KIO 1656/14, KIO 1659/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Nowicka
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 2043/11 KIO 88/09
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1656/14
KIO 1659/14
WYROK
z dnia 27 sierpnia 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 sierpnia 2014 r. odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 12 sierpnia 2014 r. przez wykonawcę BEM-BUD Sp. z o.o., ul. Kowalska
106, 51-424 Wrocław (sygn. akt: KIO 1656/14),
B. w dniu 13 sierpnia 2014 r. przez wykonawcę ERBUD Rzeszów Sp. z o.o.,
ul. Fredry 4, 35-959 Rzeszów (sygn. akt: KIO 1659/14),
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny
im. J. Gromkowskiego, ul. Koszarowa 5, 51-149 Wrocław
przy udziale:
A. wykonawcy Budomed Sp. z o.o., ul. Fiołkowa 55-040 Domasław zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1656/14
oraz KIO 1659/14 po stronie zamawiającego,
B. wykonawcy BEM-BUD Sp. z o.o., ul. Kowalska 106, 51-424 Wrocław zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1659/14
po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala oba odwołania
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę BEM-BUD Sp. z o.o., ul. Kowalska 106,
51-424 Wrocław (sygn. akt KIO 1656/14) i wykonawcę ERBUD Rzeszów Sp. z o.o.,
ul. Fredry 4, 35-959 Rzeszów (sygn. akt: KIO 1659/14) i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę BEM-BUD Sp. z o.o., ul. Kowalska 106,
51-424 Wrocław i wykonawcę ERBUD Rzeszów Sp. z o.o., ul. Fredry 4, 35-959
Rzeszów tytułem wpisów od odwołań.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
…………………........................
Sygn. akt: KIO 1656/14
KIO 1659/14
U z a s a d n i e n i e
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. J. Gromkowskiego we Wrocławiu (dalej:
„zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na budowę bloku operacyjnego. Postępowanie to prowadzone jest
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 12 czerwca 2014 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod pozycją
200232.
Sprawa o sygn. akt KIO 1656/14:
W dniu 12 sierpnia 2014 r. wykonawca BEM-BUD Sp. z o.o. (dalej: „odwołujący
BEM-BUD”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności
badania ofert, w tym odrzucenia oferty odwołującego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu
naruszenie art. 7, art. 87 ust. 1, art. 87 ust. 2 pkt 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91, oraz art.
92 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący zwrócił uwagę na treść klauzuli 2, 6, i 17
projektu umowy wywodząc, iż podczas wykonywania danej inwestycji w formule zaprojektuj
i wykonaj wszystko może ulec zmianie na etapie projektowym, jak też na etapie
wykonawczym.
Odnosząc się do przyczyn odrzucenia oferty przez zamawiającego odwołujący
przyznał, że złożył ofertę w oparciu o załączniki o treści sprzed modyfikacji dokonanej przez
zamawiającego w dniu 7 lipca 2014 r. Stwierdził jednak, że merytoryczna zawartość
złożonych przez odwołującego załączników pokrywa się z wymaganiami zamawiającego
co do parametrów technicznych oferowanych lamp operacyjnych i drzwi.
Odwołujący stwierdził, iż wobec faktu nie uzasadnienia przez zamawiającego
rzekomej niezgodności oferty odwołującego z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej: „SIWZ”) należy domniemywać, iż wymogi określone w SIWZ
w przedmiotowym zakresie były niejasne i mogły mieć więcej niż jedną poprawną
interpretację. Odwołujący podkreślił, że za prawidłowe uzasadnienie odrzucenia oferty nie
można poczytywać przytoczenia treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, iż popełnił nieistotny poprawialny błąd w treści oferty nie
wskazując danych serwisu krajowego zaoferowanej lampy operacyjnej oraz błąd oczywistej
omyłki pisarskiej w ilości lamp operacyjnych. Zdaniem odwołującego, jeżeli jest to błąd,
to jest on poprawialny na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3) i pkt 1) ustawy Pzp, czego
zamawiający zaniechał.
Zdaniem odwołującego, wobec przyjętego przez zamawiającego ryczałtowego
charakteru wynagrodzenia, zaoferowany oraz poprawnie wyceniony został cały zakres
zaprojektowanej i wymaganej roboty, zgodnie z wymogami SIWZ.
Odwołujący zaznaczył, że złożoną przez odwołującego ofertę należy traktować jako
kompleksowe oświadczenie woli w zakresie jej złożenia co do wykonania kompletnego
zadania, co jednoznacznie wynika z formularza ofertowego załącznik nr 9 do SIWZ. Tym
samym, w opinii odwołującego, brak jest podstaw faktycznych do odrzucenia oferty
odwołującego. Jak wskazał odwołujący, jeżeli zamawiający miał wątpliwości w zakresie
danych pozycji, to powinien skorzystać z regulacji art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący
zauważył, że podstawą odrzucenia oferty może być jedynie niezgodność oferty
z oczekiwaniami zamawiającego w zakresie przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podniósł, iż brak wskazania danych serwisu oferowanej lampy
operacyjnej ALVO MEDICAL zamawiający powinien poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt
3) ustawy Pzp. Jak wskazał odwołujący, poprawka ta nie wymaga pozyskania od
odwołującego żadnych informacji czy wyjaśnień – zamawiający powinien „wejść na gogle
i wprowadzić zapis..serwis ALVO...natychmiast wyświetliłaby mu się strona
WWW.alvo.pl/serwis/.......... I pozyskałby dane tego serwisu”.
W ocenie odwołującego, wskazanie ilości lamp operacyjnych 1 zamiast 2 również nie
może stanowić podstawy prawnej odrzucenia oferty odwołującego. Jak zauważył
odwołujący, zamawiający w tym przypadku ma ustawowy obowiązek zastosować art. 87 ust.
2 pkt. pkt 1), lub pkt 3) ustawy Pzp. Odwołujący oświadczył, iż zgodnie z oświadczeniem woli
wyrażonym w załączniku Nr 9 dostarczy w zaoferowanej cenie ryczałtowej 2 sztuki lamp
operacyjnych.
Odwołujący nie zgodził się ze stwierdzonym przez zamawiającego nie wykazaniem
spełnienia parametru poz. 9 w załączniku nr 2 do SIWZ w zakresie drzwi hermetycznych.
Odwołujący zwrócił uwagę na postanowienia pozycji 9 załącznika 2 do SIWZ:
„Drzwi hermetyczne przesuwne systemowe z izolacją akustyczną. Konstrukcja drzwi z
systemem uszczelek oraz mechanizmem suwnym ma zapewniać hermetyczność.
wskaźnik wycieku 900 l/h lub mniej przy 50 Pa
Do oferty należy dołączyć raport z badań lub certyfikat lub zaświadczenie potwierdzające
spełnienie parametru drzwi wydane przez akredytowaną (PCA, UE MLA, ILAC MRA, IAC
MLA, DAkkS) lub notyfikowaną jednostkę oraz raport lub sprawozdanie z przeprowadzonych
badań.
Należy dołączyć do oferty kartę katalogową drzwi.
oraz na postanowienia pozycji 9 załącznika nr 2 złożonego przez odwołującego w ofercie:
„Tak, Drzwi hermetyczne przesuwne systemowe z izolacją akustyczną. Konstrukcja drzwi
z systemem uszczelek oraz mechanizmem suwnym ma zapewniać hermetyczność.
wskaźnik wycieku 900 l/h lub mniej przy 50 Pa
Do oferty należy dołączyć raport z badań lub certyfikat lub zaświadczenie potwierdzające
spełnienie parametru drzwi wydane przez akredytowaną (PCA, UE MLA, ILAC MRA, IAC
MLA, DAkkS) lub notyfikowaną jednostkę oraz raport lub sprawozdanie z przeprowadzonych
badań. Należy dołączyć do oferty kartę katalogową drzwi”.
Odwołujący wskazał, że na potwierdzenie powyższego załączył kartę katalogową drzwi od
producenta, która w pozycji wskaźnik wycieku potwierdza wymagany przez zamawiającego
parametr techniczny wycieku powietrza. Pomimo tego, zamawiający zarzucił odwołującemu,
że załączony do oferty raport z badań nie potwierdza danego parametru. Odwołujący
zaznaczył, że nie ma wpływu na układ i parametry badań prowadzone przez Jednostki
Certyfikujące. Złożony przez odwołującego BEM-BUD certyfikat nie wskazuje wprost
wskaźnika wycieku lecz pokrewne parametry takie jak przepuszczalność powietrza parcie,
przepuszczalność powietrza ssanie, które w żaden sposób nie dają się technicznie przełożyć
na parametr wycieku powietrza wymagany przez zamawiającego. Tym niemniej, złożona
karta katalogowa producenta drzwi jednoznacznie potwierdza wymóg zamawiającego,
co jest zgodne z art. 30 ust. 4 ustawy Pzp.
Odwołujący zwrócił również uwagę, iż w Programie Funkcjonalnie Użytkowym na
stronie 20 zamawiający podał inny parametr drzwi: drzwi hermetyczne wskaźnik wycieku
max 1750l/h przy 150 Pa w zakresie tych drzwi, które zgodnie z umową mogą być
zmienione na etapie projektowania lub wykonawstwa.
Za chybiony odwołujący BEM-BUD uznał też zarzut minimalnej szerokości drzwi.
Odwołujący zauważył, iż zamawiający w wyniku postępowania zapisał wymiar min. 1200
mm, zaś odwołująca zaoferował drzwi o szerokości - 1360 mm, co wyczerpuje warunek
minimum.
Jak stwierdził odwołujący BEM-BUD, konsekwencją ww. wadliwych czynności
zamawiającego jest wadliwe unieważnienie postępowania, pomimo tego, że w postępowaniu
jest ważna oferta z ceną nie przekraczającą środków posiadanych przez zamawiającego.
