Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 733/15
WYROK
z dnia 27 kwietnia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz
Protokolant: Marta Polkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 i 23 kwietnia 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 kwietnia 2015 r. przez
Odwołującego – Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie, w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego – Skarb Państwa – Główny Inspektorat Transportu Drogowego
w Warszawie, przy udziale:
1. wykonawcy Matic sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
2. wykonawcy ITexpert sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – Asseco Poland S.A. z siedzibą
w Rzeszowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego –
Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013.907 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:………………………………….

Sygn. akt: KIO 733/15
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa – Główny Inspektorat Transportu Drogowego
w Warszawie prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.759 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
„Wytworzenie, rozwój i utrzymanie rozwiązania informatycznego OpenBTM dla potrzeb
Biura ds. Transportu Międzynarodowego w ramach Głównego Inspektoratu Transportu
Drogowego” (znak sprawy: BDG.ZPB.230.29.2014), zwane dalej „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwotę określoną w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 grudnia 2014 r., pod nr 2014/S 246-434421.
W dniu 1 kwietnia 2015 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznana została oferta
wykonawcy IT.expert sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
W dniu 10 kwietnia 2015 r. do Prezesa Izby wpłynęło odwołanie wykonawcy
Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie (dalej: „Odwołujący”), w którym
zakwestionowano:
1. przyznanie przez Zamawiającego ofercie Odwołującego zbyt małej ilości punktów
w kryterium „Ocena funkcjonalno-techniczna zaproponowanego rozwiązania” oraz
niewłaściwego miejsca w rankingu ofert,
2. ocenę oferty Odwołującego w kryterium „Ocena funkcjonalno-techniczna
zaproponowanego rozwiązania” niezgodnie z określonymi w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ") kryteriami ocen,
3. ocenę oferty Odwołującego w kryterium „Ocena funkcjonalno-techniczna
zaproponowanego rozwiązania” niezgodnie z określonymi w SIWZ zasadami oceny
ofert w kryterium „Ocena funkcjonalno-techniczna zaproponowanego rozwiązania”,
4. zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych
przez wykonawców: IT.expert sp. z o.o. (dalej: „Wykonawca ITe”),
Transition Technology S.A. (dalej: „Wykonawca TT”), Matic sp. z o.o.
(dalej: „Wykonawca M”), Pentacomp Systemy Informatyczne S.A.
(dalej: „Wykonawca P), Isolution sp. z o.o. sp. k. (dalej: „Wykonawca I”),
jako niejawnych części ofert (zastrzeżonych jako informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa) wskazanych w odwołaniu oraz wszystkich wyjaśnień i uzupełnień

ofert ww. wykonawców, a także całości korespondencji pomiędzy Zamawiającym a
ww. wykonawcami, pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 91 ust. 1 Pzp przez wybranie jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy ITe,
2. art. 2 pkt 5 w zw. z art. 7 Pzp przez wybranie jako oferty najkorzystniejszej oferty
Wykonawcy ITe,
3. art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 Pzp przez:
3.1. przyznanie ofercie Odwołującego nieprawidłowej ilości punktów w kryterium
„Ocena funkcjonalno-techniczna zaproponowanego rozwiązania”
z naruszeniem kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ, tj. przyznanie zbyt
małej ilości punktów,
3.2. ocenę oferty Odwołującego w kryterium „Ocena funkcjonalno-techniczna
zaproponowanego rozwiązania” z naruszeniem zasad oceny ofert
określonych w SIWZ dla tego kryterium, tj. brak uzasadnienia dla oceny oferty
oraz przyznanej ilości punktów,
4. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 96 ust. 3 zd. drugie Pzp przez
zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu
zastrzeżonych przez ww. wykonawców, jako niejawnych części ich ofert
(zastrzeżonych jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa)
wskazanych w odwołaniu oraz wszystkich wyjaśnień i uzupełnień ofert ww.
wykonawców, a także całości korespondencji pomiędzy Zamawiającym a ww.
wykonawcami, pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie:
1. unieważnienia czynności oceny ofert,
2. odtajnienia (ujawnienia) zastrzeżonych przez ww. wykonawców jako niejawnych
części ich ofert w(zastrzeżonych jako informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa) wskazanych w odwołaniu oraz wszystkich wyjaśnień
i uzupełnień ofert ww. wykonawców, a także całości korespondencji pomiędzy
Zamawiającym a ww. wykonawcami,

3. przyznania ofercie Odwołującego większej ilości punktów w kryterium
„Ocena funkcjonalno-techniczna zaproponowanego rozwiązania” zgodnie
z uzasadnieniem odwołania,
4. dokonania ponownej oceny ofert uwzględniającej kryteria oceny ofert oraz zasady
oceny ofert zgodne z SIWZ,
5. wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący podał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust 1
Pzp oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
wskazanych przepisów Pzp. Odwołujący jest wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11 Pzp
i ubiega się o udzielenie zamówienia. W wyniku zaskarżonych czynności i zaniechań
Zamawiającego Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia.
Oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert nie podlegających odrzuceniu.
I. Dokonanie oceny oferty Odwołującego w kryterium „Ocena funkcjonalno-techniczna
zaproponowanego rozwiązania” niezgodnie z postanowieniami SIWZ.
Przyznanie ofercie Odwołującego zbyt małej ilości w ww. kryterium
Odwołujący wskazał, że zasady oceny ofert w przedmiotowym kryterium określono
w Części II SIWZ – „Warunki szczególne WSZ" (dalej: „WSZ”), Rozdziale B – „Kryteria oceny
ofert”, pkt 3.2. – „Ocena funkcjonalno-techniczna zaproponowanego rozwiązania”.
Stwierdzono w nim, że „[…]Szczegółowe informacje dot. Oceny funkcjonalno-techniczna
zaproponowanego rozwiązania zawiera Załącznik Nr 1 do SIWZ[…].
W Części III SIWZ – „Opis Przedmiotu Zamówienia” (dalej: „OPZ”), w pkt 4 na str. 46
Zamawiający w następujący sposób określił cele biznesowe projektu:
„[…]
4. Cele dla nowego rozwiązania informatycznego
Nowe rozwiązanie informatyczne zrealizuje kilka kluczowych kierunków zmian wsparcia IT
w odniesieniu do stanu obecnego:
4.1. rozwiązanie informatyczne przyjazne klientom BTM:
4.1.1. udostępnienie wielu funkcjonalności systemu w ramach platformy internetowej:
1) pełna i częściowa realizacja wniosków;
2) podgląd i aktualizacja własnych danych;
3) przyjazny i intuicyjny interfejs użytkownika;
4) czynności w aplikacji realizowane sekwencyjnie „krok po kroku” ze
wsparciem mechanizmów walidacyjnych i systemu pomocy.

4.1.2. automatyczne powiadamianie o statusach realizowanych spraw.
4.1.3. skrócenie czasu załatwiania spraw n a miejscu w BTM.
4.2. rozwiązanie informatyczne usprawniające pracę BTM:
4.2.1. interfejs systemu zapewniający jego intuicyjną obsługę i przejrzysty dostęp do
jego funkcjonaIności;
4.2.2. funkcjonalności systemu wspierające sekwencyjności działań operatorów
i poprawną walidację wprowadzanych danych (wraz z systemem pomocy);
4.2.3. funkcjonalności Oprogramowania aktualizowane na bieżąco względem zmian
w otoczeniu BTM, np. zmiany prawne;
4.2.4. wsparcie systemu dla obsługi czasów realizacji spraw i tym samym dla
automatycznego kolejkowania realizacji zadań BTM oraz automatycznego
wysyłania powiadomień do Klientów i Operatorów zbudowanie w systemie
„widoku 360°” danych przewoźnika – pełen kontekst danych o przewoźniku
i realizowanych na jego rzecz sprawach w BTM dostępny pod ręka dla
uprawnionych operatorów (możliwość szybkiego udzielenia informacji) i –
za pośrednictwem platformy internetowej – uprawnionych przedstawicieli stron
trzecich (np. jednostek WITD).
4.2.5 usprawnienia w zakresie przetwarzania dokumentów:
1) opisanie przetwarzanych i wydawanych w BTM dokumentów papierowych
za pomocą kodów paskowych i kodów QR, zapewniające:
a) szybką identyfikację danych papierowych w systemie
b) silniejsze śledzenie dokumentów w obiegu (np. teczek)
c) szybsze wykonanie na rzecz tych dokumentów określonych czynności
d) możliwość skuteczniejszego działania w zakresie weryfikacji uprawnień
2) redukcja użycia papierowych dokumentów:
a) przyjmowanie i przetwarzanie wniosków w postaci elektronicznej,
bez pełnej papierowej reprezentacji
b) integracja z zewnętrznymi systemami dziedzinowymi umożliwiająca
rezygnację z przetwarzania części dokumentów załączanych do
wniosków
c) umożliwienie użycia elektronicznego podpisu zarówno w kontekście
klienta, jak i uprawnionego pracownika BTM
3) wszystko sprowadza się do redukcji kosztów poprzez skrócenie czasów
realizacji spraw w BTM (przeniesienie części czynności na stronę klienta

