Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2567/14


WYROK
z dnia 22 grudnia 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Protokolant: Paweł Puchalski


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 grudnia 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 grudnia 2014 r. przez S. G. prowadzącego
działalność gospodarcza pod firmą „PAS PROJEKT ARCHI STUDIO”, w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Tramwaje Warszawskie Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,


orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Tramwajom Warszawskim Spółce z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, przeprowadzenie następujących czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia na opracowanie dokumentacji budowy
zajezdni tramwajowej Annopol w Warszawie oraz pełnienie nadzoru autorskiego:
(1) unieważnienie czynności wykluczenia S. G. prowadzącego działalność
gospodarcza pod firmą „PAS PROJEKT ARCHI STUDIO” z postępowania,
(2) powtórzenie badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty ww. wykonawcy;

2. Kosztami postępowania obciąża Tramwaje Warszawskie Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez S. G.
prowadzącego działalność gospodarcza pod firmą „PAS PROJEKT ARCHI STUDIO”
tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Tramwaje Warszawskie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie na rzecz S. G. prowadzącego działalność gospodarcza pod firmą „PAS
PROJEKT ARCHI STUDIO”, kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.

























Sygn. akt: KIO 2567/14



U Z A S A D N I E N I E

Zamawiający, Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. w Warszawie, prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) – zwanej
dalej „ustawą” lub „Pzp” – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
opracowanie dokumentacji budowy zajezdni tramwajowej Annopol w Warszawie oraz
pełnienie nadzoru autorskiego.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 3 września 2014 r. w Dz. Urz.
UE Nr 2014/S 168-299793.

W dniu 25 listopada 2014 r. Zamawiający zawiadomił Wykonawców biorących
udział w postępowaniu o jego wynikach.

W dniu 5 grudnia 2014 r. S. G. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą
„PAS PROJEKT ARCHI STUDIO” wniósł odwołanie względem czynności
Zamawiającego polegających na:
1. wykluczeniu Odwołującego z postępowania i uznaniu jego oferty za
odrzuconą,
2. wyborze jako najkorzystniej oferty złożonej przez PROGREG Sp. z o.o., a
zatem z pominięciem oferty Odwołującego;
3. zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

Według odwołującego, powyższe miało stanowić naruszenie następujących
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych:
1. art. 24 ust. 2 pkt 3 i art. 24 ust. 4 w zw. z art. 7 ust.1 poprzez jego niewłaściwe
zastosowanie w szczególności poprzez bezzasadne wykluczenie
Odwołującego z postępowania, uznaniu jego oferty za odrzuconą i arbitralne
uznanie, że Odwołujący celowo podał nieprawdziwe informacje mające wpływ
na wynik postępowania i tym samym niezachowanie uczciwej konkurencji i
równego traktowania Wykonawców, podczas gdy podanie nieprawdziwych

informacji wynikało z niezawinionego błędu, omyłki pracownika
sporządzającego ofertę, zaś Odwołujący uzupełnił dokumenty potwierdzające
spełnienie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert;
2. art. 26 ust. 3 i art. 25 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 poprzez przyjęcie, że
dokumenty zawierające nieprawdziwe informacje nie podlegają uzupełnieniu
oraz poprzez uznanie za bezskuteczną czynność Odwołującego polegającą
na samodzielnym uzupełnieniu dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w ust. 5 pkt 5.1. ppkt 2 lit.
d rozdziału 1 SIWZ oraz w ust. 5 pkt 5.1. ppkt 3 lit. d rozdziału 1 SIWZ i
nieuwzględnieniu złożonych dokumentów w trakcie oceny ofert;
3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 poprzez wybór oferty złożonej przez
PROGREG Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w kryteriach oceny ofert, która
wobec bezprawnego wykluczenia Odwołującego z postępowania, nie może
być uznana za najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w SIWZ.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia dokonanej przez Zamawiającego czynności wyboru oferty
PROGREG Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej;
2. unieważnienia dokonanej przez Zamawiającego czynności oceny ofert;
3. unieważnienia dokonanej przez Zamawiającego czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania;
4. dokonania ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu, z
uwzględnieniem oferty Odwołującego;
5. dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty i uznania oferty
złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym
postępowaniu.


W uzasadnieniu odwołania wskazano, m.in.:
„[…]
Pismem nr TW/DNZ/261-155/4756/2014 z dnia 25 listopada 2014r. Zamawiający
zawiadomił Wykonawców o wyborze najkorzystniej oferty złożonej przez PROGREG
Sp. z o.o. W tym samym piśmie Zamawiający zawiadomił o wykluczeniu

Odwołującego z postępowania, wskazując jako podstawę prawna swojej decyzji art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp tj. złożenie przez Odwołującego nieprawdziwych
informacji mających wpływ na wynik postępowania. W uzasadnieniu faktycznym
Zamawiający wskazał, iż Odwołujący na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w ust. 5 pkt 5.1. ppkt 2 lit. d rozdziału 1 SIWZ wykazał
się realizacją zamówienia „Projekt i budowa II linii metra od stacji Rondo
Daszyńskiego do stacji Dworzec Wileński w Warszawie”, zaś zamówienie to
obejmowało stację trakcyjną tramwajową wraz z urządzeniami. Ponadto, na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowania, o którym mowa w ust. 5
pkt 5.1. ppkt 3 lit. d rozdziału 1 Odwołujący wykazał w pozycji 4 na stanowisko
Projektanta branży drogowej Pana J. Ż. i oświadczył, że Pan Ż. posiada
doświadczenie polegające na opracowaniu dokumentacji projektowej inwestycji
„Projekt i budowa II linii metra od stacji Rondo Daszyńskiego do stacji Dworzec
Wileński w Warszawie" w zakresie budowy i przebudowy torowiska tramwajowego o
długości 1424 mtp+1025 mtp+357 mtp+533mtp.
Tymczasem wg wiedzy Zamawiającego, który był jednostką uzgadniającą projekt
budowy II linii metra w zakresie infrastruktury tramwajowej, stacja trakcyjna
tramwajowa nie wchodziła w zakres dokumentacji na budowę II linii metra, zaś Pan J.
Ż. nie opracował dokumentacji projektowej. Zamawiający pismem z dnia 13 listopada
2014r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie w/w informacji. W
odpowiedzi na wezwanie Odwołujący przedłożył nowy wykaz usług, w którym
wskazał inna usługę na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
o których mowa w ust. 5 pkt 5.1. ppkt 2 lit d rozdziału 1 SIWZ oraz nowy wykaz osób
na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w ust.
5 pkt 5.1. ppkt 3 lit. d rozdziału 1 SIWZ, w którym wskazał inne doświadczenia
również Pana J. Ż. .
Mimo powyższego, Zamawiający nie uznał skuteczności uzupełnienia dokumentów i
nie uwzględnił złożonych przez Odwołującego dokumentów. Zamawiający uznał, że
Odwołujący świadomie wskazał nieprawdziwe informacje w celu uzyskania
przedmiotowego zamówienia i w związku z powyższym wykluczył Odwołującego z
postępowania.
Odwołujący nie zgadza się z powyższym rozstrzygnięciem i wskazuje, że nastąpiło
ono z naruszeniem przepisów ustawy Pzp.

