Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 2352/10

WYROK
z dnia 10 listopada 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Paweł Nowosielski
w sprawie wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
29 października 2010 r. przez Siemens Sp. z o.o., 03-821 Warszawa, ul. śupnicza 11
odwołania, dotyczącego prowadzonego przez zamawiającego Wojewódzki Specjalistyczny
Szpital im. M. Pirogowa w Łodzi, 90-531 Łódź, ul. Wólczańska 191/195 postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego

przy udziale wykonawcy TMS Sp. z o.o., 02-952 Warszawa, ul. Wiertnicza 84,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego


orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania oraz nakazuje dokonanie czynności oceny i wyboru
oferty najkorzystniejszej.
2. Kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Specjalistyczny Szpital im. M. Pirogowa
w Łodzi, 90-531 Łódź, ul. Wólczańska 191/195 i nakazuje
a) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych, w poczet kosztów postępowania
odwoławczego wpis w wysokości 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych,
zero groszy) uiszczony przez Siemens Sp. z o.o., 03-821 Warszawa, ul. śupnicza
11,
b) zasądza od Wojewódzkiego Specjalistycznego Szpitala im. M. Pirogowa w Łodzi,
90-531 Łódź, ul. Wólczańska 191/195 na rzecz Siemens Sp. z o.o., 03-821
Warszawa, ul. śupnicza 11 koszty w wysokości 18.600 zł 00 gr. (słownie:

osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) poniesione w związku z wpisem
od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika.

3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.



Przewodniczący:
………………………………

Sygn. akt KIO/UZP 2352/10

U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Wojewódzki Specjalistyczny
Szpital im. M. Pirogowa w Łodzi w trybie przetargu nieograniczonego na zakup
nowoczesnego tomografu komputerowego wraz z niezbędnym wyposażeniem – I etap
budowy Centrum Teleradiologii przy WSSZ im. M. Pirogowa w Łodzi (znak postępowania:
ZP/33/2010), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2010/S 140-215486,
w dniu 29 października 2010 r. wykonawca Siemens Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Kopia odwołania została
przekazana zamawiającemu w dniu 29 października 2010 r. Odwołanie wniesione zostało
wobec czynności zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy. Informację o unieważnieniu postępowania
zamawiający przekazał wykonawcom w dniu 19 października 2010 r.
W uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowania zamawiający wskazała na
wadę prowadzonego postępowania wynikającą z braku zamieszczenia w ogłoszeniu o
zamówieniu bezwzględnie wymaganych zapisów dotyczących dokumentów, które miały być
złożone przez wykonawców w celu potwierdzenia spełnienia postawionych warunków
udziału w postępowaniu, co uniemożliwiało sprawdzenie spełniania postawionych wymagań
przez potencjalnych wykonawców. W ocenie odwołującego, zamawiający sformułował w
siwz poprawne warunki udziału w postępowaniu, jak również właściwie określił wymagane
dokumenty, a zgodnie z art. 36 ust. 1 to dopiero siwz ma zawierać informację dotyczącą
wykazu oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Brak jest analogicznego wymagania, dla
zakresu informacji podawanych w treści ogłoszenia o zamówieniu. Zatem, w ocenie
odwołującego nie wskazanie w treści ogłoszenia nie wymaganych przepisem art. 41
dokumentów, nie mogło stanowić podstawy do unieważnienia postępowania. Zdaniem
odwołującego, nawet przyjęcie, iż w postępowaniu doszło do naruszenia przepisów ustawy,
nie wypełniałoby przesłanki do unieważnienia postępowania i nie miałoby ono
bezpośredniego wpływu na wynik prowadzonego postępowania, w którym wszyscy
wykonawcy załączyli dokumenty nie wskazane w ogłoszeniu. Odwołujący wskazał na
postępowanie odwoławcze, przy rozpoznawaniu którego zamawiający nie powoływał się na
argumentację mającą wykazywać wadę prowadzonego postępowania, a powoływanie się na
przesłankę unieważnienia postępowania po złożeniu ofert, wskazywać może na dążenie
zamawiającego do nie udzielenia zamówienia wykonawcy, który zaoferował
najkorzystniejszą ofertę.

Z uwagi na powyższe odwołujący wniósł o zobowiązanie zamawiającego do unieważnienia
czynności unieważnienia postępowania oraz dokonania czynności oceny złożonych ofert i
uznanie, w świetle przyjętych kryteriów oceny, oferty odwołującego za najkorzystniejszą.

