postawienie spornego wymagania naruszył zasadę konkurencyjności
wykonawców i ich równe traktowanie. Oczywistym jest bowiem, że na tym polega
konkurencja, że wykonawcy w sytuacji, gdy są jednocześnie producentami, oferują
produkowane przez siebie urządzenia. Gdy nie mogą zaoferować urządzenia
produkowanego przez siebie, mamy do czynienia z ograniczeniem konkurencji. Oferując
produkt firmy konkurencyjnej, przedstawią ofertę droższą niż firma, której jest to produkt.
Przede wszystkim zaś należy tutaj podkreślić, że właśnie w tym sformułowaniu Zamawiający
wprost wyraził okoliczność, że zdaje sobie sprawę z tego, że Odwołujący przy takim
sformułowaniu warunku nie będzie mógł złożyć oferty w przedmiotowym postępowaniu. Taki
stan rzeczy zdaje się potwierdzać kolejny argument Zamawiającego wyrażony w odpowiedzi
na odwołanie: „(…) informujemy, że zaskarżony wymóg postawiony przez Zamawiającego
ma na celu uzyskanie ofert Wykonawców z urządzeniami sprawdzonymi pod względem
technicznym i będących w seryjnej produkcji, więc instalowanie prototypowej,
niestandardowej czy wyprodukowanej w niewielkiej ilości aparatury lub urządzeń wiąże się z
ogromnym ryzykiem utraty zasilania dla znacznego obszaru Polski.” W ocenie Izby, skoro
Zamawiający życzy sobie w treści warunku, aby dostarczono mu urządzenia już działające
na rynku, to jeśli urządzenia już funkcjonują na rynku, to znaczy, że są one wypróbowane i
sprawdzone. Zatem nie ma przeszkód, aby ofertę mógł złożyć także wykonawca, który
funkcjonuje na rynku przez krótki okres czasu, ale jego urządzenia zostały sprawdzone.
W świetle powyższego, w ocenie Izby, Zamawiający naruszył art. 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych przy formułowaniu warunku zawartego na stronie 13 załącznika 11a do SIWZ.
Nie zostało udowodnione, że sporne postanowienie zostało wprowadzone z uwagi na
racjonalne potrzeby Zamawiającego, a jedynie chęć ograniczenia możliwości realizacji
zamówienia dla wykonawców, którzy działają na rynku od dawna lub dużych wykonawców,
którzy dostarczali lub wykonywali wyłącznie duże rozdzielnice kilkudziesięciopolowe (50),
które znacząco przekraczają potrzebę Zamawiającego w niniejszym postępowaniu
(przedmiot zamówienia dotyczy rozdzielnicy o ilości zaledwie kilkunastu pól). Zamawiający
nie wykazał, aby producent, który wykonał rozdzielnicę w układzie H5 (pięciopolowym) nie
był zdolny do wykonania rozdzielnicy składającej się z więcej niż pięciu pól. Zamawiający nie
wykazał, aby były to inne zagadnienia techniczne, które stanowiłyby o konieczności
wprowadzenia wymagania znacząco przekraczającego opisaną w zamówieniu rozdzielnicę
kilkunastopolową. Tym samym należało uznać, że Zamawiający w sposób nieproporcjonalny
opisał warunek w postępowaniu, który może prowadzić do braku możliwości udziału w
postępowaniu wykonawców, którzy posiadają wiedzę i doświadczenie niezbędne do
realizacji zadania objętego przedmiotowym postępowaniem (co także narusza art. 22 ust. 4
ustawy Prawo zamówień publicznych).
Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 9
listopada 2005 roku, sygn. akt II Ca 587/05 zgodnie z którym "zakazane jest formowanie
warunków postępowania w sposób uniemożliwiający swobodny dostęp do udziału w
postępowaniu w celu złożenia oferty. Oznacza to konieczność eliminacji z opisu przedmiotu
zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać konkretnego wykonawcę
bądź też, eliminowałyby konkretnych wykonawców uniemożliwiając im złożenie oferty lub
powodowałyby sytuację w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej
uprzywilejowany od pozostałych.". W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie wykazał,
dlaczego jedynie wykonawca, który posiada doświadczenie w dostawie rozdzielnicy
pięćdziesięciopolowej jest w stanie zrealizować zamówienie, w którym należy dostarczyć
rozdzielnicę zaledwie kilkunastopolową.
Izba podziela także stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym zakaz ograniczania
konkurencji nie oznacza konieczności nabywania przez Zamawiającego dostaw, usług lub
robót budowlanych nieodpowiadających jego potrzebom, jednakże powoduje, że
Zamawiający ma ograniczoną swobodę precyzowania swoich wymagań w tym sensie, że
jego wymagania muszą mieć uzasadnienie pozwalające na zrównoważenie ograniczenia
konkurencji. Prawo zamówień publicznych chroni bowiem z jednej strony interes
Zamawiającego z drugiej strony nakazuje przestrzegać zasady równego traktowania
wykonawców.
W ocenie Izby sporne postanowienie stanowi warunek mieszany podmiotowo –
przedmiotowy. Ma bowiem charakter warunku, który odnosi się do dotychczasowego
doświadczenia wykonawców. Preferowani są wykonawcy, którzy w ciągu ostatnich pięciu lat
dostarczyli rozdzielnicę pięćdziesięciopolową. Takie sformułowanie bez wątpienia jest
nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, w którym dostarczona ma zostać (lub
wykonana) rozdzielnica zaledwie kilkunastopolowa. Podkreślenia wymaga, że w treści
warunku Zamawiający wpisał, że „Oferent zobowiązany jest do przedstawienia listy
referencyjnej proponowanej rozdzielnicy na napięcie w przedziale 110-145 kV w ilości co
najmniej 50 pól zainstalowanych w ostatnich 5 latach w krajach europejskich.”. W ocenie
Izby z treści warunku wprost wynika, że Zamawiający oczekuje, że wykonawca wykaże, że
dostarczył jedną rozdzielnicę o ilości 50 pól. Wynika to z konstrukcji zdania i
sformułowaniach w liczbie pojedynczej. Nawet jednak gdyby uznać, że rozumienie
powyższego warunku zgodnie z twierdzeniem Zamawiającego wyrażonym na rozprawie, że
nie żąda rozdzielnicy jednej 50 polowej, ale może to być kilka rozdzielnic o łącznej ilości 50
pól w okresie 5 lat, to i tak, w ocenie Izby postawiony warunek narusza uczciwą konkurencję.
