Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2679/10
WYROK
z dnia 21 grudnia 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący – członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman
Protokolant: Przemysław Śpiewak


Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego 13
grudnia 2010 r. przez wykonawcę: Kazimierza Lipińskiego, prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą PPU „PROBUDREM" Kazimierz Lipiński, ul. Słowackiego 28, 42-
440 Ogrodzieniec, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez
zamawiającego: Gminę Gliwice DOM DZIECKA Nr 3, ul. Św. Barbary 4, 44 -100 Gliwice.

orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie.
2. Nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty, unieważnienie czynności
odrzucenia oferty odwołującego oraz nakazuje powtórzenie czynności oceny i wyboru ofert z
uwzględnieniem oferty odwołującego.
3. Kosztami postępowania w kwocie 10 000,00 zł. (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy)
obciąża zamawiającego: Gminę Gliwice DOM DZIECKA Nr 3, ul. Św. Barbary 4, 44 - 100
Gliwice.
4. Zasądza od zamawiającego: Gminy Gliwice DOM DZIECKA Nr 3, ul. Św. Barbary 4, 44 - 100
Gliwice na rzecz odwołującego: Kazimierza Lipińskiego, prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą PPU „PROBUDREM" Kazimierz Lipiński, ul. Słowackiego 28, 42 -440
Ogrodzieniec, kwotę 10 000,00 zł. (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu
wpisu od odwołania.

Przewodniczący


……………………..

U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Adaptację budynku przy
ul. Kopernika 109 w Gliwicach na siedzibę Domu Dziecka nr 3,” prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego, (ogłoszenie o zamówieniu BZP Nr 1 poz. 323271 z 15 listopada 2010 r.), w
dniu 13 grudnia 2010 r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w formie
pisemnej opatrzone datą 9 grudnia 2010 r, złożone przez wykonawcę: Kazimierza Lipińskiego
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PPU „PROBUDREM" Kazimierz Lipiński z
siedzibą w Ogrodzieńcu, z kopią doręczoną dnia 10 grudnia 2010 r. zamawiającemu.

Wniesienie odwołania nastąpiło w następstwie przekazania w dniu 6 grudnia 2010r.
informacji o wyniku postępowania oraz odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp i art. 90 ust. 3 tej ustawy, z uzasadnieniem, że oferta zawiera rażąco niską cenę,
a odwołujący nie złożył w tym zakresie wyjaśnień zadawalających zamawiającego.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu Gminie Gliwice - DOM DZIECKA Nr 3 w Gliwicach, iż
wskutek podjętych czynności naruszone zostały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. nr 113, poz. 759 ze zm.) tj: 89 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp, a w
konsekwencji także art. 7 ust. 1 tej ustawy.
Odwołujący powołując się na uszczerbek swego interesu prawnego, wnosił o nakazanie
zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności odrzucenia złożonej oferty,
2. dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty odwołującego.

W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący uznał, iż zamawiający
bezpodstawnie odrzucił jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jako zawierającą
rażąco niską cenę. Zamawiający pismem z dnia 2 grudnia 2010 r. DD.0120/K/12/10 na podstawie
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp prosił o „wyjaśnienie podstawy określenia wartości pozycji: - roboty
budowlane - poz. 37, 38 i dalsze,..., - instalacji wod-kan - poz. 30 do 35, - instalacja CO - poz. 16
do 40,47, - wentylacja - poz. 1,7,12." Jak również wymagał „podania składników cenotwórczych
zastosowanych przy obliczaniu wartości kosztorysów." Zdaniem odwołującego, zamawiający w
przywołanym piśmie nie wskazał, że bada ofertę ze względu na jej rażąco niską cenę, a jedynie
zażądał wyjaśnień w odniesieniu do 53 szczegółowych pozycji na 504 pozycje ogółem. W piśmie
nr DD.120/K/15/10 z dnia 6 grudnia 2010 r. zamawiający natomiast poinformował, że odrzucił
ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż: "Wykonawca złożył wyjaśnienia nie
zadawalające zamawiającego" oraz, że „Wykonawca oświadczył, że wskazane pozycje zostały
celowo zaniżone, a niektóre (roboty planowane w I etapie) celowo zawyżone." W przekonaniu
odwołującego, zamawiający kompletnie nie zrozumiał wyjaśnień, gdyż chodziło w nich o