z obopólną korzyścią, mniejsza liczba popełnianych błędów, szybszy dostęp
do danych, usprawnienia w zakresie obsługi dokumentów).
4.3. uporządkowane procesy rozwoju i utrzymania rozwiązania IT:
1) sformalizowany proces wytwarzania oprogramowania
2) sformalizowany proces testowy
3) zarządzanie dokumentacją rozwiązania
4) zarządzanie wersjami oprogramowania
5) stosowanie narzędzi śledzenia błędów/zmian
6) dopasowane do potrzeb warunki SLA
7) zapewnienie bezpieczeństwa rozwiązania i przetwarzanych danych
8) użycie w rozwiązaniu otwartych standardów technologicznych
9) zgodność rozwiązania z Krajowym i Ramami Interoperacyjności
[…]”.
W załączniku nr 1 do SIWZ – „Ocena funkcjonalno-techniczna”, na str. 3 Zamawiający
określił kryteria oceny wymaganych przez Zamawiającego do opisania i oceny szesnastu (16)
zagadnień w następujący sposób:
„[…]
W ramach oceny techniczno-funkcjonalnej Zamawiający będzie przyznawał albo 0 albo 5 albo
10 punktów wg poniższej zasady:
− 0 (zero) punktów otrzyma rozwiązanie, które nie spełnia warunków określonych w kolumnie
„Opis zagadnienia” lub nie daje szans skutecznej realizacji Elementu w terminie
(realność zaimplementowania wskazanego przez Wykonawcę rozwiązania);
− 5 (pięć) punktów otrzyma rozwiązanie, które w sposób wystarczający spełnia warunki
określone w kolumnie „Opis zagadnienia”, daje prawdopodobieństwo skutecznej realizacji
Elementu w terminie (realność zaimplementowania wskazanego przez Wykonawcę
rozwiązania), ale opis rozwiązania jest niewystarczający i pomija istotne zagadnienia
i założenia realizacyjne;
− 10 (dziesięć) punktów otrzyma rozwiązanie, które w pełni spełnia warunki określone
w kolumnie „Opis zagadnienia”, daje gwarancję skutecznej realizacji Elementu w terminie
(realność zaimplementowania wskazanego przez Wykonawcę rozwiązania),
opis rozwiązania jest zaś kompletny, spójny merytorycznie, przejrzysty,
jednoznaczny i wyczerpujący (Wykonawca w sposób spójny i wyczerpujący przedstawił
opracowanie dla każdego z wyżej wymienionych elementów Opisu rozwiązania).
[…]”.

Odwołujący stwierdził, że wszystkie opisane przez niego w ofercie zagadnienia w pełni
spełniają kryteria oceny uzasadniające przyznanie 10 punktów za każde z nich.
Zdaniem Odwołującego przedstawiony w ofercie opis wskazanych przez Zamawiającego
zagadnień w pełni spełnia warunki określone w kolumnie „Opis zagadnienia”, daje gwarancję
skutecznej realizacji Elementu w terminie (realność zaimplementowania wskazanego przez
Wykonawcę rozwiązania). Opis zagadnienia zawarty w ofercie jest kompletny,
spójny merytorycznie, przejrzysty, jednoznaczny i wyczerpujący, a to wobec faktu,
że Odwołujący w sposób spójny i wyczerpujący przedstawił opracowanie dla każdego z wyżej
wymienionych elementów Opisu rozwiązania. Ponadto Odwołujący uwzględnił wszystkie
możliwe do zidentyfikowania na etapie tworzenia oferty istotne zagadnienia i założenia
realizacyjne.
Odwołujący podał, że Zamawiający nie wskazał mu przyczyn przyznania 5 punktów za
zagadnienia nr 1, 2, 3, 5, 7, 8,10,11,13 i 14. W szczególności Zamawiający nie wskazał ani
w piśmie zawierającym informacje o ocenie ofert, ani w żadnym innym dokumencie,
dlaczego uznał, że opis rozwiązania w ofercie Odwołującego „jest niewystarczający i pomija
istotne zagadnienia i założenia realizacyjne”. Tylko w przypadku wykazania powyższego
Zamawiający byłby uprawniony do przyznania Odwołującemu w przedmiotowych
zagadnieniach ilości punktów mniejszej niż 10 za każde zagadnienie.
Odwołujący oświadczył, że w pozostałym zakresie uzasadnienie zarzutu zostało
zawarte w Załączniku Nr 1 do odwołania – ze względu na fakt, że cześć oferty
„Ocena funkcjonalno-techniczna zaproponowanego rozwiązania” została objęta tajemnicą
przedsiębiorstwa.
II. Bezzasadne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, bezprawne zaniechanie
udostępnienia części ofert, korespondencji z wykonawcami oraz wyjaśnień
i uzupełnień
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 96 ust. 3 zd. drugie Pzp załączniki do protokołu
udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty. Z kolei w przepisie art. 8 ust. 1
Pzp ustanowiona została zasada, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
Zamawiający może ograniczyć dostęp do związanych z nim informacji tylko w przypadkach
określonych w Pzp (art. 8 ust. 2 Pzp). Zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane
oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Odwołujący podał, że na obecnym etapie Postępowania oferty oraz związane z nimi
uzupełnienia i wyjaśnienia oraz korespondencja Zamawiającego dotycząca ofert są już jawne.
Tymczasem Zamawiający z naruszeniem regulacji dotyczących jawności Postępowania oraz
możliwości skutecznego jego ograniczenia – zaniechał czynności, do której był zobowiązany,
tj. zaniechał udostępnienia jawnej części dokumentacji Postępowania.
Zgodnie z definicją tajemnicy przedsiębiorstwa zamieszczoną w art. 11 ust. 4 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2003.153.1503 j.t. ze
zm.), zwanej dalej „Znk”, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do
wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa
lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął
niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Odwołujący stwierdził, w powołaniu na
orzecznictwo SN, że za tajemnicę przedsiębiorstwa może być uznana określona informacja,
jeżeli spełnia łącznie trzy przytoczone powyżej warunki oraz że na podstawie art. 11 ust. 4 Znk
nie można objąć tajemnicą informacji, które osoba zainteresowana może uzyskać w zwykłej
i dozwolonej drodze.
W oparciu o powyższe Odwołujący stwierdził, że w art. 11 ust. 4 Znk zawarta została
definicja legalna pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa”. Z jej literalnej wykładni wynika, że za
tajemnicę przedsiębiorstwa może być uznana określona informacja (wiadomość),
jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: (1) ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa lub też inna informacja o ile posiada wartość gospodarczą, (2) nie została
ujawniona do wiadomości publicznej, (3) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania
w celu zachowania poufności.
W ocenie Odwołującego dokonane przez wskazanych w petitum odwołania
wykonawców zastrzeżenie wymienionych w nim dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa
było i jest bezpodstawne. Zawarte w nich informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdyż nie spełniają łącznie
wszystkich niezbędnych przesłanek. W związku z powyższym Zamawiający powinien
udostępnić bezprawnie zastrzeżone dokumenty, gdyż zastrzeżenie informacji było
nieskuteczne, czego jednak nie uczynił. Zamawiający naruszył więc przepisy Pzp,
w szczególności zasadę jawności postępowania, jak i wyrażone w art. 7 ust. 1 Pzp zasady
równości wykonawców i uczciwej konkurencji.
Ponadto, zdaniem Odwołującego, ww. wykonawcy nie dokonali skutecznego
zastrzeżenia, gdyż nie wykazali w ofertach, że zachodzą przesłanki do zastrzeżenia tajemnicy.
Zgodnie z obecnie obowiązującym brzmieniem art. 8 ust. 3 Pzp warunkiem skutecznego
zastrzeżenia jawności informacji zawartych w ofertach jest zastrzeżenie takiej informacji wraz