Odwołujący BEM-BUD wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
- powtórzenia czynności badania ofert, w następstwie której nastąpi przywrócenie oferty
odwołującego BEM-BUD do postępowania,
- powtórzenie czynności oceny (punktacji ofert), tj. przeprowadzenie tej czynności
w odniesieniu do oferty odwołującego BEM-BUD,
- wybór oferty odwołującego BEM-BUD jako najkorzystniejszej,
- równe traktowanie wszystkich wykonawców ubiegających się o to zamówienie publiczne
w sposób zachowujący zasady uczciwej konkurencji.
Sprawa o sygn. akt KIO 1659/14:
W dniu 13 sierpnia 2014 r. wykonawca ERBUD Rzeszów Sp. z o.o. (dalej:
„odwołujący ERBUD”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec
czynności odrzucenia oferty odwołującego ERBUD. Odwołujący zarzucił zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 1 i 2, art. 29 ust. 1 i 2, art. 30 ust. 1 i 4, art. 31 ust. 1, art. 87 ust. 2 pkt
1 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a także § 6 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich dokumenty te mogą być składane
(Dz. U. z 2013 roku poz. 231).
Odnosząc się do stwierdzonej przez zamawiającego niezgodności oferty
odwołującego ERBUD z treścią SIWZ w pkt 16 i 17 załącznika nr 2 do SIWZ odwołujący
ERBUD zauważył, że zamawiający w Załączniku nr 2 do SIWZ stanowiącym jednocześnie
załącznik do oferty (wzór) żądał przedstawienia zestawienia parametrów, warunków
wymaganych i oferowanych dla wykonania sal operacyjnych, sal przygotowania lekarzy
i pacjenta oraz sal wybudzeń. W kolumnie 2 tabeli załącznika 2 zamawiający określił
oczekiwane parametry oczekując potwierdzenia ich spełniania w kolumnie nr 4, natomiast
w kolumnie nr 3 zawarta była oczekiwana odpowiedź wykonawcy (parametr) spełniająca
oczekiwania zamawiającego. Odwołujący ERBUD wskazał, że w pozycji 16 i 17 wpisał słowo
„TAK” potwierdzając tym samym spełnienie oczekiwanego wymogu m.in. gwarancji na okres
co najmniej 60 m-cy. Powyższe świadczy, zdaniem odwołującego ERBUD, o zaoferowaniu
w tym zakresie parametrów zgodnych z oczekiwaniami zamawiającego, a tym samym
z treścią SIWZ.
Odwołujący ERBUD podniósł, iż na skutek oczywistej omyłki pisarskiej w rozumieniu
art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp lub innej omyłki w rozumieniu pkt 3 tego przepisu,
powtarzając w pozycji 16 i 17 wymóg określony w kolumnie 2 tych rubryk załącznika nr 2,
omyłkowo wpisał okres gwarancji wynoszący 36 m-cy, co stanowi oczywistą omyłkę
pisarską. Odwołujący ERBUD wyjaśnił, iż omyłka ta powstała na skutek przenoszenia
danych pomiędzy pierwotnym a zmienionym formularzem załącznika nr 2 (miała miejsce
modyfikacja SIWZ w tym zakresie) i jest wynikiem oczywistej omyłki związanej
z mechanicznym kopiowaniem danych w programie służącym do edycji tekstu w formie
elektronicznej.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż zastosowanie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp ma charakter
obligatoryjny, zatem zamawiający powinien dokonać dogłębnego badania czy nie zachodzą
przesłanki do zastosowania tego przepisu, a po ustaleniu ich istnienia jest prawnie
zobligowany do jego zastosowania. Odwołujący stwierdził, iż uznać należy, iż omyłka
w treści oferty miała charakter oczywistej i to zarówno pisarskiej, jak i dającej się
zakwalifikować do pkt 3 art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący zwrócił też uwagę na pogląd
wyrażony w wyroku KIO o sygn. akt KIO 88/09 „dopuszczalne jest dokonanie zmian
w sytuacji, jeśli z okoliczności wynika, że wykonawca miał zamiar złożyć ofertę o treści
odpowiadającej wymaganiom zamawiającego”.
Podsumowując odwołujący ERBUD stwierdził, że zaistniała pomyłka pisarska wynikła
z mechanicznego skopiowania danych ze starego formularza załącznika nr 2 do nowego
formularza tego załącznika (zmiana spowodowana była zmianą SIWZ w toku
postępowania), jednocześnie w treści wpisów w kolumnie 4 pozycja 16 i 17 tego załącznika
pojawia się oczywista sprzeczność pomiędzy z jednej strony potwierdzeniem spełnienia
oczekiwania wyrażonego w kolumnie 2 tych rubryk (60 m-cy gwarancji) poprzez użycie
słowa „TAK” i jednocześnie skopiowanie danych ze starego formularza, w którym
zamawiający wymagał jedynie 36 m-cy gwarancji. Odwołujący ERBUD uznał za oczywiste,
iż jego oferta w takiej sytuacji obejmowała udzielenie gwarancji zgodnej z oczekiwaniami
zamawiającego (60 m-cy), a oczywista omyłka w de facto zbytecznym dopisku (w pozycji tej
wystarczające było samo słowo „TAK”) ma charakter oczywistej omyłki, która winna być
skorygowana przez zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 lub 3 ustawy Pzp. Błędne
zaniechanie zastosowania tego przepisu przez zamawiającego doprowadziło
w konsekwencji do błędnej czynności odrzucenia oferty odwołującego.
Ustosunkowując się do stwierdzonej przez zamawiającego niegodności oferty
z treścią SIWZ w zakresie pkt 9 załącznika nr 2 do SIWZ odwołujący ERBUD stwierdził,
że uzasadnienie faktyczne powołane przez zamawiającego w pkt 2 pisma zamawiającego
z dnia 8 sierpnia 2014 r. jest częściowo niezrozumiałe - zamawiający wskazuje bowiem,
że uzasadniać odrzucenie oferty ma zaproponowanie rozwiązania drzwi o wymiarach 2090
mm x 1360 mm, gdy zamawiający w SIWZ określił minimalną szerokość drzwi na 1200 mm.
Zdaniem odwołującego ERBUD, zarzut ten jest nie tylko niezrozumiały, ale wręcz
zamawiający sam potwierdza, że zaproponowane przez wykonawcę rozwiązanie spełnia
wymogi SIWZ.
Odwołujący ERBUD zwrócił uwagę, iż w pozycji 9 kolumna 4 załącznika nr 2
do oferty poprzez użycie słowa „TAK” i powtórzenie oczekiwanych przez zamawiającego
parametrów potwierdził, że oferowane przez niego rozwiązanie spełnia wymogi
zamawiającego.
W ocenie odwołującego ERBUD, żądanie zamawiającego udokumentowania
stosownymi badaniami spełniania parametrów oczekiwanych w załączniku nr 2 pozycja 9
do SIWZ jest sprzeczne z § 6 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich dokumenty te mogą być
składane. Odwołujący ERBUD wskazał, że rozporządzenie to określa zamknięty katalog
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców celem wykazania m.in.
spełniania warunków uczestnictwa w postępowaniu oraz spełniania przez oferowane przez
wykonawców usługi, dostawy i roboty budowlane określonych norm jakościowych. Zgodnie
z ww. przepisem zamawiający może żądać zaświadczenia uprawnionego podmiotu,
że dostarczane produkty spełniają określone normy lub specyfikacje techniczne. Zarówno
normy te, jak i specyfikacje określają parametry, jakie produkty te winny spełniać celem ich
dopuszczenia do obrotu (np. PN/EN). Z uwagi na fakt, iż certyfikacja potencjalnie
określonych przez zamawiających parametrów nie jest możliwa czasowo w trakcie trwania
postępowania przetargowego (trwa ona bowiem od kilku do nawet kilkudziesięciu miesięcy)
ustawodawca przyjął rozwiązanie, zgodnie z którym zamawiający mogą żądać na etapie
składania ofert wyłącznie certyfikatów potwierdzających dopuszczenie lub spełnienie przez
oferowany produkt określonej normy (nie parametru), natomiast weryfikacja spełniania przez
produkt pozostałych określonych w SIWZ, a także umowie parametrów, następuje już na
etapie realizacji danego zamówienia, in casu przy czynnościach odbiorowych wykonanych
robót budowlanych, lub poprzez oświadczenie wykonawcy (złożone w załączniku nr 2
pozycja 9 kolumna 4). Na etapie składania ofert dla zamawiającego wystarczające musi
pozostać oświadczenie wykonawcy, że oferowany produkt spełnia jego specyficzne
oczekiwania co do jego cech fizykalnych bez jednoczesnej możliwości żądania raportów
z badań, atestów, certyfikatów lub innych dokumentów pochodzących od podmiotu trzeciego
potwierdzających takie okoliczności. Nie uchybia to oczywiście prawu zamawiającego, jeśli
odpowiednio zagwarantował je sobie w planowanej do zawarcia po udzieleniu zamówienia
umowie w sprawie realizacji zamówienia publicznego, do żądania takich dokumentów
w rozsądnym czasie na etapie realizacji zamówienia celem wykazania, że efekt realizacji
tego zamówienia odpowiada oczekiwaniom zamawiającego i umowie stron. Tym samym, w
ocenie odwołującego ERBUD, żądanie zamawiającego przedstawienia określonych w
pozycji 9 kolumna 2 załącznika nr 2 dokumentów na okoliczność potwierdzenia
czegokolwiek więcej niż dopuszczenia do stosowania lub spełniania określonych norm przez
oferowane drzwi hermetyczne było nieuprawnione i naruszało treść § 6 ust. 1 pkt 2 ww.
rozporządzenia, tym samym nie mogąc stanowić podstawy do odrzucenia oferty.