wykazanie, że nie zastosowano rażąco niskich cen, a harmonogram realizacji zamówienia
dostosowano jedynie do wymagań zamawiającego, który zmusza wykonawców do takiego
ustawienia robót, aby do 20 grudnia 2010 r.„skonsumować” 230 000 zł. Okoliczność ta była dla
zamawiającego istotna, o czym świadczy fakt, że odrzucił wszystkie te oferty, które nie zapewniały
wykonania robót w I etapie na kwotę 230 000 zł. ( t.j oferty nr 3,4,18).
Na poparcie swoich twierdzeń, odwołujący powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej:
- wyrok z 30.09.2010 r. sygn. akt KIO 2014/10 „...z przepisu art. 90 ustawy Pzp wynika, że
ustawa przyjmuje zasadę, iż podstawowym kryterium oceny, czy oferta zawiera rażąco niską
cenę, jest stosunek ceny oferty do wartości przedmiotu zamówienia..,"
- wyrok z 29.09.2010 r. sygn. akt KIO 2004/10 „... Izba przede wszystkim stwierdziła, że w
świetle przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp rozstrzygając, że cena jest rażąco niska, należy wziąć
pod uwagę całkowitą cenę za przedmiot zamówienia, a nie ceny za poszczególne pozycje lub
ceny jednostkowe."
Zdaniem odwołującego, zamawiający wbrew przepisom ustawy Prawo zamówień
publicznych i orzecznictwu, odrzucił jego ofertę na podstawie wątpliwego badania cen wybranych
pozycji kosztorysowych. Natomiast naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i nie zachowanie zasad
uczciwej konkurencji w toku postępowania nastąpiło przez to, że zamawiający bezpodstawnie
odrzucając ofertę traktuje odwołującego w sposób dyskryminujący, w szczególności w sytuacji gdy
oferta ta jest najkorzystniejszą według ustalonego kryterium oceny.

Do postępowania odwoławczego w terminie określonym art. 185 ust. 2 nie przystąpił
żaden wykonawca.

Wobec nie uwzględnienia całości zarzutów odwołania, nie zachodziły podstawy do
umorzenia postępowania odwoławczego w trybie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp.

Odwołanie zostało złożone w postępowaniu, które zamawiający oznaczył w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz w ogłoszeniu, jako dotyczące wartości zamówienia nie
przekraczającej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych, z tych względów było ono dopuszczalne, jak stanowi art. 180 ust. 2
tej ustawy wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego.
Bezsprzecznie odwołujący wniósł odwołanie na czynność odrzucenia jego oferty, zatem
znajdujące umocowanie w treści art. 180 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.

Zamawiający na wezwanie Krajowej Izby Odwoławczej przedłożył dokumenty,
poświadczające, iż zawiadomienie o wyniku postępowania i o odrzuceniu oferty odwołującego
zostało wysłane drogą pocztową, a odwołujący nie potwierdził faktu otrzymania tego pisma drogą
faksu. W rozdziale X specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) ust. 2 i 3 „Sposób
porozumiewania się z zamawiającym” – zamawiający postanowił „W postępowaniu obowiązuje
forma pisemna. Z powyższego wynika, iż zgodnie z art. 27 ust. 1 ustawy Pzp, został dokonany
wybór formy pisemnej. Wobec ustalenia, obowiązującej formy pisemnego porozumiewania się,
okoliczność, iż zamawiający przesłał odwołującemu informację o wynikach postępowania faksem,
której odbiór nie został potwierdzony, nie ma znaczenia w sprawie.
Zdaniem Izby, termin na wniesienie odwołania określony zgodnie z przepisami art. 182 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp, został dotrzymany, gdyż wynosi on 5 dni od dnia przesłania informacji o
czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia – jeżeli zostały przesłane w
sposób określony w art. 27 ust. 2 ustawy Pzp, to jest faksem lub drogą elektroniczną, albo 10 dni,
jeżeli zostały przesłane w inny sposób np. przesyłką pocztową – w przypadku gdy wartość
zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 pkt 8
ustawy Pzp.

W tych okolicznościach Izba nie stwierdziła podstaw skutkujących odrzuceniem odwołania
na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, protokołu postępowania z załącznikami, oferty odwołującego, wezwania
do odwołującego o udzielenie wyjaśnień oraz odpowiedzi, pism stron złożonych w postępowaniu
odwoławczym wraz z załącznikami.