Nie wykazano uzasadnionych potrzeb Zamawiającego w tym zakresie.
Z treści warunku wynika, że Zamawiający stawia wymaganie wobec oferowanej rozdzielnicy
(co pozornie mogłoby wskazywać, że wymaganie Zamawiającego odnosi się do wymagań
względem roboty budowlanej/dostawy urządzenia, a więc do warunku przedmiotowego),
zgodnie z którym robot/dostawa ma zostać wykonana przez Wykonawcę, który posiada
doświadczenie w dostawie rozdzielnicy 50 pól. Zatem Zamawiający formułując (nawet gdyby
przyjąć twierdzenie Zamawiającego – opis przedmiotu zamówienia, a zgodnie ze stanem
rzeczywistym -) warunek w postępowaniu stawia tak naprawdę wymaganie względem
podmiotu, który ma zrealizować zamówienie, wymaganie względem doświadczenia tego
podmiotu. Z powyższej okoliczności wynika ukierunkowanie oczekiwań Zamawiającego na
podmiot, który miałby realizować zamówienie. Spełnienie warunku podmiotowego (a więc
doświadczenie wykonawcy w wykonaniu lub dostawie rozdzielnicy o 50 polach), będzie
rzutowało na możliwość realizacji przedmiotu zamówienia przez określonego wykonawcę. W
ocenie Izby należy zatem rozpatrywać sporne postanowienie pod względem postawionego
warunku podmiotowego. Rozważania w tym zakresie przedstawiono powyżej.
Nawet gdyby jednak przyjąć, że sporne postanowienie stanowi wymaganie dotyczące
oferowanej rozdzielnicy, a zatem wymaganie Zamawiającego o charakterze przedmiotowym,
to i tak, w ocenie Izby wymaganie zostało sformułowane w sposób utrudniający konkurencję
Wykonawców.
W ocenie Izby, Zamawiający formułując warunek przedmiotowy (w niniejszym postępowaniu
odnoszący się do rozdzielnicy) dysponuje szerokim wachlarzem możliwości przedstawienia
swoich wymagań. Przede wszystkim jest to opis przedmiotu zamówienia, w którym należy
przedstawić żądania w zakresie oczekiwań technicznych, które bezwzględnie muszą zostać
spełnione celem zrealizowania zamówienia w sposób zarówno fachowy jak i w najwyższy
sposób bezpieczny, a jednocześnie w sposób, który nie zagrozi utratą prądu na terenie kraju.
Na Zamawiającym ciąży obowiązek organizacji postępowania, a tym samym takiego opisu
przedmiotu zamówienia, aby wykonawcy mieli świadomość, jakie zagrożenia należy wziąć
pod uwagę, oraz jak należy realizować zamówienie, jakie warunki realizacji przyjąć, aby móc
sprostać wysokim wymaganiom Zamawiającego w trakcie realizacji zamówienia. Te
wszystkie elementy mogły składać się na opis przedmiotu zamówienia, który wykonawcy
byliby zobowiązani przyjąć ii przestrzegać w sposób bezwzględny. Nadto Zamawiający ma
możliwość żądania przedstawienia przez wykonawców w treści oferty zaświadczeń, atestów,
certyfikatów dla oferowanej rozdzielnicy, tak, aby była to rozdzielnica spełniająca wymagania
Zamawiającego, oraz zainstalowanie której nie zagrozi utratą prądu na terenie kraju. To
właśnie są oczekiwania, jakie powinien przedstawić Zamawiający celem dokonania opisu
wymagań odnoszących się do przedmiotu zamówienia.
Podkreślić ponownie należy, że skoro Zamawiający oczekuje urządzenia, które jest w
seryjnej produkcji, a zatem już funkcjonuje na rynku, to wprowadzenie dodatkowych
wymagań, odnoszących się tak naprawdę do cech podmiotowych Wykonawcy, a zatem
wielkości przedsiębiorstwa oferenta i długiego czasu jego funkcjonowania na rynku, nie
stanowi o jakości oferowanej rozdzielnicy. Wymaganie Zamawiającego stanowi więc
warunek nieadekwatny do przedmiotu zamówienia.
Podobne rozważania odnoszą się do charakteru rozdzielnicy – jednosystemowej i
dwusystemowej. Izba nie nakazywała w treści sentencji modyfikacji w zakresie charakteru
rozdzielnicy tj. dwusystemowej lub jednosystemowej. W ocenie Izby Zamawiający uwzględnił
zarzut podnoszony przez Odwołującego w odwołaniu w tym zakresie, czego dowodem jest
okoliczność, że Zamawiający dokonał modyfikacji treści SIWZ, w której zmienił
dotychczasowe sformułowanie „proponowanej” na jednosystemową lub dwusystemową,
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Tym samym, w ocenie Izby Zamawiający
pośrednio przyznał, że kombinacja zestawienia pól nie stanowi zasadniczej różnicy w
doświadczeniu wykonawcy.
Na marginesie należy wskazać, że wniesione odwołanie obejmowało zarzuty w zakresie
dwóch okoliczności (ilości pól rozdzielnicy oraz jej rodzaju czy systemu, tj. jedno lub
dwusystemowej). Zamawiający w trakcie procedury odwoławczej dokonał modyfikacji treści
SIWZ. Izba rozpatrywała zarzuty podniesione w odwołaniu, gdyż jedynie do takich
okoliczności może się odnieść. Zgodnie z artykułem 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych Izba nie może rozpatrywać odwołania w zakresie szerszym niż wynika to z
treści podnoszonych zarzutów. Odwołującemu przysługuje zatem odwołanie od dokonanej
modyfikacji w zakresie sformułowań postanowień SIWZ, które nie były rozpatrywane w treści
niniejszego postępowania odwoławczego.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 28 sierpnia 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 sierpnia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 sierpnia 2014 r. przez
Odwołującego – ELEKTROBUDOWA S.A., 40 – 246 Katowice, ul. Porcelanowa 12 w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - ENEA Operator Sp. z o. o., 60 – 479
Poznań, ul. Strzeszyńska 58,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści
SIWZ poprzez zmianę treści warunku określonego na stronie 13 załącznika nr 11a
„Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia” poprzez wykreślenie sformułowania
„w ilości co najmniej 50 pól” i zastąpienie go sformułowaniem „w ilości co najmniej
5 pól”.
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - ENEA Operator Sp. z o. o., 60 –
479 Poznań, ul. Strzeszyńska 58, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego – ELEKTROBUDOWA S.A., 40 – 246 Katowice, ul.