Ponadto odwołujący ERBUD stwierdził, że opis oczekiwanych przez zamawiającego
cech fizykalnych drzwi hermetycznych przesuwanych był nieprecyzyjny. Odwołujący
ERBUD wskazał, że przedmiotowe zamówienie realizowane ma być w systemie zaprojektuj
i wybuduj. Tym samym, jego przedmiot jedynie co do cech funkcjonalnych opisany został
ramowo w Programie Funkcjonalno - Użytkowym. Program ten nie zawiera większości (lub
zgoła w ogóle nie zawiera) danych wymaganych od projektu budowlanego i wykonawczego.
Wykonawca tworząc na etapie projektowania (realizacji zamówienia) te projekty dopiero
proponować będzie określone rozwiązania techniczne spełniające każdorazowo ramowo
określone założenia funkcjonalne określone przez zamawiającego. Drzwi zgodnie
z Programem Funkcjonalno - Użytkowym (str. 20) nie miały podanej jakiejkolwiek
minimalnej, ani też maksymalnej szerokości.
Wobec powyższego, jak stwierdził odwołujący ERBUD, jedynym obiektywnym
sposobem odczytywania warunku sformułowanego przez zamawiającego było uznanie,
że „wskaźnik wycieku” jest tożsamy z fachowym określeniem „przepuszczalność powietrza”
- odmienne przyjęcie czyni ten zapis niezrozumiałym, a tym samym nie spełniającym
wytycznych co do sposobu opisu przedmiotu zamówienia w sposób jasny, precyzyjny, nie
budzący wątpliwości, dokonany za pomocą dostatecznie precyzyjnych określeń i nie
utrudniający uczciwej konkurencji, wynikający z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Ponadto,
elementem obiektywnego odczytania tego postanowienia SIWZ było uznanie, w kontekście
braku określenia przez zamawiającego wymiaru drzwi, że wymóg ten dotyczy
zobiektywizowanej jednostki miary jaką jest 1m². Za taką wykładnią tego zapisu SIWZ
przemawia również użycie w nim terminu „wskaźnik”. Za słownikiem języka polskiego (vide:
www.sjp.pwn.pl/slownik) wskaźnik oznacza liczbę wyrażającą stosunek (też procentowy)
wielkości rozpatrywanych do przyjętej podstawy. Podstawą tą nie może być 1 szt. drzwi,
gdyż ich wymiar, a co za tym idzie, parametr wprost mający wpływ na przepuszczalność
powietrza, nie jest zdefiniowany, tym samym w zapisie tym niewątpliwie zamawiający odnosi
się do 1 m² powierzchni drzwi. Taka interpretacja niewątpliwie niejasnego zapisu SIWZ jest
interpretacją zgodną z art. 7 i 29 ustawy Pzp zmierzającą do nadania zapisowi temu takiego
sensu, by zgodny był on z ustawowymi wymogami - w przeciwnym wypadku uznać
należałoby, iż zamawiający formułując treść SIWZ naruszył ustawę Pzp.
Dodatkowo, odwołujący ERBUD wskazał, że zgodnie z art. 29-31 ustawy Pzp, opis
powinien nastąpić z użyciem określeń dostatecznie precyzyjnych, natomiast, co wynika już
z dorobku orzecznictwa KIO, w wypadku elementów o charakterze technicznym opis ten
powinien nastąpić z użyciem terminologii technicznej. Pojęcia „dostatecznie dokładne
i zrozumiałe określenia” odnoszą się bowiem do języka fachowego i branżowego.
Odwołujący przywołał polską normę będącą podstawą dla badania przepuszczalności
powietrza przez stolarkę drzwiową i okienną PN-EN 1026:2001 i stwierdził, że określenie
„wskaźnik wycieku” nie jest określeniem ani fachowym, ani też branżowym. Ww. norma na
str. 4 w pkt 3.2. przywołuje definicję pojęcia „przepuszczalność powietrza” i w całej swej
treści nie odwołuje się do terminologii użytej przez zamawiającego. Na marginesie
odwołujący ERBUD zauważył, że przepuszczalność zgodnie z ww. definicją powinna być
wyrażona w m³, tak jak uczynił to odwołujący, a nie w litrach, jak oczekiwał tego
zamawiający. Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z pkt 8.3 normy podawanym i
badanym współczynnikiem jest współczynnik obiektywny - przepływ w m³/hm² powierzchni
badanego elementu (tu: drzwi przesuwnych). Dokonując tym samym wykładni wysoce
nieprecyzyjnego zapisu SIWZ można, zdaniem odwołującego ERBUD, dojść jedynie do
dwóch alternatywnych wniosków:
a) Zamawiający odnosił się do parametru przepływu powietrza odnosząc się jednocześnie
do wskazanej normy, tym samym zgodnie z normą tą winna być dokonana ocena
spełnia / nie spełnia rozwiązania zaproponowanego przez odwołującego. Odwołujący
zwrócił uwagę, że dla badanego elementu skrzydła 2090 mm x 1360 mm wskazanego
przez odwołującego przenikanie powietrza posiadało parametr lepszy niż wymagany,
a to 0,74 m³ / hm² albo
b) uznać należy, że zamawiający wskazał na parametr techniczny (współczynnik wycieku)
bliżej nie zdefiniowany i nie znany branżowo, tym samym, zgodnie z zasadą, że
nieprecyzyjne, a tym samym nie dające się zrozumieć zapisy SIWZ winny być
interpretowane na korzyść wykonawcy uznać należy, iż proponowane przez
odwołującego rozwiązanie spełnia wymogi zamawiającego.
Odwołujący ERBUD stwierdził, że dokument przekazany wraz z ofertą wskazuje
średnią przepuszczalność powietrza 0,74 m³/hm², co tym samym potwierdza spełnienie
wymaganego warunku, czyniąc odrzucenie oferty bezpodstawnym.
Odwołujący ERBUD zwrócił też uwagę na pogląd wyrażony w orzeczeniu Krajowej
Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 2043/11, zgodnie z którym „Zamawiający nie może
obarczać wykonawców uczestniczących w postępowaniu negatywnymi konsekwencjami
niejasności i nieścisłości specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z czym mamy do
czynienia w niniejszym stanie faktycznym. Należy pamiętać, że wszelkie niejasności należy
interpretować na korzyść wykonawców biorących udział w postępowaniu, ponieważ to
Zamawiający odpowiada za właściwe i precyzyjne opisanie warunków udziału
w postępowaniu”. Odwołujący ERBUD podniósł, iż opisując przedmiot zamówienia (jego
element) zgodnie z art. 30 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający winien odnieść się do cech
technicznych i jakościowych, z zachowaniem odpowiednich norm w przepisie tym
wskazanych. Cechy te winny być zgodnie z dyspozycją art. 29 ust. 1 ustawy Pzp
każdorazowo określone w sposób jasny i precyzyjny, czego zamawiający w niniejszym
postępowaniu nie uczynił.
Dodatkowo, jak zauważył Odwołujący ERBUD, art. 29 ust. 2 ustawy Pzp posługuje
się w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia sformułowaniem „mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję”. Takie pojęcie użyte przez ustawodawcę powoduje, w ocenie odwołującego, że
na wykonawcy ciąży jedynie obowiązek uprawdopodobnienia, że opis przedmiotu
zamówienia może utrudniać uczciwą konkurencję, zaś dowód na okoliczność,
że do takiego utrudnienia nie doszło, ciąży na zamawiającym. Dowód taki, w opinii
odwołującego ERBUD, nie może być, choćby potencjalnie, skutecznie przeprowadzony -
z treści odrzucenia oferty wynika bowiem, że nie tylko odwołujący został przez brak precyzji
SIWZ w analizowanym elemencie wprowadzony w błąd, ale że w oparciu o ten zapis
załącznika nr 2 do SIWZ odrzucone zostały łącznie 2 z 3 złożonych ofert.
Odwołujący podniósł również, że dokonując odrzucenia oferty zamawiający powinien
przedstawić wyczerpującą argumentację zarówno faktyczną, prawną, jak i dokonać
odpowiedniej subsumpcji, a ograniczenie się zamawiającego tylko do powołania się na
normę art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jest niewystarczające. W szczególności w stosunku do
drugiego z zarzutów stawianych przez zamawiającego ofercie odwołującego ERBUD
zamawiający nie wskazał dlaczego i w jaki sposób w jego ocenie załączona przez
odwołującego do oferty dokumentacja nie spełnia wymogu określonego przez
zamawiającego w SIWZ. Odwołujący ERBUD stwierdził, że takie działanie zamawiającego
pozbawia odwołującego możliwości podjęcia efektywnej obrony, bowiem przesłanki, którymi
kierował się zamawiający przy odrzuceniu oferty odwołującego pozostają na chwilę
wniesienia odwołania w znacznej mierze wyłącznie w sferze domysłów odwołującego.
Odwołujący ERBUD wniósł o:
- unieważnienie dokonanej czynności odrzucenia oferty odwołującego,
- nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert,
- nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru oferty odwołującego ERBUD jako
najkorzystniejszej,
- a wobec powyższego z urzędu unieważnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą czynności
unieważnienia postępowania nr PN 37/14 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z
uwagi na brak zaistnienia przesłanek do zastosowania tego unieważnienia, z uwagi na fakt,
że cena oferty odwołującego nie przekracza kwoty, jaką zamawiający przeznacza na
realizację zamówienia.