Ponadto Izba rozważyła stanowiska pełnomocników stron, przedstawione do protokołu rozprawy.

Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7 ustawy
Pzp, Izba ustaliła co następuje.

Przedmiotem zamówienia jest „ Adaptacja budynku przy ul. Kopernika 109 w Gliwicach na Dom
Dziecka nr 3."
Rozdział XIII pkt 2.4 SIWZ zamawiający wymagał aby oferta zawierała kosztorysy ofertowe,
opracowane zgodnie z warunkami podanymi w rozdziale XV.
W pkt 2.5 wymagał złożenia wstępnego harmonogramu robót z uwzględnieniem zapisów
rozdziału IV SIWZ pkt 6, zawierającego określenie etapów – rzeczowo, terminowo (w tygodniach
od daty podpisania umowy) i finansowo (kwoty brutto). Nawiązując do rozdziału IV pkt 6 SIWZ,
zapis ten zawierał wymaganie aby: „aby w terminie co najmniej jednego odbioru częściowego do

20 grudnia 2010 r. (harmonogram przedłożony przez wykonawcę ujmował) planowaną przez
zamawiającego wartość robót wykonanych i zafakturowanych w grudniu bieżącego roku w kwocie
– 230 000 zł. brutto.
W rozdziale XIV Sposób obliczenia ceny - pkt 1 podawał, iż kosztorys ofertowy należy sporządzić
w dwóch wersjach w oparciu o dokumentację techniczną, metodą uproszczoną, z zastosowaniem
cen jednostkowych:
- I wersja - w układzie identycznym jak przedmiary robót;
- II wersja - w układzie odpowiadającym podziałowi na poszczególne transze, zgodnie ze
wstępnym harmonogramem robót.
SIWZ nie dopuszczała składania kosztorysów szczegółowych nie zawierających cen
jednostkowych. Zamawiający przytoczył definicję ustawową ceny jednostkowej. W punkcie 1.4
wymagał aby wszystkie pozycje katalogowe były ujęte w kosztorysie ofertowym i wycenione.
Według punktu 1.5 przedstawione w przedmiarze pozycje katalogowe mają charakter
informacyjny, określający zakres robót objęty daną pozycją przedmiarową, wymagany przez
zamawiającego do wykonania.
W punkcie 4.2 rozdziału XIV zamawiający nadmienił, iż cena ma charakter kosztorysowy.
Formularz ofertowy, stanowiący załącznik nr 1 do SIWZ pkt 7 wymagał aby wykonawca
zadeklarował rozliczenia w kilku etapach, z określeniem zakresu rzeczowego i finansowego i
podaniem terminów odbiorów częściowych. Wzór umowy w § 14 ust. 1 w takim samym ujęciu,
przewiduje rozliczenia stron. Ust. 2 ustala, iż rozliczenie wykonanych robót nastąpi (…) w oparciu
o obmiar powykonawczy i ceny jednostkowe z kosztorysu ofertowego. Paragraf 15 wzoru umowy
ust. 1 - strony ustalają, iż obowiązującą formą wynagrodzenia (…) jest wynagrodzenie
kosztorysowe.
Jedynym kryterium oceny ofert została ustanowiona cena ofertowa brutto.

Z protokołu postępowania wynika, że oferty złożyło 19 wykonawców, oferując wykonanie
przedmiotu zamówienia za ceny brutto w przedziale wartości od: 731 407,95 zł. – (oferta
odwołującego) do kwoty 1 268 289,60 zł.
Z załącznika ZP-19 wynika, że oferty 9 wykonawców zostały odrzucone, a czynność ta ma
charakter ostateczny, za wyjątkiem odwołującego, który skorzystał ze środków ochrony prawnej
przewidzianych ustawą Pzp. Oferta odwołującego przedstawiająca cenę brutto 731 407,95 zł. jest
najkorzystniejsza, według ustalonego kryterium oceny. Podczas otwarcia ofert zamawiający
poinformował, że zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę 1 064 983 zł. brutto.
Szacunkowa wartość zamówienia, została przez zamawiającego wyliczona w kwocie netto
865 839,84 zł.
Zamawiający wyjaśnił, iż zamówienie finansowane jest ze środków własnych Gminy
Gliwice z dofinansowaniem z funduszy Województwa Śląskiego, gdzie zostało zaplanowane ich
wykorzystanie i rozliczenie w transzy w kwocie 230 000,00 zł. do końca bieżącego roku.

