KIO 2386/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Cwyl
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2386/14
WYROK
z dnia 27 listopada 2014 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Beata Pakulska-Banach
Protokolant: Magdalena Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 listopada 2014 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 listopada 2014 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) J. M., prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą J. M. Kom-Projekt s.c. (pełnomocnik
wykonawców), 2) Ł. M., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Ł. M. Kom-
Projekt s.c. – wspólników spółki cywilnej Kom-Projekt s.c.; adres pełnomocnika: ul.
Witosa 18, 06-200 Maków Mazowiecki, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa - Zarząd Miejskich Inwestycji Drogowych,
ul. Sokratesa 15, 01-909 Warszawa,
przy udziale: wykonawcy – D. P., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Projektowo Handlowo Usługowe „PIEDAN” D. P., ul. Walewska 2/37,
04-022 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: 1) J. M., prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą J. M. Kom-Projekt s.c. (pełnomocnik wykonawców), 2) Ł. M.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Ł. M. Kom-Projekt s.c. –
wspólników spółki cywilnej Kom-Projekt s.c., i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) J. M.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą J. M. Kom-Projekt s.c.
(pełnomocnik wykonawców), 2) Ł. M., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Ł. M. Kom-Projekt s.c. – wspólników spółki cywilnej
Kom-Projekt s.c., tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1) J. M., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą J.
M. Kom-Projekt s.c. (pełnomocnik wykonawców), 2) Ł. M., prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Ł. M. Kom-Projekt s.c. – wspólników
spółki cywilnej Kom-Projekt s.c. na rzecz Miasta Stołecznego Warszawy -
Zarządu Miejskich Inwestycji Drogowych kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (j.t. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………….………..
Sygn. akt: KIO 2386/14
U z a s a d n i e n i e
Miasto Stołeczne Warszawa - Zarząd Miejskich Inwestycji Drogowych - zwane dalej:
„Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na realizację zadania: Opracowanie projektu budowlanego
i wykonawczego oraz uzyskanie decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej
dla zadania pn. przebudowa (rozbudowa) ul. Głębockiej na odc. od ul. Podwójnej
do ul. Berensona, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
Prawo zamówień publicznych [j.t. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.] – zwanej dalej:
„ustawą P.z.p.”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 6 października 2014 roku pod numerem 329756-2014. Wartość zamówienia jest
mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
P.z.p.
W dniu 14 listopada 2014 roku wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: J. M., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J. M. Kom-Projekt s.c.
(pełnomocnik wykonawców) oraz Ł. M., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Ł.
M. Kom-Projekt s.c. – wspólnicy spółki cywilnej Kom-Projekt s.c. – zwani dalej łącznie:
„Odwołującym”, wnieśli odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego
dokonanej przez Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.
przez bezpodstawne uznanie, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu.
W związku z powyższym wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
Zamawiającemu:
• unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy – P.P.H.U. „Piedan” D. P.,
jako najkorzystniejszej;
• unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
• powtórzenia czynności badania i oceny ofert, zgodnie z przyjętym
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia badaniem i oceną ofert,
a w konsekwencji wyboru oferty złożonej przez Odwołującego, jako
najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący, odnosząc się do podniesionego zarzutu, wskazał na zawiadomienie
Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty, z którego wynikało, że „Podstawą prawną
odrzucenia oferty jest art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (...), zgodnie
z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zamawiający zastrzegł, w rozdziale VII Opisu przedmiotu zamówienia, iż wartość prac
przygotowawczych nie może przekraczać 15% wartości zamówienia, natomiast Wykonawca
wycenił te prace na kwotę stanowiącą 22,88% wartości zamówienia, w związku z czym
oferta podlega odrzuceniu”. Odwołujący stwierdził, że z powyższym nie można się zgodzić,
ponieważ złożył ofertę zgodną z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Wskazał przy tym, że w załączniku nr 7 do oferty - „Tabela opracowań projektowych” oraz
w rozdziale VII - Rozliczenie przedmiotu zamówienia - załącznika nr 3 do SIWZ
Opis przedmiotu zamówienia Zamawiający określił, że „Wartość prac przygotowawczych
określona przez Wykonawcę w Tabeli Opracowań Projektowych nie może przekroczyć
15% wartości zamówienia.”. Następnie wskazał, że podstawą obliczenia przez
Zamawiającego wskazanej w uzasadnieniu odrzucenia oferty wartości 22,88 % nie była
wartość zamówienia, tylko cena netto złożonej oferty, gdzie wartość netto prac
przygotowawczych wskazana w złożonej ofercie (poz. 1) wynosiła 81.000 zł, a cena netto
złożonej oferty 354.000 zł, tj.: (81.000 zł x 100%) / 354.000 zł = 22,88%.
Odwołujący podniósł, że gdyby Zamawiający przyjmując za podstawę obliczenia
15% udziału wartości prac przygotowawczych, przyjął ustaloną wartość zamówienia –
863.288,70 zł (bez VAT) - zgodnie z Protokołem postępowania, a nie cenę netto złożonej
przez niego oferty, wówczas udział wartości prac przygotowawczych, określonej przez
Odwołującego w złożonej ofercie (81.000 zł), nie przekroczyłby wymaganego przez
Zamawiającego limitu 15% wartości zamówienia, tj.: 15% x 863.288,70 zł = 129.493,30 zł.