Zamawiający wykluczając Odwołującego z postępowania naruszył art. 24 ust. 2 pkt 3
w związku z art. 7 ustawy Pzp. Dla prawidłowego stosowania przepisu art. 24 ust. 2
pkt 3 Pzp konieczna jest jego prounijna wykładnia, zgodnie z którą tylko wykazanie
przez zamawiającego umyślności w złożeniu przez wykonawcę nieprawdziwych
informacji daje podstawę do wyeliminowania go z udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego (wyrok KIO z dnia 14 maja 2014 r., sygn. akt KIO
859/14).
Tymczasem, w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie wykazał, aby działanie
Odwołującego było działaniem umyślnym. Jedyna podstawa przyjęcia przez
Zamawiającego, iż podanie nieprawdziwych informacji było działaniem umyślnym
było przedłożenie przez Odwołującego nowych dokumentów, potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Z całą pewnością nie jest to jednak
wystarczająca przesłanka do przyjęcia umyślności. Odwołujący podkreśla, że
podanie nieprawdziwych informacji wynikało jedynie z błędu pracownika
Odwołującego sporządzającego ofertę tj. Pani M. G. . Pani G. przygotowując ofertę
nie sprawdziła, czy dokumentacja obejmująca „Projekt i budowa II linii metra od stacji
Rondo Daszyńskiego do stacji Dworzec Wileński w Warszawie” obejmowała również
stację trakcyjną. Co więcej, nie zweryfikowała ona również, czy Pan J. Ż. wykonał
dokumentację w zakresie budowy i przebudowy torowiska tramwajowego. Niemniej
jednak, niezwłocznie po otrzymaniu wezwania do złożenia wyjaśnień, dostrzegając
popełnioną przez siebie omyłkę, Pani G. przedłożyła nowy wykaz usług i osób, chcąc
w ten sposób wykazać, że Odwołujący mimo wszystko posiada odpowiednią wiedzę i
doświadczenie. Co więcej, Odwołujący nie korzysta często z potencjału podmiotów
trzecich. Stąd też brak doświadczenia pracownika Odwołującego w tym zakresie,
który z zobowiązania Pana M. C. (podmiotu udostępniającego wiedzę)
wyinterpretował, że udostępnione przez niego usługi obejmują również stację
trakcyjną, zaś Pan Ż. opracował dokumentację dot. budowy metra. Jak wynika z
zobowiązania do udostępnienia potencjału z dnia 10 października 2014r. Pan C.
udostępnił Odwołującemu zasoby polegające m.in. na wykorzystaniu:
1) wiedzy i doświadczenia w opracowaniu dokumentacji projektowych budowy
lub przebudowy (modernizacji) torowiska tramwajowego z siecią trakcyjną o długości
co najmniej 500 metrów toru, budowy lub przebudowy co najmniej jednej stacji
trakcyjnej tramwajowej, kolejowej lub metra z urządzeniami.

2) projektanta J. Ż., posiadającego doświadczenie w projektowaniu lub
przebudowie torowiska tramwajowego z siecią trakcyjną o długości co najmniej 500
metrów toru tramwajowego.
Jednocześnie Pan C., przedstawił Odwołującemu referencje od ILF Consulting
Engineers Polska Sp. z o.o. na rzecz, którego to podmiotu wykonana została
dokumentacja pn. Projekt i budowa il linii Metra od stacji Rondo Daszyńskiego do
stacji Dworzec Wileński w Warszawie. Oba dokumenty tzn. zobowiązanie do
udostępnienia zasobów, jak i referencje dawały podstawy do przypuszczenia, że
referencje od ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o. obejmowały również stację
trakcyjną, a Pan Ż. opracował w/w dokumentację. Skoro bowiem podmiot
udostępniający zasoby nie przekazał Odwołującemu innych referencji, poza
referencjami od ILF, to na podstawie posiadanego zobowiązania pracownik
Odwołującego Pani G. ko miała podstawy by przypuszczać, że referencje te w
pełnym zakresie obejmują zakres usług określony w zobowiązaniu.
Dowód: zeznania świadka M. G.,
wyjaśnienia Odwołującego z dnia 17 listopada 2014r. wraz z załącznikami,
zobowiązanie Pana M. C. do udostępnienia potencjału z dnia 10 października 2014r.
- w dokumentacji postępowania nr DNZ/155/2014
Trudno również przyjąć, iż działanie pracownika było działaniem celowym, albowiem
Odwołujący posiadał wiedze, iż dokumentacja dotycząca Projektu i budowy II linii
metra od stacji Rondo Daszyńskiego do stacji Dworzec Wileński w Warszawie była
przedmiotem uzgodnień z Zamawiającym. Stąd też celowe wykazywanie usługi (oraz
doświadczenia J. Ż.), której przedmiot znał Zamawiający byłoby nieracjonalne. W
takiej sytuacji świadome wskazywanie nieprawdziwych informacji oznaczałoby dla
Odwołującego negatywne konsekwencje.
Dowód: zeznania świadka M. G., M. C.
Podkreślić przy tym należy, że informacja o tym, jż Zamawiający był jednostka, która
brała udział w uzgodnieniu dokumentacji dot. budowy II linii metra była informacją
powszechnie dostępna, co do której wiedzę posiadali przede wszystkim projektanci z
branży zajmującej się budową torowisk, metra i urządzeń z tym związanych. Zgodnie
z rozdziałem 5.1 ogólnych warunków umowy, stanowiących załącznik do SIWZ w
postępowaniu na budowę II linii metra, Wykonawca dokumentacji zobowiązany był
do jej wykonania i przedłożenia Zamawiającemu (Metro Warszawskie Sp. z o.o.)