Pismem z dnia 2 grudnia 2010 r. zamawiający zwrócił się na podstawie art. 87 ust 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, w związku z art. 90 ust 1 tej ustawy o wyjaśnienie treści
złożonej oferty w zakresie wartości kosztorysów ofertowych. W tym o wyjaśnienie podstawy
określenia wartości pozycji:
- roboty budowlane - poz. 37,38,39,44,45,62,67,69,80,89,102,103,164,169,170,171,177,
189,190,192;
- instalacje wod-kan - poz. 30 do 35;
- instalacja CO - poz. 16 do 40,47
- wentylacja - poz. 1,7,12.
Ponadto zamawiający prosił o podanie składników cenotwórczych zastosowanych przy obliczaniu
wartości kosztorysów (stawka roboczogodziny, koszty ogólne, zysk). Wyjaśnienia, wraz z
ewentualnymi dokumentami potwierdzającymi, wykonawca zobowiązany był złożyć w formie
pisemnej w terminie do dnia 3 grudnia 2010 r. Jednocześnie zamawiający poinformował, że nie
złożenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli ocena złożonych wyjaśnień potwierdzi, że
oferta zawiera rażąco niską cenę, skutkować będzie odrzuceniem oferty.
W zakreślonym terminie odwołujący udzielił następujących wyjaśnień do podstaw
określenia wartości pozycji:
- roboty budowlane - poz. 37, 38, 39,44,45, 62, 67, 69, 80, 89,102,103,164,169,170,171,
177,189,190,192;
- instalacje wod-kan - poz. 30 do 35;
- instalacje co. - poz. 16 do 40,47;
- wentylacja-poz. 1,7, 12
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia rozdz. IV Opis przedmiotu
zamówienia, pkt. 6 podaje następującą informację: - zamawiający przewiduje odbiory częściowe
robót i płatności transzami, z czego co najmniej jeden odbiór częściowy przewidywany jest do 20
grudnia b.r.. Planowana przez zamawiającego wartość robót wykonanych i zafakturowanych w
grudniu b.r. – 230 000 zł. brutto
W dalszej części SIWZ rozdz. XIII Sposób przygotowania ofert, pkt.2 - zawartość oferty,
zamawiający wymaga, by oferta zawierała następujące dokumenty i oświadczenia: ppkt.2.5.
Wstępny harmonogram robót, z uwzględnieniem zapisów SIWZ (w szczególności rozdz. IV pkt 6 ),
zawierający określenie etapów - rzeczowo, terminowo (w tygodniach od daty podpisania umowy) i
finansowo (kwoty brutto).
Wykonawca PPU PROBUDREM w celu spełnienia wymagań postawionych przez
zamawiającego, a w szczególności sporządzenia harmonogramu realizacji robót w sposób
zapewniający finansowanie w części dotyczącej bieżącego roku (20 grudzień) na kwotę brutto 230
000 zł, zmuszony był do przestawienia kosztów pomiędzy poszczególnymi elementami
kosztorysów i ich pozycjami. Obciążenia z pozycji: roboty budowlane - poz. 37, 38, 39, 44,45, 62,
67, 69, 80, 89, 102,103,164,169,170,171,177,189,190,192; - instalacje wod-kan. poz. 30 do 35; -

instalacje co. - poz. 16 do 40,47; - wentylacja - poz. 1,7, 12 zostały przesunięte do rozdziałów
kosztorysu ofertowego w części dotyczącej robót rozbiórkowych oraz montażu stolarki okiennej.
W w/w numeracji pozycji dokonano obniżenia wartości cen materiałów lub w przypadku zapisu
kalkulacja własna robocizny zmieniano nakłady robocizny. Wartości materiałów i inaczej
skalkulowanej robocizny przesunięto do rozdziałów kosztorysu (roboty rozbiórkowe i stolarka
okienna), w których również zmieniono podstawy nakładów robocizny i podniesiono wartość tych
pozycji.

W wyniku oceny ofert, zamawiający powiadomił pismem nr DD.120/K/15/10 z dnia 6
grudnia 2010 r, że odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
uzasadniając, iż: "Wykonawca złożył wyjaśnienia nie zadawalające zamawiającego" oraz, że
„Wykonawca oświadczył, że wskazane pozycje zostały celowo zaniżone, a niektóre (roboty
planowane w I etapie) celowo zawyżone.”