Porcelanowa 12 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego - ENEA Operator Sp. z o. o., 60 – 479 Poznań,
ul. Strzeszyńska 58 na rzecz Odwołującego – ELEKTROBUDOWA S.A.,
40 – 246 Katowice, ul. Porcelanowa 12 kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1648/14
UZASADNIENIE
Zamawiający ENEA Operator Sp. z o.o. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest: "GPZ Leszno
Gronowo modernizacja rozdz. WN/SN". Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 lipca 2014 roku pod numerem 2014/S 144-259711.
Odwołujący Elektrobudowa S.A. z siedzibą w Katowicach, wniósł odwołanie, w którym
zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: art. 25 ust. 1 pzp w
zw. z art. 22 ust. 4 pzp w zw. z art. 7 pzp poprzez sformułowanie w załączniku nr 11a do
SIWZ (str. 13) żądań w odniesieniu do dokumentów składanych na potwierdzenie spełniania
wymagań określonych przez Zamawiającego w sposób, który jest nieproporcjonalny i
nieadekwatny do przedmiotu zamówienia a w konsekwencji naruszający zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców; art. 22 ust 4 pzp oraz w zw. z art. 7 ust. 1
pzp poprzez opisanie w załączniku nr 11a do SIWZ (str. 13) żądań w odniesieniu do
dokumentów składanych na potwierdzenie spełniania wymagań określonych przez
Zamawiającego w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji;
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości; nakazanie Zamawiającemu
modyfikację treści SIWZ poprzez: modyfikację Załącznika nr 11a - Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia (str. 13) w zakresie w którym „Oferent zobowiązany jest do
przedstawienia iisty referencyjnej proponowanej rozdzielnicy na napięcie w przedziale 110-
145kV w ilości co najmniej 50 pól zainstalowanych w ostatnich 5 latach w krajach
europejskich” przez: wykreślenie sformułowania: „w ilości co najmniej 50 pól" i zastąpienie go
sformułowaniem: „w ilości co najmniej 5 pól” wykreślenie sformułowania „proponowanej
rozdzielnicy” i zastąpienie go sformułowaniem „rozdzielnicy dwusystemowej lub
jednosystemowej, tak aby ww. wymóg w ostatecznym kształcie brzmiał: „Oferent
zobowiązany jest do przedstawienia listy referencyjnej rozdzielnicy dwusystemowej lub
jednosystemowej na napięcie w przedziale 110-145kV w ilości co najmniej 5 pól
zainstalowanych w ostatnich 5 latach w krajach europejskich”. Wniósł także o zasądzenie od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego w tym
kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu.
Zamawiający 31 lipca 2014 roku na stronie internetowej zamieścił załącznik do SIWZ o
numerze 11a - "Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia”. Załącznik ten na str. 13
ustanawia wymóg przedstawienia przez Oferenta „listy referencyjnej proponowanej
rozdzielnicy na napięcie w przedziale 110-145kV w ilości co najmniej 50 pól zainstalowanych
w ostatnich 5 latach w krajach europejskich”. Zdaniem Odwołującego powyższe
postanowienie narusza zasadę uczciwej konkurencji. Postanowienie to oznacza, że tylko
wykonawcy mający doświadczenie w instalacji rozdzielnicy dwusystemowej w ilości co
najmniej 50 pól mogą złożyć w niniejszym postępowaniu ofertę. Ponadto formułowanie ww.
oczekiwania nie jest niezbędne, ani celowe do realizacji przedmiotowego zamówienia, czego
dowodem jest okoliczność, że przedmiot niniejszego postępowania dotyczy rozdzielnicy
110kV w ilości 13 pól.
Naruszenie art. 25 ust. 1 pzp w zw. z art. 22 ust. 4 pzp w zw. z art. 7 pzp
Odwołujący podkreślił, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający może
żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania (art. 25 ust. 1 pzp). Jednocześnie o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące m.in. posiadania wiedzy i
doświadczenia. Z kolei opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków powinien być
związany z przedmiotem zamówienia oraz powinien być proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia (art. 22 ust 4 pzp).
Zdaniem Odwołującego wymóg przedstawienia przez oferenta listy referencyjnej rozdzielnicy
dwusystemowej w ilości co najmniej 50 pól jest nadmierny, nieuzasadniony i nieadekwatny
do przedmiotu zamówienia. Brak jest bowiem uzasadnienia merytorycznego dla
wprowadzenia wymogu wykazania się przez oferenta wiedzą i doświadczeniem poprzez
przedstawienie listy referencyjnej proponowanej rozdzielnicy (tj. rozdzielni 110 Kv) w ilości co
najmniej 50 pól, w sytuacji, gdy rozdzielnica 110kV będąca przedmiotem niniejszego
zamówienia w ramach swojej funkcjonalności ma zostać wyposażona w 13 pól.
W ocenie Odwołującego, brak jest także uzasadnienia, aby listę referencyjną dotyczącą
rozdzielnic w zakresie zainstalowanych pól ograniczać wyłącznie do rozdzielnicy
dwusystemowej, w sytuacji, gdy rozdzielnica jednosystemowa i rozdzielnica dwusystemowa
są z technicznego punktu widzenia niemal tożsame.
Odwołujący argumentował, że stosowane obecnie w Polsce rozdzielnice najczęściej
budowane są w układzie H5 (układ stacji) tj. pięciu pól. Taka standardowa rozdzielnica
układu H5 zawiera pole liniowe, pole transformatorowe, pole zasilające, pole sprzęgła oraz
pole szyn zbiorczych. Rozdzielnica składająca się z 13 pól jest tylko wielokrotnością
poszczególnych typów pól. Tak więc producent, który wykonał rozdzielnicę w układzie H5
wykona tak samo rozdzielnicę bardziej rozbudowaną, składającą się z więcej niż pięciu pól.
Dla producenta są to te same zagadnienia techniczne, powiększone najczęściej o
zwiększoną liczbę pól liniowych. Podobne znaczenie ma to czy rozdzielnica wykonana jest
jako rozdzielnica jednosystemowa czy dwusystemowa. System dwusystemowy nie jest dla
producentów wyzwaniem technicznym, gdyż jest nadal odpowiednią kombinacją zestawienia
pól, które zbudowane są z tych samych aparatów tzn. odłączników, odłączników z
uziemnikiem, wyłączników, przekładników prądowych i napięciowych .