z jednoczesnym wykazaniem zasadności tego zastrzeżenia, przez co ustawodawca rozumie
wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Samo zawarcie
jakichkolwiek wyjaśnień nie jest wystarczające do spełnienia przesłanek art. 8 ust. 3 Pzp.
Odwołujący zasygnalizował, że wskazani wykonawcy nie wypełnili wymogów przepisu art. 8
ust. 3 Pzp i nie wykazali w ofertach zasadności zastrzeżenia części ofert jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Podkreślić należy, że brak ten nie może być następnie sanowany przez
wykonawców, zaś Zamawiający w ogóle nie powinien wykonawców wzywać o złożenie
wyjaśnień w tym zakresie. Tymczasem Zamawiający, z naruszeniem zasad art. 8 ust. 3 Pzp,
wezwał wykonawców do złożenia dodatkowych wyjaśnień w tym zakresie.
Pismem z dnia 23 marca 2015 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę ITe oraz
Wykonawcę I do złożenia wyjaśnień w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa. Należy z tego
wnioskować, że znajdujące się w tych ofertach uzasadnienie w tym zakresie Zamawiający
uznał za niewystarczające, w przeciwnym razie nie wzywałby do wyjaśnień. Nie jest możliwe
po dokonanej zmianie przepisu art. 8 ust. 3 Pzp wzywanie o takie wyjaśnienia,
więc wyjaśnienia należy uznać za niezłożone.
Dodatkowo Odwołujący podniósł, że Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, podczas gdy w tym trybie można wzywać tylko o wyjaśnienia
w zakresie dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp.
Niezależnie od powyższego Odwołujący zasygnalizował, że wszyscy ww. wykonawcy
nie wykazali skuteczności i zasadności objęcia części ofert tajemnicą przedsiębiorstwa. Z całą
pewnością wyjaśnienia w tym zakresie zawarte w ofertach są ogólnikowe, ograniczają się do
obszernego cytowania judykatury i doktryny, ale nie wykazują spełniania przesłanek definicji
legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, np. nie wykazują w ogóle wartości gospodarczej
informacji zastrzeganych, pomijając w ogóle ten niezbędny element. Odwołujący wyjaśnił,
że za informacje posiadające wartość gospodarczą dla danego wykonawcy można uznać tylko
takie informacje, które stanowią względnie stały walor wykonawcy, dający się wykorzystać
więcej niż raz, nie zaś zbiór określonych danych, zebranych na potrzeby danego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego i tylko w związku z nim.
Co więcej, z samej treści uzasadnienia wynika, że uzasadnienia są ogólne,
nie dostosowane do Postępowania, przygotowane raz i następnie bezkrytycznie wklejane do
ofert. Wskazują na to choćby sformułowania, jakie znajdują się na str. 31 i nast. oferty
Wykonawcy ITe. Wskazał on bowiem, że dotyczą one „[…]Wykonawcy (lub przedsiębiorców
wspólnie ubiegających się o udzielenie Zamówienia – w przypadku ubiegania się o udzielenie
zamówienia w konsorcjum)”, czyli z treści wyjaśnień w ogóle nie wiadomo, kogo dotyczą ani
też jakiego postępowania dotyczą. Oczywistym jest zatem, że Wykonawca ITe w ogóle nie

zastanowił się nad rzeczywistymi podstawami objęcia części oferty tajemnicą
przedsiębiorstwa, a jedynie zamieścił w ofercie jakieś sztampowe sformułowania,
przygotowane wcześniej i w oderwaniu od realiów niniejszego postępowania.
Skutkiem powyższego jest, że Wykonawca ITe w ogóle nie wykazał podjęcia jakiekolwiek
działań w celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji. Skoro bowiem z treści
wyjaśnień nie wynika nawet, czy dotyczą one oferty złożonej w Postępowaniu, czy w jakimś
innym, w którym Wykonawca ITe był członkiem konsorcjum.
Odwołujący stwierdził, że żaden z ww. wykonawców nie wskazał rzeczywistych
podstaw objęcia tajemnicą wymienionych w odwołaniu dokumentów, ani też nie wskazał
żadnych dowodów, które mogłyby uzasadnić odstępstwo od zasady jawności postępowania.
Podkreślił przy tym, że samo objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa danej części oferty,
czy wyjaśnień/uzupełnień nie jest wystarczające dla wykazania spełnienia tej przesłanki.
Odwołujący podał, że – jego zdaniem – faktycznym powodem zastrzeżenia przez konkurencję
przeważającej części ofert oraz części korespondencji z Zamawiającym jest dążenie do
uniemożliwienia zapoznania się z ofertami przez pozostałych uczestników Postępowania.
Odwołujący wskazał następnie na zagadnienie rozkładu ciężaru dowodu w zakresie
zasadnego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, który – w jego ocenie – ciąży na
wykonawcy dokonującym zastrzeżenia. Pogląd ten Odwołujący oparł zarówno na zasadzie
zdrowego rozsądku (tylko ten, kto zastrzega tajemnicę przedsiębiorstwa wie, jakie są
podstawy tego zastrzeżenia), jak i na dotychczasowym orzecznictwie Izby, które obszernie
przytoczył. Dodał, że w przedmiotowej sprawie nie może przedstawić dowodów, że jakaś
część oferty, czy wyjaśnienia zostały bezzasadnie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, gdyż –
nie znając ich treści – nie może wskazać żadnych argumentów czy też dowodów.
Może powoływać się wyłącznie na ogólne zasady, jak to uczynił w odwołaniu.
Odwołujący zwrócił również uwagę na moment wskazania dowodów na okoliczność
objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Wobec zasad rozkładu ciężaru dowodu i faktu,
że to Zamawiający dopuszcza się de facto zaniechania stosowania zasady jawności
Postępowania, powinien on już w chwili podjęcia decyzji o odstąpieniu od stosowania zasady
jawności być w posiadaniu dowodów uzasadniających takie zapatrywanie.
Odwołujący, odnosząc się do nieuzasadnionego w jego ocenie zastrzeżenia wykazów
osób, podkreślił, że informacje zawarte w tym dokumencie są informacjami, które nie dotyczą
żadnego z wykonawców, ale są informacjami dotyczącymi poszczególnych wskazanych
w tabeli osób fizycznych. Wykaz osób zawiera bowiem wyłącznie informacje o wykształceniu
i doświadczeniu poszczególnych specjalistów. Informacje te w żadnym przypadku nie mogą
stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa danego wykonawcy, gdyż w ogóle nie dotyczą jego