Jego zdaniem pojęcia „ceny netto złożonej oferty" oraz „wartości zamówienia”
nie są tożsame i mają odmienne znaczenie. Wartość zamówienia została unormowana
w art. 32 - 35 ustawy P.z.p., zaś cena netto złożonej oferty, którą Zamawiający przyjął
za podstawę obliczenia 15% udziału wartości prac przygotowawczych, to cena oferty
(wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić
przedsiębiorcy za towar lub usługę), pomniejszona o kwotę podatku VAT, wskazanego przez
wykonawcę w złożonej ofercie (jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru
(usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług).
Ponadto, wskazał, że nie może być narażony na negatywne konsekwencje w postaci
odrzucenia jego oferty w sytuacji, gdy Zamawiający zastrzega w rozdziale VII Opisu
Przedmiotu Zamówienia oraz w załączniku Nr 7 do Oferty – Tabeli opracowań projektowych,
że wartość prac przygotowawczych nie może przekraczać 15% wartości zamówienia,
a następnie za podstawę obliczenia wartości prac przygotowawczych przyjmuje cenę netto
złożonej oferty. Odwołujący zauważył, że Zamawiający jako organizator przetargu powinien
dochować szczególnej staranności w konstruowaniu treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, w szczególności w części dotyczącej opisu sposobu obliczenia ceny,
a znaczenie pojęcia „wartości zamówienia", jako jednej z najważniejszych instytucji prawa
zamówień publicznych, nie powinno budzić w toku badania i oceny ofert żadnych
wątpliwości. Dodał również, że w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
jak i w załącznikach, Zamawiający nie podał wartości zamówienia stanowiącej podstawę
do ustalenia w toku badania oferty, czy wartość prac przygotowawczych określona przez
Wykonawcę w Tabeli opracowań projektowych przekroczy bądź nie przekroczy 15% wartości
zamówienia.
Odwołujący podniósł również, że przepis art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy P.z.p. nakłada
na Zamawiającego obowiązek zamieszczenia w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia regulacji dotyczącej sposobu obliczenia ceny oferty, a celem tego przepisu jest
w szczególności zapewnienie porównywalności ofert oraz zachowania uczciwej konkurencji
pomiędzy wykonawcami ubiegającymi się o zamówienie, przez ustalenie jednakowych,
obowiązujących wszystkich wykonawców, reguł dotyczących obliczenia ceny oferty.
Nie oznacza to jednak, że Zamawiający ma uprawnienie do ingerencji w sposób kalkulacji
ceny oferty przez wykonawców, przez ograniczenie swobody wykonawców w wyliczeniu
wartości prac przygotowawczych, które rzeczywiście poniesie wykonawca. Zdaniem
Odwołującego, narzucenie przez Zamawiającego szczegółowego procentowego udziału prac
przygotowawczych w całkowitym koszcie realizacji przedmiotu zamówienia prowadzi
do sytuacji, w której wykonawca jest zmuszony przyjąć fikcyjny poziom takich kosztów
w ofercie. Stwierdził, że każdy z wykonawców istniejących na rynku usług projektowych
działa według własnych indywidualnych możliwości, wykorzystując dostępne mu warunki
techniczne i organizacyjne, które wpływają na określony (indywidualny dla każdego
wykonawcy) sposób kalkulacji ceny oferty, w tym wartości prac przygotowawczych.
Zamawiający w dniu 21 listopada 2014 roku złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego, złożonych na rozprawie,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o przepis
art. 189 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
[j.t. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.] – zwanej dalej: „ustawą P.z.p.”.
Izba ustaliła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania,
ponieważ zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. – Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, tj.: D. P., prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Projektowo Handlowo Usługowe
„PIEDAN” D. P. .
Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy P.z.p. wykonawca może zgłosić przystąpienie
do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania,
wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w formie
pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym
weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego kopię przesyła się
zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
W trakcie posiedzenia Izby z udziałem Stron stwierdzono, że Zamawiający w dniu
14 listopada 2014 r. przekazał wykonawcom zawiadomienie o wniesieniu odwołania wraz
z jego kopią oraz, że pismo zawierające zgłoszenie przystąpienia doręczone zostało
w formie pisemnej Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w terminie 3 dni od dnia
otrzymania kopii odwołania, tj. w dniu 17 listopada 2014 roku, przy czym zgłaszający
przystąpienie wskazał Stronę, do której zgłosił przystąpienie i interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść tej Strony. Na posiedzeniu z udziałem Stron, Strony oświadczyły,
że otrzymały kopię zgłoszenia przystąpienia.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożoną Izbie przez
Zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w szczególności: protokół
postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia,
ofertę Odwołującego, zawiadomienie o wynikach postępowania, a także stanowiska
i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego przedstawione ustnie
do protokołu rozprawy.
Rozpatrując odwołanie w granicach podnoszonych zarzutów podtrzymanych
na rozprawie – stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy P.z.p., stanowiącym, że Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu - Izba ustaliła, co następuje.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust. 2 ustawy P.z.p. Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę
stanowiska Stron i uczestnika postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie
stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia – zwanej dalej: „SIWZ”
w rozdziale XIV, zatytułowanym Opis sposobu obliczenia ceny, w pkt 1 wskazał,
że: Cenę oferty stanowi suma wartości wszystkich jej elementów zawierająca wszystkie
koszty niezbędne do wykonania zamówienia wynikające wprost z Opisu Przedmiotu
Zamówienia, jak również w nim nie ujęte, a bez których nie można wykonać przedmiotu
zamówienia. Wykonawca oblicza cenę na podstawie Opisu Przedmiotu Zamówienia,
z uwzględnieniem wymagań SIWZ obowiązujących przepisów oraz zasad wiedzy
technicznej.
