KIO 1151/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1151/10
WYROK
z dnia 24 czerwca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
w sprawie wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
10 czerwca 2010 r. przez ABM SOLID S.A., 33-100 Tarnów, ul. Bartla 3 odwołania, w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego
Przedsiębiorstwo Wodno-Kanalizacyjne Eko-Skawa Sp. z o.o., 34-220 Maków
Podhalański, ul. 3 Maja 40a
przy udziale wykonawcy zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego „AQUA-SYSTEM” Sp. z o.o., 43-300 Bielsko-Biała, ul. W.
Witosa 118
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża ABM SOLID S.A., 33-100 Tarnów, ul. Bartla 3 i
nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczony przez ABM SOLID S.A., 33-
100 Tarnów, ul. Bartla 3, tytułem kosztów postępowania odwoławczego,
3. Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1151/10
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Przedsiębiorstwo Wodno-
Kanalizacyjne Eko – Skawa Sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Podhalańskim w trybie
przetargu nieograniczonego na wykonanie zadania „Budowa kanalizacji sanitarnej na terenie
Miasta i Gminy Maków Podhalański” (ES-JRP-ZP-4/2010), ogłoszonym w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 marca 2010 r., 2010/S 58-085958, wobec czynności
odrzucenia oferty ABM SOLID S.A. (dalej odwołujący), w dniu 10 czerwca 2010 r. zostało
wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie przez wykonawcę, którego
oferta została odrzucona. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 9
czerwca 2010 r. faksem.
O czynności zamawiającego odwołujący został powiadomiony w dniu 1 czerwca 2010
r. na podstawie informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej (pismo z dnia 31 maja 2010 r.),
przesłanej faksem.
W odwołaniu odwołujący wskazał na naruszenie przez zamawiającego przepisów art.
7 ust. 1 i 3, art. 29 ust. 2 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 ustawy PrZamPubl, do których
miało dojść na skutek odrzucenia jego oferty - zgodnej z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i dokonania wyboru oferty nie będącej ofertą najkorzystniejszą.
Podstawą odrzucenia oferty odwołującego było uznanie przez zamawiającego, że
przyjęte przez odwołującego rozwiązanie dotyczące montażu urządzenia do dezynfekcji
ścieków (poz. 139) nie odpowiada treści SIWZ. Odwołujący zakwestionował prawidłowość
oceny dokonanej przez zamawiającego, wskazując, iż zaproponował urządzenie o wyższych
parametrach, które nie naruszały zapisów siwz. Zaproponowane przez odwołującego
rozwiązanie jest zgodne z przepisami prawa, co jest zgodne z subklauzulą umowną 1.13
zgodności z prawami: „Wykonawca uzyska wszelkie zezwolenia, zatwierdzenia i inne
dokumenty, wymagane dla prawidłowego wykonania Robót oraz usunięcia w nich wszelkich
wad lub dostarczenia albo usunięcia Materiałów, Dostaw i Urządzeń oraz użytkowania
przedmiotu Kontraktu, które nie zostały uzyskane lub przekazane Wykonawcy przez
Zamawiającego przed lub w dniu zawarcia Kontraktu”. Wykonawca opracuje wszelką
wymaganą do tego celu dokumentację techniczną, wnioski, podania a w razie potrzeby
uzyska ograniczone pełnomocnictwa do działania w imieniu Zamawiającego i na jego rzecz.
Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty wskazał jedynie, iż zaproponowane
urządzenie w pozycji przedmiaru robót pod numerem 139 jest odmienne od wskazanego w
projekcie (z nazwy i oferty), a jednocześnie jest od niego droższe. Zdaniem odwołującego,
argumentacja ta jest niewystarczająca dla ustalenia niezgodności zaoferowanego
rozwiązania z treścią siwz. Odwołujący chociaż skrytykował wskazane w projekcie z nazwy
urządzenie, jako jego zdaniem nie gwarantujące uzyskania prawidłowych parametrów
dezynfekcji, jak również niezgodne z obowiązującymi przepisami (m. in. zaprojektowano
ręczne opróżnianą komorę krat, co w przypadku szpitala z oddziałem zakaźnym jest
zabronione), to równocześnie zastosował się do wymagań zamawiającego. Zgodnie z
dokumentacją projektową, na naruszenie której zamawiający się powoływał, wykonawca
mógł w każdym przypadku, gdzie do opisu materiału powołano znak towarowy lub nazwę
producenta, mające wyłącznie charakter przykładowy, zastosować do budowy kanalizacji
materiały i urządzenia równoważne pod warunkiem spełnienia wymagań zawartych w SIWZ i
Odbioru Robót Budowlanych. Jedyny zapis w dokumentacji określał wykonanie budowy
„kanałów sanitarnych tłocznych z rur z tworzyw sztucznych 63 mm – o łącznej długości L=85
m, rurociąg z rur z tworzyw sztucznych 63 mm dla ułożenia przewodów i kabli 40 m,
przepompownia ścieków, studzienka z urządzeniem pomiarowym oraz urządzenie do
dezynfekcji ścieków. Wykonanie przejścia pod drogą metoda przewiertu”. W ocenie
odwołującego, zarzut względem jego oferty sprowadza się faktycznie do stwierdzenia braku
tożsamości zaproponowanego przez niego urządzenia ze wskazanym w siwz, chociaż na
takie działanie zezwolił sam zamawiający, jak również ma ono umocowanie w przepisach
ustawy. Odwołujący podkreślił, iż zaoferowane przez niego urządzenie będzie funkcjonowało
w ramach obowiązujących przepisów, jest rozwiązaniem nowocześniejszym,
bezobsługowym i zgodnym z obecnie obwiązującym stanem prawnym. Odwołujący w piśmie
wyjaśniającym, szczegółowo opisał sposób działania urządzenia co ma wskazywać, iż
spełnia ono wszelki oczekiwane parametry i zapewnia zgodność rozwiązania z przepisami
prawa. Okoliczności te mają uzasadniać twierdzenie, iż zamawiający odrzucając ofertę
naruszył tym samym art. 7 oraz 29 ust. 2 i 3 ustawy.