wraz z uzyskaniem niezbędnych opinii i uzgodnień. Z kolei zgodnie z pkt 8.1. w
odbiorze mieli uczestniczyć również użytkownicy (gestorzy) i właściciele sieci
infrastruktury technicznej. Jedynym zarządca infrastruktury (torowisko tramwajowe i
sieć trakcyjna tramwajowa) jest właśnie Zamawiający tj. Tramwaje Warszawskie Sp.
z o.o., stąd też Odwołujący wiedział, że Zamawiający uzgadniał i wydawał warunki na
przebudową elementów będących w bezpośredniej strefie robót związanych z II linia
metra, między innymi na etapie uzyskiwania pozwolenia na budowę. Budowa metra
wymagała uzyskaniu kilku pozwoleń na budowę, niemniej jednak już przykładowo z
pozwolenia na budowę - decyzji nr 163/2011 (dostępnej na stronie internetowej
http://www.metro.waw.pi) wynika, iż Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. brały udział w
uzgodnieniu dokumentacji, na którą powołał się Odwołujący. Przykładowo w pkt 1 lit.
j w/w decyzji wskazano, że w trakcie robót należy uwzględnić wymagania spółki
Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. Z powyższego jednoznacznie wynika, że
informacja o tym iż Zamawiający brał udział w uzgadnianiu dokumentacji dot. budowy
li linii metra była informacją powszechną, co do której Odwołujący miał pełna wiedze.
Dowód: Ogólne warunki umowy dot. budowy II linii metra
(http://www.metro.waw.pl/projekt-i-budowa-ii-linii-metra-od-stacji-rondo
daszynskiego-do-stacji-dworzec-wilenski.html);
decyzja nr 163/2011 z dnia 26 maja 2011 r. w sprawie udzielenia pozwolenia na
budowę
Nie można również zgodzić się z Zamawiającym, iż podanie przez Odwołującego
nieprawdziwych informacji miało wpływ na wynik postępowania. Odwołujący bowiem
w momencie pozyskania wezwania do wyjaśnień, niezwłocznie przedłożył nowy
wykaz usług i osób, które potwierdzały spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Sam Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze oferty przyznał, że gdyby uwzględnił
uzupełnione dokumenty, wówczas oferta Odwołującego byłaby ofertą
najkorzystniejszą (str. 4 zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 25
listopada 2014r.). Oznacza to, że Odwołujący wygrałby przetarg nawet bez
uwzględnienia dokumentów zawierających informacje nieprawdziwe. Tym samym nie
można przyjąć, że podanie tychże informacji miało wpływ na wynik postępowania.
Dodatkowo wskazać należy, iż Zamawiający wykluczając wykonawcę z
postępowania na podstawie art. 24 ust.2 pkt. 3 ustawy PZP, musi bezspornie łącznie
wykazać, że przedkładane dokumenty i oświadczenia zawierają nieprawdziwe

informacje, a ich przedłożenie jest wynikiem zamiaru bezpośredniego lub na zamiaru
ewentualnego, bądź też wykonawca uświadamiał sobie możliwość przedłożenia
informacji nieprawdziwych, przy jednoczesnym przypuszczeniu, że nie zostanie to
ujawnione (za wyrokiem KIO z dnia 18 kwietnia 2011 r. KIO 637/11 LexPolonica nr
2525670) co w przedstawionym stanie faktycznym nie zostało przez Zamawiającego
wykazane.
Nie bez znaczenia również, w zakresie omyłkowo wskazanego w wykazie osób,
doświadczenia projektanta Pana J. Ż. jest fakt, iż Odwołujący uzupełniając
poprawiony wykaz wskazał ponownie Pana J. Ż. wykazując dla spełniania warunku
wykonanie przez niego innej dokumentacji projektowej, która to usługa świadczona
była bezpośrednio na rzecz samego Zamawiającego.
Podsumowując, przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp ma zastosowanie tylko w
warunkach celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy,
podjętego z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia
zamawiającego w błąd i wykorzystania tego błędu do uzyskania zamówienia
publicznego (wyrok KIO z dnia z dnia 11 czerwca 2014 r., sygn. akt KIO 1073/14,
KiO 1088/14). Tymczasem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, z
którego wykluczony został Odwołujący, Zamawiający nie wykazał celowego działania
Odwołującego, lecz na podstawie własnej wiedzy, iż podane informacje są
nieprawdziwe arbitralnie uznał, że Odwołujący świadomie podał nieprawdziwe
informacje.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający dopuścił się również naruszenia art. 26
ust. 3 w związku z art. 25 ust.1 w związku z art. 7 ust.1 ustawy Pzp, po pierwsze
przyjmując, iż informacje nieprawdziwe nie podlegają uzupełnieniu, a po drugie
uznając, że nieskuteczne jest samodzielnie tj. bez wezwania Zamawiającego
.uzupełnienie dokumentów przez Wykonawcę (Odwołującego).
W odniesieniu do braku możliwości uzupełnienia dokumentów zawierających
informacje nieprawdziwe należy podkreślić, że wypracowana w orzecznictwie zasada
niewzywania do uzupełnienia dokumentów obejmujących swą treścią informacje
nieprawdziwe ogranicza się do przypadków złożenia takich informacji umyślnie, nie
zaś do posłużenia się nimi bez względu na przyczynę. Przyjęcie przeciwnego
zapatrywania byłoby w efekcie szkodliwe dla konkurencji na rynku zamówień
publicznych, powodując konieczność odrzucania ze względów stricte formalnych