W Opisie Przedmiotu Zamówienia – zwanym dalej: „OPZ”, stanowiącym załącznik
nr 3 do SIWZ, w rozdziale VII, zatytułowanym Rozliczenie przedmiotu zamówienia,
Zamawiający zawarł postanowienie, iż: Rozliczenie przedmiotu zamówienia będzie
dokonywane w oparciu o podpisane przez strony częściowe protokóły zdawczo-odbiorcze
na podstawie faktur VAT częściowych oraz faktury końcowej, zgodnie z pozycjami
Tabeli Opracowań Projektowych. Wartość prac przygotowawczych określona przez
Wykonawcę w Tabeli Opracowań Projektowych nie może przekroczyć 15% wartości
zamówienia.
Z kolei w rozdziale X SIWZ, zatytułowanym Opis sposobu przygotowania oferty,
w pkt 3.3 Zamawiający określił, że: Na ofertę składają się: Tabela opracowań projektowych
(na formularzu zgodnym z treścią załącznika nr 7 do oferty).
W załączniku nr 7 do oferty, zatytułowanym Tabela opracowań projektowych,
wykonawcy byli zobowiązani do wskazania „ceny jednostkowej” (w kolumnie 5)
oraz „wartości”, tj. cena jedn. x ilość, (w kolumnie 6) dla następujących pozycji:
Prace przygotowawcze, Uzyskanie ostatecznej decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach,
Uzyskanie decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej, Projekt budowlany,
Projekt wykonawczy oraz Nadzory autorskie oraz do wskazania „ceny ogółem” (bez VAT
oraz z VAT). W załączniku tym Zamawiający wskazał również, że: „Wartość prac
przygotowawczych określona przez Wykonawcę w Tabeli Opracowań Projektowych nie
może przekroczyć 15% wartości zamówienia”.
Z powyższego wynika, że wykonawcy określając wartość prac przygotowawczych,
niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia, nie mogli oszacować jej ponad kwotę
stanowiącą 15% wartości zamówienia.
Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazał, że:
„Podstawą prawną odrzucenia oferty jest art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych zwanej dalej „ustawą Pzp”, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3. Zamawiający zastrzegł w rozdziale VII Opisu przedmiotu zamówienia,
iż wartość prac przygotowawczych nie może przekroczyć 15% wartości zamówienia,
natomiast Wykonawca wycenił te prace na kwotę stanowiącą 22,88% wartości zamówienia,
w związku z czym oferta podlega odrzuceniu”.
Istotą sporu pomiędzy Stronami jest to, jak należy rozumieć pojęcie „wartość
zamówienia”, na podstawie, której miała być określona maksymalna granica wartości prac
przygotowawczych. Zamawiający jako podstawę ustalenia tej wartości przyjął wartość
wszystkich pozycji, wskazanych w Tabeli opracowań projektowych, stanowiącej załącznik
nr 7 do oferty, tj. w przypadku oferty Odwołującego kwotę 354.000 zł. Wartość prac
przygotowawczych Odwołujący określił na kwotę 81.000 zł.
Natomiast Odwołujący wskazywał, że „wartość zamówienia”, o której mowa w Tabeli
opracowań projektowych oraz w rozdziale VII OPZ to wartość zamówienia oszacowana
przez Zamawiającego, wynikająca bezpośrednio z protokołu postępowania, tj.: 863.288,70 zł
i, że to ta kwota powinna stanowić podstawę ustalenia 15% udziału wartości prac
przygotowawczych.
W ocenie składu orzekającego Izby, Zamawiający prawidłowo przyjął za podstawę
obliczenia procentowego udziału wartości prac przygotowawczych ogólną wartość
wszystkich prac projektowych i innych elementów, wchodzących w zakres przedmiotu
zamówienia, podaną przez Odwołującego w Tabeli opracowań projektowych.