Zdaniem Odwołującego określony w załączniku nr 11a do SIWZ wymóg w zakresie listy
referencyjnej 110-145kV w ilości co najmniej 50 pól zainstalowanych w ostatnich 5 latach w
krajach europejskich jest także nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, który dotyczy
rozdzielnicy na 13 pól i powinien zostać przez Zamawiającego zmieniony na liczbę pół
standardowo występującą w rozdzielnicach tego typu tj. pięć pól. W ocenie Odwołującego
zmieniony powinien zostać także wymóg wskazujący aby referencje dotyczyły wyłącznie
rozdzielnicy dwusystemowej, ponieważ sposób budowy obu rozdzielnic jest tożsamy. Nie
można założyć, jak uczynił to Zamawiający, że wykonawca mający doświadczenie w
budowie rozdzielnicy jednosystemowej nie byłby w stanie zbudować rozdzielnicy
dwusystemowej. Istota rzeczy sprowadza się bowiem do wykonania niemalże tożsamych
czynności, natomiast w odmiennym układzie.
Odwołujący przytoczył także stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie w którym
prezentowany jest pogląd, że wymagane przez Zamawiającego doświadczenie powinno być
proporcjonalne i adekwatne do przedmiotu zamówienia, co nie oznacza, że ma być tożsame
z przedmiotem zamówienia.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 25 ust. 1 pzp Odwołujący wskazał, że jego
zdaniem, określony w załączniku nr 11 a wymóg, nie jest wymogiem niezbędnym do
przeprowadzenia postępowania w rozumieniu art. 25 ust. 1 pzp, ponieważ, jak zostało
powyżej opisane, jest on nieadekwatny do przedmiotu zamówienia.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający formułując w załączniku 11 a do SIWZ wymóg
przedstawienia listy referencyjnej dot. rozdzielnicy dwusystemowej w ilości 50 pól naruszył
wyrażoną w art. 7 pzp - zasadę równego traktowania wykonawców oraz zażądał wymogu,
który nie jest niezbędny do przeprowadzenia postępowania i realizacji zamierzonego celu.
Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na
każdym etapie postępowania bez stosowania przywilejów i środków dyskryminujących
wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej
miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji.
Wskazywane warunki lub kryteria uczestnictwa w postępowaniu nie powinny więc
preferować jedynie niektórych podmiotów, zamykając przy tym innym drogę do udziału w
postępowaniu. Odwołujący przytoczył uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z
dnia 9 listopada 2005 roku, sygn. akt II Ca 587/05, zgodnie z którym "zakazane jest
formowanie warunków postępowania w sposób uniemożliwiający swobodny dostęp do
udziału w postępowaniu w celu złożenia oferty. Oznacza to konieczność eliminacji z opisu
przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać konkretnego
wykonawcę bądź też, eliminowałyby konkretnych wykonawców uniemożliwiając im złożenie
oferty lub powodowałyby sytuację w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby
bardziej uprzywilejowany od pozostałych."
Dalej Odwołujący argumentował: „Zakaz ograniczania konkurencji nie oznacza konieczności
nabywania przez Zamawiającego dostaw, usług lub robót budowlanych nieodpowiadających
jego potrzebom, jednakże powoduje, że zamawiający ma ograniczoną swobodę
precyzowania swoich wymagań w tym sensie, że jego wymagania muszą mieć uzasadnienie
pozwalające na zrównoważenie ograniczenia konkurencji. Prawo zamówień publicznych
chroni bowiem z jednej strony interes Zamawiającego z drugiej strony nakazuje przestrzegać
zasady równego traktowania wykonawców.
Formułując warunki udziału w postępowaniu Zamawiający powinien kierować się celem,
jakiemu przedmiot zamówienia ma służyć, a opis sposobu oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu nie może ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym
do jego realizacji, jak to ma miejsce w przedmiotowej sprawie. Każde wymaganie powinno
znajdować uzasadnienie w obiektywnych potrzebach Zamawiającego związanych z
realizacją przedmiotu zamówienia, do niego proporcjonalnych. Powyższe tezy znajdują
oparcie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej.
W ocenie Odwołującego wymóg przedstawienia listy referencyjnej rozdzielnicy
dwusystemowej na napięcie w przedziale 110-145kV w ilości co najmniej 50 pól
zainstalowanych w ostatnich 5 latach w krajach europejskich narusza zasadę równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. W nieuzasadniony sposób eliminuje
bowiem z udziału w postępowaniu wykonawców, którzy posiadają wiedzę i doświadczenie
niezbędne do realizacji zadania objętego przedmiotowym postępowaniem. Z technicznego
punktu widzenia sposób wykonania rozdzielnicy jednosystemowej czy dwusystemowej z
pięcioma polami nie jest trudniejszy niż sposób wykonania rozdzielnicy jednosystemowej czy
dwusystemowej z pięćdziesięcioma polami. Należy podkreślić to co zostało napisane
powyżej - producent, który wykonał rozdzielnicę w układzie pięciu pól wykona tak samo
rozdzielnicę bardziej rozbudowaną, składającą się z pięćdziesięciu czy trzynastu pól. Dla
producenta są to te same zagadnienia techniczne, powiększone najczęściej o zwiększoną
liczbę pól liniowych.
Określony w załączniku nr 11a do SIWZ wymóg w zakresie wskazania listy referencyjnej dla
rozdzielnicy dwusystemowej z 50 polami bezzasadnie uprzywilejowuje duże podmioty
zagraniczne takie jak Siemens, ABB, Alstom, eliminując jednocześnie polskich
przedsiębiorców takich jak Elektrobudowa S.A. Zamawiający powinni się otwierać na
konkurencję i w tym celu umożliwiać składanie ofert odzwierciedlających różnorodność
doświadczeń i rozwiązań technicznych. Zdaniem Odwołującego, treść załącznika nr 11a do
SIWZ jest nieuzasadniona obiektywnymi wymaganiami Zamawiającego i faktycznie
ogranicza konkurencję na rynku. Określony przez Zamawiającego wymóg stanowi istotne
utrudnienie dla potencjalnych oferentów, bowiem żaden polski przedsiębiorca nie jest w
stanie spełnić ww. wymogu. Zwrócić w tym miejscu należy uwagę, iż zamawiający we
wskazanym załączniku nr 11a do SIWZ nie określił w sposób wyczerpujący i obiektywny
powodów względem, których wykonawca musi spełniać wymóg przedstawienia listy
referencyjnej rozdzielnicy dwusystemowej z aż 50 polami. Ponadto należy wskazać, że
posiadanie listy referencyjnej dla rozdzielnicy wyposażonej w tak dużą ilość pól nie jest
niezbędne, aby prawidłowo i z gwarancją należytego wykonania umowy wykonać przedmiot
zamówienia.”