ofert niejednokrotnie tańszych. Zauważyć należy, że art. 26 ust. 3 p.z.p. referuje do
pojęcia błędu, które to obejmuje również przypadki, w których określona informacja
(twierdzenie) nie znajduje oparcia w rzeczywistości. Nie można przy tym sprowadzać
omawianej problematyki do stwierdzenia, że każda nieprawdziwa informacja nie
podlega uzupełnieniu w trybie ww. przepisu, bowiem pojęcia błędu i nieprawdziwej
informacji mogą być w pewnej mierze utożsamiane (wyrok KIO z dnia z dnia 14 maja
2014 r., sygn. akt KIO 859/14).
Tymczasem w niniejszym postępowaniu Zamawiający od razu założył, że nie jest
możliwe uzupełnienie dokumentów i nawet nie zwrócił się do Odwołującego z
pytaniem z czego wynika podanie nieprawdziwych informacji. Przeciwnie
Zamawiający, naruszając zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
Wykonawców, wezwał Odwołującego do wyjaśnień, czy przedstawiona
dokumentacja na pewno obejmuje budowę stacji trakcyjnej, a Pan J. Ż. opracował
przedmiotową dokumentację. Już nawet w tym zakresie widać sprzeczność w
działaniu Zamawiającego. Z jednej strony prosi on bowiem Odwołującego o
odpowiedzi na w/w pytania, z drugiej zaś wskazuje w zawiadomieniu o wyborze
oferty, że odpowiedzi na te pytania są mu doskonale znane, albowiem był podmiotem
uzgadniającym dokumentację dot. budowy metra. Wezwanie do złożenia wyjaśnień
było zatem nieprecyzyjne, zaś Zamawiający winien w wezwaniu wskazać, że chce
ustalić przyczyny podania nieprawdziwych informacji. Tymczasem Zamawiający w
ogóle nie był zainteresowany przyczynami podania nieprawdziwych informacji.
Wystosował wezwanie, z góry zakładając, ze wykluczy Odwołującego z
postępowania.
Tym samym doszło do naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust.1 w zw. z art. 7
ust. 1 ustawy Pzp. Zważyć również należy, że sam Zamawiający nie był
zdecydowany czy wzywa do złożenia wyjaśnień, czy do uzupełnienia dokumentów.
W punkcie wezwania odnoszącym się do projektanta i referencji dla stacji trakcyjnej,
Zamawiający na zakończenie wywodu dot. nieprawidłowości poprosił bowiem o
przedłożenie dowodów potwierdzających stanowisko Odwołującego czyli de facto
niejako wezwał do uzupełnienia.
W wezwaniu do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów widać więcej
rozbieżności. Poza usługą dot. budowy II linii metra oraz doświadczeniem
projektanta, Zamawiający miał wątpliwości także w odniesieniu do projektu obiektu

na Kabatach - pkt 1 wezwania do złożenia wyjaśnień. Zamawiający wezwał
Odwołującego do jednoznacznego potwierdzenia powierzchni projektu zaznaczając,
że gdyby powierzchnia była mniejsza niż wymagana Odwołujący ma przedstawić
nową usługę. Powyższe oznacza, że w zakresie projektu na Kabatach, Zamawiający
również miał wątpliwości czy zawiera on informacje prawdziwe, a jednak dopuścił
możliwość wykazania nowej usługi.
Natomiast w przypadku wezwania do wyjaśnień dla projektanta i wykazu usług w
zakresie stacji trakcyjnej Zamawiający stwierdził w zawiadomieniu o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania, że przedstawienie nowego wykazu nie jest możliwe.
Co więcej, skoro Zamawiający posiadał wiedzę, że są to informacje nieprawdziwe i
wg jego stanowiska informacje takie nie podlegają uzupełnieniu, wówczas w ogóle
nie powinien wzywać Odwołującego do wyjaśnień. Zamawiający, od początku
zakładał bowiem, że wyjaśnienia te nie będą miały dla niego żadnego znaczenia.
Reasumując, skoro Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień i
uzupełnienia dokumentów w zakresie projektanta i stacji trakcyjnej (wiedząc że
zawierają one informacje nieprawdziwe) to tym samym uznał, że Odwołujący może w
dowolny sposób poprawić swój błąd. W przeciwnym razie wezwanie byłoby jedynie
wezwaniem pozornym.
Niezgodne z ustawą Pzp jest także zakwestionowanie przez Zamawiającego
możliwości samodzielnego uzupełnienia dokumentów przez Odwołującego. Ustawa
nie zawiera zakazu samodzielnego uzupełniania dokumentu lub oświadczenia, o
którym mowa w art. 25 ust. 1 w/w ustawy przez wykonawcę. W takim przypadku
zamawiający nie ma podstawy prawnej do zwrotu wykonawcy dokumentu lub
oświadczenia złożonego bez wezwania, nie ma także podstawy do odmowy
dokonania oceny tak złożonego dokumentu (wyrok KIO z dnia 4 lipca 2013 r., sygn.
akt KIO 1505/13).. Wykonawca jednak samodzielnie, bez wezwania, składając
dokument musi przyjąć na siebie ryzyko, że przedłożony dokument nie będzie
dokumentem potwierdzającym spełnianie warunku (wyrok KIO z dnia 15 czerwca
2011 r., sygn. akt KIO 1169/11).
W związku z omyłkowym wskazaniem usługi oraz doświadczenia Pana Ż., które
zawierały informacje niezgodne z rzeczywistością, Odwołujący na własne ryzyko
postanowił uzupełnić w/w dokumenty. Dokumenty te w pełni potwierdzają spełnienie
warunków udziału w postępowaniu, albowiem jak wskazał sam Zamawiający, w

przypadku ich uwzględnienia oferta Odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą
(str. 4 zawiadomienia o wyborze najkorzystniej oferty). Stąd też, brak jest przeszkód
prawnych, aby uwzględnić uzupełnione dokumenty i tym samym dokonać wyboru
oferty jako najkorzystniejszej.
[…]”


Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez Zamawiającego oraz stanowiska, oświadczenia i dowody
stron złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje.


Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
w tym przypadku uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o
którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej
określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł
lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
niniejszej ustawy.

W ramach warunków udziału w postępowaniu sformułowanych w SIWZ,
Zamawiający wymagał, aby wykonawca:
• Rozdz. I ust. 5 pkt 5.1. ppkt 2 lit. d SIWZ – posiadał wiedzę i doświadczenie
polegające na wykonaniu, co najmniej jednej dokumentacji projektowej
(rozumianą jako dokumentację na podstawie której wydano decyzję
umożliwiającą wykonanie robót budowlanych, tj. pozwolenie na budowę,
decyzję o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej lub analogiczny
dokument dla robót wykonywanych poza RP) – budowy lub przebudowy
(modernizacji), co najmniej jednej stacji trakcyjnej tramwajowej, kolejowej lub
metra wraz z urządzeniami.
• Rozdz. I ust. 5 pkt 5.1. ppkt 3 lit. d SIWZ – dysponował osobą posiadającą
uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności

drogowej, która posiada doświadczenie polegające na opracowaniu
dokumentacji projektowej budowy lub przebudowy (modernizacji) torowiska
tramwajowego o długości co najmniej 500 metrów toru pojedynczego (mtp).