W oparciu o porównanie pozycji przedmiaru robót: roboty budowlane poz. 37,38,39,
44,45,62,67,69,80,89,102,103,164,169,170,171,177,189,190,192; - instalacje wod-kan poz. 30 do
35; - instalacje co. - poz. 16 do 40,47; - wentylacja - poz. 1,7,12, (w odniesieniu do których
zamawiający występował o udzielenie wyjaśnień), Izba stwierdziła, że w kosztorysie ofertowym
zostały wypełnione zgodnie z wymaganiami przedmiaru przez podanie cen jednostkowych netto,
ich przemnożenie przez podaną ilość jednostek przedmiarowych wraz z podaniem wartości w
danej pozycji. Odwołujący złożył również wymaganą drugą wersję kosztorysu - w układzie
odpowiadającym podziałowi na poszczególne transze, zgodnie ze wstępnym harmonogramem
robót, załączonym w dokumentach oferty.


Izba zważyła co następuje.

Odwołujący wykazał legitymację do wniesienia odwołania. Uczestnicząc w postępowaniu
posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia, a ponadto zarzucał, że czynności
zamawiającego wobec złożonej przez niego oferty zostały przeprowadzone z naruszeniem art. 89
ust. 1 pkt 4, a także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w wyniku czego może ponieść szkodę, gdyż mimo
zaoferowania wykonania przedmiotu zamówienia za najniższą cenę, oferta została odrzucona.

Jako przyczynę odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający nie powołał się na
niezgodność jej treści ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Zatem również nie
dopatrzył się odstępstw, czy pominięć w dokumentacji oferty, a w szczególności w kosztorysie
ofertowym odwołującego, w stosunku do przekazanego wykonawcom przedmiaru robót. Wskazał
natomiast jako podstawę prawną tej czynności art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, obligujący

zamawiającego do odrzucenia oferty, o ile zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.

Ocenę, iż odwołujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za rażąco niską cenę,
zamawiający oparł wyłącznie o wyjaśnienia wykonawcy udzielone w piśmie z dnia 3 grudnia
2010r, że odwołujący mając na względzie, wymaganie aby wstępny harmonogram robót, w którym
wykonawca w ujęciu rzeczowo – wartościowym, zobowiązany był ująć nakłady w kwocie 230 000
zł. do dnia 20 grudnia 2010 r, dokonując kalkulacji cen jednostkowych: roboty budowlane - poz.
37, 38, 39, 44,45, 62, 67, 69, 80, 89,102,103,164,169,170,171,177,189,190,192; - instalacje wod-
kan. poz. 30 do 35; - instalacje co. - poz. 16 do 40,47; - wentylacja - poz. 1,7, 12, odpowiednio
zmniejszył obciążenia z tych pozycji (drogą obniżenia cen materiałów lub nakładów robocizny,
gdzie przedmiar dopuszczał kalkulację indywidualną), zwiększając jednocześnie ceny
jednostkowe kosztorysu w rozdziałach: roboty rozbiórkowe oraz montaż stolarki okiennej, których
wykonanie odwołujący uznał za możliwe w okresie zimowym i przewidział w harmonogramie oraz
w II-ej wersji kosztorysu. Natomiast dokumenty te nie były kwestionowane przez zamawiającego.

Izba uznała, że mimo, iż żądanie udzielenia wyjaśnień zamawiający oparł na
postanowieniach art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 1 tej ustawy, to faktycznie prosił o
udzielenie odpowiedzi na konkretnie zadane pytanie w odniesieniu do wskazanych wyżej pozycji
kosztorysu ofertowego jako treści oferty. Oprócz powołania tej podstawy, w żaden sposób nie
nawiązał do postanowień art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający w celu
ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się
do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty, mających wpływ na
wysokość ceny. Podstawowe znaczenie ma zatem określenie – „w stosunku do przedmiotu
zamówienia.”

Zdaniem Izby, kalkulowanie cen jednostkowych jest uprawnieniem wykonawcy a zarazem
jego obowiązkiem. Wykonawca nie musi w taki sposób ustalać cen jednostkowych, aby w każdej z
tych cen zapewnić rentowność wykonania określonego elementu robót. Istotne jest aby cena
całkowita oferty za przedmiot zamówienia, pokrywała koszty realizacji robót budowlanych oraz
zapewniała wykonawcy nawet minimalny poziom zysku. Interpretację pojęcia „wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny” zawiera art. 90 ust. 2 ustawy
Pzp, który stanowi, iż zamawiający oceniając wyjaśnienia bierze pod uwagę obiektywne czynniki,
w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne,
wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia, przy czym nie jest to zamknięty katalog
okoliczności, na które może powoływać się wykonawca udzielając wyjaśnień w tym zakresie.