W treści postanowienia - Wartość prac przygotowawczych określona przez
Wykonawcę w Tabeli Opracowań Projektowych nie może przekroczyć 15% wartości
zamówienia – zawartego w Tabeli opracowań projektowych oraz w rozdziale VII OPZ chodzi
bowiem o określenie procentowego udziału prac przygotowawczych w całkowitym koszcie
realizacji przedmiotu zamówienia, tj.: w całkowitym koszcie opracowania projektu
budowlanego i wykonawczego oraz uzyskania decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji
drogowej dla zadania pn. przebudowa (rozbudowa) ul. Głębockiej na odc. od ul. Podwójnej
do ul. Berensona, określonym przez konkretnego wykonawcę, a nie - jak twierdzi Odwołujący
- o określenie procentowego udziału prac przygotowawczych w stosunku do wartości
zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego. To odniesienie wartości prac
przygotowawczych do wartości pozostałych elementów przedmiotu zamówienia, których
kalkulację kosztów przedstawia sam wykonawca, ma sens, gdyż pozwala na ustalenie jaki
jest procentowy udział tych prac w całkowitym koszcie realizacji zamówienia określonym
przez danego wykonawcę. Należy też zauważyć, że zgodnie z § 3 ust. 8 wzoru umowy,
stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ, „Odbiór poszczególnych opracowań projektowych
odbędzie się na podstawie protokołów częściowych (…) Odbiory częściowe i odbiór końcowy
będą dokonywane za poszczególne opracowania projektowe zgodnie z Tabelą opracowań
projektowych (…)”. Odbiory częściowe miały być podstawą do wystawienia faktur
częściowych VAT oraz do wypłacenia wynagrodzenia wykonawcy za poszczególne
opracowania projektowe. W tym kontekście należy też odczytywać wymóg Zamawiającego,
który ograniczył poziom wynagrodzenia wykonawcy za etap przygotowawczy realizacji
zamówienia. Natomiast odniesienie wartości (15%), o której mowa w Tabeli opracowań
projektowych oraz w rozdziale VII OPZ, do wartości zamówienia oszacowanej przez
Zamawiającego, jednakowej przecież dla wszystkich wykonawców, byłoby bezcelowe
i niczym nieuzasadnione.
Faktem jest, że przepisy ustawy P.z.p. (art. 32 – 35) określają sposób ustalenia
wartości zamówienia i, że na tej podstawie Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu
oszacował wartość zamówienia, która następnie znalazła odzwierciedlenie w treści protokołu
z postępowania.
Jednak, co istotne, wartość przedmiotu zamówienia, oszacowana przez
Zamawiającego, nie została podana w treści SIWZ, ani w załącznikach do SIWZ, nie została
też w żaden sposób opublikowana przez Zamawiającego. Sam Odwołujący przyznał
w trakcie rozprawy w dniu 25 listopada 2014 roku, że o wartości zamówienia oszacowanej
przez Zamawiającego dowiedział się już po otwarciu, badaniu i ocenie ofert, tj. w dniu
13.11.2014 r., gdy otrzymał kopię protokołu postępowania. Nie zwracał się też
on do Zamawiającego o podanie wartości szacunkowej zamówienia na etapie sporządzania
oferty, a bez tej wiedzy obliczenia udziału wartości prac przygotowawczych byłyby
obarczone dużym ryzkiem błędu. W przypadku ustalenia, że wartość prac
przygotowawczych należy odnieść do wartości zamówienia oszacowanej przez
Zamawiającego, to należałoby uznać jednocześnie, że wymaganie dotyczące ustalenia 15%
udziału wartości prac przygotowawczych w stosunku do tej wartości jest wysoce
niejednoznaczne i nieprecyzyjne. Wykonawcy nie mieli bowiem wiedzy co do oszacowanej
przez Zamawiającego wartości zamówienia, a twierdzenia Odwołującego, że był on w stanie
dokładnie określić tą wartość, na podstawie chociażby kwoty wadium czy własnego
doświadczenia przy realizacji tego typu projektów, nie zasługują na uwzględnienie,
gdyż takie obliczenia, wbrew wywodom Odwołującego, są objęte dużym ryzykiem błędu,
a zatem nieuprawnione byłoby postawienie takiego wymagania.
W kontekście powołanych powyżej postanowień zawartych w SIWZ,
jak i w załącznikach, oczywistym jest, że oszacowanie wartości prac przygotowawczych
i określenie maksymalnej granicy wynagrodzenia za te prace powinno odnosić się
do wartości pozostałych prac projektowych i innych elementów, objętych Tabelą opracowań
projektowych. A zatem, pojęcie „wartość zamówienia” użyte w Tabeli opracowań
projektowych oraz w rozdziale VII OPZ należałoby rozumieć jako łączną wartość wszystkich
prac projektowych i innych elementów wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia,
określoną przez wykonawcę w Tabeli opracowań projektowych.
W ocenie składu orzekającego Izby Zamawiający prawidłowo ustalił, że wartość prac
przygotowawczych podana przez Odwołującego wynosi 22,88 % wartości zamówienia.
Wartość prac przygotowawczych to 81.000 zł, a ogólna wartość wszystkich prac
projektowych i innych elementów, niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia,
określona przez Odwołującego wynosi 354.000 zł.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3.
Reasumując, stwierdzić należy, treść oferty Odwołującego nie jest zgodna z SIWZ,
bowiem wartość prac przygotowawczych określona przez Odwołującego w Tabeli opracowań
projektowych przekracza 15 % wartości zamówienia.
Dodatkowo, wskazać należy, że twierdzenia Odwołującego dotyczące tego,
że przepis art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy P.z.p. nie uprawnia Zamawiającego do ingerencji
w sposób kalkulacji ceny oferty przez ustalenie procentowego udziału prac
przygotowawczych, nawet jeśli zamknąć je w konstrukcję kolejnego zarzutu odwołania,
to pozostają one poza kognicją Izby. Zgodnie bowiem z dyspozycją art. 180 ust. 2 ustawy
P.z.p. Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 4) odrzucenia oferty
odwołującego.
W przypadku, gdy wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 – tak jak w niniejszym postępowaniu –
odwołanie nie przysługuje wobec postanowień SIWZ.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 1,
§ 3 pkt 1 lit. a), § 3 pkt 2 lit. b) oraz § 5 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
[Dz. U. Nr 41, poz. 238].
