Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2369/14

WYROK
z dnia 27 listopada 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marek Szafraniec

Protokolant: Marta Polkowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 listopada 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 listopada 2014 r.
przez wykonawcę: NBQ sp. z o.o. w Szczecinie (70-660), ul. Gdańska 3c w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Miasto Lublin – Zarząd Dróg i Mostów
w Lublinie (20-401), ul. Krochmalna 13j

przy udziale wykonawcy: DDG spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. w Białej
Podlaskiej (21-500), ul. Warszawska 100 zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego


orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: NBQ sp. z o.o. w Szczecinie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
NBQ sp. z o.o. w Szczecinie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy: NBQ sp. z o.o. w Szczecinie na rzecz zamawiającego:
Gminy Miasta Lublin – Zarządu Dróg i Mostów w Lublinie kwotę 3 892 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące osiemset dziewięćdziesiąt dwa złote zero groszy) obejmującą
koszty wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty związane z dojazdem
na wyznaczone posiedzenie Izby.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.


Przewodniczący: ……………………………

Sygn. akt: KIO 2369/14

U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu oraz nadzór i rozliczanie robót
przy realizacji zadania: Budowa i rozbudowa drogi powiatowej nr 2399L — ul. Lubelskiego
Lipca '80 w Lublinie, na odcinku od skrzyżowania z ul. Muzyczną do skrzyżowania
z al. J. Piłsudskiego wraz z obiektem mostowym nad ul. Dworcową, rozbudowa drogi
powiatowej nr 2372L - ul. Młyńskiej, na odcinku od skrzyżowania z ul. Dworcową
(łącznie ze skrzyżowaniem) do zakończenia jej przebiegu w rejonie PL Bychawskiego
(bez połączenia ulic), przebudowa drogi gminnej nr 106246L - ul. Dworcowej, na odcinku
od wjazdu na teren Targów Lubelskich do ul. Młyńskiej” zostało wszczęte przez Gminę
Miasto Lublin – Zarząd Dróg i Mostów w Lublinie, zwany dalej Zamawiającym. Ustalona
przez Zamawiającego wartość zamówienia nie przekraczała kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało zamieszone w Biuletynie Zamówień Publicznych (336100-2014)
w dniu 9 października 2014 r.
W dniu 12 listopada 2014 r. odwołanie wniósł wykonawca: NBQ sp. z o.o. w Szczecinie,
zwany dalej Odwołującym.
Odwołanie zostało wniesione wobec czynności wykluczenia Odwołującego z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a w konsekwencji również wobec uznania
złożonej przez niego oferty za odrzuconą. Zdaniem Odwołującego Zamawiający naruszył
następujące przepisy ustawy Pzp:
− „art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw z art. 46 ust. 4a, art. 7 ust. 1 i 3, art. 36 ust. 1 pkt 8 -
poprzez wykluczenie Odwołującej z udziału w postępowaniu z uwagi na bezzasadne
uznanie, iż zapisy zawarte w przedłożonej przez Wykonawcę gwarancji są niezgodne
z warunkami SIWZ, podczas gdy przedmiotowa gwarancja w pełni odpowiada
wymaganiom określonym przez Zamawiającego w pkt 8 ppkt 8.5,
w tym w szczególności 8.5.1. SIWZ,
− 89 ust. 5 PZP, poprzez odrzucenie oferty Odwołującej, pomimo iż Odwołująca
nie podlega wykluczeniu”.