W Załączniku nr 2 do oferty – Wykaz wykonanych usług, poz. 4, Odwołujący
na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w ust.
5 pkt 5.1. ppkt 2 lit. d rozdziału I SIWZ, wykazał się realizacją zamówienia „Projekt i
budowa II linii metra od stacji Rondo Daszyńskiego do stacji Dworzec Wileński w
Warszawie”, i oświadczył, że zamówienie to obejmowało stację trakcyjną
tramwajową wraz z urządzeniami.
W Załączniku nr 3 do oferty – Wykaz osób, które będą uczestniczyć w
realizacji zamówienia, poz. 4, na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowania, o którym mowa w ust. 5 pkt 5.1. ppkt 3 lit. d rozdziału I SIWZ,
Odwołujący wykazał p. J. Ż. oraz oświadczył, że posiada on doświadczenie
polegające na opracowaniu dokumentacji projektowej inwestycji „Projekt i budowa II
linii metra od stacji Rondo Daszyńskiego do stacji Dworzec Wileński w Warszawie" w
zakresie budowy i przebudowy torowiska tramwajowego o długości 1424 mtp+1025
mtp+357 mtp+533mtp.
Ponadto do oferty Odwołującego załączono „Zobowiązanie do oddania do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia” wystawione przez firmę „Siblej” M. C., Odwołującemu, które
obejmowało zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów,
polegających na wykorzystaniu:
1) wiedzy i doświadczenia w opracowaniu dokumentacji projektowych budowy lub
przebudowy (modernizacji) torowiska tramwajowego z siecią trakcyjną o długości
co najmniej 500metrów toru, budowy lub przebudowy (modernizacja) co najmniej
jednej stacji trakcyjnej tramwajowej, kolejowej lub metra wraz z urządzeniami
2) Projektanta J. Ż., posiadającego doświadczenie w projektowaniu lub przebudowie
torowiska tramwajowego z siecią trakcyjną o długości co najmniej 500 metrów
toru pojedynczego
Do oferty Odwołującego załączono również referencje z 14 lutego 2014 r.
wystawione przez ILF Consulting dla „Siblej” M. C., dotyczące prac projektowych na
II linii metra oraz referencje z dnia 24 lutego 2014 r. wystawione przez TOR-KAR-

SSON Z. K. dla „Siblej” M. C. dotyczące wykonania projektów drogowych w ramach
realizacji przebudowy ul. Powstańców Sląskich i ul. Radiowej.

Pismem z dnia 13 listopada 2014 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego
z wezwaniem następującej treści:
W nawiązaniu do Oferty złożonej w postępowaniu na opracowanie
dokumentacji budowy zajezdni tramwajowej Annopol w Warszawie oraz pełnienie
nadzoru autorskiego (oznaczenie sprawy: DNZ/155/2014), Zamawiający na
podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.
U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp", wzywa do:
1) wyjaśnienia w zakresie usługi wskazanej w poz. 1 Wykazu wykonanych usług oraz
dokumentu potwierdzającego jej należyte wykonanie w zakresie powierzchni łącznej
budynków - prosimy o wyjaśnienie czy realizowany projekt obiektu na Kabatach
obejmował budynki o łącznej powierzchni 10 000 m2, ponieważ z referencji
wystawionych przez Metro Warszawskie Sp. z o.o. z dnia 8.10.2014 r. wynika że była
to powierzchnia 4272,00 m2 (obliczając powierzchnię z wymiarów podanych w pkt. 1 i
2 referencji) lub 4 370,88 m2 (obliczając powierzchnię z wymiarów podanych w
akapicie „pozostałe parametry"), natomiast w Wykazie wykonanych usług oświadczyli
Państwo, że łączna powierzchnia budynków wynosi około 10 000 m2;
w przypadku gdy łączna powierzchnia zaprojektowanych budynków zajezdni jest
mniejsza niż 8 000 m2 (wymóg Zamawiającego określony w warunku udziału w
postępowaniu) Zamawiający wzywa do wykazania się inną usługą spełniającą
warunek udziału w postępowaniu określony w ust. 5 pkt. 5.1. ppkt. 2 lit a rozdziału I
SIWZ wraz z dokumentem potwierdzającym jej należyte wykonanie;
2) uzupełnienia (złożenia) Referencji nr XX02-ILFWs-AS-0914 z dnia 14.02.2014 r.
(wystawionych przez ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o.) oraz Referencji z
dnia 24.02.2014 r. (wystawionych przez Z. K. prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą Przedsiębiorstwo TOR-KAR-SSON) poświadczonych „za zgodność z
oryginałem" przez podmiot, który udostępnia swoje zasoby, tj.: Pana M. C.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Siblej, zgodnie z ust. 10 pkt. 10.9
rozdziału I SIWZ.
Do Oferty dokumenty zostały dołączone w kopii poświadczonej „za zgodność z
oryginałem" przez Wykonawcę.
3) wyjaśnienia czy dokumentacja Projekt i budowa 11 linii metra od stacji „Rondo
Daszyńskiego" do stacji „Dworzec Wileński" w Warszawie, wykazana na

potwierdzenie spełniania warunku, o którym mowa w ust. 5 pkt 5.1. ppkt 2 lit. d
rozdziału I SIWZ, faktycznie obejmował swym zakresem stację trakcyjną tramwajową
wraz z urządzeniami;
Wg wiedzy Zamawiającego, który był jednostką uzgadniającą projekty budowy
II linii metra w zakresie infrastruktury tramwajowej stacji trakcyjnej
tramwajowej nie była w zakresie dokumentacji.
Zamawiający prosi, aby wyjaśnienia w powyższym zakresie oparte były na
szczegółowych dowodach potwierdzających stanowisko Wykonawcy;
4) uzupełnienia (złożenia) pisemnego Zobowiązania do oddania do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia
Pana M. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Siblej z poprawną
treścią zobowiązania w zakresie osoby upełnomocnionej do reprezentowania ww.
podmiotu;
z ww. Zobowiązania wynika, że upoważnionym do reprezentowania Pana M.
C. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Siblej jest Pan J. K.
natomiast Zobowiązanie zostało podpisane przez Pana M. C.;
5) wyjaśnienia czy Pan J. Ż. wykazany na potwierdzenie spełniania warunku udziału w
postępowaniu określonego w ust. 5 pkt. 5.1. ppkt. 3 lit d rozdziału I SIWZ faktycznie
opracował dokumentację projektową Projekt i budowa II linii metra od stacji „Rondo
Daszyńskiego " do stacji „Dworzec Wileński" w Warszawie w zakresie budowy i
przebudowy torowiska tramwajowego o długości 1424 mtp+1025mtp+357mtp+533
mtp;
wg wiedzy Zamawiającego, który był jednostką uzgadniającą projekty budowy
II linii metra w zakresie infrastruktury tramwajowej - Pan J. Ż. nie opracował
dokumentacji w zakresie budowy i przebudowy torowiska tramwajowego dla
ww. projektu. Zamawiający prosi, aby wyjaśnienia w powyższym zakresie
oparte były na szczegółowych dowodach potwierdzających stanowisko
Wykonawcy.