Odwołujący wskazywał na rolę, jaką spełniać ma urządzenie tj. zapewnienie dezynfekcji
ścieków z oddziału zakaźnego szpitala w Makowie. Jedyne wymaganie opisane w siwz
dotyczące dezynfekcji określa, że pompownia ma być dwupompowa (3,SST 01.02.00 i opis
w projekcie). Przedstawione przez odwołującego rozwiązanie jest dwupompowe. Odwołujący
wskazał na sprzeczność rozwiązania projektowanego przez zamawiającego z ustawą o
zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzeniu ścieków, przewidującego
czyszczenie krat ręcznie, co jest niedopuszczalne w szpitalach z oddziałem zakaźnym.
Parametry ścieków, jakie mogą być zrzucane do kanalizacji wskazują, że czynnik
dezynfekujący powinien się stykać ze ściekiem około 30 minut, aby uzyskać efekt
podczyszczenia. W urządzeniu przyjętym w projekcie, czynnik odkażający jest dozowany
„doświadczalnie” i równocześnie zrzucany przez pompy do kanalizacji, co nie pozwoli na
uzyskanie parametrów ścieku, a zatem jego zrzut będzie niezgodny z prawem. Na taką
dezynfekcję, jak przyjęta w projekcie załączonym do siwz, ani wykonawca, ani zamawiający
nie otrzyma pozwolenia. W ocenie odwołującego, zaproponowanie sprzętu lepszego, ale
zapewniającego osiągnięcie opisanych, a nawet lepszych parametrów, nie wymagającego
zmiany założeń przyjętych w siwz, nie stanowi przyjęcie rozwiązania sprzecznego z siwz, w
sytuacji gdy będzie on funkcjonował zbieżnie z zaplanowaną instalacją. Ewentualne
nieścisłości w wyrażeniu oczekiwań przez zamawiającego, który wskazał w siwz na
określone urządzenie, ale równocześnie dopuścił możliwość zastosowania rozwiązania
równoważnego, nie mogą obciążać wykonawcy.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty i wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie oceny ofert, dokonania poprawienia oczywistych omyłek i
ponowne dokonanie wyboru oferty w postępowaniu, ewentualnie nakazanie zamawiającemu
unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy jako, że rozumienie
przyjęte przez zamawiającego co do urządzenia do dezynfekcji prowadzi do tego, że
postępowanie obarczone jest nieusuwalną na tym etapie wadą prowadzącą do tego, że
umowa nie może być ważnie zawarta i wykonana zgodnie z obowiązującymi przepisami
prawa.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił w dniu 14
czerwca 2010 r. „AQUA-SYSTEM” Sp. z o.o. - wykonawca, którego ofertę zamawiający
wybrał jako najkorzystniejszą.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie,
kierując się okolicznościami ustalonymi w toku rozprawy na podstawie dokumentacji
postępowania, a także stanowiskami stron i uczestnika postępowania złożonymi w pismach i
ustnie na rozprawie.
Odwołanie będące przedmiotem rozpoznania wniesione zostało do Krajowej Izby
Odwoławczej na zasadach obowiązujących po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 2
grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778), a zatem do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy w brzmieniu znowelizowanym.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy PrZamPubl, jak również stwierdziła, że
wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy, określone w art. 179 ust. 1 ustawy PrZamPubl. W obecnym kształcie przepis art. 179
ust. 1 ustawy nie zawęża rozumienia pojęcia wyłącznie do interesu „prawnego”, a więc
interesu obiektywnego, tj. ocenianego wyłącznie w oparciu o normę prawną, a nie
istniejącego wyłącznie w subiektywnym odczuciu odwołującego (SO w Rzeszowie VI Ca
38;37;32/09 z 24.06.2009). Obecnie interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia należy
rozumieć szerzej, tj. jako interes faktyczny danego wykonawcy istniejący w danych
okolicznościach faktycznych, a nie tylko prawnych. Niewątpliwe, czynność zamawiającego
polegająca na odrzuceniu oferty odwołującego – najtańszej spośród złożonych w
postępowaniu, niweczyła szansę uzyskania przedmiotowego zamówienia, prowadząc tym
samym do utraty spodziewanych korzyści, jakie niosłoby dla wykonawcy wykonanie umowy.
Przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę, w świetle stawianych zarzutów, było
ustalenie, czy w okolicznościach faktycznych sprawy zamawiający był uprawiony do uznania,
iż oferta odwołującego podlegała odrzuceniu, jako niezgodna z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PrZamPubl).
Zamawiający oceniając ofertę odwołującego uznał, iż wykonawca w pozycji 139
przedmiaru robót, dokonał doboru odmiennego od rozwiązań projektowych rozwiązania
technicznego, w szczególności poprzez uwzględnienie nieprzewidzianej w dokumentacji
projektowej Kompaktowej Stacji Dezynfekcji, która stanowi zbiornik żelbetowy o gabarytach
zewnętrznych: długość 4900 mm x szerokość 2360 mm x wysokość 2500 mm, z
dodatkowym wyposażeniem. Nie odnosząc się do powodów tej zmiany, zamawiający
stwierdził, że przyjęte rozwiązanie nie odpowiada treści siwz i nie podlega poprawieniu przez
zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy (pismo z dnia 31.05.2010 r., znak
ES-JRP-ZP-4/2010/15). W odpowiedzi na odwołanie – złożonym na rozprawie, zamawiający
wskazał, iż wykonawca niezgodnie z przyjętymi rozwiązaniami projektowymi zaproponował
urządzenie znacznie wykraczające poza zakres opracowania nie tylko co do stopnia
skomplikowania jak również wymagające nowego projektu technicznego, ponownych
uzgodnień i uzyskania pozwolenia na budowę. Urządzenie zaproponowane stanowi w istocie
podczyszczanie ścieków a nie urządzenie do dezynfekcji.
W oparciu o treść dokumentów złożonych wraz ofertą, jak również wyjaśnienia
odwołującego złożone w piśmie z dnia 25 maja 2010 r., Izba uznała, iż zaoferowana przez
wykonawcę Stacja Dozowania Podchlorynu wraz ze sterownią jest niezgodna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Jak ustalono w toku rozprawy, treść oferty nie zawierała oznaczenia oferowanego w
pozycji 139 przedmiaru robót urządzenia (str. 59 oferty), co nie było wymagane treścią siwz.
Dopiero w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 20 maja 2010 r., wykonawca
przedstawił opis oferowanego urządzenia, określanego przez producenta, jako kompaktowe
urządzenie do dezynfekcji ścieków. Zgodnie z tym opisem, Kompaktowa Stacja Dezynfekcji
stanowi jeden zbiornik żelbetowy, w którym zlokalizowane są przepompownia ścieków, 2
naprzemiennie działające komory reakcji oraz komora zasuw, o wymiarach: długość:
4900mm, szerokość: 2360mm i wysokość:2500mm. W miejsce projektowanego przez
zamawiającego magazynu podchlorynu sodu, wykonawca przewidział stacjonarny zbiornik
wykonany z PEHD, wyposażony w 2 pompy dozujące podchloryn. Dodatkowo urządzenie
wyposażone zostało w pomieszczenie sterowania – rozdzielnicę sterowniczą Stacji
Dezynfekcji Ścieków zasilającą odbiorniki energii elektrycznej. Urządzenie w całości miało
być zamontowane w zaadoptowanym istniejącym budynku gospodarczym szpitala. Zgodnie
z projektem technicznym, ścieki odprowadzane będą do istniejącej sieci kanalizacyjnej z
lokalnej przepompowni ścieków po ich przetłoczeniu z istniejącej studzienki rewizyjnej. W
projekcie przewidziano zainstalowanie w istniejącym budynku gospodarczym szpitala
urządzenia do dezynfekcji ścieków. Zgodnie z załączonym do projektu technicznego rzutem
pomieszczenia, posiada ono wymiary: 3,5 m długości oraz 3,2 m szerokości.
Zaprojektowane przez zamawiającego rozwiązanie nie wymaga uzyskania pozwolenia na
budowę, natomiast ma być ono wykonane na podstawie zgłoszenia wykonania robót.