Ponadto odwołujący ERBUD wniósł o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego
z zakresu budownictwa w specjalności konstrukcyjno - budowlanej na poniższe okoliczności:
- ustalenia czy powszechnie używanym w obrocie terminem, a tym samym terminem
dostatecznie precyzyjnym technicznie i znanym branżowo jest „wskaźnik wycieku drzwi”,
- ustalenia czy wskaźnik wycieku drzwi może być utożsamiany z przepuszczalnością
powietrza przez drzwi ustalenie czy zgodnie z obowiązującą dla badania przepuszczalności
powietrza przez stolarkę drzwiową normą przepuszczalność podawana jest dla określonej
jednostki miary takiej jak np. m2 lub mb styku drzwi z ościeżnicą czy też dla całego
elementu,
a także dowodu z przesłuchania świadka R. S., adres do doręczeń:
ul. ………….20, ……….Ś., głównego konsultanta technicznego z firmy ALVO,
na okoliczność: istnienia w obrocie pojęcia „wskaźnik wycieku drzwi” oraz udzielenia
odpowiedzi na pytanie czy zgodnie z obowiązującą dla badania przepuszczalności
powietrza przez stolarkę drzwiową normą przepuszczalność podawana jest dla określonej
jednostki miary takiej jak np. m² lub mb styku drzwi z ościeżnicą czy też dla całego
elementu.
W dniu 25 sierpnia 2014 r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której
uwzględnił oba odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego niewłaściwych wymiarów
szerokości oferowanych przez wykonawców drzwi i poinformował o dokonanej w dniu
25 sierpnia 2014 r. modyfikacji informacji o unieważnieniu postępowania. Jednocześnie
zamawiający wniósł o oddalenie odwołań w zakresie pozostałych zarzutów.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumentację
z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w szczególności SIWZ
wraz z załącznikami, modyfikację treści SIWZ z dnia 9 lipca 2014 r., oferty złożone przez
odwołujących BEM-BUD i ERBUD, wezwanie do uzupełnienia dokumentów skierowane
w dniu 28 lipca 2014 r. przez zamawiającego do odwołującego BEM-BUD, wyjaśnienia
odwołującego BEM-BUD z dnia 30 lipca 2014 r., wezwanie do uzupełnienia dokumentów
skierowane w dniu 29 lipca 2014 r. przez zamawiającego do odwołującego ERBUD, pismo
odwołującego ERBUD skierowane do zamawiającego w dniu 31 lipca 2014 r., pismo
zamawiającego z dnia 25 sierpnia 2014 r. stanowiące modyfikację informacji
o unieważnieniu postępowania, a także stanowiska stron i uczestników postępowania
odwoławczego zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, zważyła
co następuje.
Izba stwierdziła, że obaj odwołujący legitymują się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołujących możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając ich tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Nie potwierdził się podniesiony przez obu odwołujących zarzut dotyczący odrzucenia
ofert z uwagi na nie potwierdzenie stosownymi dokumentami spełniania przez oferowane
drzwi określonego przez zamawiającego parametru „wskaźnik wycieku”. Nie ulega
wątpliwości, iż na potwierdzenie spełniania przez oferowane drzwi parametru „wskaźnik
wycieku” na poziomie 900l/h lub mniej przy 50 Pa zamawiający wymagał dołączenia raportu
z badań lub certyfikatu lub zaświadczenia wydanego przez akredytowaną (PCA, UE MLA,
ILAC MRA, IAC MLA, DAkkS) lub notyfikowaną jednostkę oraz raportu lub sprawozdania z
przeprowadzonych badań (załącznik nr 2 do SIWZ, pozycja 9). Do oferty należało również
dołączyć kartę katalogową drzwi. Zarówno przedmiotowy wymóg, jak też dokument żądany
na jego potwierdzenie nie zostały zakwestionowane przez wykonawców na etapie
specyfikacji. Podnoszenie zarzutu wobec przedmiotowego wymagania na obecnym etapie
postępowania jest spóźnione (art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp). Tym samym, wykonawcy
ubiegający się o przedmiotowe zamówienie zobowiązani byli wykazać stosownym,
wymienionym w pozycji 9 załącznika nr 2 do SIWZ, dokumentem spełnianie przez
oferowane drzwi określonego przez zamawiającego parametru.
W pozycji 9 załącznika nr 2 do SIWZ zamawiający ustanowił wymaganie: Drzwi
hermetyczne przesuwne systemowe z izolacją akustyczną. Konstrukcja drzwi z systemem
uszczelek oraz mechanizmem suwnym ma zapewniać hermetyczność. Wskaźnik wycieku
900 l/h lub mniej przy 50 Pa. W ocenie Izby, z treści przedmiotowego wymagania
jednoznacznie wynika, iż określony przez zamawiającego parametr dotyczy drzwi jako
całości, nie m² powierzchni drzwi czy mb. Nie przeczy temu okoliczność, iż zamawiający nie
wymagał złożenia na obecnym etapie oświadczenia co do wymiarów drzwi. Wykonawca
składający ofertę niewątpliwie musiał przyjąć pewne założenia w tym zakresie, choćby
z uwagi na konieczność skalkulowania ceny. Nie budzi również wątpliwości Izby
okoliczność, iż parametr „wskaźnik wycieku” z niemieckiej normy DIN to parametr
„przepuszczalność powietrza” przyjęty w polskiej normie PN-EN 1026. Bez wątpienia
również możliwe jest przeliczenie według reguł matematycznych litra (jednostki miary
przyjętej w normie niemieckiej) na m³ (przy pomocy którego określone zostały parametry
w normie polskiej).
Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, że zasadnie zamawiający badając oferty
obu odwołujących wziął pod uwagę wskazany w złożonym przez odwołujących raporcie
z badań parametr całkowitego przepływu powietrza dla 50 Pa, który nie potwierdził
zgodności oferty z wymaganiem zamawiającego (strona 36 oferty odwołującego BEM-BUD,
strona 146 oferty odwołującego ERBUD). Izba nie wzięła pod uwagę przy rozstrzyganiu
przedmiotowego zarzutu pisma przedstawiciela ALVO Sp. z o.o. Sp.k. uznając je za
stanowisko strony.
Raport z badań lub certyfikat lub zaświadczenie wydane przez akredytowaną (PCA,
UE MLA, ILAC MRA, IAC MLA, DAkkS) lub notyfikowaną jednostkę oraz raport lub
sprawozdanie z przeprowadzonych badań były żądane na potwierdzenie spełniania przez
oferowane drzwi wymagania określonego przez zamawiającego, zatem dokument taki
podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Jednak w przedmiotowym
postępowaniu zamawiający takiego wezwania już dokonał w dniu 28 lipca 2014 r.
w stosunku do odwołującego BEM BUD i w dniu 29 lipca 2014 r. w stosunku do
odwołującego ERBUD. Odwołujący nie uzupełnili oferty w ww. zakresie. Ponowne wezwanie
co do tego samego dokumentu nie jest możliwe.
Za możliwą do poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Izba uznała
niezgodność oferty odwołującego BEM BUD z treścią SIWZ w zakresie zaoferowanej ilości
lamp. Niewątpliwie celem wykonawcy było zaoferowanie sprzętu w ilości wymaganej przez
zamawiającego, a nie wskazanie ilości w załączniku nr 3 może być wynikiem omyłki będącej
skutkiem modyfikacji załącznika w tym zakresie. Poprawienia oferty może dokonać
zamawiający samodzielnie, bez konieczności uzyskania od wykonawcy dodatkowych
informacji.
Jednocześnie, ustanowionego w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wyjątku od zasady,
że złożona oferta od początku powinna w pełni odpowiadać SIWZ, nie można zastosować
do uzupełnienia braku oświadczenia w pozycji 25 załącznika nr 3 w zakresie serwisu lampy.
Wymóg ten był istotny dla zamawiającego, skoro został ujęty w załączniku nr 3. Wbrew
twierdzeniom odwołującego BEM-BUD, to obowiązkiem wykonawcy jest złożenie
oświadczeń w ofercie, a przerzucanie na zamawiającego ciężaru formułowania takich
oświadczeń jest nieuprawnione. Przede wszystkim, uzupełnienie przedmiotowego braku
wymagałoby przeprowadzenia pewnego rodzaju negocjacji pomiędzy zamawiającym
a odwołującym BEM-BUD – niezbędne byłoby skierowanie zapytania do wykonawcy w tym
zakresie i złożenie przez odwołującego nowego oświadczenia co do serwisu lamp. Takie
działanie byłoby niezgodne z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Co więcej, wskazana przez
odwołującego strona internetowa nie przedstawia danych serwisu, z którego mógłby
korzystać zamawiający – załączony do odwołania wydruk ze strony internetowej daje
wyłącznie możliwość zgłoszenia reklamacji przez Internet.
W ocenie Izby, na uwzględnienie zasługuje zarzut odwołującego ERBUD w zakresie
odrzucenia oferty odwołującego ze względu na zaoferowany w pozycjach 16 i 17 załącznika
nr 2 do SIWZ okres gwarancji. Izba wzięła przy tym pod uwagę, iż załącznik nr 2 był w tym
zakresie przez zamawiającego modyfikowany, a także fakt, iż w kolumnie 4 załącznika
odwołujący złożył oświadczenie o treści „TAK” potwierdzając spełnienie wymagania
zamawiającego. Wobec powyższego, zamawiający powinien omyłkę w tym zakresie
poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Za zasadny Izba uznała zarzut podniesiony przez obu odwołujących dotyczący
odrzucenia ofert z uwagi na wymiar skrzydła drzwi poddany badaniu. Nie ulega wątpliwości,
iż wskazany w pkt 2 złożonego przez obu odwołujących raportu z badań wymiar skrzydła
drzwiowego 2090 mm x 1360 mm jest zgodny z postawionym w SIWZ wymaganiem
zaoferowania drzwi o minimalnej szerokości 1200 mm. Zasadność przedmiotowego zarzutu
potwierdził też zamawiający dokonując ponownie czynności odrzucenia ofert, gdzie nie
wskazał na tę niezgodność ofert z treścią SIWZ.
Pomimo uwzględnienia części zarzutów podniesionych przez obu odwołujących
zasadność tych zarzutów pozostaje bez wpływu na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, o którym mowa w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, bowiem oferty obu odwołujący
podlegają odrzuceniu z uwagi na nie potwierdzenie stosownym dokumentem parametru
„wskaźnik wycieku”, a w przypadku oferty odwołującego BEM-BUD również z uwagi na nie
złożenie oświadczenia co do serwisu oferowanych lamp.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
…………………........................