Odwołujący stał na stanowisku, że przedstawiona przez niego, jako wadium, gwarancja
ubezpieczeniowa odpowiada w pełni wymaganiom określonym w tak w pkt 8 Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), jak i w ustawie Pzp. Uważał on, że literalna treść
tejże gwarancji nie ogranicza Zamawiającemu możliwości zaspokojenia się z niej jedynie
do okoliczności, do których odwołuje się przepis art. 46 ust. 4a ustawy Pzp w brzmieniu
obowiązującym od 19 października 2014 r. W jego ocenie sporna między Stronami treść
gwarancji winna być odczytywana przez pryzmat przepisów, które znajdują zastosowanie
do postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, a zatem tych sprzed nowelizacji.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący twierdził, że nawet, gdyby uznać treść
przedstawionej przez niego gwarancji wadialnej za wadliwą, to i tak wada taka nie mogłaby
przesądzić o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu. W jego ocenie, zestawienie
brzmienia przepisu art. 46 ust. 4a sprzed i po nowelizacji, która weszła w życie z dniem
19 października 2014 r. pozwalało bowiem stwierdzić, że w tym konkretnym postępowaniu
Zamawiający, nawet przy uwzględnieniu dopisanego nowelizacją zastrzeżenia o możliwości
zatrzymania wadium jedynie wykonawcy, który przedstawił najkorzystniejszą ofertę, mógłby
również Odwołującemu to wadium zatrzymać. A to z uwagi na fakt, iż złożona przez niego
oferta była drugą pod względem ceny spośród ofert złożonych w tym postępowaniu, a oferta
najtańsza została przez Zamawiającego odrzucona.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o unieważnienie czynności
wykluczenia go z udziału w postępowaniu i odrzucenia złożonej przez niego oferty,
a także czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie powtórzenia czynności
oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
W dniu 17 listopada 2014 r. Prezesowi Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego doręczył wykonawca: DDG spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością sp. k. w Białej Podlaskiej, zwany dalej Przystępującym lub uczestnikiem
postępowania.
Skład orzekający Izby wykluczył to, aby spełniona została którakolwiek z przesłanek
odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania,
na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.

Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumenty przekazane
na wezwanie Prezesa Izby przez Zamawiającego i poświadczone za zgodność z oryginałem,
a także te, które zostały załączone do odpowiedzi na odwołanie.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, na podstawie
pisemnego protokołu postępowania, Izba ustaliła, że ogłoszenie o zamówieniu Zamawiający
zamieścił w dniu 9 października 2014 r. w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie,
a także na stronie internetowej. W tym samym też dniu ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych.
Zgodnie z pkt 8.1 SIWZ, Zamawiający wymagał, aby wykonawcy składający ofertę wnieśli
również wadium. Zgodnie z pkt 8.5.1 SIWZ, „wadium wniesione w formie gwarancji
ubezpieczeniowej lub bankowej będzie akceptowane pod warunkiem, że jest zgodne
z ustawą Pzp, a w szczególności gwarancja będzie zawierała wszystkie przypadki utraty
wadium przez wykonawcę określone w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp”
Termin składania ofert, który zgodnie z pisemnym protokołem postępowania, upłynął w dniu
20 października 2014 r. o godz. 11:30. Przed jego upływem Odwołujący (jako jeden z pięciu
wykonawców) złożył Zamawiającemu swoją ofertę, wraz z którą, jako wadium, przedstawił
gwarancję ubezpieczeniową nr 998A442491 z dnia 17 października 2014 r. wystawioną
przez UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Wystawca tejże gwarancji zobowiązał się
do zapłacenia na pierwsze wezwanie Beneficjenta (Zamawiającego) kwoty nie wyższej
niż suma gwarancyjna, m.in. wtedy gdy „Zobowiązany [Odwołujący], z przyczyn leżących po
jego stronie, nie złożył w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego dokumentów i
oświadczeń, o których mowa w obowiązującym (na dzień złożenia ofert) art. 46
ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych”.
W ocenie Zamawiającego tak skonstruowana gwarancja wadialna była niezgodna
z pkt 8.5.1 SIWZ, albowiem jej treść odwoływała się do przepisów ustawy Pzp w brzmieniu,
które nie znajdowały zastosowania do postępowania przez niego prowadzonego.
Mając to na wadze Zamawiający wykluczył Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 2) ustawy Pzp, a złożoną przez niego ofertę odrzucił na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 5) ustawy Pzp.
Wobec powołanych czynności Zamawiającego Odwołujący wniósł odwołanie.
Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione
przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku
postępowania odwoławczego.

Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł
do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie,
jako takie, nie zasługuje na uwzględnienie.
Istotną dla rozstrzygnięcia okolicznością była data wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia i wynikające z tej daty konsekwencje.
Zgodnie z art. 40 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wszczyna postępowanie prowadzone
w trybie przetargu nieograniczonego poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu
w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej.
I to ten dzień, zgodnie z powołanym przepisem, uznany zostać powinien za dzień wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia. Przepis art. 3 ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r.
o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z dnia 18 września 2014 r.
poz. 1232) przesądza, że do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego i konkursów
wszczętych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy
dotychczasowe. Zgodnie z art. 5 powołanej ustawy, weszła ona w życie po 30 dniach od dnia
ogłoszenia, a zatem w dniu 19 października 2014 r. Skoro zatem, zgodnie z powołanym
art. 40 ust. 1 ustawy Pzp, za dzień wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia uznać
należy dzień zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym
w siedzibie Zamawiającego oraz na stronie internetowej (w rozpoznawanej sprawie
miało to miejsce w dniu 9 października 2014 r.), do postępowania prowadzonego
przez Zamawiającego nie znajdowały zastosowania przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia
2014 r., które, jak to już wskazano, weszły w życie z dniem 19 października.
W kontekście przywołanych przepisów, Izba uznała, że użyte w gwarancji ubezpieczeniowej
przedstawionej przez Odwołującego wyrażenie „dokumentów i oświadczeń, o których mowa
w obowiązującym (na dzień złożenia ofert) art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień
publicznych” rozumieć należy, jako odwołanie się przez gwaranta do brzmienia przepisów,
jakie jest obowiązujące w dniu składania ofert, tj. w dniu 20 października 2014 r. Wynika to
w ocenie Izby w szczególności z poczynionego wyraźnie w nawiasie zastrzeżenia:
„w obowiązującym (na dzień złożenia ofert) art. 46 ust. 4a ustawy”. Jak to już wskazano,
w dniu 20 października 2014, co do zasady – a brak w treści gwarancji odpowiednich
zastrzeżeń wyłączających tę generalną zasadę – obowiązującym było brzmienie art. 46
ust. 4a ustawy Pzp ustalone przepisami ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. Dlatego też Izba
uznała, że ze spornej gwarancji wadialnej wynika, iż jej wystawca odwołał się do brzmienia
powołanego przepisu już po nowelizacji.

Konsekwencją takiej oceny, przy uwzględnieniu faktu, że do postępowania prowadzonego
przez Zamawiającego znajdują zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu
sprzed powołanej nowelizacji, musiało być uznanie, że gwarancja ubezpieczeniowa odwołuje
się do niewłaściwego brzemienia przepisów ustawy Pzp – co istotne, ocenę tę, choć tylko
pośrednio, podzielał również Odwołujący, który w toku rozprawy przed Izbą stał
na stanowisku, że tak skonstruowany zapis gwarancji należy traktować jako błąd formalny.
To z kolei rodziło po stronie Izby obowiązek rozstrzygnięcia, czy zasadnie podnosił
Odwołujący, że nawet przy odwołaniu się do niewłaściwego brzmienia przepisów ustawy
Pzp, interesy Zamawiającego zostały zabezpieczone na takim samym poziomie,
na jakim byłby zabezpieczone przy odwołaniu się do art. 46 ust. 4a ustawy Pzp w brzemieniu
sprzed tej nowelizacji.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego. Uwzględniła przy tym, m.in. pogląd wyrażony
w orzeczeniu wydanym w sprawie KIO 2227/13 KIO 2229/13, gdzie stwierdzono: „Owszem,
ustawa Prawo zamówień publicznych nie reguluje expressis verbis, jakie dokładnie
postanowienia powinny się znaleźć w treści gwarancji bankowej, ubezpieczeniowej
czy poręczenia, jednak w sposób oczywisty wynika to z całokształtu okoliczności faktycznych
i prawnych związanych w postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego i celu
gwarancji. Gwarancja powinna więc obejmować te same okoliczności,
w których zamawiający może zatrzymać wadium wpłacone w formie pieniężnej, czyli opisane
w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Oczywiście, mogą być one
przywołane w różny sposób, np. poprzez samo odwołanie się do art. 46 ustawy Prawo
zamówień publicznych albo ogólnie «okoliczności wskazanych w ustawie Prawo zamówień
publicznych». (...) Jednak gwarancja wciąż musi obejmować okoliczności opisane w obu tych
przepisach (art. 46 ust. 4a i ust. 5), w przeciwnym wypadku jest niekompletna,
a więc nieprawidłowa.” Pamiętać przy tym należy, że składana Zamawiającemu gwarancja
odwoływać się musi do brzmienia przepisów ustawy Pzp, które jest obowiązującym
w postępowaniu przez tego Zamawiającego prowadzonym – w innym przypadku trudno
bowiem uznać, że odwołuje się ona do wszystkich okoliczności w przepisach wskazanych –
do takiego wniosku prowadzi bowiem zestawienie brzmienia art. 46 ust. 4a sprzed i
po nowelizacji. Faktem jest, że nowelizacja ta rozszerzyła katalog dokumentów,
których nieuzupełnienie przez wykonawcę doprowadzić może do utraty wniesionego
wadium. Niemniej jednak zauważenia wymaga również to, że tą samą nowelizacją
ustawodawca ograniczył krąg wykonawców, którym utrata wniesionego wadium zagraża,
a także, co równie istotne, zmienił rozkład ciężaru dowodu co do przyczyn,
z których wykonawca nie uzupełnił w terminie odpowiednich dokumentów. Przed dniem
19 października 2014 r., to wykonawca, który nie złożył dokumentów, oświadczeń lub