Izba uznała, iż zaoferowana przez odwołującego w pozycji 139 przedmiaru robót
Stacja Dozowania Podchlorynu wraz ze sterownią, jest rozwiązaniem odbiegającym od
projektowanego przez zamawiającego, opartego na zastosowaniu pompy dozującej
zamontowanej nad pojemnikiem z podchlorynem sodu, tłoczącej podchloryn bezpośrednio
do zbiornika przepompowni ścieków (pkt 6. Dezynfekcja ścieków – projekt techniczny na
odprowadzanie ścieków do miejskiej sieci kanalizacyjnej). Odwołujący przyjął rozwiązanie
bardziej zaawansowane pod względem technologicznym od projektowanego przez
zamawiającego i wymagające przeprowadzenia znaczących i nie przewidzianych przez
zamawiającego robót związanych z adaptacja pomieszczenia gospodarczego. Jak wynika z
dokumentacji projektowej, zamawiający oczekiwał od wykonawców wykorzystania do
dezynfekcji ścieków pompy dozującej, a nie całej stacji dezynfekcji, wyposażonej w
przepompownie ścieków i komory. Oba rozwiązania różniące się pod względem
technologicznym nie mogą być oceniane w kategorii rozwiązań równoważnych poprzez
przyjęcie, iż zapewniają one efekt w postaci dezynfekcji ścieków z oddziałów zakaźnych
szpitala. Zamawiający dokonał opisu sposobu przeprowadzania dezynfekcji ścieków, który
był wiążący dla wykonawców. Odwołujący świadomie dokonał zmiany w tym zakresie
proponując wykorzystanie innego rodzaju urządzenia niż przewidziane przez zamawiającego
w projekcie technicznym. Ponadto, należy zauważyć, iż przyjęte przez odwołującego
rozwiązanie zmienia w sposób znaczący zakres przedmiotu zamówienia. Zamawiający
dokonał wyboru rozwiązania technologicznego, do którego winni zastosować się wszyscy
wykonawcy. Okoliczność, iż zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia poprzez
wskazanie parametrów urządzenia odpowiedniego dla projektowanego rozwiązania, nie
oznacza, iż wykonawca był uprawniony do zmiany całego rozwiązania. Możliwość taka nie
wynikała w szczególności z postanowień wzoru umowy – subklauzuli 1.13, dotyczącej
obowiązek uzyskania przez wykonawcę wymaganych dla prawidłowego wykonania robót
dokumentów, które nie zostały uzyskane lub przekazane wykonawcy przez zamawiającego
przed lub w dniu zawarcia kontraktu. W zakresie urządzenia do dezynfekcji ścieków
zamawiający uzyskał i przekazał wykonawcom, jako załączniki do siwz, dokumenty
niezbędne do zgłoszenia wykonania robót, obejmujące uzgodnienia wydane przez Starostwo
Powiatowe w Suchej Beskidzkiej (opinia nr WG.726/179/05), Beskidzką Energetykę (BE/RD-
3/ZS/ZP/4208/05), TP S.A. W oparciu o treść specyfikacji, w szczególności projekt
techniczny, wykonawca miał możliwość doboru innego urządzenia spełniającego wymagania
zamawiającego i odpowiadającego przyjętemu przez zamawiającego rozwiązaniu
technologicznemu. W toku rozprawy odwołujący potwierdził, iż zamontowanie Stacji
Dozowania Podchlorynu wymagać będzie przebudowy istniejącego budynku gospodarczego,
którego powierzchnia jest zbyt mała. Porównanie długości samego zbiornika, w którym
znajduje się Kompaktowa Stacja Dezynfekcji (4,9 m) z długością pomieszczenia (3,5 m) nie
oddaje w całości obrazu zmian, jakie musiałyby zostać wprowadzone w konstrukcji budynku.
Należy mieć bowiem na uwadze konieczność zamontowania w pomieszczeniu poza samą
stacją również rozdzielnicy sterowniczej, a także dodatkowo zbiornika dla magazynowania
roztworu NaClO. Ponadto, jako niezgodne z treścią siwz było zastąpienie magazynu
podchlorynu sodu zbiornikiem dla magazynowania obliczonej ilości roztworu NaClO.
Wykazane powyżej niezgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia nie podlegają poprawieniu przez zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy, o co wnosił odwołujący w odwołaniu. Nie jest możliwe poprawienie omyłek
prowadzące do istotnej zmiany treści oferty. W ocenie Izby, przyjęte do kalkulacji ceny oferty
rozwiązanie jest istotnym elementem oferty określającym zakres oferowanego świadczenia.
Wykonawca w sposób jednoznaczny określił rodzaj oferowanego urządzenia, niezgodnego z
projektowanym rozwiązaniem technologicznym. Nie jest możliwe ustalenie w jaki sposób
zamawiający powinien poprawić treść oferty wykonawcy. Nie zostało to również określone
przez odwołującego tak w treści odwołania, jak również na rozprawie.
Izba nie znalazła również uzasadnienia dla unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy. Odwołujący nie udowodnił istnienia wady
postępowania uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Przesłanki
unieważnienia umowy określa art. 146 ust. 1 ustawy, do których odwołujący w żaden sposób
się nie odniósł.