W odpowiedzi na powyższe pismem z dnia 17 listopada 2014 r. Odwołujący
wskazał:
„[…]
Dotyczy punktu 3 wezwania.

W załączeniu przekazuje uzupełniony wykaz usług wraz ze zobowiązaniem podmiotu
udostępniającego tj. Przedsiębiorstwa TOR-KAR-SSON referencje dot.
Zaprojektowania i wybudowania trasy tramwajowej wraz z infrastrukturą
towarzyszącą w ciągu ul. Powstańców Śląskich w Warszawie. Ww. Usługa została
wykonana na rzecz Tramwajów Warszawskich Sp. Z o.o. i odebrana w dniu
03.07.2014 i potwierdza spełnienie warunków wiedzy i doświadczenia w opracowaniu
dokumentacji projektowej budowy lub przebudowy (modernizacji) co najmniej jednej
stacji trakcyjnej tramwajowej, kolejowej lub metra wraz z urządzeniami, ponieważ w
zakres usługi wchodziło wykonanie projektu przebudowy podstacji prostownikowej.
Z uwagi na fakt, że jest to usługa na rzecz Zamawiającego, nie załączamy
dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie zobowiązania.

Dotyczy punktu 4 wezwania.
W załączeniu przekazujemy zobowiązanie prawidłowo podpisane i uzupełnione przez
Pana M. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Siblej.

Dotyczy punktu 5 wezwania.
W załączeniu przekazujemy uzupełniony wykaz osób z uzupełnionymi informacjami
na temat doświadczenia zawodowego Pana J. Ż. . Dodatkowo przekazujemy
dokument potwierdzający należyte wykonanie usługi, co potwierdza spełnianie
warunku udziału w postępowaniu, tj. Referencje wystawione projektantowi przez
Zamawiającego.
Jednocześnie oświadczamy iż złożone wyjaśnienia i uzupełnienia potwierdzają w
sposób jednoznaczny warunki udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w
którym upłynął termin składania Ofert.
Do pisma załączono:
Zobowiązanie TOR-KAR-SSON do udostępnienia wykonawcy następujących
zasobów:
Wiedzy i doświadczenia w opracowaniu dokumentacji projektowych budowy lub
przebudowy (modernizacja) co najmniej jednej stacji trakcyjnej tramwajowej,
kolejowej lub metra wraz z urządzeniami tj. wykonanie projektu przebudowy podstacji
prostownikowej w Warszawie przy ul. Powstańców Slaskich w ramach inwestycji

„Zaprojektowanie i wybudowanie trasy tramwajowej wraz z infrastrukturą
towarzyszącą w ciągu ul. Powstańców Sląskich w Warszawie”
Zobowiązanie G. C. (Siblej) do udostępnienia wykonawcy:
1) Wiedzy i doświadczenia w opracowaniu dokumentacji projektowych budowy
lub przebudowy (modernizacji) torowiska tramwajowego z siecią trakcyjną o
długości 500metrów toru
(punkt 1 zobowiązania zmieniony w stosunku do zobowiązania przedłożonego
wraz z ofertą; pozostała treść bez zmian)
Ponadto załączono nowy Załącznik nr 2 do oferty - Wykaz wykonanych usług,
gdzie w poz. 4 wpisano inwestycję na ulicy Powstańców Sląskich, jako
potwierdzającą spełnianie warunku, o którym mowa w Rozdz. I ust. 5 pkt 5.1. ppkt 2
lit. d SIWZ oraz oświadczono, iż zawierała projekt stacji trakcyjnej tramwajowej wraz
z urządzeniami.
Załączono również referencje Tor-karsson wystawione dla Siblej M. C. i
dotyczące projektów w branży drogowej wykonanych na ww. inwestycji.
Przedstawiono także zmieniony załącznik nr 3 do oferty – Wykaz osób, w
którym w poz. 4, odnośnie p. J. Ż. wskazano inną realizację, na której nabył swoje
doświadczenie – dokumentację projektową przebudowy torowiska na ul. Powstańców
Sląskich i Radiowej.

Pismem z dnia 25 listopada 2014 r. Zamawiający wykluczył Odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, podając w tym zakresie
następujące uzasadnienie faktyczne:
1) Wykonawca na potwierdzenie:
a) spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w ust. 5 pkt
5.1. ppkt 2 lit. d rozdziału I SIWZ, tj. wykonania dokumentacji projektowej (rozumianej
jako dokumentacja na podstawie której wydano decyzję umożliwiającą wykonanie
robót budowlanych, tj, pozwolenie na budowę, decyzję o zezwoleniu na realizację
inwestycji drogowej lub analogiczny dokument dla robót wykonywanych poza
Rzeczpospolitą Polską) budowy lub przebudowy (modernizacji) co najmniej jednej
stacji trakcyjnej tramwajowej, kolejowej lub metra wraz z urządzeniami w Wykazie