przedsiębiorstwa. Tym samym nie mogą zostać skutecznie zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Mając na uwadze powyższe Odwołujący stwierdził, że wykazy osób powinny
zostać udostępnione zgodnie z żądaniem odwołania, gdyż w ogóle nie są to informacje,
którym może przysługiwać przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa. Wobec faktu, że w ogóle nie
są to informacje dotyczące danego wykonawcy, to nie mogą one stanowić jego wartości
gospodarczej.
W zakresie wykazów wykonanych zamówień wraz dokumentami potwierdzającymi ich
należyte wykonanie Odwołujący podał, że zawarte w takich wykazach usług informacje nie
mają wartości uzasadniającej ich utajnienie, ponieważ nie są to informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne, a w szczególności nie posiadają wartości gospodarczej.
Zawierają one bowiem wyłącznie dane o wartości, dacie wykonania czy też podmiocie
zamawiającym. Dodał, że skoro informacje zawarte w wykazach usług mają potwierdzać
spełnianie warunków określonych w SIWZ, to zawierają one de facto powtórzenie treści SIWZ.
Zasygnalizował, że zastrzeżone informacje dostępne są na stronach internetowych
wykonawców, gdzie zamieszczają oni informacje o wykonanych projektach.
Odwołujący stwierdził, że nie ma możliwości wykazania tej okoliczności, ale to Zamawiający,
czy też Izba, mający pełną wiedzę o zakresie informacji zawartych w wykazach,
powinni dokonać odpowiedniego sprawdzenia, czy sami wykonawcy uprzednio nie publikowali
informacji, które obecnie próbują utajnić przed pozostałymi uczestnikami Postępowania.
Odnosząc się do utajnienia wyjaśnień i uzupełnień dokonywanych w toku
Postępowania oraz korespondencji z wykonawcami Odwołujący stwierdził, że tajemnicą
przedsiębiorstwa mogą zostać objęte informacje, a nie dokumenty. Zatem tylko poszczególne
informacje zamieszczone czy to w dokumencie wyjaśnienia/uzupełnienia, czy to
w korespondencji z wykonawcami mogą zostać skutecznie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
Z całą pewnością zaś całe te dokumenty za taką tajemnicę nie mogą zostać uznane,
bowiem znajdują się w nich na pewno treści, które nie są informacjami łącznie spełniającymi
przesłanki definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający powinien dokumenty te
udostępnić Odwołującemu, a co najwyżej wyłączyć z tego udostępnienia poszczególne
informacje w nich zawarte. Odwołujący stwierdził przy tym, że domaga się udostępnienia
wszystkich załączników do protokołu, skoro bowiem wyjaśnienia czy uzupełnienia miały
dotyczyć tych części ofert, które zgodnie z powyżej wskazaną argumentacją nie mogły zostać
skutecznie zastrzeżone jako tajemnica, to i odpowiedzi nie mogły zostać skutecznie objęte
tajemnicą.
Odwołujący – podsumowując argumentację dotyczącą zarzutu związanego z tajemnicą
przedsiębiorstwa – zwrócił uwagę, iż przy rozpatrywaniu możliwości objęcia poszczególnych
elementów ofert, czy też składanych wyjaśnień/uzupełnień tajemnicą przedsiębiorstwa należy

wziąć pod uwagę fakt, że zasadą jest jawność postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, zaś zastrzeganie części ofert jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest wyjątkiem od
tej zasady. Na potwierdzenie przytoczył szereg poglądów wyrażonych w orzeczeniach Izby
i podkreślił zakaz dokonywania wykładni rozszerzającej w odniesieniu do wyjątków
sankcjonowanych przepisami prawa.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w oparciu
o argumentację przytoczoną poniżej.
Na wstępie stwierdził, że Odwołujący w istocie domaga się przyznania maksymalnej
liczby punktów swojej ofercie, a pozostałe zarzuty stanowią niejako konsekwencje wniesienia
środka odwoławczego i nie świadczą w żadnym razie o naruszeniu przez Zamawiającego
przepisów.
Następnie, z daleko posuniętej ostrożności, podkreślił, iż warunkiem uwzględnienia
odwołania, obok potwierdzenia zasadności stawianych w nim zarzutów jest stwierdzenie,
że naruszenie ma lub miało istotny wpływ na wynik Postępowania. Okoliczność taka zachodzi
w sytuacji, w której uwzględnienie zarzutów wyartykułowanych w odwołaniu prowadzi do
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego. Tym samym zarzuty
dotyczące rzekomego zaniechania odtajnienia informacji, które tajemnicy przedsiębiorstwa
stanowić nie mogą nie ma wpływu na sytuację Odwołującego w Postępowaniu. Działaniem tym
Zamawiający nie wyrządził Odwołującemu szkody, ani też nie zmniejszył jego szans na
pozyskanie zamówienia.
W odpowiedzi na zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 96
ust. 3 zd. drugie Pzp Zamawiający zasygnalizował, że Odwołujący – kwestionując zasadność
zaniechania odtajnienia części ofert pozostałych wykonawców – nie dostrzega jednocześnie,
że sam we własnej ofercie zastrzega kwestionowane przez siebie informacje jako stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa, co powoduje, w ocenie Zamawiającego, wewnętrzną sprzeczność
w obrębie Postępowania. Zamawiający oświadczył, że nie jest w stanie zaakceptować tak
prezentowanej argumentacji, gdyż jest ona czyniona wyłącznie na potrzeby zastosowania
środka ochrony prawnej. Niekwestionowanym jest, że przedstawiony przez wykonawców zbiór
informacji, tak w zakresie potencjały osobowego (kadra specjalistów),
doświadczenia (zakres wykonanych zamówień oraz nazwy klientów dla których zrealizowano
zamówienie), jak i nr rachunku bankowego, danych osobowych określonych osób stanowić
może tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zamawiający oświadczył, że nie podjął działań skutkujących nieuzasadnionym
ograniczeniem zasady jawności. Po pierwsze zasada zastrzegania tajemnicy
przedsiębiorstwa stanowi wyłom od ogólnej zasady jawności postępowania (z czego zdaje się

korzystać Odwołujący w swojej ofercie) i jest uzasadniona interesem wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zatem zasada jawności nie ma prymatu
bezwzględnego. Po drugie Zamawiający podał, że podjął należyte działania zmierzające do
ustalenia czy dokonane przez wykonawców zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstw są
skuteczne. Zakwestionował przy tym koncepcję, że po nowelizacji art. 8 Pzp nie ma już do
niego zastosowania art. 26 ust. 4 Pzp. Teza taka nie znajduje podstaw w obowiązującym
stanie faktycznym, ponieważ przepis ten ma zastosowanie do weryfikowania oświadczeń
składanych przez wykonawcę w toku prowadzonego postępowania. Praktyka taka była i nadal
jest (według wiedzy Zamawiającego) niekwestionowana tak przez orzecznictwo KIO,
jak i Sądów Okręgowych. Z ostrożności procesowej podniósł, że nawet gdyby uznać,
że zastosowana podstawa prawna była niezasadna, to w grę chodziła również możliwość
dokonania weryfikacji zastrzeżenia tajemnicy na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp.
Zamawiający zakwestionował również zastrzeżenie części treści odwołania podając
orzeczenia Izby, które miałyby ten pogląd uzasadniać.
W zakresie naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 2 pkt 5 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
Zamawiający stwierdził, że zarzut został wadliwie sformułowany, bowiem Odwołujący wskazał
wprawdzie jednostki redakcyjne, ale analiza uzasadnienia nie pozwala stwierdzić jaki to stan
faktyczny ma świadczyć o naruszeniu przez Zamawiającego definicji legalnych.
Odwołujący nie wywiódł, iż Zamawiający wybrał ofertę na podstawie innych kryteriów niż te
określone w SIWZ – zarzuty opierają się na twierdzeniu, iż część merytoryczna oferty
Odwołującego powinna zostać oceniona najlepiej.
Odnosząc się do zarzutu związanego z nieprawidłową oceną merytoryczną oferty
Odwołującego Zamawiający powołał się na zasady wynikające z przepisu art. 7 ust. 1 Pzp
i stwierdził, że zasada zapewnienia uczciwej konkurencji wiąże Zamawiającego zarówno na
etapie przygotowania jak i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Zasada ta – w uproszczeniu – jest to zarówno nakaz obligujący zamawiającego
do czuwania nad postępowaniem uczestników postępowania w zakresie popełnienia czynów
nieuczciwej konkurencji, jak i nakaz nieograniczenia konkurencji przez zawężenie kręgu
wykonawców ponad potrzebę zapewnienia, że zamówienie będzie wykonywać wykonawca
wiarygodny i zdolny do jego realizacji. Podkreślił, że próżno szukać w uzasadnieniu odwołania
okoliczności faktycznych mogących świadczyć o naruszeniu przez niego art. 7 ust. 1 Pzp.
Następnie Zamawiający podał, że zasada równego traktowania wykonawców oznacza
jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania
przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich
właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich

wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie
wykonawców. W jego ocenie Odwołujący nie wykazał, ani też nie odniósł się do czynności lub
zaniechań Zamawiającego, z których wynikać by mogło, iż określeni wykonawcy byli w trakcie
Postępowania, a konkretnie przez taki właśnie opis kryteriów oceny ofert i sposób oceny ofert,
preferowani lub dyskryminowani. Jego zdaniem Odwołujący pominął okoliczność, iż te same
kryteria w równym stopniu obowiązywały wszystkich wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia.
Zamawiający podkreślił, że ani przepis Pzp, ani też zasady prawa zamówień
publicznych nie obligowały go do przekazywania każdemu z wykonawców szczegółowej
informacji o niespójności, błędach i brakach w przedstawionych przez nich koncepcjach.
Zamawiający pełniłby bowiem rolę QA – quality assurances, tj. dokonywałby korekty koncepcji
oferentów. Podał, że wiedza w tym zakresie jest specjalistyczna, poszukiwana na rynku
i odpowiednio wyceniana. Należy zatem odróżnić dochowanie zasad przejrzystości
i pisemności postępowania od nanoszenia poprawek na pracę oferentów.
Przedstawione koncepcje mają co najmniej kilkadziesiąt stron – sporządzenie dokumentu
zawierającego np. wymienienie wszystkich niespójności nie ma znaczenia dla oceny ofert,
nie jest czynnością do której Zamawiającego obligowałyby przepisy ustawy Pzp,
wewnętrzne regulaminy, czy choćby przytoczone przez Odwołującego zasady. Mając na
uwadze ekonomikę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający –
oceniając kryterium jakościowe – nie powinien sporządzać drugiej, poprawionej wersji
koncepcji, a uwzględnienie zarzutów odwołania do tego się wprost sprowadza.
Do postępowania odwoławczego przystąpienia, po stronie Zamawiającego,
zgłosili Wykonawca M oraz Wykonawca ITe wnosząc o oddalenie odwołania.
Ponadto, Wykonawca ITe przedstawił na piśmie argumentację uzasadniającą
powyższy wniosek.
W pierwszej kolejności zwrócił uwagę na treść odpowiedzi Zamawiającego na wniosek
o wyjaśnienie treści SIWZ oznaczony numerem 29, w której Zamawiający stwierdził,
że kryterium oceny techniczno-jakościowej jest ze swej istoty kryterium niemierzalnym,
z którym związana jest pewna doza subiektywizmu. Dodał, że przedstawił w załączniku nr 1
do SIWZ podkryteria, min. kompletność, spójność, jednoznaczność, gwarancja skutecznej
realizacji, wskazujące wykonawcom pewnego rodzaju preferencje, jakie będą przez
Zamawiającego brane pod uwagę przy ocenie elementów opisu rozwiązania.
Powyższe, zdaniem Wykonawcy ITe, oznacza, że Zamawiający ma prawo
subiektywnie ocenić kryteria niemierzalne jakie przedstawił w ww. załączniku i zdecydować,
że wykonawca miał dostać 5 a nie 10 pkt, uznając np. że opis rozwiązania jest dla

Zamawiającego (w ocenie członków KP) niewystarczający i pomija istotne zagadnienia
i założenia realizacyjne z punktu widzenia potrzeb Zamawiającego.
Wykonawca ITe podkreślił, że Zamawiający przyznając 5 zamiast 10 pkt miał do
dyspozycji osoby posiadające odpowiednie kompetencje, zadbał zatem o to, by ocena
funkcjonalno-techniczna została dokonana przez osoby posiadające wiedzę specjalistyczną
oraz odpowiednią funkcję. Wykonawca ITe zauważył, że osoby wyrażające oceny cząstkowe
o tym, czy przyznać 5 czy 10 pkt wyraziły swoje subiektywne zdania, o tym jak system ma
realizować, z ich punktu widzenia określone rzeczy. Członkowie KP mają prawo do wyrażenia
subiektywnych opinii co do pomysłów wykonawców przedstawionych w swoich koncepcjach
i przyznać pkt wg ich uznania. Podkreślił również, że różnice pomiędzy oceną oferty
Odwołującego, a pozostałych ofert nie były duże i wahały się w przedziale 90-120 pkt.
Nie wynika z tego, aby Zamawiający gorzej traktował Odwołującego w stosunku do innych
wykonawców.
Następnie Wykonawca ITe przytoczył brzmienie postanowień SIWZ dotyczących
oceny funkcjonalno-technicznej zaproponowanego rozwiązania i stwierdził na ich podstawie,
że: (1) ocena w tym kryterium była sumą ocen cząstkowych, uzyskanych po wpisaniu ich do
tabeli, (2) oceniane nie były oceny cząstkowe, więc nie trzeba było ich wpisywać do wzoru,
do żadnych miejsc, a wyłącznie ich sumę, (3) Zamawiający nie musiał dokumentować
pisemnie ocen cząstkowych, (4) Zamawiający nie musiał też w formie pisemnej podawać
uzasadnienia dotyczącego przyznania 5 pkt zamiast 10 pkt w kryterium jakościowym.
Podkreślił, że z art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp wynika, że zamawiający ma wyłącznie podać punktację
przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert oraz łączną punktację — i te informacje
podał w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Wykonawca ITe ocenił jako bezzasadne zarzuty Odwołującego dotyczące braku
indywidualnych kart oceny. Podał, że częścią protokołu z oceny ofert, jest dokument
sporządzony przez zamawiającego zawierający wyniki oceny ofert w kryterium jakościowym.
Ponadto, SIWZ nie wymagał wpisania ocen cząstkowych podczas procedury dokonywania
oceny koncepcji funkcjonalno-technicznej, a wyłącznie wynik stanowiący sumę ocen
cząstkowych. Podkreślił, że Zamawiający opisał w SIWZ wzór wg jakiego będzie przyznawał
punkty i go zastosował bezbłędnie oraz że w 2008 r. ustawodawca uchylił obowiązek
załączania do protokołu indywidualnych karty oceny ofert, przez uchylenie obowiązku
załączania wzoru druku ZP-20. Skoro Pzp nie nakłada na Zamawiającego obowiązku
prowadzenia karty ocen indywidualnych członków KP, SIWZ też nie nałożył takiego
obowiązku, to nie można uwzględnić w tym zakresie zarzutu Odwołującego.