KIO 1659/14
WYROK
z dnia 27 sierpnia 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 sierpnia 2014 r. odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 12 sierpnia 2014 r. przez wykonawcę BEM-BUD Sp. z o.o., ul. Kowalska
106, 51-424 Wrocław (sygn. akt: KIO 1656/14),
B. w dniu 13 sierpnia 2014 r. przez wykonawcę ERBUD Rzeszów Sp. z o.o.,
ul. Fredry 4, 35-959 Rzeszów (sygn. akt: KIO 1659/14),
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny
im. J. Gromkowskiego, ul. Koszarowa 5, 51-149 Wrocław
przy udziale:
A. wykonawcy Budomed Sp. z o.o., ul. Fiołkowa 55-040 Domasław zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1656/14
oraz KIO 1659/14 po stronie zamawiającego,
B. wykonawcy BEM-BUD Sp. z o.o., ul. Kowalska 106, 51-424 Wrocław zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1659/14
po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala oba odwołania
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę BEM-BUD Sp. z o.o., ul. Kowalska 106,
51-424 Wrocław (sygn. akt KIO 1656/14) i wykonawcę ERBUD Rzeszów Sp. z o.o.,
ul. Fredry 4, 35-959 Rzeszów (sygn. akt: KIO 1659/14) i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę BEM-BUD Sp. z o.o., ul. Kowalska 106,
51-424 Wrocław i wykonawcę ERBUD Rzeszów Sp. z o.o., ul. Fredry 4, 35-959
Rzeszów tytułem wpisów od odwołań.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
…………………........................
Sygn. akt: KIO 1656/14
KIO 1659/14
U z a s a d n i e n i e
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. J. Gromkowskiego we Wrocławiu (dalej:
„zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na budowę bloku operacyjnego. Postępowanie to prowadzone jest
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 12 czerwca 2014 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod pozycją
200232.
Sprawa o sygn. akt KIO 1656/14:
W dniu 12 sierpnia 2014 r. wykonawca BEM-BUD Sp. z o.o. (dalej: „odwołujący
BEM-BUD”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności
badania ofert, w tym odrzucenia oferty odwołującego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu
naruszenie art. 7, art. 87 ust. 1, art. 87 ust. 2 pkt 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91, oraz art.
92 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący zwrócił uwagę na treść klauzuli 2, 6, i 17
projektu umowy wywodząc, iż podczas wykonywania danej inwestycji w formule zaprojektuj
i wykonaj wszystko może ulec zmianie na etapie projektowym, jak też na etapie
wykonawczym.
Odnosząc się do przyczyn odrzucenia oferty przez zamawiającego odwołujący
przyznał, że złożył ofertę w oparciu o załączniki o treści sprzed modyfikacji dokonanej przez
zamawiającego w dniu 7 lipca 2014 r. Stwierdził jednak, że merytoryczna zawartość
złożonych przez odwołującego załączników pokrywa się z wymaganiami zamawiającego
co do parametrów technicznych oferowanych lamp operacyjnych i drzwi.
Odwołujący stwierdził, iż wobec faktu nie uzasadnienia przez zamawiającego
rzekomej niezgodności oferty odwołującego z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej: „SIWZ”) należy domniemywać, iż wymogi określone w SIWZ
w przedmiotowym zakresie były niejasne i mogły mieć więcej niż jedną poprawną
interpretację. Odwołujący podkreślił, że za prawidłowe uzasadnienie odrzucenia oferty nie
można poczytywać przytoczenia treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, iż popełnił nieistotny poprawialny błąd w treści oferty nie
wskazując danych serwisu krajowego zaoferowanej lampy operacyjnej oraz błąd oczywistej
omyłki pisarskiej w ilości lamp operacyjnych. Zdaniem odwołującego, jeżeli jest to błąd,
to jest on poprawialny na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3) i pkt 1) ustawy Pzp, czego
zamawiający zaniechał.
Zdaniem odwołującego, wobec przyjętego przez zamawiającego ryczałtowego
charakteru wynagrodzenia, zaoferowany oraz poprawnie wyceniony został cały zakres
zaprojektowanej i wymaganej roboty, zgodnie z wymogami SIWZ.
Odwołujący zaznaczył, że złożoną przez odwołującego ofertę należy traktować jako
kompleksowe oświadczenie woli w zakresie jej złożenia co do wykonania kompletnego
zadania, co jednoznacznie wynika z formularza ofertowego załącznik nr 9 do SIWZ. Tym
samym, w opinii odwołującego, brak jest podstaw faktycznych do odrzucenia oferty
odwołującego. Jak wskazał odwołujący, jeżeli zamawiający miał wątpliwości w zakresie
danych pozycji, to powinien skorzystać z regulacji art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący
zauważył, że podstawą odrzucenia oferty może być jedynie niezgodność oferty
z oczekiwaniami zamawiającego w zakresie przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podniósł, iż brak wskazania danych serwisu oferowanej lampy
operacyjnej ALVO MEDICAL zamawiający powinien poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt
3) ustawy Pzp. Jak wskazał odwołujący, poprawka ta nie wymaga pozyskania od
odwołującego żadnych informacji czy wyjaśnień – zamawiający powinien „wejść na gogle
i wprowadzić zapis..serwis ALVO...natychmiast wyświetliłaby mu się strona
WWW.alvo.pl/serwis/.......... I pozyskałby dane tego serwisu”.
W ocenie odwołującego, wskazanie ilości lamp operacyjnych 1 zamiast 2 również nie
może stanowić podstawy prawnej odrzucenia oferty odwołującego. Jak zauważył
odwołujący, zamawiający w tym przypadku ma ustawowy obowiązek zastosować art. 87 ust.
2 pkt. pkt 1), lub pkt 3) ustawy Pzp. Odwołujący oświadczył, iż zgodnie z oświadczeniem woli
wyrażonym w załączniku Nr 9 dostarczy w zaoferowanej cenie ryczałtowej 2 sztuki lamp
operacyjnych.
Odwołujący nie zgodził się ze stwierdzonym przez zamawiającego nie wykazaniem
spełnienia parametru poz. 9 w załączniku nr 2 do SIWZ w zakresie drzwi hermetycznych.
Odwołujący zwrócił uwagę na postanowienia pozycji 9 załącznika 2 do SIWZ:
„Drzwi hermetyczne przesuwne systemowe z izolacją akustyczną. Konstrukcja drzwi z
systemem uszczelek oraz mechanizmem suwnym ma zapewniać hermetyczność.
wskaźnik wycieku 900 l/h lub mniej przy 50 Pa
Do oferty należy dołączyć raport z badań lub certyfikat lub zaświadczenie potwierdzające
spełnienie parametru drzwi wydane przez akredytowaną (PCA, UE MLA, ILAC MRA, IAC
MLA, DAkkS) lub notyfikowaną jednostkę oraz raport lub sprawozdanie z przeprowadzonych
badań.
Należy dołączyć do oferty kartę katalogową drzwi.
oraz na postanowienia pozycji 9 załącznika nr 2 złożonego przez odwołującego w ofercie:
„Tak, Drzwi hermetyczne przesuwne systemowe z izolacją akustyczną. Konstrukcja drzwi
z systemem uszczelek oraz mechanizmem suwnym ma zapewniać hermetyczność.
wskaźnik wycieku 900 l/h lub mniej przy 50 Pa
Do oferty należy dołączyć raport z badań lub certyfikat lub zaświadczenie potwierdzające
spełnienie parametru drzwi wydane przez akredytowaną (PCA, UE MLA, ILAC MRA, IAC
MLA, DAkkS) lub notyfikowaną jednostkę oraz raport lub sprawozdanie z przeprowadzonych
badań. Należy dołączyć do oferty kartę katalogową drzwi”.
Odwołujący wskazał, że na potwierdzenie powyższego załączył kartę katalogową drzwi od
producenta, która w pozycji wskaźnik wycieku potwierdza wymagany przez zamawiającego
parametr techniczny wycieku powietrza. Pomimo tego, zamawiający zarzucił odwołującemu,
że załączony do oferty raport z badań nie potwierdza danego parametru. Odwołujący
zaznaczył, że nie ma wpływu na układ i parametry badań prowadzone przez Jednostki
Certyfikujące. Złożony przez odwołującego BEM-BUD certyfikat nie wskazuje wprost
wskaźnika wycieku lecz pokrewne parametry takie jak przepuszczalność powietrza parcie,
przepuszczalność powietrza ssanie, które w żaden sposób nie dają się technicznie przełożyć
na parametr wycieku powietrza wymagany przez zamawiającego. Tym niemniej, złożona
karta katalogowa producenta drzwi jednoznacznie potwierdza wymóg zamawiającego,
co jest zgodne z art. 30 ust. 4 ustawy Pzp.
Odwołujący zwrócił również uwagę, iż w Programie Funkcjonalnie Użytkowym na
stronie 20 zamawiający podał inny parametr drzwi: drzwi hermetyczne wskaźnik wycieku
max 1750l/h przy 150 Pa w zakresie tych drzwi, które zgodnie z umową mogą być
zmienione na etapie projektowania lub wykonawstwa.
Za chybiony odwołujący BEM-BUD uznał też zarzut minimalnej szerokości drzwi.
Odwołujący zauważył, iż zamawiający w wyniku postępowania zapisał wymiar min. 1200
mm, zaś odwołująca zaoferował drzwi o szerokości - 1360 mm, co wyczerpuje warunek
minimum.
Jak stwierdził odwołujący BEM-BUD, konsekwencją ww. wadliwych czynności
zamawiającego jest wadliwe unieważnienie postępowania, pomimo tego, że w postępowaniu
jest ważna oferta z ceną nie przekraczającą środków posiadanych przez zamawiającego.