W oparciu o powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238), znajdującego
zastosowanie, zgodnie z § 7 rozporządzenia, do odwołania dotyczącego postępowania
wszczętego po 29 stycznia 2010 r. i wniesionego po wejściu w życie przepisów
rozporządzenia, Izba obciążyła kosztami postępowania odwoławczego odwołującego. Do
kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony przez
odwołującego wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 24 czerwca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
w sprawie wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
10 czerwca 2010 r. przez ABM SOLID S.A., 33-100 Tarnów, ul. Bartla 3 odwołania, w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego
Przedsiębiorstwo Wodno-Kanalizacyjne Eko-Skawa Sp. z o.o., 34-220 Maków
Podhalański, ul. 3 Maja 40a
przy udziale wykonawcy zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego „AQUA-SYSTEM” Sp. z o.o., 43-300 Bielsko-Biała, ul. W.
Witosa 118
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża ABM SOLID S.A., 33-100 Tarnów, ul. Bartla 3 i
nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczony przez ABM SOLID S.A., 33-
100 Tarnów, ul. Bartla 3, tytułem kosztów postępowania odwoławczego,
3. Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1151/10
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Przedsiębiorstwo Wodno-
Kanalizacyjne Eko – Skawa Sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Podhalańskim w trybie
przetargu nieograniczonego na wykonanie zadania „Budowa kanalizacji sanitarnej na terenie
Miasta i Gminy Maków Podhalański” (ES-JRP-ZP-4/2010), ogłoszonym w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 marca 2010 r., 2010/S 58-085958, wobec czynności
odrzucenia oferty ABM SOLID S.A. (dalej odwołujący), w dniu 10 czerwca 2010 r. zostało
wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie przez wykonawcę, którego
oferta została odrzucona. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 9
czerwca 2010 r. faksem.
O czynności zamawiającego odwołujący został powiadomiony w dniu 1 czerwca 2010
r. na podstawie informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej (pismo z dnia 31 maja 2010 r.),
przesłanej faksem.
W odwołaniu odwołujący wskazał na naruszenie przez zamawiającego przepisów art.
7 ust. 1 i 3, art. 29 ust. 2 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 ustawy PrZamPubl, do których
miało dojść na skutek odrzucenia jego oferty - zgodnej z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i dokonania wyboru oferty nie będącej ofertą najkorzystniejszą.
Podstawą odrzucenia oferty odwołującego było uznanie przez zamawiającego, że
przyjęte przez odwołującego rozwiązanie dotyczące montażu urządzenia do dezynfekcji
ścieków (poz. 139) nie odpowiada treści SIWZ. Odwołujący zakwestionował prawidłowość
oceny dokonanej przez zamawiającego, wskazując, iż zaproponował urządzenie o wyższych
parametrach, które nie naruszały zapisów siwz. Zaproponowane przez odwołującego
rozwiązanie jest zgodne z przepisami prawa, co jest zgodne z subklauzulą umowną 1.13
zgodności z prawami: „Wykonawca uzyska wszelkie zezwolenia, zatwierdzenia i inne
dokumenty, wymagane dla prawidłowego wykonania Robót oraz usunięcia w nich wszelkich
wad lub dostarczenia albo usunięcia Materiałów, Dostaw i Urządzeń oraz użytkowania
przedmiotu Kontraktu, które nie zostały uzyskane lub przekazane Wykonawcy przez
Zamawiającego przed lub w dniu zawarcia Kontraktu”. Wykonawca opracuje wszelką
wymaganą do tego celu dokumentację techniczną, wnioski, podania a w razie potrzeby
uzyska ograniczone pełnomocnictwa do działania w imieniu Zamawiającego i na jego rzecz.
Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty wskazał jedynie, iż zaproponowane
urządzenie w pozycji przedmiaru robót pod numerem 139 jest odmienne od wskazanego w
projekcie (z nazwy i oferty), a jednocześnie jest od niego droższe. Zdaniem odwołującego,
argumentacja ta jest niewystarczająca dla ustalenia niezgodności zaoferowanego
rozwiązania z treścią siwz. Odwołujący chociaż skrytykował wskazane w projekcie z nazwy
urządzenie, jako jego zdaniem nie gwarantujące uzyskania prawidłowych parametrów
dezynfekcji, jak również niezgodne z obowiązującymi przepisami (m. in. zaprojektowano
ręczne opróżnianą komorę krat, co w przypadku szpitala z oddziałem zakaźnym jest
zabronione), to równocześnie zastosował się do wymagań zamawiającego. Zgodnie z
dokumentacją projektową, na naruszenie której zamawiający się powoływał, wykonawca
mógł w każdym przypadku, gdzie do opisu materiału powołano znak towarowy lub nazwę
producenta, mające wyłącznie charakter przykładowy, zastosować do budowy kanalizacji
materiały i urządzenia równoważne pod warunkiem spełnienia wymagań zawartych w SIWZ i
Odbioru Robót Budowlanych. Jedyny zapis w dokumentacji określał wykonanie budowy
„kanałów sanitarnych tłocznych z rur z tworzyw sztucznych 63 mm – o łącznej długości L=85
m, rurociąg z rur z tworzyw sztucznych 63 mm dla ułożenia przewodów i kabli 40 m,
przepompownia ścieków, studzienka z urządzeniem pomiarowym oraz urządzenie do
dezynfekcji ścieków. Wykonanie przejścia pod drogą metoda przewiertu”. W ocenie
odwołującego, zarzut względem jego oferty sprowadza się faktycznie do stwierdzenia braku
tożsamości zaproponowanego przez niego urządzenia ze wskazanym w siwz, chociaż na
takie działanie zezwolił sam zamawiający, jak również ma ono umocowanie w przepisach
ustawy. Odwołujący podkreślił, iż zaoferowane przez niego urządzenie będzie funkcjonowało
w ramach obowiązujących przepisów, jest rozwiązaniem nowocześniejszym,
bezobsługowym i zgodnym z obecnie obwiązującym stanem prawnym. Odwołujący w piśmie
wyjaśniającym, szczegółowo opisał sposób działania urządzenia co ma wskazywać, iż
spełnia ono wszelki oczekiwane parametry i zapewnia zgodność rozwiązania z przepisami
prawa. Okoliczności te mają uzasadniać twierdzenie, iż zamawiający odrzucając ofertę
naruszył tym samym art. 7 oraz 29 ust. 2 i 3 ustawy.