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawo zamówień publicznych. Jest jednym z
wykonawców, którzy są zainteresowani złożeniem oferty w niniejszym postępowaniu.
Dokonanie postulowanej przez Odwołującego modyfikacji treści SIWZ w zakresie spornego
postanowienia może skutkować zwiększeniem kręgu potencjalnych wykonawców, którzy
będą mogli złożyć ofertę z realną szansą na uzyskanie zamówienia.
W dalszej kolejności Izba ustaliła:
W treści SIWZ Zamawiający w treści załącznika nr 11a na stronie 13 sformułował
wymaganie: „Oferent zobowiązany jest do przedstawienia listy referencyjnej proponowanej
rozdzielnicy na napięcie w przedziale 110-145 kV w ilości co najmniej 50 pól
zainstalowanych w ostatnich 5 latach w krajach europejskich.”
21 sierpnia 2014 roku Zamawiający dokonał modyfikacji treści SIWZ, poprzez dodanie w
punkcie 5.1. SIWZ, określającym warunki udziału w postępowaniu, postanowienia:
„wykonawca zaproponowanej w ofercie rozdzielnicy typu GIS powinien się wykazać
dostawami co najmniej 50 pól dla rozdzielni jednosystemowej lub dwusystemowej, w okresie
ostatnich 5 lat, wyprodukowanymi i zainstalowanymi w stacjach elektroenergetycznych
Operatora Systemu Przesyłowego, lub Dystrybucyjnego na terenie UE.” W punkcie 6.1 SIWZ
Zamawiający zawarł sformułowanie: „Jako potwierdzenie spełnienia wymogu należy
uzupełnić listę referencyjną stanowiącą załącznik nr 4a do SIWZ.”
W dniu 25 sierpnia 2014 roku Zamawiający dokonał kolejnej modyfikacji treści SIWZ w ten
sposób, że wprowadził w miejsce poprzedniego postanowienia w załączniku nr 11a na
stronie 13 następującą treść: „W zakresie realizacji zamówienia zamawiający wymaga
zastosowania rozdzielnicy typu GIS wyprodukowanej i zainstalowanej w stacjach
elektroenergetycznych Operatora Systemu Przesyłowego lub Dystrybucyjnego na terenie
UE, w ilości minimum 50 pól, dla rozdzielni jednosystemowej lub dwusystemowej, w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert. W celu potwierdzenia, że oferowane
roboty budowlane odpowiadają powyższym wymaganiom zamawiający żąda przedłożenia
listy referencyjnej stanowiącej załącznik nr 4a do SIWZ.”
Zamawiający podnosił, że powyższe postanowienia stanowią opis przedmiotu zamówienia.
Jednocześnie wskazywał, że brak złożenia w treści oferty wypełnionego załącznika 4a,
spowoduje konieczność przeprowadzenia procedury w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, a brak złożenia takiego dokumentu po wezwaniu Zamawiającego,
spowoduje konieczność wykluczenia wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego oferty.
Powyższe oznacza, że załącznik 4a stanowi jeden z dokumentów na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W świetle powyższego, brak jest
uzasadnienia dla twierdzenia Zamawiającego, że powyższe sformułowanie stanowi jedynie
opis przedmiotu zamówienia. Jest to jeden z warunków udziału w postępowaniu, który
zostanie oceniony przez Zamawiającego na etapie badania i oceny ofert. Powyższe
potwierdza także fakt, że Zamawiający 21 sierpnia 2014 roku dokonał modyfikacji treści
SIWZ, gdzie mające ten sam sens sformułowanie zamieszczono w treści warunków udziału
w postępowaniu w SIWZ.
Izba zważyła:
W świetle powyższych czynności i zmian treści SIWZ, jakich dokonywał Zamawiający, Izba
nie miała wątpliwości, że obecne twierdzenia Zamawiającego, o tym, że sporne
sformułowanie zawarte na stronie 13 załącznika nr 11a do SIWZ jest jedynie opisem
przedmiotu zamówienia, jest bezpodstawne. Zamawiający wymaga konkretnego dokumentu,
tj. wypełnionego załącznika 4a, który będzie potwierdzał spełnienie warunku udziału w
postępowaniu. Fakt zamieszczenia spornego postanowienia w dziale stanowiącym opis
przedmiotu zamówienia, nie oznacza, że Zamawiający nie sformułował dodatkowego
warunku udziału w postępowaniu. Trafnie zatem Odwołujący dokonał w treści odwołania
zaskarżenia opisu warunku określonego w postepowaniu i jako taki zarzut nie jest spóźniony.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający może żądać od wykonawców
wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, co
wynika z treści art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. O udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące m.in. posiadania wiedzy i
doświadczenia. Opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków powinien być związany
z przedmiotem zamówienia oraz powinien być proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. W
niniejszym postepowaniu, z przedstawionych okoliczności wynika, że wymaganie SIWZ
dotyczące przedstawienia przez wykonawców listy referencyjnej rozdzielnicy dwusystemowej
w ilości co najmniej 50 pól jest nieuzasadnione i nieadekwatne do przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby, z całokształtu materiału dowodowego, w tym dokonywanych przez
Zamawiającego zmian treści SIWZ, należy stwierdzić, że Zamawiający przedstawił
konieczne do spełnienia warunki dotyczące oferowanego produktu (warunki przedmiotowe)
wraz z jednocześnie sformułowanymi wymaganiami odnoszącymi się do potencjalnego
wykonawcy (warunki podmiotowe). W trakcie rozprawy Zamawiający wprost stwierdził, że
oczekuje zaoferowania rozdzielnicy produkowanej na rynku w okresie ostatnich 5 lat na
terenie UE o wskazanym napięciu. Wskazał także, że oczekuje, aby była to rozdzielnica w
ilości co najmniej 50 pól. Jak należy więc rozumieć, Zamawiający oczekuje urządzeń, które
już zostały wypróbowane na rynku. W ocenie Izby, Zamawiający nie podał racjonalnego
uzasadnienia dla swoich rzeczywistych potrzeb, które uzasadniałyby wymaganie, aby była to
rozdzielnica w ilości co najmniej 50 pól. Stwierdzenie, że Zamawiającemu wolno jest stawiać
dowolne żądania dotyczące ilości nie jest wystarczającym argumentem, uzasadniającym
postawiony wymóg. Oczekiwania i żądania Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia
powinny wynikać z rzeczywistych potrzeb oraz doznają one ograniczeń w sytuacji wykazania
naruszenia konkurencyjności. W trakcie rozprawy Zamawiający wyjaśnił, że nie żąda jednej
rozdzielnicy 50 polowej, ale może to być kilka rozdzielnic o łącznej ilości 50 pól,
wyprodukowanych w okresie 5 lat. Powyższe zdaniem Izby oznacza, że Zamawiający
dopuszcza do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy oferowali dotychczas różnej
wielkości rozdzielnice, w tym także mają doświadczenie w dostawie lub produkcji także
rozdzielnic 5 polowych. Oznacza to, że za wystarczające Zamawiający uznaje, aby
zamówienie wykonał wykonawca, który posiada doświadczenie w realizacji tego rodzaju
zamówienia, a także, że dostawa rozdzielnicy o 5 polach jest także potwierdzeniem
spełnienia wymagania, że rozdzielnica istnieje już na rynku i w ciągu 5 lat została użyta.