Odnosząc się do zarzutu związanego z tajemnicą przedsiębiorstwa Wykonawca ITe
stwierdził, że na stronach 31-35 oferty wyczerpująco wskazał przesłanki zastrzeżenia jako
poufne określonych informacji, a wystosowane przez Zamawiającego wezwanie miało za
zadanie wyjaśnienie wątpliwości dotyczących zasadności zastrzeżenia samego dokumentu
„Uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa” złożonego wraz z ofertą i zastrzeżenia części
„Wykazu wykonanych zamówień” w zakresie zamówienia realizowanego na rzecz podmiotu
publicznego.
Wykonawca ITe stwierdził ponadto, że złożone wyjaśnienia zastrzeżenia poufności
utajnionych dokumentów nie były ogólnikowe i dowodziły wartości gospodarczej informacji
zastrzeganych. W wyczerpujący sposób opisano w nich dlaczego dany dokument został
utajniony. Przykładowo, w odniesieniu do dokumentów dotyczących proponowanej koncepcji
rozwiązania, Wykonawca ITe podał, że stanowią one w istocie zbiorem informacji na temat
rozwiązań, którymi ma zamiar posłużyć się przy realizacji zamówienia. Informacje te pokazują,
w jaki sposób zamierza on podejść do realizacji zamówienia. Ujawnienie informacji zawartych
w dokumentach pozwoliłoby podmiotom trzecim na poznanie unikalnej koncepcji, która ma być
zastosowana w trakcie realizacji zamówienia, co w oczywisty sposób zaszkodziłoby mu.
Udostępnienie rozwiązań zastosowanych przez Wykonawcę ITe zmniejszyłoby unikalność
jego rozwiązań, a tym samym ich atrakcyjność. Poza tym podkreślił, że dokumenty te stanowią
jego autorskie dzieła objęte prawami autorskimi. Dotyczy to zarówno stworzonego od podstaw
opisu rozwiązania, jak i uzupełnionego o wszelkie niezbędne dane formularza ofertowego
(sam wzór formularza jest tabelą, która nabiera cechy dokumentu dopiero po wprowadzeniu
do niej zestawu informacji opisujących unikalne podejście wykonawcy do realizacji
zamówienia). Oznacza to, że może on tymi utworami rozporządzać i korzystać z nich
w dowolny sposób, w tym ma również prawo utajnić je, tak by chronić je przed dostępem osób
trzecich. Oba dokumenty zostały stworzone nakładem pracy Wykonawcy ITe, prezentują jego
wiedzę, zdolność przekładania wiedzy na konkretne rozwiązania praktyczne (tzw. know-how),
prezentują sposób jego pracy, zdolności organizacyjne. W rezultacie, zarówno formularz
ofertowy, jak i opis rozwiązania zawierają informacje techniczne (m.in. opis możliwości
wybranego rozwiązania) i technologiczne (m. in.: propozycje graficzne, wykresy)
przedsiębiorstwa Wykonawcy ITe oraz posiadają dla niego wartość gospodarczą.
W dalszej kolejności Wykonawca ITe podał, że odniósł się do przesłanek uznania
określonych informacji za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, określonych treścią
przepisu art. 11 ust. 4 Znk. Zaakcentował, że żaden przepis prawa nie nakłada na niego
obowiązku udowodnienia, że określona informacja ma charakter tajemnicy jego
przedsiębiorstwa. Wymóg taki byłby, w jego ocenie, absurdalny, ponieważ chcąc udowodnić
np. konieczność utajnienia referencji uzyskanych od podmiotów prywatnych, musiałby

przedłożyć ogólną umowę o współpracy z podmiotem prywatnym, która to urnowa ma
charakter tajny.
Podobnie jest w przypadku udowodnienia tajności wykazu osób, w przypadku którego
dokumentem właściwym do udowodnienia konieczności zachowania poufności danych w nim
zawartych byłaby umowa z osobą zatrudnioną przez niego. Umowy te zawierają klauzule
poufności i przedłożenie takiej umowy (w celu udowodnienia poufności danych dotyczących
osób zatrudnionych przez Wykonawcę ITe) stanowiłoby naruszenie obowiązków umownych.
Wykonawca ITe podsumował wywód stwierdzeniem, że także Odwołujący nie
przedstawił dowodów (a wyłącznie swoje twierdzenia) na potwierdzenie zasadności
zastrzeżenia przez siebie informacji. Odwołujący przedłożył wraz z ofertą dokument bardzo
podobny do omówionego powyżej uzasadnienia sporządzonego przez Wykonawcę ITe.
Zasygnalizował, że w odniesieniu do argumentów Odwołującego dotyczących rzekomej
niezasadności zastrzeżenia poufności informacji zawartych w wykazie osób i wykazie
wykonanych zamówień na pierwszy plan wysuwa się daleko idąca niekonsekwencja
w postrzeganiu tych informacji przez Odwołującego, który to również utajnił te dokumenty
w ofercie.
Po przeprowadzeniu rozprawy, której jawność została w części wyłączona,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie,
piśmie procesowym Wykonawcy ITe, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba, wobec spełnienia przez Wykonawcę M oraz Wykonawcę ITe (dalej również
odpowiednio: „Przystępujący M” i „Przystępujący ITe”) przesłanek określonych przepisem
art. 185 ust. 2 Pzp, dopuściła ww. do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
przystępujących po stronie Zamawiającego.
I. Przesłanki materialnoprawne (art. 179 ust. 1 Pzp)
Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia kwalifikowany
możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp.
Powyższa konstatacja odnosi się jednak wyłącznie do zarzutów dotyczących ogólnie pojętej
niewłaściwej oceny oferty Odwołującego w przewidzianym postanowieniami SIWZ kryterium
jakościowym oraz do zarzutów związanych z nieuzasadnionym nieudostępnieniem części
treści ofert wykonawców sklasyfikowanych wyżej od oferty Odwołującego,
tj. oferty Przystępującego ITe oraz Wykonawcy TT.
W przypadku pierwszej ze wskazanych powyżej grup zarzutów spełnianie przez
Odwołującego przesłanek materialnoprawnych z art. 179 ust. 1 Pzp wydaje się oczywiste i nie

wymaga szerszego komentarza. W sytuacji, w której jego oferta zostałaby oceniona w sposób
postulowany w odwołaniu byłaby ofertą najkorzystniejszą w świetle przewidzianych
postanowieniami SIWZ kryteriów oceny ofert i w tym właśnie należy upatrywać interesu
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia. Natomiast przesłanka związana z poniesieniem
(możliwością poniesienia szkody) realizuje się ad casum w ten sposób, że Odwołującemu
uniemożliwiono osiągnięcie zysku z realizacji zamówienia, ponieważ jego oferta nie została
przez Zamawiającego uznana za najkorzystniejszą.
Izba uznała, że także na gruncie drugiej z wyróżnionych grup zarzutów Odwołującemu
przysługiwała legitymacja do wniesienia odwołania. Został on bowiem pozbawiony możliwości
wglądu w pełną treść ofert wykonawców sklasyfikowanych wyżej od niego, czym pozbawiono
go – biorąc pod uwagę charakter nieujawnionych dokumentów i ich rolę w Postępowaniu
(wykazy osób i wykonanych/wykonywanych zamówień wraz z poświadczeniami ich należytego
wykonania składane są na potwierdzenie spełniania warunków podmiotowych) –
możliwości formułowania zarzutów związanych z dokonaniem ich nieprawidłowej kwalifikacji
podmiotowej. Uwzględnienie takich zarzutów doprowadzić mogłyby do ewentualnego
wykluczenia z Postępowania konkurentów Odwołującego, a tym samym – do udzielenia mu
zamówienia publicznego. Wobec powyższego stwierdzić należało, że z opisaną powyżej
sytuacją wiązała się możliwość poniesienia przez Odwołującego szkody.
Odmiennie oceniono natomiast możliwość podnoszenia zarzutów związanych
z nieuzasadnionym – zdaniem Odwołującego – nieudostępnieniem wymienionych
w odwołaniu dokumentów dotyczących wykonawców, których oferty zostały sklasyfikowane
niżej niż oferta Odwołującego. W ich zakresie Izba uznała, że nie zachodziła żadna
z przesłanek określonych przepisem art. 179 ust. 1 Pzp.
Należy mieć na uwadze, że odwołanie jest środkiem ochrony prawnej, którego celu
upatrywać trzeba w uzyskaniu zamówienia publicznego przez podmiot z niego korzystający.
Nie jest zatem wystarczająca ogólnie pojęta poprawa sytuacji wnoszącego odwołanie
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ale wprost –
uzyskanie przez niego zamówienia. Przyjęcie odmiennego zapatrywania stanowiłoby
wykładnię contra legem przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, który posługuje się pojęciem
„interesu w uzyskaniu zamówienia”, a nadto stanowiłoby oderwanie uprawnienia do wniesienia
odwołania od przesłanki poniesienia lub możliwości poniesienia szkody, której należy
upatrywać w pozbawieniu możliwości (także potencjalnie) uzyskania zamówienia i jego
realizacji i związanego z tym zysku. W związku z powyższym chybione jest formułowanie
zarzutów względem ofert sklasyfikowanych niżej od oferty odwołującego się wykonawcy
(bądź względem samych wykonawców, którzy takie oferty złożyli), zwłaszcza w sytuacji,
gdy jego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest niezagrożony,