W dniu 2 listopada 2010 r. do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie
zamawiającego TMS Sp. z o.o.
Na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron, Izba oddaliła opozycję
wniesioną przez odwołującego wobec przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego wykonawcy TMS Sp. z o.o. Opozycja opierała się na zaprzeczeniu
naruszenia interesu wykonawcy, który wymagałby ochrony. Izba uznała, w oparciu o
brzmienie art. 185 ust. 2, iż wypełniona została przesłanka dla zgłoszenia przystąpienia -
posiadania interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której się przystępuje.
Skoro przepis nie zawęża pojęcia interesu, czy to do interesu prawnego, czy też do interesu
w uzyskaniu zamówienia, to należy go interpretować w sposób szeroki, a więc również jako
interes faktyczny, w tym również w żądaniu unieważnienia postępowania, jako obarczonego
wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.

Odwołanie będące przedmiotem rozpoznania wniesione zostało na zasadach
obowiązujących po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach
cywilnych (Dz. U. z 2009 r., Nr 206, poz. 1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 223,
poz. 1778), a zatem do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają zastosowanie
przepisy ustawy w brzmieniu znowelizowanym.

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 187 ust. 4 ustawy PrZamPubl, jak również stwierdziła, że
wypełniono przesłankę doznania lub możliwości doznania przez odwołującego uszczerbku w
interesie prawnym w uzyskaniu zamówienia w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy PrZamPubl.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę, w świetle stawianych zarzutów, było
ustalenie, czy w okolicznościach faktycznych sprawy wypełniona została przesłanka do
unieważnienia postępowania określona w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PrZamPubl.

Zamawiający w piśmie z dnia 19 października 2010 r. wskazał na podstawę
unieważnienia postępowania określoną w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, wynikającą z braków w
treści ogłoszenia o zamówieniu przekazanego do publikacji w dzienniku urzędowym Unii
Europejskiej. W uzasadnieniu, zamawiający podał, iż nie zamieścił w ogłoszeniu
bezwzględnie wymaganych zapisów dotyczących dokumentów, które miały być złożone
przez wykonawców w celu potwierdzenia spełnienia postawionych warunków udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie zamawiającego, naruszenie
to mogło mieć bezpośredni wpływ na wynik prowadzonego postępowania, gdyż jego
skutkiem była niemożność sprawdzenia postawionych wymagań przez potencjalnych
wykonawców na podstawie treści przesłanego Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich ogłoszenia o zamówieniu.
Na podstawie treści ogłoszenia opublikowanego w dniu 22 lipca 2010 r. pod
numerem 2010/S 140-215486, Izba potwierdziła, iż zawierało ono informację o warunkach
udziału w postępowaniu oraz sposobie opisu dokonywania oceny spełniania warunków
dotyczących zdolności ekonomicznej i finansowej (sekcja III.2.2) oraz zdolności technicznej
(sekcja III.2.3). Zamawiający nie zamieścił w ogłoszeniu informacji o oświadczeniach i
dokumentach, jakie wykonawcy mieli dostarczyć w celu potwierdzenia spełnienia warunków
udziału w postępowaniu i jakie zamawiający określił w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w rozdziale IV pkt II lit. A i B.
Izba uznała, iż zamawiający w sposób nieprawidłowy uznał, iż brak w ogłoszeniu
informacji o oświadczeniach i dokumentach, jakie należało złożyć w postępowaniu
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, stanowi wadę postępowania
prowadzącą do jego unieważnienia. Zgodnie z przywołaną podstawą prawną decyzji
zamawiającego wskazaną w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, zamawiający unieważnia
postępowanie, jeżeli obarczone jest ono wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Okoliczności stanowiące o tego
rodzaju wadzie postępowania wskazane zostały w art. 146 ust. 1 ustawy i dotyczą
naruszenia przesłanek do zastosowania trybu zapytania o cenę, negocjacji bez ogłoszenia
lub zamówienia z wolnej ręki, braku zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu, zawarcia
umowy z naruszeniem przepisów art. 94 ust. 1 albo art. 183 ust. 1, składania ofert w
dynamicznym systemie zakupów oraz udzielenia zamówienia na podstawie umowy ramowej.
Ustawodawca dodatkowo wskazał w art. 146 ust. 6 ustawy na przesłankę stanowiącą
podstawę do unieważnienia umowy, jaką jest dokonanie przez zamawiającego czynności lub
zaniechanie dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło
mieć wpływ na wynik postępowania. Okoliczność, o której mowa w art. 146 ust. 6 ustawy
zamawiający powoływał dla uzasadnienia twierdzenia o wystąpieniu niemożliwej do