Wymaganie, aby w postępowaniu niniejszym brał udział wykonawca, który musi wykazać się
wykonaniem rozdzielnicy o ilości aż 50 pól nie zostało przez Zamawiającego uzasadnione.
Należy zauważyć, że Zamawiający nie podjął próby wyjaśnienia, na czym polega trudność i
odmienność przy realizacji rozdzielnicy o większej ilości pól, niż 5. Odwołujący zaś wyjaśnił,
że rozdzielnice budowane są w systemie pięciopolowym. Pola te są nazwane (wprost
wymienił je w treści odwołania). Wyjaśnił także, że rozdzielnice o większej ilości pól są
powieleniem, zwielokrotnieniem schematu i nie stanowią „wyzwania” technicznego dla
realizujących zamówienie. Odwołujący wyjaśnił, że producent, który wykonał rozdzielnicę w
układzie pięciu pól wykona tak samo rozdzielnicę bardziej rozbudowaną, składającą się z
pięćdziesięciu, trzynastu czy siedemnastu pól. Dla producenta są to te same zagadnienia
techniczne, powiększone najczęściej o zwiększoną liczbę pól liniowych. Co ważne, pola
przedstawione w treści SIWZ, w niniejszym postępowaniu pokrywają się z polami nazwanymi
przez Odwołującego, a więc wyjaśnienia Odwołującego są zbieżne z tym, co opisał
Zamawiający. Zamawiający jedynie sformułował w trakcie rozprawy ogólne stwierdzenie, że
nie jest prawdą, że wyprodukowanie 5 pól stanowi taką samą trudność technologiczną jak
wyprodukowanie 10, 20 czy innej ilości pól, nie wyjaśniając, np. jakie inne pola (poza
wymienionymi przez Odwołującego) istnieją w rozdzielnicy, na czym miałaby polegać
trudność przy budowie/dostawie rozdzielnicy o większej ilości pól niż 5 i dlaczego tak istotne
jest dla Zamawiającego wykazanie się przez wykonawcę doświadczeniem związanym z
rozdzielnicami o ilości pól większej niż 5. Tym samym, Zamawiający nie wykazał, na czym w
niniejszym postępowaniu miałaby polegać dodatkowa techniczna trudność, której nie mógłby
podołać wykonawca, który zrealizował dotychczas rozdzielnicę pięciopolową i inne będące
powieleniem systemu pięciopolowego. Tym bardziej, że przedmiot zamówienia dotyczy
rozdzielnicy zaledwie kilkunastopolowej, nie kilkudziesięciopolowej. A w niniejszym
postępowaniu to na Zamawiającym ciążyło wykazanie szczególnych potrzeb
uzasadniających treść warunku.
Należało więc uznać, że brak jest więc uzasadnienia merytorycznego dla wprowadzenia
wymogu wykazania się przez wykonawcę wiedzą i doświadczeniem poprzez przedstawienie
listy referencyjnej proponowanej rozdzielnicy (tj. rozdzielni 110 Kv) w ilości co najmniej 50
pól, w sytuacji, gdy rozdzielnica 110kV będąca przedmiotem niniejszego zamówienia w
ramach swojej funkcjonalności ma zostać wyposażona zaledwie w kilkanaście pól.
Wyjaśnienia Zamawiającego złożone w trakcie rozprawy wskazują także na fakt, że
Zamawiający nie postawił wymogu posiadania doświadczenia dotyczącego
skomplikowanych (o znacznej ilości pól) rozdzielnic, ale wymóg, w którym sumaryczna ilość
pól wszystkich rozdzielnic wyprodukowanych/dostarczonych przez wykonawcę przekroczy
minimum postawione przez Zamawiającego. Jednakże Zamawiający w żaden sposób nie
uzasadnił postawionego wymogu posiadania doświadczenia w zakresie rozdzielnic aż o 50
polach – co jest kluczowe zwłaszcza w kontekście przedmiotu niniejszego zamówienia.
Dlatego też wymóg ten, jako nieuzasadniony i nadmierny, prowadzi w ocenie Izby do
ograniczenia konkurencji.
Celem Zamawiającego jest uzyskanie rozdzielnicy z seryjnej produkcji na rynku, już
wcześniej wyprodukowanej i sprawdzonej. W skrajnym przypadku dostarczona/wykonana
rozdzielnica mogłaby mieć pojedyncze pola (jednak, by spełnić warunek postawiony w treści
SIWZ, należało się wykazać wykonaniem/dostawą rozdzielnic o łącznej ilości 50 pól).
Oznacza to, że dla Zamawiającego również jest wystarczające, gdy wykonawca wykaże, że
dostarczył lub wykonał rozdzielnicę o niewielkiej ilości pól. Również taki wykonawca spełnia
warunki Zamawiającego. Skoro więc dostarczone dotychczas rozdzielnice z pojedynczymi
polami spełniły wymagania Zamawiającego (z wyjaśnień Zamawiającego złożonych w trakcie
rozprawy wynika, że bez znaczenia pozostaje okoliczność, ile pól miałaby mieć pojedyncza,
dostarczona dotychczas rozdzielnica) to kwestia, ile takich rozdzielnic zostało dostarczonych
ma znaczenie drugorzędne. W ocenie Izby postawienie takiego wymagania jest
ukierunkowane jedynie na wykonawców, którzy prowadzą wieloletnią działalność w branży
lub którzy produkują lub dostarczają rozdzielnice o bardzo dużej ilości pól.