Odwołujący BEM-BUD wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
- powtórzenia czynności badania ofert, w następstwie której nastąpi przywrócenie oferty
odwołującego BEM-BUD do postępowania,
- powtórzenie czynności oceny (punktacji ofert), tj. przeprowadzenie tej czynności
w odniesieniu do oferty odwołującego BEM-BUD,
- wybór oferty odwołującego BEM-BUD jako najkorzystniejszej,
- równe traktowanie wszystkich wykonawców ubiegających się o to zamówienie publiczne
w sposób zachowujący zasady uczciwej konkurencji.
Sprawa o sygn. akt KIO 1659/14:
W dniu 13 sierpnia 2014 r. wykonawca ERBUD Rzeszów Sp. z o.o. (dalej:
„odwołujący ERBUD”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec
czynności odrzucenia oferty odwołującego ERBUD. Odwołujący zarzucił zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 1 i 2, art. 29 ust. 1 i 2, art. 30 ust. 1 i 4, art. 31 ust. 1, art. 87 ust. 2 pkt
1 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a także § 6 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich dokumenty te mogą być składane
(Dz. U. z 2013 roku poz. 231).
Odnosząc się do stwierdzonej przez zamawiającego niezgodności oferty
odwołującego ERBUD z treścią SIWZ w pkt 16 i 17 załącznika nr 2 do SIWZ odwołujący
ERBUD zauważył, że zamawiający w Załączniku nr 2 do SIWZ stanowiącym jednocześnie
załącznik do oferty (wzór) żądał przedstawienia zestawienia parametrów, warunków
wymaganych i oferowanych dla wykonania sal operacyjnych, sal przygotowania lekarzy
i pacjenta oraz sal wybudzeń. W kolumnie 2 tabeli załącznika 2 zamawiający określił
oczekiwane parametry oczekując potwierdzenia ich spełniania w kolumnie nr 4, natomiast
w kolumnie nr 3 zawarta była oczekiwana odpowiedź wykonawcy (parametr) spełniająca
oczekiwania zamawiającego. Odwołujący ERBUD wskazał, że w pozycji 16 i 17 wpisał słowo
„TAK” potwierdzając tym samym spełnienie oczekiwanego wymogu m.in. gwarancji na okres
co najmniej 60 m-cy. Powyższe świadczy, zdaniem odwołującego ERBUD, o zaoferowaniu
w tym zakresie parametrów zgodnych z oczekiwaniami zamawiającego, a tym samym
z treścią SIWZ.
Odwołujący ERBUD podniósł, iż na skutek oczywistej omyłki pisarskiej w rozumieniu
art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp lub innej omyłki w rozumieniu pkt 3 tego przepisu,
powtarzając w pozycji 16 i 17 wymóg określony w kolumnie 2 tych rubryk załącznika nr 2,
omyłkowo wpisał okres gwarancji wynoszący 36 m-cy, co stanowi oczywistą omyłkę
pisarską. Odwołujący ERBUD wyjaśnił, iż omyłka ta powstała na skutek przenoszenia
danych pomiędzy pierwotnym a zmienionym formularzem załącznika nr 2 (miała miejsce
modyfikacja SIWZ w tym zakresie) i jest wynikiem oczywistej omyłki związanej
z mechanicznym kopiowaniem danych w programie służącym do edycji tekstu w formie
elektronicznej.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż zastosowanie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp ma charakter
obligatoryjny, zatem zamawiający powinien dokonać dogłębnego badania czy nie zachodzą
przesłanki do zastosowania tego przepisu, a po ustaleniu ich istnienia jest prawnie
zobligowany do jego zastosowania. Odwołujący stwierdził, iż uznać należy, iż omyłka
w treści oferty miała charakter oczywistej i to zarówno pisarskiej, jak i dającej się
zakwalifikować do pkt 3 art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący zwrócił też uwagę na pogląd
wyrażony w wyroku KIO o sygn. akt KIO 88/09 „dopuszczalne jest dokonanie zmian
w sytuacji, jeśli z okoliczności wynika, że wykonawca miał zamiar złożyć ofertę o treści
odpowiadającej wymaganiom zamawiającego”.
Podsumowując odwołujący ERBUD stwierdził, że zaistniała pomyłka pisarska wynikła
z mechanicznego skopiowania danych ze starego formularza załącznika nr 2 do nowego
formularza tego załącznika (zmiana spowodowana była zmianą SIWZ w toku
postępowania), jednocześnie w treści wpisów w kolumnie 4 pozycja 16 i 17 tego załącznika
pojawia się oczywista sprzeczność pomiędzy z jednej strony potwierdzeniem spełnienia
oczekiwania wyrażonego w kolumnie 2 tych rubryk (60 m-cy gwarancji) poprzez użycie
słowa „TAK” i jednocześnie skopiowanie danych ze starego formularza, w którym
zamawiający wymagał jedynie 36 m-cy gwarancji. Odwołujący ERBUD uznał za oczywiste,
iż jego oferta w takiej sytuacji obejmowała udzielenie gwarancji zgodnej z oczekiwaniami
zamawiającego (60 m-cy), a oczywista omyłka w de facto zbytecznym dopisku (w pozycji tej
wystarczające było samo słowo „TAK”) ma charakter oczywistej omyłki, która winna być
skorygowana przez zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 lub 3 ustawy Pzp. Błędne
zaniechanie zastosowania tego przepisu przez zamawiającego doprowadziło
w konsekwencji do błędnej czynności odrzucenia oferty odwołującego.
Ustosunkowując się do stwierdzonej przez zamawiającego niegodności oferty
z treścią SIWZ w zakresie pkt 9 załącznika nr 2 do SIWZ odwołujący ERBUD stwierdził,
że uzasadnienie faktyczne powołane przez zamawiającego w pkt 2 pisma zamawiającego
z dnia 8 sierpnia 2014 r. jest częściowo niezrozumiałe - zamawiający wskazuje bowiem,
że uzasadniać odrzucenie oferty ma zaproponowanie rozwiązania drzwi o wymiarach 2090
mm x 1360 mm, gdy zamawiający w SIWZ określił minimalną szerokość drzwi na 1200 mm.
Zdaniem odwołującego ERBUD, zarzut ten jest nie tylko niezrozumiały, ale wręcz
zamawiający sam potwierdza, że zaproponowane przez wykonawcę rozwiązanie spełnia
wymogi SIWZ.
Odwołujący ERBUD zwrócił uwagę, iż w pozycji 9 kolumna 4 załącznika nr 2
do oferty poprzez użycie słowa „TAK” i powtórzenie oczekiwanych przez zamawiającego
parametrów potwierdził, że oferowane przez niego rozwiązanie spełnia wymogi
zamawiającego.
W ocenie odwołującego ERBUD, żądanie zamawiającego udokumentowania
stosownymi badaniami spełniania parametrów oczekiwanych w załączniku nr 2 pozycja 9
do SIWZ jest sprzeczne z § 6 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich dokumenty te mogą być
składane. Odwołujący ERBUD wskazał, że rozporządzenie to określa zamknięty katalog
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców celem wykazania m.in.
spełniania warunków uczestnictwa w postępowaniu oraz spełniania przez oferowane przez
wykonawców usługi, dostawy i roboty budowlane określonych norm jakościowych. Zgodnie
z ww. przepisem zamawiający może żądać zaświadczenia uprawnionego podmiotu,
że dostarczane produkty spełniają określone normy lub specyfikacje techniczne. Zarówno
normy te, jak i specyfikacje określają parametry, jakie produkty te winny spełniać celem ich
dopuszczenia do obrotu (np. PN/EN). Z uwagi na fakt, iż certyfikacja potencjalnie
określonych przez zamawiających parametrów nie jest możliwa czasowo w trakcie trwania
postępowania przetargowego (trwa ona bowiem od kilku do nawet kilkudziesięciu miesięcy)
ustawodawca przyjął rozwiązanie, zgodnie z którym zamawiający mogą żądać na etapie
składania ofert wyłącznie certyfikatów potwierdzających dopuszczenie lub spełnienie przez
oferowany produkt określonej normy (nie parametru), natomiast weryfikacja spełniania przez
produkt pozostałych określonych w SIWZ, a także umowie parametrów, następuje już na
etapie realizacji danego zamówienia, in casu przy czynnościach odbiorowych wykonanych
robót budowlanych, lub poprzez oświadczenie wykonawcy (złożone w załączniku nr 2
pozycja 9 kolumna 4). Na etapie składania ofert dla zamawiającego wystarczające musi
pozostać oświadczenie wykonawcy, że oferowany produkt spełnia jego specyficzne
oczekiwania co do jego cech fizykalnych bez jednoczesnej możliwości żądania raportów
z badań, atestów, certyfikatów lub innych dokumentów pochodzących od podmiotu trzeciego
potwierdzających takie okoliczności. Nie uchybia to oczywiście prawu zamawiającego, jeśli
odpowiednio zagwarantował je sobie w planowanej do zawarcia po udzieleniu zamówienia
umowie w sprawie realizacji zamówienia publicznego, do żądania takich dokumentów
w rozsądnym czasie na etapie realizacji zamówienia celem wykazania, że efekt realizacji
tego zamówienia odpowiada oczekiwaniom zamawiającego i umowie stron. Tym samym, w
ocenie odwołującego ERBUD, żądanie zamawiającego przedstawienia określonych w
pozycji 9 kolumna 2 załącznika nr 2 dokumentów na okoliczność potwierdzenia
czegokolwiek więcej niż dopuszczenia do stosowania lub spełniania określonych norm przez
oferowane drzwi hermetyczne było nieuprawnione i naruszało treść § 6 ust. 1 pkt 2 ww.
rozporządzenia, tym samym nie mogąc stanowić podstawy do odrzucenia oferty.