Odwołujący wskazywał na rolę, jaką spełniać ma urządzenie tj. zapewnienie dezynfekcji
ścieków z oddziału zakaźnego szpitala w Makowie. Jedyne wymaganie opisane w siwz
dotyczące dezynfekcji określa, że pompownia ma być dwupompowa (3,SST 01.02.00 i opis
w projekcie). Przedstawione przez odwołującego rozwiązanie jest dwupompowe. Odwołujący
wskazał na sprzeczność rozwiązania projektowanego przez zamawiającego z ustawą o
zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzeniu ścieków, przewidującego
czyszczenie krat ręcznie, co jest niedopuszczalne w szpitalach z oddziałem zakaźnym.
Parametry ścieków, jakie mogą być zrzucane do kanalizacji wskazują, że czynnik
dezynfekujący powinien się stykać ze ściekiem około 30 minut, aby uzyskać efekt
podczyszczenia. W urządzeniu przyjętym w projekcie, czynnik odkażający jest dozowany
„doświadczalnie” i równocześnie zrzucany przez pompy do kanalizacji, co nie pozwoli na
uzyskanie parametrów ścieku, a zatem jego zrzut będzie niezgodny z prawem. Na taką
dezynfekcję, jak przyjęta w projekcie załączonym do siwz, ani wykonawca, ani zamawiający
nie otrzyma pozwolenia. W ocenie odwołującego, zaproponowanie sprzętu lepszego, ale
zapewniającego osiągnięcie opisanych, a nawet lepszych parametrów, nie wymagającego
zmiany założeń przyjętych w siwz, nie stanowi przyjęcie rozwiązania sprzecznego z siwz, w
sytuacji gdy będzie on funkcjonował zbieżnie z zaplanowaną instalacją. Ewentualne
nieścisłości w wyrażeniu oczekiwań przez zamawiającego, który wskazał w siwz na
określone urządzenie, ale równocześnie dopuścił możliwość zastosowania rozwiązania
równoważnego, nie mogą obciążać wykonawcy.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty i wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie oceny ofert, dokonania poprawienia oczywistych omyłek i
ponowne dokonanie wyboru oferty w postępowaniu, ewentualnie nakazanie zamawiającemu
unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy jako, że rozumienie
przyjęte przez zamawiającego co do urządzenia do dezynfekcji prowadzi do tego, że
postępowanie obarczone jest nieusuwalną na tym etapie wadą prowadzącą do tego, że
umowa nie może być ważnie zawarta i wykonana zgodnie z obowiązującymi przepisami
prawa.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił w dniu 14
czerwca 2010 r. „AQUA-SYSTEM” Sp. z o.o. - wykonawca, którego ofertę zamawiający
wybrał jako najkorzystniejszą.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie,
kierując się okolicznościami ustalonymi w toku rozprawy na podstawie dokumentacji
postępowania, a także stanowiskami stron i uczestnika postępowania złożonymi w pismach i
ustnie na rozprawie.
Odwołanie będące przedmiotem rozpoznania wniesione zostało do Krajowej Izby
Odwoławczej na zasadach obowiązujących po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 2
grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778), a zatem do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy w brzmieniu znowelizowanym.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy PrZamPubl, jak również stwierdziła, że
wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy, określone w art. 179 ust. 1 ustawy PrZamPubl. W obecnym kształcie przepis art. 179
ust. 1 ustawy nie zawęża rozumienia pojęcia wyłącznie do interesu „prawnego”, a więc
interesu obiektywnego, tj. ocenianego wyłącznie w oparciu o normę prawną, a nie
istniejącego wyłącznie w subiektywnym odczuciu odwołującego (SO w Rzeszowie VI Ca
38;37;32/09 z 24.06.2009). Obecnie interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia należy
rozumieć szerzej, tj. jako interes faktyczny danego wykonawcy istniejący w danych
okolicznościach faktycznych, a nie tylko prawnych. Niewątpliwe, czynność zamawiającego
polegająca na odrzuceniu oferty odwołującego – najtańszej spośród złożonych w
postępowaniu, niweczyła szansę uzyskania przedmiotowego zamówienia, prowadząc tym
samym do utraty spodziewanych korzyści, jakie niosłoby dla wykonawcy wykonanie umowy.
Przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę, w świetle stawianych zarzutów, było
ustalenie, czy w okolicznościach faktycznych sprawy zamawiający był uprawiony do uznania,
iż oferta odwołującego podlegała odrzuceniu, jako niezgodna z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PrZamPubl).
Zamawiający oceniając ofertę odwołującego uznał, iż wykonawca w pozycji 139
przedmiaru robót, dokonał doboru odmiennego od rozwiązań projektowych rozwiązania
technicznego, w szczególności poprzez uwzględnienie nieprzewidzianej w dokumentacji
projektowej Kompaktowej Stacji Dezynfekcji, która stanowi zbiornik żelbetowy o gabarytach
zewnętrznych: długość 4900 mm x szerokość 2360 mm x wysokość 2500 mm, z
dodatkowym wyposażeniem. Nie odnosząc się do powodów tej zmiany, zamawiający
stwierdził, że przyjęte rozwiązanie nie odpowiada treści siwz i nie podlega poprawieniu przez
zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy (pismo z dnia 31.05.2010 r., znak
ES-JRP-ZP-4/2010/15). W odpowiedzi na odwołanie – złożonym na rozprawie, zamawiający
wskazał, iż wykonawca niezgodnie z przyjętymi rozwiązaniami projektowymi zaproponował
urządzenie znacznie wykraczające poza zakres opracowania nie tylko co do stopnia
skomplikowania jak również wymagające nowego projektu technicznego, ponownych
uzgodnień i uzyskania pozwolenia na budowę. Urządzenie zaproponowane stanowi w istocie
podczyszczanie ścieków a nie urządzenie do dezynfekcji.
W oparciu o treść dokumentów złożonych wraz ofertą, jak również wyjaśnienia
odwołującego złożone w piśmie z dnia 25 maja 2010 r., Izba uznała, iż zaoferowana przez
wykonawcę Stacja Dozowania Podchlorynu wraz ze sterownią jest niezgodna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Jak ustalono w toku rozprawy, treść oferty nie zawierała oznaczenia oferowanego w
pozycji 139 przedmiaru robót urządzenia (str. 59 oferty), co nie było wymagane treścią siwz.
Dopiero w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 20 maja 2010 r., wykonawca
przedstawił opis oferowanego urządzenia, określanego przez producenta, jako kompaktowe
urządzenie do dezynfekcji ścieków. Zgodnie z tym opisem, Kompaktowa Stacja Dezynfekcji
stanowi jeden zbiornik żelbetowy, w którym zlokalizowane są przepompownia ścieków, 2
naprzemiennie działające komory reakcji oraz komora zasuw, o wymiarach: długość:
4900mm, szerokość: 2360mm i wysokość:2500mm. W miejsce projektowanego przez
zamawiającego magazynu podchlorynu sodu, wykonawca przewidział stacjonarny zbiornik
wykonany z PEHD, wyposażony w 2 pompy dozujące podchloryn. Dodatkowo urządzenie
wyposażone zostało w pomieszczenie sterowania – rozdzielnicę sterowniczą Stacji
Dezynfekcji Ścieków zasilającą odbiorniki energii elektrycznej. Urządzenie w całości miało
być zamontowane w zaadoptowanym istniejącym budynku gospodarczym szpitala. Zgodnie
z projektem technicznym, ścieki odprowadzane będą do istniejącej sieci kanalizacyjnej z
lokalnej przepompowni ścieków po ich przetłoczeniu z istniejącej studzienki rewizyjnej. W
projekcie przewidziano zainstalowanie w istniejącym budynku gospodarczym szpitala
urządzenia do dezynfekcji ścieków. Zgodnie z załączonym do projektu technicznego rzutem
pomieszczenia, posiada ono wymiary: 3,5 m długości oraz 3,2 m szerokości.
Zaprojektowane przez zamawiającego rozwiązanie nie wymaga uzyskania pozwolenia na
budowę, natomiast ma być ono wykonane na podstawie zgłoszenia wykonania robót.