W ocenie Izby, argumentacja Zamawiającego przedstawiona w odpowiedzi na odwołanie
również nie zasługuje na uwzględnienie. Twierdzenie Zamawiającego, że „(…) zaskarżony
wymóg nie uniemożliwia złożenia oferty przez firmę Elektrobudowa, jednak nie może ona
zaproponować urządzenia, które właśnie wprowadza na rynek, ale może złożyć ofertę z
innym urządzeniem spełniającą w/w wymagania” jest właśnie dowodem na okoliczność, że
Zamawiający poprzez postawienie spornego wymagania naruszył zasadę konkurencyjności
wykonawców i ich równe traktowanie. Oczywistym jest bowiem, że na tym polega
konkurencja, że wykonawcy w sytuacji, gdy są jednocześnie producentami, oferują
produkowane przez siebie urządzenia. Gdy nie mogą zaoferować urządzenia
produkowanego przez siebie, mamy do czynienia z ograniczeniem konkurencji. Oferując
produkt firmy konkurencyjnej, przedstawią ofertę droższą niż firma, której jest to produkt.
Przede wszystkim zaś należy tutaj podkreślić, że właśnie w tym sformułowaniu Zamawiający
wprost wyraził okoliczność, że zdaje sobie sprawę z tego, że Odwołujący przy takim
sformułowaniu warunku nie będzie mógł złożyć oferty w przedmiotowym postępowaniu. Taki
stan rzeczy zdaje się potwierdzać kolejny argument Zamawiającego wyrażony w odpowiedzi
na odwołanie: „(…) informujemy, że zaskarżony wymóg postawiony przez Zamawiającego
ma na celu uzyskanie ofert Wykonawców z urządzeniami sprawdzonymi pod względem
technicznym i będących w seryjnej produkcji, więc instalowanie prototypowej,
niestandardowej czy wyprodukowanej w niewielkiej ilości aparatury lub urządzeń wiąże się z
ogromnym ryzykiem utraty zasilania dla znacznego obszaru Polski.” W ocenie Izby, skoro
Zamawiający życzy sobie w treści warunku, aby dostarczono mu urządzenia już działające
na rynku, to jeśli urządzenia już funkcjonują na rynku, to znaczy, że są one wypróbowane i
sprawdzone. Zatem nie ma przeszkód, aby ofertę mógł złożyć także wykonawca, który
funkcjonuje na rynku przez krótki okres czasu, ale jego urządzenia zostały sprawdzone.
W świetle powyższego, w ocenie Izby, Zamawiający naruszył art. 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych przy formułowaniu warunku zawartego na stronie 13 załącznika 11a do SIWZ.
Nie zostało udowodnione, że sporne postanowienie zostało wprowadzone z uwagi na
racjonalne potrzeby Zamawiającego, a jedynie chęć ograniczenia możliwości realizacji
zamówienia dla wykonawców, którzy działają na rynku od dawna lub dużych wykonawców,
którzy dostarczali lub wykonywali wyłącznie duże rozdzielnice kilkudziesięciopolowe (50),
które znacząco przekraczają potrzebę Zamawiającego w niniejszym postępowaniu
(przedmiot zamówienia dotyczy rozdzielnicy o ilości zaledwie kilkunastu pól). Zamawiający
nie wykazał, aby producent, który wykonał rozdzielnicę w układzie H5 (pięciopolowym) nie
był zdolny do wykonania rozdzielnicy składającej się z więcej niż pięciu pól. Zamawiający nie
wykazał, aby były to inne zagadnienia techniczne, które stanowiłyby o konieczności
wprowadzenia wymagania znacząco przekraczającego opisaną w zamówieniu rozdzielnicę
kilkunastopolową. Tym samym należało uznać, że Zamawiający w sposób nieproporcjonalny
opisał warunek w postępowaniu, który może prowadzić do braku możliwości udziału w
postępowaniu wykonawców, którzy posiadają wiedzę i doświadczenie niezbędne do
realizacji zadania objętego przedmiotowym postępowaniem (co także narusza art. 22 ust. 4
ustawy Prawo zamówień publicznych).
Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 9
listopada 2005 roku, sygn. akt II Ca 587/05 zgodnie z którym "zakazane jest formowanie
warunków postępowania w sposób uniemożliwiający swobodny dostęp do udziału w
postępowaniu w celu złożenia oferty. Oznacza to konieczność eliminacji z opisu przedmiotu
zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać konkretnego wykonawcę
bądź też, eliminowałyby konkretnych wykonawców uniemożliwiając im złożenie oferty lub
powodowałyby sytuację w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej
uprzywilejowany od pozostałych.". W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie wykazał,
dlaczego jedynie wykonawca, który posiada doświadczenie w dostawie rozdzielnicy
pięćdziesięciopolowej jest w stanie zrealizować zamówienie, w którym należy dostarczyć
rozdzielnicę zaledwie kilkunastopolową.
Izba podziela także stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym zakaz ograniczania
konkurencji nie oznacza konieczności nabywania przez Zamawiającego dostaw, usług lub
robót budowlanych nieodpowiadających jego potrzebom, jednakże powoduje, że
Zamawiający ma ograniczoną swobodę precyzowania swoich wymagań w tym sensie, że
jego wymagania muszą mieć uzasadnienie pozwalające na zrównoważenie ograniczenia
konkurencji. Prawo zamówień publicznych chroni bowiem z jednej strony interes
Zamawiającego z drugiej strony nakazuje przestrzegać zasady równego traktowania
wykonawców.
W ocenie Izby sporne postanowienie stanowi warunek mieszany podmiotowo –
przedmiotowy. Ma bowiem charakter warunku, który odnosi się do dotychczasowego
doświadczenia wykonawców. Preferowani są wykonawcy, którzy w ciągu ostatnich pięciu lat
dostarczyli rozdzielnicę pięćdziesięciopolową. Takie sformułowanie bez wątpienia jest
nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, w którym dostarczona ma zostać (lub
wykonana) rozdzielnica zaledwie kilkunastopolowa. Podkreślenia wymaga, że w treści
warunku Zamawiający wpisał, że „Oferent zobowiązany jest do przedstawienia listy
referencyjnej proponowanej rozdzielnicy na napięcie w przedziale 110-145 kV w ilości co
najmniej 50 pól zainstalowanych w ostatnich 5 latach w krajach europejskich.”. W ocenie
Izby z treści warunku wprost wynika, że Zamawiający oczekuje, że wykonawca wykaże, że
dostarczył jedną rozdzielnicę o ilości 50 pól. Wynika to z konstrukcji zdania i
sformułowaniach w liczbie pojedynczej. Nawet jednak gdyby uznać, że rozumienie
powyższego warunku zgodnie z twierdzeniem Zamawiającego wyrażonym na rozprawie, że
nie żąda rozdzielnicy jednej 50 polowej, ale może to być kilka rozdzielnic o łącznej ilości 50
pól w okresie 5 lat, to i tak, w ocenie Izby postawiony warunek narusza uczciwą konkurencję.