Ponadto odwołujący ERBUD stwierdził, że opis oczekiwanych przez zamawiającego
cech fizykalnych drzwi hermetycznych przesuwanych był nieprecyzyjny. Odwołujący
ERBUD wskazał, że przedmiotowe zamówienie realizowane ma być w systemie zaprojektuj
i wybuduj. Tym samym, jego przedmiot jedynie co do cech funkcjonalnych opisany został
ramowo w Programie Funkcjonalno - Użytkowym. Program ten nie zawiera większości (lub
zgoła w ogóle nie zawiera) danych wymaganych od projektu budowlanego i wykonawczego.
Wykonawca tworząc na etapie projektowania (realizacji zamówienia) te projekty dopiero
proponować będzie określone rozwiązania techniczne spełniające każdorazowo ramowo
określone założenia funkcjonalne określone przez zamawiającego. Drzwi zgodnie
z Programem Funkcjonalno - Użytkowym (str. 20) nie miały podanej jakiejkolwiek
minimalnej, ani też maksymalnej szerokości.
Wobec powyższego, jak stwierdził odwołujący ERBUD, jedynym obiektywnym
sposobem odczytywania warunku sformułowanego przez zamawiającego było uznanie,
że „wskaźnik wycieku” jest tożsamy z fachowym określeniem „przepuszczalność powietrza”
- odmienne przyjęcie czyni ten zapis niezrozumiałym, a tym samym nie spełniającym
wytycznych co do sposobu opisu przedmiotu zamówienia w sposób jasny, precyzyjny, nie
budzący wątpliwości, dokonany za pomocą dostatecznie precyzyjnych określeń i nie
utrudniający uczciwej konkurencji, wynikający z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Ponadto,
elementem obiektywnego odczytania tego postanowienia SIWZ było uznanie, w kontekście
braku określenia przez zamawiającego wymiaru drzwi, że wymóg ten dotyczy
zobiektywizowanej jednostki miary jaką jest 1m². Za taką wykładnią tego zapisu SIWZ
przemawia również użycie w nim terminu „wskaźnik”. Za słownikiem języka polskiego (vide:
www.sjp.pwn.pl/slownik) wskaźnik oznacza liczbę wyrażającą stosunek (też procentowy)
wielkości rozpatrywanych do przyjętej podstawy. Podstawą tą nie może być 1 szt. drzwi,
gdyż ich wymiar, a co za tym idzie, parametr wprost mający wpływ na przepuszczalność
powietrza, nie jest zdefiniowany, tym samym w zapisie tym niewątpliwie zamawiający odnosi
się do 1 m² powierzchni drzwi. Taka interpretacja niewątpliwie niejasnego zapisu SIWZ jest
interpretacją zgodną z art. 7 i 29 ustawy Pzp zmierzającą do nadania zapisowi temu takiego
sensu, by zgodny był on z ustawowymi wymogami - w przeciwnym wypadku uznać
należałoby, iż zamawiający formułując treść SIWZ naruszył ustawę Pzp.
Dodatkowo, odwołujący ERBUD wskazał, że zgodnie z art. 29-31 ustawy Pzp, opis
powinien nastąpić z użyciem określeń dostatecznie precyzyjnych, natomiast, co wynika już
z dorobku orzecznictwa KIO, w wypadku elementów o charakterze technicznym opis ten
powinien nastąpić z użyciem terminologii technicznej. Pojęcia „dostatecznie dokładne
i zrozumiałe określenia” odnoszą się bowiem do języka fachowego i branżowego.
Odwołujący przywołał polską normę będącą podstawą dla badania przepuszczalności
powietrza przez stolarkę drzwiową i okienną PN-EN 1026:2001 i stwierdził, że określenie
„wskaźnik wycieku” nie jest określeniem ani fachowym, ani też branżowym. Ww. norma na
str. 4 w pkt 3.2. przywołuje definicję pojęcia „przepuszczalność powietrza” i w całej swej
treści nie odwołuje się do terminologii użytej przez zamawiającego. Na marginesie
odwołujący ERBUD zauważył, że przepuszczalność zgodnie z ww. definicją powinna być
wyrażona w m³, tak jak uczynił to odwołujący, a nie w litrach, jak oczekiwał tego
zamawiający. Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z pkt 8.3 normy podawanym i
badanym współczynnikiem jest współczynnik obiektywny - przepływ w m³/hm² powierzchni
badanego elementu (tu: drzwi przesuwnych). Dokonując tym samym wykładni wysoce
nieprecyzyjnego zapisu SIWZ można, zdaniem odwołującego ERBUD, dojść jedynie do
dwóch alternatywnych wniosków:
a) Zamawiający odnosił się do parametru przepływu powietrza odnosząc się jednocześnie
do wskazanej normy, tym samym zgodnie z normą tą winna być dokonana ocena
spełnia / nie spełnia rozwiązania zaproponowanego przez odwołującego. Odwołujący
zwrócił uwagę, że dla badanego elementu skrzydła 2090 mm x 1360 mm wskazanego
przez odwołującego przenikanie powietrza posiadało parametr lepszy niż wymagany,
a to 0,74 m³ / hm² albo
b) uznać należy, że zamawiający wskazał na parametr techniczny (współczynnik wycieku)
bliżej nie zdefiniowany i nie znany branżowo, tym samym, zgodnie z zasadą, że
nieprecyzyjne, a tym samym nie dające się zrozumieć zapisy SIWZ winny być
interpretowane na korzyść wykonawcy uznać należy, iż proponowane przez
odwołującego rozwiązanie spełnia wymogi zamawiającego.
Odwołujący ERBUD stwierdził, że dokument przekazany wraz z ofertą wskazuje
średnią przepuszczalność powietrza 0,74 m³/hm², co tym samym potwierdza spełnienie
wymaganego warunku, czyniąc odrzucenie oferty bezpodstawnym.
Odwołujący ERBUD zwrócił też uwagę na pogląd wyrażony w orzeczeniu Krajowej
Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 2043/11, zgodnie z którym „Zamawiający nie może
obarczać wykonawców uczestniczących w postępowaniu negatywnymi konsekwencjami
niejasności i nieścisłości specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z czym mamy do
czynienia w niniejszym stanie faktycznym. Należy pamiętać, że wszelkie niejasności należy
interpretować na korzyść wykonawców biorących udział w postępowaniu, ponieważ to
Zamawiający odpowiada za właściwe i precyzyjne opisanie warunków udziału
w postępowaniu”. Odwołujący ERBUD podniósł, iż opisując przedmiot zamówienia (jego
element) zgodnie z art. 30 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający winien odnieść się do cech
technicznych i jakościowych, z zachowaniem odpowiednich norm w przepisie tym
wskazanych. Cechy te winny być zgodnie z dyspozycją art. 29 ust. 1 ustawy Pzp
każdorazowo określone w sposób jasny i precyzyjny, czego zamawiający w niniejszym
postępowaniu nie uczynił.
Dodatkowo, jak zauważył Odwołujący ERBUD, art. 29 ust. 2 ustawy Pzp posługuje
się w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia sformułowaniem „mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję”. Takie pojęcie użyte przez ustawodawcę powoduje, w ocenie odwołującego, że
na wykonawcy ciąży jedynie obowiązek uprawdopodobnienia, że opis przedmiotu
zamówienia może utrudniać uczciwą konkurencję, zaś dowód na okoliczność,
że do takiego utrudnienia nie doszło, ciąży na zamawiającym. Dowód taki, w opinii
odwołującego ERBUD, nie może być, choćby potencjalnie, skutecznie przeprowadzony -
z treści odrzucenia oferty wynika bowiem, że nie tylko odwołujący został przez brak precyzji
SIWZ w analizowanym elemencie wprowadzony w błąd, ale że w oparciu o ten zapis
załącznika nr 2 do SIWZ odrzucone zostały łącznie 2 z 3 złożonych ofert.
Odwołujący podniósł również, że dokonując odrzucenia oferty zamawiający powinien
przedstawić wyczerpującą argumentację zarówno faktyczną, prawną, jak i dokonać
odpowiedniej subsumpcji, a ograniczenie się zamawiającego tylko do powołania się na
normę art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jest niewystarczające. W szczególności w stosunku do
drugiego z zarzutów stawianych przez zamawiającego ofercie odwołującego ERBUD
zamawiający nie wskazał dlaczego i w jaki sposób w jego ocenie załączona przez
odwołującego do oferty dokumentacja nie spełnia wymogu określonego przez
zamawiającego w SIWZ. Odwołujący ERBUD stwierdził, że takie działanie zamawiającego
pozbawia odwołującego możliwości podjęcia efektywnej obrony, bowiem przesłanki, którymi
kierował się zamawiający przy odrzuceniu oferty odwołującego pozostają na chwilę
wniesienia odwołania w znacznej mierze wyłącznie w sferze domysłów odwołującego.
Odwołujący ERBUD wniósł o:
- unieważnienie dokonanej czynności odrzucenia oferty odwołującego,
- nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert,
- nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru oferty odwołującego ERBUD jako
najkorzystniejszej,
- a wobec powyższego z urzędu unieważnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą czynności
unieważnienia postępowania nr PN 37/14 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z
uwagi na brak zaistnienia przesłanek do zastosowania tego unieważnienia, z uwagi na fakt,
że cena oferty odwołującego nie przekracza kwoty, jaką zamawiający przeznacza na
realizację zamówienia.
Ponadto odwołujący ERBUD wniósł o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego
z zakresu budownictwa w specjalności konstrukcyjno - budowlanej na poniższe okoliczności:
- ustalenia czy powszechnie używanym w obrocie terminem, a tym samym terminem
dostatecznie precyzyjnym technicznie i znanym branżowo jest „wskaźnik wycieku drzwi”,
- ustalenia czy wskaźnik wycieku drzwi może być utożsamiany z przepuszczalnością
powietrza przez drzwi ustalenie czy zgodnie z obowiązującą dla badania przepuszczalności
powietrza przez stolarkę drzwiową normą przepuszczalność podawana jest dla określonej
jednostki miary takiej jak np. m2 lub mb styku drzwi z ościeżnicą czy też dla całego
elementu,
a także dowodu z przesłuchania świadka R. S., adres do doręczeń:
ul. ………….20, ……….Ś., głównego konsultanta technicznego z firmy ALVO,
na okoliczność: istnienia w obrocie pojęcia „wskaźnik wycieku drzwi” oraz udzielenia
odpowiedzi na pytanie czy zgodnie z obowiązującą dla badania przepuszczalności
powietrza przez stolarkę drzwiową normą przepuszczalność podawana jest dla określonej
jednostki miary takiej jak np. m² lub mb styku drzwi z ościeżnicą czy też dla całego
elementu.