Przewodniczący: ……………..……………………
WYROK
z dnia 27 listopada 2014 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Beata Pakulska-Banach
Protokolant: Magdalena Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 listopada 2014 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 listopada 2014 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) J. M., prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą J. M. Kom-Projekt s.c. (pełnomocnik
wykonawców), 2) Ł. M., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Ł. M. Kom-
Projekt s.c. – wspólników spółki cywilnej Kom-Projekt s.c.; adres pełnomocnika: ul.
Witosa 18, 06-200 Maków Mazowiecki, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa - Zarząd Miejskich Inwestycji Drogowych,
ul. Sokratesa 15, 01-909 Warszawa,
przy udziale: wykonawcy – D. P., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Projektowo Handlowo Usługowe „PIEDAN” D. P., ul. Walewska 2/37,
04-022 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: 1) J. M., prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą J. M. Kom-Projekt s.c. (pełnomocnik wykonawców), 2) Ł. M.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Ł. M. Kom-Projekt s.c. –
wspólników spółki cywilnej Kom-Projekt s.c., i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) J. M.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą J. M. Kom-Projekt s.c.
(pełnomocnik wykonawców), 2) Ł. M., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Ł. M. Kom-Projekt s.c. – wspólników spółki cywilnej
Kom-Projekt s.c., tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1) J. M., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą J.
M. Kom-Projekt s.c. (pełnomocnik wykonawców), 2) Ł. M., prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Ł. M. Kom-Projekt s.c. – wspólników
spółki cywilnej Kom-Projekt s.c. na rzecz Miasta Stołecznego Warszawy -
Zarządu Miejskich Inwestycji Drogowych kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (j.t. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………….………..
Sygn. akt: KIO 2386/14
U z a s a d n i e n i e
Miasto Stołeczne Warszawa - Zarząd Miejskich Inwestycji Drogowych - zwane dalej:
„Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na realizację zadania: Opracowanie projektu budowlanego
i wykonawczego oraz uzyskanie decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej
dla zadania pn. przebudowa (rozbudowa) ul. Głębockiej na odc. od ul. Podwójnej
do ul. Berensona, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
Prawo zamówień publicznych [j.t. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.] – zwanej dalej:
„ustawą P.z.p.”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 6 października 2014 roku pod numerem 329756-2014. Wartość zamówienia jest
mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
P.z.p.
W dniu 14 listopada 2014 roku wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: J. M., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J. M. Kom-Projekt s.c.
(pełnomocnik wykonawców) oraz Ł. M., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Ł.
M. Kom-Projekt s.c. – wspólnicy spółki cywilnej Kom-Projekt s.c. – zwani dalej łącznie:
„Odwołującym”, wnieśli odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego
dokonanej przez Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.
przez bezpodstawne uznanie, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu.
W związku z powyższym wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
Zamawiającemu:
• unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy – P.P.H.U. „Piedan” D. P.,
jako najkorzystniejszej;
• unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
• powtórzenia czynności badania i oceny ofert, zgodnie z przyjętym
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia badaniem i oceną ofert,
a w konsekwencji wyboru oferty złożonej przez Odwołującego, jako
najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący, odnosząc się do podniesionego zarzutu, wskazał na zawiadomienie
Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty, z którego wynikało, że „Podstawą prawną
odrzucenia oferty jest art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (...), zgodnie
z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zamawiający zastrzegł, w rozdziale VII Opisu przedmiotu zamówienia, iż wartość prac
przygotowawczych nie może przekraczać 15% wartości zamówienia, natomiast Wykonawca
wycenił te prace na kwotę stanowiącą 22,88% wartości zamówienia, w związku z czym
oferta podlega odrzuceniu”. Odwołujący stwierdził, że z powyższym nie można się zgodzić,
ponieważ złożył ofertę zgodną z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Wskazał przy tym, że w załączniku nr 7 do oferty - „Tabela opracowań projektowych” oraz
w rozdziale VII - Rozliczenie przedmiotu zamówienia - załącznika nr 3 do SIWZ
Opis przedmiotu zamówienia Zamawiający określił, że „Wartość prac przygotowawczych
określona przez Wykonawcę w Tabeli Opracowań Projektowych nie może przekroczyć
15% wartości zamówienia.”. Następnie wskazał, że podstawą obliczenia przez
Zamawiającego wskazanej w uzasadnieniu odrzucenia oferty wartości 22,88 % nie była
wartość zamówienia, tylko cena netto złożonej oferty, gdzie wartość netto prac
przygotowawczych wskazana w złożonej ofercie (poz. 1) wynosiła 81.000 zł, a cena netto
złożonej oferty 354.000 zł, tj.: (81.000 zł x 100%) / 354.000 zł = 22,88%.
Odwołujący podniósł, że gdyby Zamawiający przyjmując za podstawę obliczenia
15% udziału wartości prac przygotowawczych, przyjął ustaloną wartość zamówienia –
863.288,70 zł (bez VAT) - zgodnie z Protokołem postępowania, a nie cenę netto złożonej
przez niego oferty, wówczas udział wartości prac przygotowawczych, określonej przez
Odwołującego w złożonej ofercie (81.000 zł), nie przekroczyłby wymaganego przez
Zamawiającego limitu 15% wartości zamówienia, tj.: 15% x 863.288,70 zł = 129.493,30 zł.