wykonanych usług wykazał się realizacją zamówienia Projekt i budowa II linii metra
od stacji Rondo Daszyńskiego do stacji Dworzec Wileński w Warszawie;
Wykonawca oświadczył w Wykazie wykonanych usług (w pozycji 4). że ww.
zamówienie obejmowało stację trakcyjną tramwajowa wraz z urządzeniami:
Wykonawca wskazał również, że ww. zamówienie zostało zrealizowane na rzecz ILF
Consulting Engineers Polska Sp. z o.o., załączył referencje ILF wydane dla Pana M.
C. oraz Zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia Pana M. C.;
wg wiedzy Zamawiającego, który był jednostką uzgadniającą projekty budowy
II linii metra w zakresie infrastruktury tramwajowej, stacja trakcyjna tramwajowa nie
wchodziła w zakres dokumentacji na budowę II linii metra;
b) spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w ust 5 pkt
5.1. ppkt 3 lit. d rozdziału I SIWZ, tj. dysponowania osobą posiadają uprawnienia
budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności drogowej - co najmniej
jedną osobą posiadającą doświadczenie polegające na opracowaniu dokumentacji
projektowej budowy lub przebudowy (modernizacji) torowiska tramwajowego o
długości co najmniej 500 metrów toru pojedynczego (mtp) w Wykazie osób, które
będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia (dalej „Wykaz osób") wykazał w
pozycji 4 na stanowisko Projektanta branży drogowej Pana J. Ż. oraz oświadczył, że
Pan J. Ż. posiada doświadczenie polegające na opracowaniu dokumentacji
projektowej inwestycji Projekt i budowa II linii metra od stacji Rondo Daszyńskiego do
stacji Dworzec Wileński w Warszawie w zakresie budowy i przebudowy torowiska
tramwajowego o długości 1424 mtp+1025 mtp-f-357 mtp+533 mtp;
wg wiedzy Zamawiającego, który był jednostką uzgadniającą projekty budowy
II linii metra w zakresie infrastruktury tramwajowej, Pan J. Ż. nie opracował
dokumentacji projektowej budowy i przebudowy torowiska tramwaj owego w ramach
inwestycji Projekt i budowa II linii metra od stacji Rondo Daszyńskiego do stacji
Dworzec Wileński w Warszawie.
2) Zamawiający pismem z dnia 13 listopada 2014 (l.dz.: TW/DNZ/261 -
155/4553/2014) wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie
informacji wskazanych przez Wykonawcę w Ofercie, na potwierdzenie spełniania
warunków, o których mowa w ust. 5 pkt 5.1. ppkt 2 lit. d i ust. 5 pkt 5.1. ppkt 3 lit d

rozdziału 1 SIWZ, wobec uzasadnionego podejrzenia złożenia przez Wykonawcę
nieprawdziwych informacji.
3) Wykonawca nie złożył, w odpowiedzi na pismo, o którym mowa w pkt 2,
żadnych wyjaśnień w zakresie informacji zawartych w Wykazie wykonanych usług
(pozycja 4) i Wykazie osób (pozycja 4) lecz samodzielnie, bez wezwania
Zamawiającego w tym zakresie, złożył:
1) nowy Wykaz wykonanych usług, w którym wykazał inna usługę na
potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w ust. 5
pkt 5.1. ppkt 2 lit. d rozdziału I SIWZ;
2) nowy Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia, w którym wykazał inne doświadczenie zawodowe Pana J. Ż. na
potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w ust. 5
pkt 5.1. ppkt 3 lit. d rozdziału I SIWZ.
4) Zamawiający nie uznał skuteczności samodzielnego uzupełnienia
dokumentów, gdyż nie zachodziły przesłanki do wezwania Wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i nie uwzględnił
złożonych przez Wykonawcę dokumentów, w zakresie, o którym mowa w pkt 3.
5) Zamawiający nie wezwał Wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do
uzupełnienia dokumentów, gdyż zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą informacje
nieprawdziwe składane w toku postępowania nie podlegają uzupełnieniu.
Skorzystanie z art. 26 ust. 3 ustawy, w przypadku nieprawdziwych informacji możliwe
jest jedynie w przypadku, gdy nieprawdziwe informacje mają charakter błędu, czego
nie wykazał Wykonawca (nie złożył w tym zakresie żadnych wyjaśnień).
6) Zamawiający miał podstawę do przyjęcia, że nieprawdziwe informacje
(przedstawiające odmienny stan od istniejącego w rzeczywistości) złożone przez
Wykonawcę w Ofercie w Wykazie wykonanych usług i Wykazie osób, które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia były zamierzonym, świadomym działaniem
Wykonawcy mającym na celu uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
7) Zamawiający uznał, iż podane przez Wykonawcę informacje w Wykazie
wykonanych usługi i Wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia, w przypadku braku wiedzy wynikającej z faktu, że z Zamawiającym była
uzgadniana dokumentacja dot. II linii metra w zakresie infrastruktury tramwajowej,
prowadziłyby do wprowadzenia Zamawiającego w błąd i uznania, że Wykonawca

wykazał spełnianie warunków, o których mowa w ust. 5 pkt 5.1. ppkt 2 lit. d rozdziału
I SIWZ oraz ust. 5 pkt. 5.1. ppkt. 3 lit d rozdziału 1 SIWZ i w konsekwencji
prowadziłyby do wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej w niniejszym
postępowaniu (oferta z najniższą ceną; kryterium oceny ofert - cena 100%).
8) Tym samym uznać należy, że przesłanki wykluczenia Wykonawcy
wskazane w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, tj.:
1) złożenie nieprawdziwych informacji,
2) wpływu tychże informacji na wynik postępowania zostały spełnione,
czego konsekwencją jest wykluczenie wykonawcy z postępowania.


Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać należy, iż przesłanki
wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zostały
enumeratywnie wyliczone w art. 24 ustawy, w tym w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3, zgodnie z
którym, z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się
wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć
wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Nadto zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia
wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Natomiast zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający wzywa wykonawców,
którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli
pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli
wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo
ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i
dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo
termin składania ofert.