pełnomocnictw, jeżeli chciał uniknąć zatrzymania przez Zamawiającego złożonego
przez siebie wadium zobowiązany był udowodnić, że zaniechanie wykonania wezwania
wynikało z przyczyn nieleżących po jego stronie. Tymczasem, po dniu 19 października
2014 r. (co oczywiste z uwzględnieniem odpowiednich przepisów przejściowych),
to na Zamawiającym (w przypadku gdy zamierza on takiemu wykonawcy zatrzymać wadium)
spoczywa obowiązek wykazania, że przyczyny nie złożenia przez wykonawcę odpowiednich
dokumentów lub oświadczeń leżały po stronie tego wykonawcy.
Kierując się tak poczynionymi ustaleniami Izba uznała, że w rozpoznawanej sprawie,
nawet przy uwzględnieniu tego, że oferta złożona przez Odwołującego była drugą
co do kolejności pod względem ceny, a oferta najtańsza została przez Zamawiającego
odrzucona, nie uzasadnionym było twierdzenie, że gwarancja ubezpieczeniowa
przedstawiona przez Odwołującego była dla Zamawiającego korzystniejszą, aniżeli ta jakiej
wymagał on w SIWZ przekazanej wykonawcom.
Mając to na uwadze, Izba uznała, iż nie zostało w toku postępowania odwoławczego
wykazane, aby Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp wykluczając Odwołującego
z udziału w postępowaniu, a tym samym aby naruszył on przepis art. 24 ust. 2
pkt 2) ustawy Pzp.
Zgodnie z oświadczeniem Odwołującego złożonym w toku rozprawy przed Izbą nie było
jego zamiarem zarzucanie Zamawiającemu naruszenia przepisów art. 36 ust. 1 pkt 8
przez nieprawidłową redakcję postanowień SIWZ i art. 87 ust. 1 przez zaniechanie wezwania
do wyjaśnień, stąd Izba uznała, że twierdzenia te nie podlegały jej rozpoznaniu.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności
pod uwagę przepis § 3 pkt 2) powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione
koszty strony postępowania odwoławczego ustala się na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy. Mając na uwadze fakt, iż Zamawiający przedłożył odpowiednie
rachunki, Izba uwzględniła zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 1) powołanego rozporządzenia jego
wniosek o obciążenie Odwołującego poniesionymi przez niego kosztami wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kosztami związanymi z dojazdem na wyznaczone posiedzenie Izby.


Przewodniczący: ……………………………