Jego zdaniem pojęcia „ceny netto złożonej oferty" oraz „wartości zamówienia”
nie są tożsame i mają odmienne znaczenie. Wartość zamówienia została unormowana
w art. 32 - 35 ustawy P.z.p., zaś cena netto złożonej oferty, którą Zamawiający przyjął
za podstawę obliczenia 15% udziału wartości prac przygotowawczych, to cena oferty
(wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić
przedsiębiorcy za towar lub usługę), pomniejszona o kwotę podatku VAT, wskazanego przez
wykonawcę w złożonej ofercie (jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru
(usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług).
Ponadto, wskazał, że nie może być narażony na negatywne konsekwencje w postaci
odrzucenia jego oferty w sytuacji, gdy Zamawiający zastrzega w rozdziale VII Opisu
Przedmiotu Zamówienia oraz w załączniku Nr 7 do Oferty – Tabeli opracowań projektowych,
że wartość prac przygotowawczych nie może przekraczać 15% wartości zamówienia,
a następnie za podstawę obliczenia wartości prac przygotowawczych przyjmuje cenę netto
złożonej oferty. Odwołujący zauważył, że Zamawiający jako organizator przetargu powinien
dochować szczególnej staranności w konstruowaniu treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, w szczególności w części dotyczącej opisu sposobu obliczenia ceny,
a znaczenie pojęcia „wartości zamówienia", jako jednej z najważniejszych instytucji prawa
zamówień publicznych, nie powinno budzić w toku badania i oceny ofert żadnych
wątpliwości. Dodał również, że w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
jak i w załącznikach, Zamawiający nie podał wartości zamówienia stanowiącej podstawę
do ustalenia w toku badania oferty, czy wartość prac przygotowawczych określona przez
Wykonawcę w Tabeli opracowań projektowych przekroczy bądź nie przekroczy 15% wartości
zamówienia.
Odwołujący podniósł również, że przepis art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy P.z.p. nakłada
na Zamawiającego obowiązek zamieszczenia w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia regulacji dotyczącej sposobu obliczenia ceny oferty, a celem tego przepisu jest
w szczególności zapewnienie porównywalności ofert oraz zachowania uczciwej konkurencji
pomiędzy wykonawcami ubiegającymi się o zamówienie, przez ustalenie jednakowych,
obowiązujących wszystkich wykonawców, reguł dotyczących obliczenia ceny oferty.
Nie oznacza to jednak, że Zamawiający ma uprawnienie do ingerencji w sposób kalkulacji
ceny oferty przez wykonawców, przez ograniczenie swobody wykonawców w wyliczeniu
wartości prac przygotowawczych, które rzeczywiście poniesie wykonawca. Zdaniem
Odwołującego, narzucenie przez Zamawiającego szczegółowego procentowego udziału prac
przygotowawczych w całkowitym koszcie realizacji przedmiotu zamówienia prowadzi
do sytuacji, w której wykonawca jest zmuszony przyjąć fikcyjny poziom takich kosztów
w ofercie. Stwierdził, że każdy z wykonawców istniejących na rynku usług projektowych
działa według własnych indywidualnych możliwości, wykorzystując dostępne mu warunki
techniczne i organizacyjne, które wpływają na określony (indywidualny dla każdego
wykonawcy) sposób kalkulacji ceny oferty, w tym wartości prac przygotowawczych.
Zamawiający w dniu 21 listopada 2014 roku złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego, złożonych na rozprawie,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o przepis
art. 189 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
[j.t. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.] – zwanej dalej: „ustawą P.z.p.”.
Izba ustaliła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania,
ponieważ zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. – Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, tj.: D. P., prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Projektowo Handlowo Usługowe
„PIEDAN” D. P. .
Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy P.z.p. wykonawca może zgłosić przystąpienie
do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania,
wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w formie
pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym
weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego kopię przesyła się
zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
W trakcie posiedzenia Izby z udziałem Stron stwierdzono, że Zamawiający w dniu
14 listopada 2014 r. przekazał wykonawcom zawiadomienie o wniesieniu odwołania wraz
z jego kopią oraz, że pismo zawierające zgłoszenie przystąpienia doręczone zostało
w formie pisemnej Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w terminie 3 dni od dnia
otrzymania kopii odwołania, tj. w dniu 17 listopada 2014 roku, przy czym zgłaszający
przystąpienie wskazał Stronę, do której zgłosił przystąpienie i interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść tej Strony. Na posiedzeniu z udziałem Stron, Strony oświadczyły,
że otrzymały kopię zgłoszenia przystąpienia.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożoną Izbie przez
Zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w szczególności: protokół
postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia,
ofertę Odwołującego, zawiadomienie o wynikach postępowania, a także stanowiska
i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego przedstawione ustnie
do protokołu rozprawy.
Rozpatrując odwołanie w granicach podnoszonych zarzutów podtrzymanych
na rozprawie – stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy P.z.p., stanowiącym, że Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu - Izba ustaliła, co następuje.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust. 2 ustawy P.z.p. Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę
stanowiska Stron i uczestnika postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie
stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia – zwanej dalej: „SIWZ”
w rozdziale XIV, zatytułowanym Opis sposobu obliczenia ceny, w pkt 1 wskazał,
że: Cenę oferty stanowi suma wartości wszystkich jej elementów zawierająca wszystkie
koszty niezbędne do wykonania zamówienia wynikające wprost z Opisu Przedmiotu
Zamówienia, jak również w nim nie ujęte, a bez których nie można wykonać przedmiotu
zamówienia. Wykonawca oblicza cenę na podstawie Opisu Przedmiotu Zamówienia,
z uwzględnieniem wymagań SIWZ obowiązujących przepisów oraz zasad wiedzy
technicznej.