Zamawiający błędnie utożsamiał żądanie wyjaśnień co do poszczególnych pozycji i cen
jednostkowych kosztorysu ofertowego, (które mogą dotyczyć treści oferty, w aspekcie jej
zgodności z SIWZ) z wyjaśnieniami w zakresie elementów oferty, mających wpływ na wysokość
ceny. Można wskazać przykładowo, iż wykonawcy w wyjaśnieniach dotyczących zarzutu rażąco
niskiej ceny ujmują: rabaty cenowe udzielane przez stałych dostawców, posiadane zapasy
materiałowe nabyte po niższych cenach, innowacyjne rozwiązania projektowe, wydajny sprzęt
najnowszej generacji, itp. okoliczności, pozwalające na oszczędność kosztów wykonania
zamówienia. Bierze się bowiem pod uwagę obiektywnie istniejące czynniki, dostępne dla
wykonawcy w sposób zindywidualizowany. Wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp może być
połączone z wezwaniem o wyjaśnienie treści oferty.
Odwołujący dokładnie odpowiedział na pytania zamawiającego, a ich treść , w ocenie Izby,
nie upoważniała, do stawiania zarzutów, iż oferta zawiera rażąco niską cenę. Skoro zamawiający
wyznaczył warunek, za niespełnienie którego wykluczył z postępowania 3 wykonawców, którzy
złożyli oferty nie wykazujące aby wielkość nakładów w ujęciu rzeczowo-wartościowym do 20
grudnia 2010 r. była nie mniejsza niż kwota 230 000 zł, odwołujący dokonał kalkulacji cen
jednostkowych w taki sposób aby ów warunek spełnić, albowiem jego niespełnienie było
zagrożone sankcją odrzucenia oferty.
Oceniając przedstawiony stan faktyczny w odmienny sposób, należałoby stwierdzić, iż
dyspozycje zamawiającego były wewnętrznie sprzeczne. Zaś wszelkie nieprecyzyjne wymagania
zamawiającego, mogące wprowadzać wykonawcę w błąd, nie mogą powodować negatywnych
skutków, którymi zostaliby obarczeni uczestnicy postępowania przetargowego. Odwołujący mógł
dosłownie odczytać żądanie złożenia wyjaśnień jedynie w zakresie przedstawionym w wezwaniu.
W okresie zimowym tylko ograniczony zakres robót mógł zostać wykonany do 20 grudnia
bieżącego roku, a zamawiający nie podał wprost wykonania jakich robót uwzględniając możliwość
ich wykonania i technologiczną kolejność oczekuje w zakresie rozliczenia pierwszej transzy.
Izba przyznała rację odwołującemu, iż żądanie wyjaśnień w odniesieniu do
poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego, nie stanowi o prawidłowym przeprowadzeniu
procedury wyjaśniania ceny oferty w oparciu o wskazania art. 90 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, pod
kątem wykazania lub wykluczenia sytuacji podania rażąco niskiej ceny.
Powyższe ustalenia prowadzą do wniosku, iż czynność polegająca na uznaniu, że oferta
odwołującego zawierała rażąco niską cenę i jej odrzucenie nie znajdowało oparcia w przepisie
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Należało podzielić stanowisko odwołującego, iż niewątpliwie punktem
odniesienia w tym przypadku jest cena oferty za cały przedmiot zamówienia. Zamawiający
przeprowadził postępowanie wyjaśniające jedynie co do części oferty ograniczające się do
wskazanych pozycji kosztorysu ofertowego. Oceniając zatem tylko część oferty, zamawiający nie
mógł odrzucić oferty odwołującego, bowiem art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp stanowi o rażąco niskiej cenie
oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie zaś rażąco niskiej ceny pewnej części oferty.
Choćby nawet sama cena części oferty mogłaby być uznana za rażąco niską to żadną miarą w