Tym samym w świetle art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, wykluczeniu podlegają wykonawcy,
którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu postawionych w
dokumentach przetargowych – np. wykazywane przez nich doświadczenie, wiedza czy
potencjał kadrowy i ekonomiczny … etc., materialnie nie odpowiadają wymaganiom
zamawiającego w tym zakresie lub nie wykazali spełniania powyższego w sposób
przewidziany przepisami prawa i postanowieniami dokumentu przetargowego ustanowionymi
przez zamawiającego.
Przy czym wykluczenie wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu, możliwe jest tylko i wyłącznie z zastrzeżeniem uprzedniego zastosowania art.
26 ust. 3 Pzp – wezwania wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, których pierwotnie, wraz z
wnioskiem lub ofertą, nie przedłożył.
Natomiast w przypadku zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp – podania nieprawdziwych informacji mających
wpływ na wynik postępowania – art. 26 ust. 3 Pzp nie znajduje zastosowania.
Ujmując rzecz jak najlapidarniej, wskazać można, iż braki w wykazaniu spełniania
warunków udziału w postępowaniu mogą być sanowane, natomiast kłamstwa
wykonawcy – nie.
Jak wynika z treści art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp dla wykluczenia wykonawcy na tej
podstawie wymagane jest kumulatywne zaistnienie, opisanych w następujący sposób
okoliczności: (1) wykonawca ma złożyć nieprawdziwe informacje, (2) podanie takich
informacji miało lub może mieć wpływ na wynik postępowania. Przepis wymaga więc
materialnego ustalenia czy podane przez wykonawcę informacje rzeczywiście i
obiektywnie nie są prawdziwe.
Zdefiniowanie pojęcia nieprawdziwych informacji, przy wykorzystaniu
klasycznej definicji prawdy, nie nastręcza trudności. Nieprawdziwymi informacjami
będą więc jakiekolwiek opisowe zdania (a więc zdania orzekające o faktach), które
są niezgodne z rzeczywistością.
W kwestii ustalenia nieprawdziwości rzeczonych informacji wskazać należy, iż
w świetle przytoczonych niżej przepisów określających onus probandi, dowód
zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy spoczywa na tym, kto ze swojego twierdzenia w tym przedmiocie wywodzi
skutek prawny, domagając się wykluczenia wykonawcy z postępowania. W

postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu spoczywa więc generalnie na stronie,
która tego typu okoliczność podnosi. Fakt nieprawdziwości podanych przez
wykonawcę informacji należy więc wykazać i udowodnić.
Za ugruntowany i trafny należy uznać wyrażany w orzecznictwie pogląd, iż
zaistnienie przesłanek wykluczenia wynikających z komentowanego przepisu
powinno być udowodnione należycie. Teza ta znajduje np. potwierdzenie w wyroku
Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 15 stycznia 2010 r. (sygn. akt XII Ga 420/09)
wskazującego, że wykluczenie wykonawcy na podstawie omawianego przepisu
wymaga ustalenia w sposób niebudzący wątpliwości.
Ponadto w najnowszym, ale już ugruntowanym, orzecznictwie postulowane
jest powiązanie podania nieprawdziwych informacji z intencjami oraz zawinieniem
wykonawców w tym zakresie i przyczynami powyższego (np. wyrok Sądu
Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 19 lipca 2012 r. sygn. akt IV Ca
683/12, wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 5 stycznia 2013 r. sygn. akt: II
Ca 1285/12, wyrok Sądu Okręgowego w Toruniu z dnia 6 grudnia 2012 r. sygn. akt:
VI Ga 134/12). Przede wszystkim, uwzględniając tzw. wykładnię proeuropejską, dla
wykluczenia wykonawcę z postępowania, należy stwierdzić, iż winien jest poważnego
wprowadzenia zamawiającego w błąd.

W rozpatrywanym przypadku nie zaistniały opisywane powyżej przesłanki
referujące do zawinienia i celu podania nieprawdziwych informacji. Bezsporne
pomiędzy stronami pozostaje, iż informacje na temat doświadczenia nabytego przez
„Siblej” M. C. oraz J. Ż. przy projektowaniu II linii metra były nieprawdziwe, tj. nie
odpowiadały rzeczywistości. Jednakże nie można z całą pewnością stwierdzić, iż
wykonawca miał świadomość szkodliwego skutku swojego zachowania i celowo do
niego zmierzał (za uzasadnieniem powoływanego wyżej wyroku Sądu Okręgowego
Warszawa-Praga w Warszawie), a więc że w sposób intencjonalny chciał
wprowadzić Zamawiającego w błąd w przedmiocie spełniania warunków udziału w
postępowaniu i dzięki temu zamówienie uzyskać.
Za powyższą konstatacją przemawia charakter zastanych „nieprawdziwości” i
ich geneza.
W pierwszej kolejności należy wziąć pod uwagę notoryjny dla danej
wyspecjalizowanej branży fakt, iż Zamawiający konsultował projekty dotyczące
torowisk tramwajowych przy ww. inwestycji i nieprawdopodobne jest założenia, iż

racjonalnie działający wykonawca mógł liczyć i się spodziewać, że przedstawi
Zamawiającemu jako prawdziwe informacje, które rzeczywistości nie odpowiadają, a
które są Zamawiającemu doskonale znane.
Po drugie, w przypadku doświadczenia p. J. Ż. nieracjonalne i zupełnie
pozbawione sensu byłoby świadome i celowe podawanie nieprawdziwych informacji,
skoro ww. osoba posiada wymagane doświadczenie i stawiany warunek udziału
spełnia – tyle tylko, że nabyła to doświadczenie przy innej inwestycji (przebudowie ul.
Powstańców Śląskich).
Natomiast w odniesieniu doświadczenia M. C. prowadzącego działalność
gospodarcza jako firma „Siblej” wskazać należy, iż zestawienie wszystkich
okoliczności ustalonych i podnoszonych w danej sprawie, a także zeznania wyżej
wymienionego, uwiarygadniają i czynią prawdopodobną okoliczność, iż Odwołujący
jak najbardziej mógł przez pomyłkę i niezrozumienie skomplikowanych okoliczności
faktycznych związanych z doświadczeniem wyżej wymienionego, podać
Zamawiającemu informacje zawarte w poz. 4 załącznika nr 2 do oferty.
Jakkolwiek przyznać należy Zamawiającemu, iż Wykonawca, w odpowiedzi na
pismo z 13 listopada 2014 r. powinien wyjaśnić przyczyny podania nieprawdziwych
informacji, a nie od razu, bez słowa komentarza, podawać informacje nowe. Ponadto
stwierdzić należy, iż oferta i załączone do niej wykazy zostały przygotowane w
sposób wyjątkowo nieprofesjonalny, a wykonawca nie dołożył przy tym należytej,
wymaganej w stosunkach danego rodzaju staranności. Jednakże powyższe, w
świetle obowiązującej aktualnie interpretacji art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, nie jest
wystarczające do wykluczenia wykonawcy na podstawie tego przepisu.
W związku z powyższym należało uznać, iż Odwołujący nie podał
nieprawdziwych informacji w rozumieniu ww. przepisu, nakazać Zamawiającemu
przywrócenie Odwołującego do postępowania oraz dalsze badanie spełniania
warunków udziału w postępowaniu przez tego wykonawcę.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).


…………………………..