Nie wykazano uzasadnionych potrzeb Zamawiającego w tym zakresie.
Z treści warunku wynika, że Zamawiający stawia wymaganie wobec oferowanej rozdzielnicy
(co pozornie mogłoby wskazywać, że wymaganie Zamawiającego odnosi się do wymagań
względem roboty budowlanej/dostawy urządzenia, a więc do warunku przedmiotowego),
zgodnie z którym robot/dostawa ma zostać wykonana przez Wykonawcę, który posiada
doświadczenie w dostawie rozdzielnicy 50 pól. Zatem Zamawiający formułując (nawet gdyby
przyjąć twierdzenie Zamawiającego – opis przedmiotu zamówienia, a zgodnie ze stanem
rzeczywistym -) warunek w postępowaniu stawia tak naprawdę wymaganie względem
podmiotu, który ma zrealizować zamówienie, wymaganie względem doświadczenia tego
podmiotu. Z powyższej okoliczności wynika ukierunkowanie oczekiwań Zamawiającego na
podmiot, który miałby realizować zamówienie. Spełnienie warunku podmiotowego (a więc
doświadczenie wykonawcy w wykonaniu lub dostawie rozdzielnicy o 50 polach), będzie
rzutowało na możliwość realizacji przedmiotu zamówienia przez określonego wykonawcę. W
ocenie Izby należy zatem rozpatrywać sporne postanowienie pod względem postawionego
warunku podmiotowego. Rozważania w tym zakresie przedstawiono powyżej.
Nawet gdyby jednak przyjąć, że sporne postanowienie stanowi wymaganie dotyczące
oferowanej rozdzielnicy, a zatem wymaganie Zamawiającego o charakterze przedmiotowym,
to i tak, w ocenie Izby wymaganie zostało sformułowane w sposób utrudniający konkurencję
Wykonawców.
W ocenie Izby, Zamawiający formułując warunek przedmiotowy (w niniejszym postępowaniu
odnoszący się do rozdzielnicy) dysponuje szerokim wachlarzem możliwości przedstawienia
swoich wymagań. Przede wszystkim jest to opis przedmiotu zamówienia, w którym należy
przedstawić żądania w zakresie oczekiwań technicznych, które bezwzględnie muszą zostać
spełnione celem zrealizowania zamówienia w sposób zarówno fachowy jak i w najwyższy
sposób bezpieczny, a jednocześnie w sposób, który nie zagrozi utratą prądu na terenie kraju.
Na Zamawiającym ciąży obowiązek organizacji postępowania, a tym samym takiego opisu
przedmiotu zamówienia, aby wykonawcy mieli świadomość, jakie zagrożenia należy wziąć
pod uwagę, oraz jak należy realizować zamówienie, jakie warunki realizacji przyjąć, aby móc
sprostać wysokim wymaganiom Zamawiającego w trakcie realizacji zamówienia. Te
wszystkie elementy mogły składać się na opis przedmiotu zamówienia, który wykonawcy
byliby zobowiązani przyjąć ii przestrzegać w sposób bezwzględny. Nadto Zamawiający ma
możliwość żądania przedstawienia przez wykonawców w treści oferty zaświadczeń, atestów,
certyfikatów dla oferowanej rozdzielnicy, tak, aby była to rozdzielnica spełniająca wymagania
Zamawiającego, oraz zainstalowanie której nie zagrozi utratą prądu na terenie kraju. To
właśnie są oczekiwania, jakie powinien przedstawić Zamawiający celem dokonania opisu
wymagań odnoszących się do przedmiotu zamówienia.
Podkreślić ponownie należy, że skoro Zamawiający oczekuje urządzenia, które jest w
seryjnej produkcji, a zatem już funkcjonuje na rynku, to wprowadzenie dodatkowych
wymagań, odnoszących się tak naprawdę do cech podmiotowych Wykonawcy, a zatem
wielkości przedsiębiorstwa oferenta i długiego czasu jego funkcjonowania na rynku, nie
stanowi o jakości oferowanej rozdzielnicy. Wymaganie Zamawiającego stanowi więc
warunek nieadekwatny do przedmiotu zamówienia.
Podobne rozważania odnoszą się do charakteru rozdzielnicy – jednosystemowej i
dwusystemowej. Izba nie nakazywała w treści sentencji modyfikacji w zakresie charakteru
rozdzielnicy tj. dwusystemowej lub jednosystemowej. W ocenie Izby Zamawiający uwzględnił
zarzut podnoszony przez Odwołującego w odwołaniu w tym zakresie, czego dowodem jest
okoliczność, że Zamawiający dokonał modyfikacji treści SIWZ, w której zmienił
dotychczasowe sformułowanie „proponowanej” na jednosystemową lub dwusystemową,
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Tym samym, w ocenie Izby Zamawiający
pośrednio przyznał, że kombinacja zestawienia pól nie stanowi zasadniczej różnicy w
doświadczeniu wykonawcy.
Na marginesie należy wskazać, że wniesione odwołanie obejmowało zarzuty w zakresie
dwóch okoliczności (ilości pól rozdzielnicy oraz jej rodzaju czy systemu, tj. jedno lub
dwusystemowej). Zamawiający w trakcie procedury odwoławczej dokonał modyfikacji treści
SIWZ. Izba rozpatrywała zarzuty podniesione w odwołaniu, gdyż jedynie do takich
okoliczności może się odnieść. Zgodnie z artykułem 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych Izba nie może rozpatrywać odwołania w zakresie szerszym niż wynika to z
treści podnoszonych zarzutów. Odwołującemu przysługuje zatem odwołanie od dokonanej
modyfikacji w zakresie sformułowań postanowień SIWZ, które nie były rozpatrywane w treści
niniejszego postępowania odwoławczego.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………