W dniu 25 sierpnia 2014 r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której
uwzględnił oba odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego niewłaściwych wymiarów
szerokości oferowanych przez wykonawców drzwi i poinformował o dokonanej w dniu
25 sierpnia 2014 r. modyfikacji informacji o unieważnieniu postępowania. Jednocześnie
zamawiający wniósł o oddalenie odwołań w zakresie pozostałych zarzutów.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumentację
z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w szczególności SIWZ
wraz z załącznikami, modyfikację treści SIWZ z dnia 9 lipca 2014 r., oferty złożone przez
odwołujących BEM-BUD i ERBUD, wezwanie do uzupełnienia dokumentów skierowane
w dniu 28 lipca 2014 r. przez zamawiającego do odwołującego BEM-BUD, wyjaśnienia
odwołującego BEM-BUD z dnia 30 lipca 2014 r., wezwanie do uzupełnienia dokumentów
skierowane w dniu 29 lipca 2014 r. przez zamawiającego do odwołującego ERBUD, pismo
odwołującego ERBUD skierowane do zamawiającego w dniu 31 lipca 2014 r., pismo
zamawiającego z dnia 25 sierpnia 2014 r. stanowiące modyfikację informacji
o unieważnieniu postępowania, a także stanowiska stron i uczestników postępowania
odwoławczego zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, zważyła
co następuje.
Izba stwierdziła, że obaj odwołujący legitymują się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołujących możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając ich tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Nie potwierdził się podniesiony przez obu odwołujących zarzut dotyczący odrzucenia
ofert z uwagi na nie potwierdzenie stosownymi dokumentami spełniania przez oferowane
drzwi określonego przez zamawiającego parametru „wskaźnik wycieku”. Nie ulega
wątpliwości, iż na potwierdzenie spełniania przez oferowane drzwi parametru „wskaźnik
wycieku” na poziomie 900l/h lub mniej przy 50 Pa zamawiający wymagał dołączenia raportu
z badań lub certyfikatu lub zaświadczenia wydanego przez akredytowaną (PCA, UE MLA,
ILAC MRA, IAC MLA, DAkkS) lub notyfikowaną jednostkę oraz raportu lub sprawozdania z
przeprowadzonych badań (załącznik nr 2 do SIWZ, pozycja 9). Do oferty należało również
dołączyć kartę katalogową drzwi. Zarówno przedmiotowy wymóg, jak też dokument żądany
na jego potwierdzenie nie zostały zakwestionowane przez wykonawców na etapie
specyfikacji. Podnoszenie zarzutu wobec przedmiotowego wymagania na obecnym etapie
postępowania jest spóźnione (art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp). Tym samym, wykonawcy
ubiegający się o przedmiotowe zamówienie zobowiązani byli wykazać stosownym,
wymienionym w pozycji 9 załącznika nr 2 do SIWZ, dokumentem spełnianie przez
oferowane drzwi określonego przez zamawiającego parametru.
W pozycji 9 załącznika nr 2 do SIWZ zamawiający ustanowił wymaganie: Drzwi
hermetyczne przesuwne systemowe z izolacją akustyczną. Konstrukcja drzwi z systemem
uszczelek oraz mechanizmem suwnym ma zapewniać hermetyczność. Wskaźnik wycieku
900 l/h lub mniej przy 50 Pa. W ocenie Izby, z treści przedmiotowego wymagania
jednoznacznie wynika, iż określony przez zamawiającego parametr dotyczy drzwi jako
całości, nie m² powierzchni drzwi czy mb. Nie przeczy temu okoliczność, iż zamawiający nie
wymagał złożenia na obecnym etapie oświadczenia co do wymiarów drzwi. Wykonawca
składający ofertę niewątpliwie musiał przyjąć pewne założenia w tym zakresie, choćby
z uwagi na konieczność skalkulowania ceny. Nie budzi również wątpliwości Izby
okoliczność, iż parametr „wskaźnik wycieku” z niemieckiej normy DIN to parametr
„przepuszczalność powietrza” przyjęty w polskiej normie PN-EN 1026. Bez wątpienia
również możliwe jest przeliczenie według reguł matematycznych litra (jednostki miary
przyjętej w normie niemieckiej) na m³ (przy pomocy którego określone zostały parametry
w normie polskiej).
Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, że zasadnie zamawiający badając oferty
obu odwołujących wziął pod uwagę wskazany w złożonym przez odwołujących raporcie
z badań parametr całkowitego przepływu powietrza dla 50 Pa, który nie potwierdził
zgodności oferty z wymaganiem zamawiającego (strona 36 oferty odwołującego BEM-BUD,
strona 146 oferty odwołującego ERBUD). Izba nie wzięła pod uwagę przy rozstrzyganiu
przedmiotowego zarzutu pisma przedstawiciela ALVO Sp. z o.o. Sp.k. uznając je za
stanowisko strony.
Raport z badań lub certyfikat lub zaświadczenie wydane przez akredytowaną (PCA,
UE MLA, ILAC MRA, IAC MLA, DAkkS) lub notyfikowaną jednostkę oraz raport lub
sprawozdanie z przeprowadzonych badań były żądane na potwierdzenie spełniania przez
oferowane drzwi wymagania określonego przez zamawiającego, zatem dokument taki
podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Jednak w przedmiotowym
postępowaniu zamawiający takiego wezwania już dokonał w dniu 28 lipca 2014 r.
w stosunku do odwołującego BEM BUD i w dniu 29 lipca 2014 r. w stosunku do
odwołującego ERBUD. Odwołujący nie uzupełnili oferty w ww. zakresie. Ponowne wezwanie
co do tego samego dokumentu nie jest możliwe.
Za możliwą do poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Izba uznała
niezgodność oferty odwołującego BEM BUD z treścią SIWZ w zakresie zaoferowanej ilości
lamp. Niewątpliwie celem wykonawcy było zaoferowanie sprzętu w ilości wymaganej przez
zamawiającego, a nie wskazanie ilości w załączniku nr 3 może być wynikiem omyłki będącej
skutkiem modyfikacji załącznika w tym zakresie. Poprawienia oferty może dokonać
zamawiający samodzielnie, bez konieczności uzyskania od wykonawcy dodatkowych
informacji.
Jednocześnie, ustanowionego w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wyjątku od zasady,
że złożona oferta od początku powinna w pełni odpowiadać SIWZ, nie można zastosować
do uzupełnienia braku oświadczenia w pozycji 25 załącznika nr 3 w zakresie serwisu lampy.
Wymóg ten był istotny dla zamawiającego, skoro został ujęty w załączniku nr 3. Wbrew
twierdzeniom odwołującego BEM-BUD, to obowiązkiem wykonawcy jest złożenie
oświadczeń w ofercie, a przerzucanie na zamawiającego ciężaru formułowania takich
oświadczeń jest nieuprawnione. Przede wszystkim, uzupełnienie przedmiotowego braku
wymagałoby przeprowadzenia pewnego rodzaju negocjacji pomiędzy zamawiającym
a odwołującym BEM-BUD – niezbędne byłoby skierowanie zapytania do wykonawcy w tym
zakresie i złożenie przez odwołującego nowego oświadczenia co do serwisu lamp. Takie
działanie byłoby niezgodne z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Co więcej, wskazana przez
odwołującego strona internetowa nie przedstawia danych serwisu, z którego mógłby
korzystać zamawiający – załączony do odwołania wydruk ze strony internetowej daje
wyłącznie możliwość zgłoszenia reklamacji przez Internet.
W ocenie Izby, na uwzględnienie zasługuje zarzut odwołującego ERBUD w zakresie
odrzucenia oferty odwołującego ze względu na zaoferowany w pozycjach 16 i 17 załącznika
nr 2 do SIWZ okres gwarancji. Izba wzięła przy tym pod uwagę, iż załącznik nr 2 był w tym
zakresie przez zamawiającego modyfikowany, a także fakt, iż w kolumnie 4 załącznika
odwołujący złożył oświadczenie o treści „TAK” potwierdzając spełnienie wymagania
zamawiającego. Wobec powyższego, zamawiający powinien omyłkę w tym zakresie
poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Za zasadny Izba uznała zarzut podniesiony przez obu odwołujących dotyczący
odrzucenia ofert z uwagi na wymiar skrzydła drzwi poddany badaniu. Nie ulega wątpliwości,
iż wskazany w pkt 2 złożonego przez obu odwołujących raportu z badań wymiar skrzydła
drzwiowego 2090 mm x 1360 mm jest zgodny z postawionym w SIWZ wymaganiem
zaoferowania drzwi o minimalnej szerokości 1200 mm. Zasadność przedmiotowego zarzutu
potwierdził też zamawiający dokonując ponownie czynności odrzucenia ofert, gdzie nie
wskazał na tę niezgodność ofert z treścią SIWZ.
Pomimo uwzględnienia części zarzutów podniesionych przez obu odwołujących
zasadność tych zarzutów pozostaje bez wpływu na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, o którym mowa w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, bowiem oferty obu odwołujący
podlegają odrzuceniu z uwagi na nie potwierdzenie stosownym dokumentem parametru
„wskaźnik wycieku”, a w przypadku oferty odwołującego BEM-BUD również z uwagi na nie
złożenie oświadczenia co do serwisu oferowanych lamp.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
…………………........................