ponieważ żaden z konkurentów nie sformułował zarzutów względem odwołującego się
wykonawcy lub złożonej przezeń oferty. Ergo z perspektywy odwołującego się wykonawcy
oferty niżej sklasyfikowane, jak i uczestnictwo wykonawców, którzy je złożyli powinny być
traktowane przez niego obojętnie, jako że nie wpływają na możliwość uzyskania zamówienia,
czy poniesienia szkody. Trzeba mieć na uwadze, że zarówno odwołanie, jak i wywołane jego
wniesieniem postępowanie odwoławcze nie ma na celu ochrony interesu publicznego
(interes ten realizowany jest bowiem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego),
ale interesu odwołującego się wykonawcy, który korzystając ze środka ochrony prawnej
upatruje w nim własnej korzyści wyrażającej się wyborem jego oferty i związanymi z tym
zyskami z realizacji zamówienia publicznego.
Izba miała również na względzie, że Odwołujący – uzasadniając interes we wniesieniu
odwołania – wskazał jedynie ogólnie, że jest wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11 Pzp
i ubiega się o udzielenie zamówienia, a zaskarżone czynności (zaniechania) pozbawiają go
możliwości uzyskania zamówienia oraz że złożona przez niego oferta jest najkorzystniejsza
spośród niepodlegających odrzuceniu. Nie sposób zatem uznać, że wykazał on ziszczenie się
przesłanek z art .179 ust. 1 Pzp w opisanych powyżej okolicznościach.
W konsekwencji poczynionych uwag zarzuty skierowane wobec ofert sklasyfikowanych
niżej niż oferta Odwołującego, a dotyczące zaniechania ujawnienia (odtajnienia)
i udostępnienia mu oznaczonych w odwołaniu dokumentów (zarzut naruszenia art. 7 ust. 1
w zw. z art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 96 ust. 3 zd. drugie Pzp) nie podlegały ocenie.
II. Rozstrzygnięcie o zarzutach odwołania
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, pomimo że część zarzutów w nim
sformułowanych potwierdziła się.
Tytułem wstępu do dalszych rozważań Izba wskazuje, że podstawą uwzględnienia
odwołania, zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 Pzp, może być wyłącznie stwierdzenie
naruszenia przepisów Pzp, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Nie w każdej zatem sytuacji, w której postępowanie
odwoławcze potwierdzi zasadność określonego zarzutu (zarzutów) możliwe jest
uwzględnienie odwołania. Warunkiem uwzględnienia odwołania, obok potwierdzenia
zasadności stawianych w nim zarzutów kierowanych wobec czynności i zaniechań
zamawiającego, jest więc stwierdzenie, że potwierdzone naruszenie ma lub miało istotny
wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z istotnym wpływem na
wynik postępowania, o którym mowa w przywołanym przepisie, mamy do czynienia w sytuacji,
w której uwzględnienie zarzutów wyartykułowanych w odwołaniu prowadzi do wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego.

II.1. Zarzut zaniechania ujawnienia (odtajnienia) i udostępnienia Odwołującemu
oznaczonych w odwołaniu dokumentów załączonych do ofert
Przystępującego ITe i Wykonawcy TT oraz prowadzonej z tymi
wykonawcami korespondencji (naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1-
3 w zw. z art. 96 ust. 3 zd. drugie Pzp)
Zgodnie z pkt 4.10 SIWZ obowiązkiem wykonawców było jednoznaczne zastrzeżenie
które spośród informacji zawartych w ofercie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zamawiający przewidział, że badanie prawidłowości dokonanego zastrzeżenia odbywać
będzie się zgodnie z następującymi zasadami:
Zamawiający uwzględni zastrzeżenie, jeżeli wykonawca: (a) wskaże w sposób
jednoznaczny informacje podlegające tajemnicy przedsiębiorstwa, (b) załączy do oferty
nieobjęte zastrzeżeniem uzasadnienie zawierające wskazanie podstaw faktycznych
i prawnych dokonanego zastrzeżenia, (c) załączy streszczenie lub opis zastrzeżonych
informacji (patrz pkt 4.10.1 SIWZ).
Z pkt 4.10.2 wynika z kolei, że jeżeli nie zostaną spełnione przesłanki z pkt 4.10.1 lit. a
lub b SIWZ Zamawiający może nie uznać prawidłowości dokonanego przez wykonawców
zastrzeżenia bez obowiązku wzywania o wyjaśnienia w tym zakresie. W pozostałych
przypadkach, jeżeli Zamawiający nie uzna prawidłowości zastrzeżenia, poinformuje o tym
wykonawcę w terminie 14 dni od dnia otwarcia ofert, jednak nie później niż na co najmniej
10 dni przed datą ujawnienia zastrzeżonych informacji. Jeżeli w tym czasie wykonawca
skorzysta ze środka ochrony prawnej Zamawiający wstrzyma się z dokonaniem tej czynności
do czasu wydania przez Izbę rozstrzygnięcia lub – uwzględniając odwołanie – odstąpi od
dokonania tej czynności.
W pkt 4.10.3 SIWZ przewidziano, że przed podjęciem decyzji o nieuznaniu
prawidłowości dokonanego zastrzeżenia Zamawiający może zażądać od wykonawców
dodatkowych wyjaśnień. W takim przypadku wspomniany 14-dniowy termin ulega
przedłużeniu o czas przewidziany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień.
Wykonawca TT objął tajemnicą przedsiębiorstwa dowody potwierdzające należyte
wykonanie zamówień, część wykazu osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia
oraz opis techniczny sposobu wykonania zamówienia, załączając do oferty wykaz
zastrzeżonych informacji wraz z uzasadnieniem (vide pismo Wykonawcy TT z dnia 6 marca
2015 r.).
Przystępujący ITe zastrzegł w złożonej ofercie informacje zawarte w następujących
dokumentach: wykaz wykonanych/wykonywanych usług, wykaz osób, które będą
uczestniczyć w realizacji zamówienia, zobowiązania podmiotów trzecich do oddania mu do

dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia,
informację z banku, polisy ubezpieczeniowe wraz z dowodami uiszczenia składek oraz
koncepcję implementacji oferowanego rozwiązania wraz z jego opisem. Przystępujący ITe
załączył do oferty wykaz dokumentów oraz uzasadnienie, którego treść również zastrzegł,
jako stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa (str. 31-35 oferty ww. wykonawcy).
Pismem z dnia 23 marca 2015 r. Przystępujący ITe wezwany został przez
Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa, a dotyczących
zasadności zastrzeżenia uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa i wykazu wykonanych
zamówień w zakresie zamówień zrealizowanych na rzecz podmiotów publicznych.
W odpowiedzi, Przystępujący ITe – pismem z dnia 24 marca 2015 r. stwierdził,
że zastrzeżenie wspomnianego uzasadnienia zostało dokonane omyłkowo i nie wnosi
sprzeciwu co do odtajnienia ww. dokumentu oraz przedstawił dodatkową argumentację w
zakresie zasadności zastrzeżenia informacji zawartych w wykazie usług.
W przedstawionym stanie faktycznym Izba stwierdziła, co następuje.
Zarzut dotyczący informacji zastrzeżonych przez Przystępującego ITe był częściowo
uzasadniony.
Zdaniem składu orzekającego w aktualnym stanie prawnym brak jest podstaw do
prowadzenia przez zamawiającego procedury wyjaśniania zasadności objęcia określonych
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Należy mieć bowiem na względzie, że przepis art. 8
ust. 3 Pzp, w brzmieniu obowiązującym od dnia 19 października 2014 r., nakłada na
wykonawcę chcącego skorzystać z ochrony informacji stanowiących tajemnicę jego
przedsiębiorstwa obowiązek wykazania spełniania przez objęte nią dane przesłanek
wynikających z przepisu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2003.153.1503 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Znk”. Przepis art. 8
ust. 3 Pzp nie pozostawia, w ocenie składu orzekającego, wątpliwości, że inicjatywa
w powyższym zakresie należy wyłącznie do wykonawcy, który w odpowiednim momencie
postępowania winien bez wezwania udowodnić zamawiającemu zasadność poczynionego
zastrzeżenia. Brak takich wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych,
równoznaczne wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego obowiązku, powinno być traktowane
jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 Pzp ochrony, co aktualizuje po stronie
zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji.
Rolą zamawiającego nie jest już aktualnie prowadzenie jakiegokolwiek postępowania
wyjaśniającego w zakresie zasadności skorzystania z objęcia określonych informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa, co było charakterystyczne dla postępowań o udzielanie zamówień
publicznych w poprzednio obowiązującym stanie prawnym. Przyjęcie przeciwnego