przyjętym kryterium nie czyniła ceny całej oferty rażąco niską. Nie zachodziły zatem przesłanki do
odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.” Stanowisko takie
potwierdza wyrok SO w Częstochowie z dnia 21.09.2005 r., sygn. akt: VI Ca 628/05), a nadto
wyrok SO w Poznaniu z dnia 21.05.2008 r., sygn. akt: X Ga 127/08), stwierdzający, że „Istotna
jest bowiem cena końcowa i ta powinna zostać oceniona pod kątem rażąco niskiej ceny w
rozumieniu art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp, obejmując każdorazowo badanie, czy jest ona realna.”
Izba podtrzymuje pogląd, za którym opowiada się orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej
(wyrok KIO z dnia 15.10.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1055/08), że przedmiotem rażąco niskiej
ceny może być tylko oferta, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do całości przedmiotu
zamówienia. Chodzi bowiem o odniesienie ceny do całego przedmiotu zamówienia nie zaś do
niektórych tylko pozycji (wyrok z dnia 28.02.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 123/08). (…) „W
konsekwencji Izba stwierdza, że w pełni podziela dotychczasowe stanowisko wypracowane w
doktrynie i orzecznictwie, iż za cenę rażąco niską może być uznana wyłącznie całkowita cena
ofertowa, nie zaś jej poszczególne elementy – składniki (podobnie wyrok KIO z dnia 27.07.2009 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 878/09 oraz wyrok KIO z dnia 27.08.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1049/09,
sygn. akt: KIO/UZP 1050/09, sygn. akt: KIO/UZP 1051/09, sygn. akt: KIO/UZP 1052/09.
„Powyższy pogląd jest dodatkowo uzasadniony w wypadku ustalenia wynagrodzenia
ryczałtowego,” (wyrok z dnia 12.01.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1594/09).

Izba jest władna rozpatrywać sprawę w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu,
sformułowanych wobec sprecyzowanej czynności zamawiającego, polegającej na ocenie w tym
zakresie jedynie wybranych pozycji kosztorysu. Zatem na marginesie jedynie można dodać, iż
właściwymi narzędziami do weryfikacji oferty wykonawcy, której stawia się zarzut rażąco niskiej
ceny, jest porównanie tej ceny z przedmiotem zamówienia jako całości, wyceną kosztorysu
inwestorskiego, uśrednionych cen ofert wykonawców w tym postępowaniu. Średnich cen
rynkowych w bieżącym okresie na zbliżony przedmiot zamówienia. Zamawiający stwierdził, iż tego
typu analizy przeprowadzał przed odrzuceniem oferty odwołującego, jednak nie znalazło to nawet
odbicia w uzasadnieniu odrzucenia przedmiotowej oferty. Ponadto stwierdzenie rażąco niskiej
ceny oferty, bez wypowiedzenia się w tej kwestii zainteresowanego wykonawcy nie jest
dopuszczalne.
Takie wyjaśnienie podejrzenia rażąco niskiej ceny jakie przeprowadził zamawiający jest
nieprawidłowe, nie spełnia wymagań ustawowych. Wykonawca powinien mieć możliwość złożenia
wyjaśnień, iż za całkowitą cenę oferty jest zdolny wykonać zamówienie w sposób należyty z
osiągnięciem zysku. Nie jest dopuszczalne odrzucenie oferty w oparciu o zarzut rażąco niskiej
ceny, bez uprzedniego prawidłowego wyczerpania procedury określonej art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i
bez wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do ceny całkowitej oferty.
Natomiast zamawiającemu wystarczyła jedynie informacja odwołującego, potwierdzająca
dokonanie przesunięć nakładów między pozycjami, umożliwiająca uwzględnienie zafakturowania

robót do końca bieżącego roku w wysokości umożliwiającej uzyskanie finansowania zamówienia z
przewidzianych na ten cel środków.

Przeprowadzone postępowanie dowodowe potwierdziło trafność czynionych
zamawiającemu zarzutów naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, a w
konsekwencji także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, ponadto naruszenie to miało wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.

W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie i orzekła jak w sentencji na podstawie art.
odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1, ust 2 i ust. 3 pkt 1ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp. Skoro odwołanie zostało uwzględnione przez Izbę, kosztami postępowania należało
obciążyć odwołującego.
Izba zasądziła na rzecz odwołującego od zamawiającego kwotę 10 000,00 zł. tytułem
zwrotu kosztów wpisu od odwołania na podstawie § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz.
238).


Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gliwicach.


Przewodniczący:

………………………