W Opisie Przedmiotu Zamówienia – zwanym dalej: „OPZ”, stanowiącym załącznik
nr 3 do SIWZ, w rozdziale VII, zatytułowanym Rozliczenie przedmiotu zamówienia,
Zamawiający zawarł postanowienie, iż: Rozliczenie przedmiotu zamówienia będzie
dokonywane w oparciu o podpisane przez strony częściowe protokóły zdawczo-odbiorcze
na podstawie faktur VAT częściowych oraz faktury końcowej, zgodnie z pozycjami
Tabeli Opracowań Projektowych. Wartość prac przygotowawczych określona przez
Wykonawcę w Tabeli Opracowań Projektowych nie może przekroczyć 15% wartości
zamówienia.
Z kolei w rozdziale X SIWZ, zatytułowanym Opis sposobu przygotowania oferty,
w pkt 3.3 Zamawiający określił, że: Na ofertę składają się: Tabela opracowań projektowych
(na formularzu zgodnym z treścią załącznika nr 7 do oferty).
W załączniku nr 7 do oferty, zatytułowanym Tabela opracowań projektowych,
wykonawcy byli zobowiązani do wskazania „ceny jednostkowej” (w kolumnie 5)
oraz „wartości”, tj. cena jedn. x ilość, (w kolumnie 6) dla następujących pozycji:
Prace przygotowawcze, Uzyskanie ostatecznej decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach,
Uzyskanie decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej, Projekt budowlany,
Projekt wykonawczy oraz Nadzory autorskie oraz do wskazania „ceny ogółem” (bez VAT
oraz z VAT). W załączniku tym Zamawiający wskazał również, że: „Wartość prac
przygotowawczych określona przez Wykonawcę w Tabeli Opracowań Projektowych nie
może przekroczyć 15% wartości zamówienia”.
Z powyższego wynika, że wykonawcy określając wartość prac przygotowawczych,
niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia, nie mogli oszacować jej ponad kwotę
stanowiącą 15% wartości zamówienia.
Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazał, że:
„Podstawą prawną odrzucenia oferty jest art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych zwanej dalej „ustawą Pzp”, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3. Zamawiający zastrzegł w rozdziale VII Opisu przedmiotu zamówienia,
iż wartość prac przygotowawczych nie może przekroczyć 15% wartości zamówienia,
natomiast Wykonawca wycenił te prace na kwotę stanowiącą 22,88% wartości zamówienia,
w związku z czym oferta podlega odrzuceniu”.
Istotą sporu pomiędzy Stronami jest to, jak należy rozumieć pojęcie „wartość
zamówienia”, na podstawie, której miała być określona maksymalna granica wartości prac
przygotowawczych. Zamawiający jako podstawę ustalenia tej wartości przyjął wartość
wszystkich pozycji, wskazanych w Tabeli opracowań projektowych, stanowiącej załącznik
nr 7 do oferty, tj. w przypadku oferty Odwołującego kwotę 354.000 zł. Wartość prac
przygotowawczych Odwołujący określił na kwotę 81.000 zł.
Natomiast Odwołujący wskazywał, że „wartość zamówienia”, o której mowa w Tabeli
opracowań projektowych oraz w rozdziale VII OPZ to wartość zamówienia oszacowana
przez Zamawiającego, wynikająca bezpośrednio z protokołu postępowania, tj.: 863.288,70 zł
i, że to ta kwota powinna stanowić podstawę ustalenia 15% udziału wartości prac
przygotowawczych.
W ocenie składu orzekającego Izby, Zamawiający prawidłowo przyjął za podstawę
obliczenia procentowego udziału wartości prac przygotowawczych ogólną wartość
wszystkich prac projektowych i innych elementów, wchodzących w zakres przedmiotu
zamówienia, podaną przez Odwołującego w Tabeli opracowań projektowych.