Izba uznała, iż zaoferowana przez odwołującego w pozycji 139 przedmiaru robót
Stacja Dozowania Podchlorynu wraz ze sterownią, jest rozwiązaniem odbiegającym od
projektowanego przez zamawiającego, opartego na zastosowaniu pompy dozującej
zamontowanej nad pojemnikiem z podchlorynem sodu, tłoczącej podchloryn bezpośrednio
do zbiornika przepompowni ścieków (pkt 6. Dezynfekcja ścieków – projekt techniczny na
odprowadzanie ścieków do miejskiej sieci kanalizacyjnej). Odwołujący przyjął rozwiązanie
bardziej zaawansowane pod względem technologicznym od projektowanego przez
zamawiającego i wymagające przeprowadzenia znaczących i nie przewidzianych przez
zamawiającego robót związanych z adaptacja pomieszczenia gospodarczego. Jak wynika z
dokumentacji projektowej, zamawiający oczekiwał od wykonawców wykorzystania do
dezynfekcji ścieków pompy dozującej, a nie całej stacji dezynfekcji, wyposażonej w
przepompownie ścieków i komory. Oba rozwiązania różniące się pod względem
technologicznym nie mogą być oceniane w kategorii rozwiązań równoważnych poprzez
przyjęcie, iż zapewniają one efekt w postaci dezynfekcji ścieków z oddziałów zakaźnych
szpitala. Zamawiający dokonał opisu sposobu przeprowadzania dezynfekcji ścieków, który
był wiążący dla wykonawców. Odwołujący świadomie dokonał zmiany w tym zakresie
proponując wykorzystanie innego rodzaju urządzenia niż przewidziane przez zamawiającego
w projekcie technicznym. Ponadto, należy zauważyć, iż przyjęte przez odwołującego
rozwiązanie zmienia w sposób znaczący zakres przedmiotu zamówienia. Zamawiający
dokonał wyboru rozwiązania technologicznego, do którego winni zastosować się wszyscy
wykonawcy. Okoliczność, iż zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia poprzez
wskazanie parametrów urządzenia odpowiedniego dla projektowanego rozwiązania, nie
oznacza, iż wykonawca był uprawniony do zmiany całego rozwiązania. Możliwość taka nie
wynikała w szczególności z postanowień wzoru umowy – subklauzuli 1.13, dotyczącej
obowiązek uzyskania przez wykonawcę wymaganych dla prawidłowego wykonania robót
dokumentów, które nie zostały uzyskane lub przekazane wykonawcy przez zamawiającego
przed lub w dniu zawarcia kontraktu. W zakresie urządzenia do dezynfekcji ścieków
zamawiający uzyskał i przekazał wykonawcom, jako załączniki do siwz, dokumenty
niezbędne do zgłoszenia wykonania robót, obejmujące uzgodnienia wydane przez Starostwo
Powiatowe w Suchej Beskidzkiej (opinia nr WG.726/179/05), Beskidzką Energetykę (BE/RD-
3/ZS/ZP/4208/05), TP S.A. W oparciu o treść specyfikacji, w szczególności projekt
techniczny, wykonawca miał możliwość doboru innego urządzenia spełniającego wymagania
zamawiającego i odpowiadającego przyjętemu przez zamawiającego rozwiązaniu
technologicznemu. W toku rozprawy odwołujący potwierdził, iż zamontowanie Stacji
Dozowania Podchlorynu wymagać będzie przebudowy istniejącego budynku gospodarczego,
którego powierzchnia jest zbyt mała. Porównanie długości samego zbiornika, w którym
znajduje się Kompaktowa Stacja Dezynfekcji (4,9 m) z długością pomieszczenia (3,5 m) nie
oddaje w całości obrazu zmian, jakie musiałyby zostać wprowadzone w konstrukcji budynku.
Należy mieć bowiem na uwadze konieczność zamontowania w pomieszczeniu poza samą
stacją również rozdzielnicy sterowniczej, a także dodatkowo zbiornika dla magazynowania
roztworu NaClO. Ponadto, jako niezgodne z treścią siwz było zastąpienie magazynu
podchlorynu sodu zbiornikiem dla magazynowania obliczonej ilości roztworu NaClO.
Wykazane powyżej niezgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia nie podlegają poprawieniu przez zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy, o co wnosił odwołujący w odwołaniu. Nie jest możliwe poprawienie omyłek
prowadzące do istotnej zmiany treści oferty. W ocenie Izby, przyjęte do kalkulacji ceny oferty
rozwiązanie jest istotnym elementem oferty określającym zakres oferowanego świadczenia.
Wykonawca w sposób jednoznaczny określił rodzaj oferowanego urządzenia, niezgodnego z
projektowanym rozwiązaniem technologicznym. Nie jest możliwe ustalenie w jaki sposób
zamawiający powinien poprawić treść oferty wykonawcy. Nie zostało to również określone
przez odwołującego tak w treści odwołania, jak również na rozprawie.
Izba nie znalazła również uzasadnienia dla unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy. Odwołujący nie udowodnił istnienia wady
postępowania uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Przesłanki
unieważnienia umowy określa art. 146 ust. 1 ustawy, do których odwołujący w żaden sposób
się nie odniósł.
W oparciu o powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238), znajdującego
zastosowanie, zgodnie z § 7 rozporządzenia, do odwołania dotyczącego postępowania
wszczętego po 29 stycznia 2010 r. i wniesionego po wejściu w życie przepisów
rozporządzenia, Izba obciążyła kosztami postępowania odwoławczego odwołującego. Do
kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony przez
odwołującego wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………