usunięcia wady postępowania, prowadzącej do jego unieważnienia. Jakkolwiek Izba uznała
za prawidłowe wnioskowanie zamawiającego o prawnej dopuszczalności unieważnienia
postępowania z powołaniem się na naruszającą przepisy czynność lub zaniechanie
zamawiającego, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania, to jednak ocena
stanu faktycznego sprawy nie pozwalała na przyjęcie, iż przesłanka ta rzeczywiście
wystąpiła w przedmiotowym postępowaniu. Izba uznała, iż w postępowaniu nie doszło do
naruszenia przepisów ustawy dotyczących publikowania ogłoszeń o zamówieniu. Ocena, czy
w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, ogłoszenie zawiera
wymaganą treść, winna być prowadzona w oparciu o postanowienia art. 41 ustawy. Analiza
wskazanego przepisu nie prowadzi do wniosków, jakie legły u podstaw decyzji
zamawiającego, to jest do przyjęcia, iż w treści ogłoszenia zamawiający zobowiązany jest
wskazać informacje o oświadczeniach lub dokumentach, jakie mają dostarczyć wykonawcy
w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W przypadku ogłoszenia
o zamówieniu prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, ustawodawca wymaga
określenia przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków, a więc odwołuje się do art. 22 ust. 1, 3 i 4
ustawy. Obecnie w ramach opisu sposobu oceny spełniania warunków, zamawiający
zamieszcza informację stanowiącą rozwinięcie warunków, o których mowa w ustępie 1 art.
22, poprzez odniesienie ich proporcjonalnie do przedmiotu zamówienia. Obowiązek
zamieszczenia między innymi w treści ogłoszenia oświadczeń lub dokumentów wskazany w
art. 25 ust. 1 ustawy został rozwinięty w dalszych postanowieniach ustawy dotyczących
poszczególnych trybów udzielania zamówień. Dla postępowania prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego regulacja ta zawarta została w art. 41 ustawy, stanowiącego
przepis szczególny w stosunku do art. 25 ust. 1 ustawy. Inaczej jest w przypadku
postępowania prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego, w którym zgodnie z art. 48
ust. 2 pkt 7 ustawy, wymagane jest zamieszczenie w ogłoszeniu informacji o oświadczeniach
lub dokumentach, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Analiza tych przepisów wskazuje na świadome
pominięcie przez ustawodawcę w ogłoszeniu o przetargu nieograniczonym obowiązku
zamieszczania informacji o oświadczeniach i dokumentach. W tym trybie postępowania,
zamawiający jest zobowiązany dookreślić rodzaj oświadczeń i dokumentów, których złożenia
wymaga od wykonawców dopiero w siwz. Tak też uczynił zamawiający w przedmiotowym
postępowaniu.
W oparciu o powyższe nie było podstaw do przyjęcia, iż w postępowaniu doszło do
naruszenia przepisów ustawy dotyczących zakresu informacji, jakie winny być zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, a tym samym
nie było zasadne badanie ich wpływu na wynik postępowania. W konsekwencji, czynność

unieważnienia postępowania nie znajdowała oparcia w przepisie art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy i
winna być unieważniona przez zamawiającego, a postępowanie rozstrzygnięte.
Izba na marginesie wskazuje, iż sygnalizowana na rozprawie przez zamawiającego
dodatkowa okoliczność, mająca uzasadniać twierdzenie o wystąpieniu nieusuwalnej wadzie
postępowania, prowadzącej do jego unieważnienia i dotycząca braku wskazania w treści
ogłoszenia okoliczność z art. 24, również nie mogła uzasadniać stanowiska zamawiającego.
W szczególności, nie była ona powołana przez zamawiającego w piśmie z dnia 19.10.2010
r., jako podstawa decyzji o unieważnieniu postępowania, a po drugie nie mogłaby ona
prowadzić do wypełnienia przesłanki unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy. Okoliczności wskazane w art. 24 dotyczą ustawowych podstaw
wykluczenia wykonawcy z postępowania, o których informowaniu zamawiający nie jest
zobowiązany w treści ogłoszenia o zamówieniu.

Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, iż odwołanie zasługiwało na uwzględnienie
i orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy
na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759). Na podstawie § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238), kosztami
odwołującego stanowiącymi koszty poniesione z tytułu kosztów postępowania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika (na podstawie przedłożonych przed zamknięciem rozprawy
rachunków), Izba obciążyła zamawiającego.



Przewodniczący:
………………………………