W treści postanowienia - Wartość prac przygotowawczych określona przez
Wykonawcę w Tabeli Opracowań Projektowych nie może przekroczyć 15% wartości
zamówienia – zawartego w Tabeli opracowań projektowych oraz w rozdziale VII OPZ chodzi
bowiem o określenie procentowego udziału prac przygotowawczych w całkowitym koszcie
realizacji przedmiotu zamówienia, tj.: w całkowitym koszcie opracowania projektu
budowlanego i wykonawczego oraz uzyskania decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji
drogowej dla zadania pn. przebudowa (rozbudowa) ul. Głębockiej na odc. od ul. Podwójnej
do ul. Berensona, określonym przez konkretnego wykonawcę, a nie - jak twierdzi Odwołujący
- o określenie procentowego udziału prac przygotowawczych w stosunku do wartości
zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego. To odniesienie wartości prac
przygotowawczych do wartości pozostałych elementów przedmiotu zamówienia, których
kalkulację kosztów przedstawia sam wykonawca, ma sens, gdyż pozwala na ustalenie jaki
jest procentowy udział tych prac w całkowitym koszcie realizacji zamówienia określonym
przez danego wykonawcę. Należy też zauważyć, że zgodnie z § 3 ust. 8 wzoru umowy,
stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ, „Odbiór poszczególnych opracowań projektowych
odbędzie się na podstawie protokołów częściowych (…) Odbiory częściowe i odbiór końcowy
będą dokonywane za poszczególne opracowania projektowe zgodnie z Tabelą opracowań
projektowych (…)”. Odbiory częściowe miały być podstawą do wystawienia faktur
częściowych VAT oraz do wypłacenia wynagrodzenia wykonawcy za poszczególne
opracowania projektowe. W tym kontekście należy też odczytywać wymóg Zamawiającego,
który ograniczył poziom wynagrodzenia wykonawcy za etap przygotowawczy realizacji
zamówienia. Natomiast odniesienie wartości (15%), o której mowa w Tabeli opracowań
projektowych oraz w rozdziale VII OPZ, do wartości zamówienia oszacowanej przez
Zamawiającego, jednakowej przecież dla wszystkich wykonawców, byłoby bezcelowe
i niczym nieuzasadnione.
Faktem jest, że przepisy ustawy P.z.p. (art. 32 – 35) określają sposób ustalenia
wartości zamówienia i, że na tej podstawie Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu
oszacował wartość zamówienia, która następnie znalazła odzwierciedlenie w treści protokołu
z postępowania.
Jednak, co istotne, wartość przedmiotu zamówienia, oszacowana przez
Zamawiającego, nie została podana w treści SIWZ, ani w załącznikach do SIWZ, nie została
też w żaden sposób opublikowana przez Zamawiającego. Sam Odwołujący przyznał
w trakcie rozprawy w dniu 25 listopada 2014 roku, że o wartości zamówienia oszacowanej
przez Zamawiającego dowiedział się już po otwarciu, badaniu i ocenie ofert, tj. w dniu
13.11.2014 r., gdy otrzymał kopię protokołu postępowania. Nie zwracał się też
on do Zamawiającego o podanie wartości szacunkowej zamówienia na etapie sporządzania
oferty, a bez tej wiedzy obliczenia udziału wartości prac przygotowawczych byłyby
obarczone dużym ryzkiem błędu. W przypadku ustalenia, że wartość prac
przygotowawczych należy odnieść do wartości zamówienia oszacowanej przez
Zamawiającego, to należałoby uznać jednocześnie, że wymaganie dotyczące ustalenia 15%
udziału wartości prac przygotowawczych w stosunku do tej wartości jest wysoce
niejednoznaczne i nieprecyzyjne. Wykonawcy nie mieli bowiem wiedzy co do oszacowanej
przez Zamawiającego wartości zamówienia, a twierdzenia Odwołującego, że był on w stanie
dokładnie określić tą wartość, na podstawie chociażby kwoty wadium czy własnego
doświadczenia przy realizacji tego typu projektów, nie zasługują na uwzględnienie,
gdyż takie obliczenia, wbrew wywodom Odwołującego, są objęte dużym ryzykiem błędu,
a zatem nieuprawnione byłoby postawienie takiego wymagania.
W kontekście powołanych powyżej postanowień zawartych w SIWZ,
jak i w załącznikach, oczywistym jest, że oszacowanie wartości prac przygotowawczych
i określenie maksymalnej granicy wynagrodzenia za te prace powinno odnosić się
do wartości pozostałych prac projektowych i innych elementów, objętych Tabelą opracowań
projektowych. A zatem, pojęcie „wartość zamówienia” użyte w Tabeli opracowań
projektowych oraz w rozdziale VII OPZ należałoby rozumieć jako łączną wartość wszystkich
prac projektowych i innych elementów wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia,
określoną przez wykonawcę w Tabeli opracowań projektowych.
W ocenie składu orzekającego Izby Zamawiający prawidłowo ustalił, że wartość prac
przygotowawczych podana przez Odwołującego wynosi 22,88 % wartości zamówienia.
Wartość prac przygotowawczych to 81.000 zł, a ogólna wartość wszystkich prac
projektowych i innych elementów, niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia,
określona przez Odwołującego wynosi 354.000 zł.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3.
Reasumując, stwierdzić należy, treść oferty Odwołującego nie jest zgodna z SIWZ,
bowiem wartość prac przygotowawczych określona przez Odwołującego w Tabeli opracowań
projektowych przekracza 15 % wartości zamówienia.
Dodatkowo, wskazać należy, że twierdzenia Odwołującego dotyczące tego,
że przepis art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy P.z.p. nie uprawnia Zamawiającego do ingerencji
w sposób kalkulacji ceny oferty przez ustalenie procentowego udziału prac
przygotowawczych, nawet jeśli zamknąć je w konstrukcję kolejnego zarzutu odwołania,
to pozostają one poza kognicją Izby. Zgodnie bowiem z dyspozycją art. 180 ust. 2 ustawy
P.z.p. Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 4) odrzucenia oferty
odwołującego.
W przypadku, gdy wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 – tak jak w niniejszym postępowaniu –
odwołanie nie przysługuje wobec postanowień SIWZ.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 1,
§ 3 pkt 1 lit. a), § 3 pkt 2 lit. b) oraz § 5 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
[Dz. U. Nr 41, poz. 238].
Przewodniczący: ……………..……………………