zapatrywania i dopuszczenie możliwości złożenia przez wykonawcę wyjaśnień na wezwanie
zamawiającego stanowiłoby, zdaniem Izby, naruszenie komentowanego przepisu.
W świetle powyższego Zamawiający nie powinien był wzywać Przystępującego ITe do
złożenia wyjaśnień w zakresie zasadności zastrzeżenia części informacji wynikających
z załączonego do oferty wykazu usług. Brak należytego uzasadnienia przyczyn zastrzeżenia
informacji o zamówieniach zrealizowanych na rzecz podmiotów sektora publicznego
skutkować winien ich upublicznieniem. Analiza treści złożonych na wezwanie Zamawiającego
wyjaśnień wskazuje, że w odniesieniu do wspomnianych usług Przystępujący ITe w istocie
uzupełnił swoje stanowisko w przedmiocie zasadności dokonanego zastrzeżenia
o argumentację, która stanowić powinna część złożonej oferty.
Bez znaczenia był przy tym toczony między stronami spór o podstawę prawną
wezwania do złożenia wyjaśnień w omawianym zakresie, z uwagi na fakt, że przepisy Pzp nie
przewidują takiej procedury, zaś prowadzenie rozważań na temat możliwości i zasadności
dokonania powyższej czynności zasadne było przed nowelizacją przepisu art. 8 ust. 3 Pzp.
Podkreślić ponadto należy, że podstawy wezwania nie należało poszukiwać również
w omówionych wcześniej postanowieniach SIWZ, te bowiem nie mogą przewidywać
uregulowań odmiennych od powszechnie obowiązujących przepisów prawa, a do takiego
wniosku prowadzi zestawienie treści przepisu art. 8 ust. 3 Pzp z pkt 4.10.3 SIWZ.
Reasumując, zarzut w omówionym zakresie potwierdził się, tym niemniej nie mógł
stanowić podstawy uwzględnienia Odwołania z uwagi na brak wpływu stwierdzonego
naruszenia na wynik Postępowania.
W pozostałym zakresie zarzut związany z nieudostępnionymi Odwołującemu
dokumentami Przystępującego ITe nie zasługiwał na uwzględnienie.
Argumentacja Odwołującego dotycząca braku wykazania przez Przystępującego ITe
przesłanek uznania zastrzeżonych informacji za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa,
o których mowa w art. 11 ust. 4 Znk sprowadzała się w istocie do kwestionowania jakości
załączonego do oferty uzasadnienia. Izba zwróciła wprawdzie uwagę, że określone fragmenty
uzasadnienia mogły świadczyć o ich uniwersalnym charakterze, tym niemniej nie mogło
stanowić to podstawy do wyprowadzenia wniosku, że nie wiadomo kogo dotyczą i w jakim
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zostały złożone. Przeciwnie –
pewne ujednolicenie treści składanych wyjaśnień świadczyć może o utrwalonym w praktyce
podmiotu posługującego się nimi sposobie uzasadniania przesłanek określonych we
wzmiankowanym przepisie. Trudno jest oczekiwać, aby na potrzeby danego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca – zastrzegając określone,

identyczne rodzajowo informacje – każdorazowo przygotowywał nowe, dedykowane temu
postępowaniu uzasadnienie.
Izba stwierdziła ponadto, że Odwołujący – poza wspomnianą okolicznością faktyczną
– skupił się na obszernym cytowaniu orzeczeń Izby, czego nie sposób uznać za prawidłowe
skonstruowanie zarzutu. Jest nim bowiem przytoczenie okoliczności faktycznych,
które podważają prawidłowość określonego sposobu postępowania zamawiającego,
a zarazem rzutują na sytuację wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Treścią zarzutu nie jest natomiast odwoływanie się do poglądów Izby wyrażonych
na gruncie innych stanów faktycznych, choćby ich okoliczności wykazywały pewien stopień
podobieństwa ze stanem faktycznym ustalonym w niniejszej sprawie
Co zaś dotyczy zarzutu dotyczącego zaniechania udostępnienia Odwołującemu
wyjaśnień i uzupełnień składanych w toku Postępowania przez Przystępującego ITe skład
orzekający uznał, że Odwołujący nie udowodnił, jakoby Zamawiający dopuścił się naruszenia
przepisów Pzp. Na wniosek taki nie pozwala analiza dokumentacji Postępowania.
Wynika z niej bowiem, że w dniu 1 kwietnia 2015 r. zwrócił się do Zamawiającego
o umożliwienie wglądu w treść ofert, korespondencji z wykonawcami i protokołu Postępowania
z załącznikami i że objęte tym wnioskiem dokumenty zostały mu udostępnione
(vide korespondencja poczty elektronicznej pomiędzy Zamawiającym, a Odwołującym z dnia
1 i 2 kwietnia 2015 r.). Następnie, dnia 3 kwietnia 2015 r., Odwołujący zwrócił się
o udostępnienie szczegółów uzasadnienia przyznanych jego ofercie punktów w kryterium
jakościowym, co zostało zrealizowane przez udostępnienie mu tabeli zawierającej punktację
przyznaną poszczególnym ofertom (korespondencja poczty elektronicznej z dnia 3 kwietnia
2015 r.). Z kolei w korespondencji z dnia 7 kwietnia 2015 r. Odwołujący – powołując się na
przepis art. 96 ust. 2 Pzp stwierdził, że „[…]oferty, inne dokumenty i informacje, opinie biegłych,
oświadczenia i tym podobne dokumenty stanowią załącznik do protokołu[…]”,
zwracając jednocześnie uwagę, że udostępniony mu protokół Postępowania nie zawiera pkt
20, stanowiącego wyliczenie załączników. W związku z powyższym wniósł
o „[…]wypełnienie pkt 20 protokołu oraz przesłanie poprawnego dokumentu[…]”, co miało
miejsce w dniu 8 kwietnia 2015 r. (patrz: korespondencja poczty elektronicznej pomiędzy
Zamawiającym, a Odwołującym z dnia 7 i 8 kwietnia 2015 r.).
Wobec powyższego – abstrahując od okoliczności, że odwołanie nie zawiera
wskazania której konkretnie korespondencji dotyczy omawiany zarzut, ani nawet czy
jakakolwiek korespondencja była pomiędzy Zamawiającym, a Przystępującym ITe
prowadzona – Izba doszła do wniosku, że nie zostało udowodnione, jakoby Odwołujący
zwracał się o dokumenty, których ujawnienia oczekuje oraz że Zamawiający popełnił
uchybienie przy rozpoznawaniu któregokolwiek ze złożonych przez Odwołującego wniosków.

W odniesieniu do zarzutu nieudostępnienia dokumentów i korespondencji dotyczących
Wykonawcy TT Izba w całości podziela wyrażone uprzednio stanowisko odnośnie braku
wskazania okoliczności faktycznych stanowiących substrat zarzutu. Poza ogólnikowymi
twierdzeniami o braku wykazania przez ww. podmiot przesłanek z art. 11 ust. 4 Znk,
obszernych wywodów dotyczących rozkładu ciężaru dowodowego, znaczenia zasady
jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i prawidłowej metody wykładni
przepisu art. 8 ust. 3 Pzp Odwołujący w żadnym miejscu uzasadnienia odwołania nie odniósł
się w konkretny sposób do uzasadnienia sporządzonego przez Wykonawcę TT.
W zakresie nieudostępnienia korespondencji prowadzonej z Wykonawcą TT Izba
odsyła natomiast do argumentacji zawartej we wcześniejszym akapicie uzasadnienia.
II.2. Zarzut oceny oferty Odwołującego w kryterium „Ocena funkcjonalno-
techniczna proponowanego rozwiązania” z naruszeniem zasad oceny ofert
określonych w SIWZ dla tego kryterium, tj. brak uzasadnienia dla oceny
oferty i przyznanej liczby punktów (naruszenie art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art.
7 ust. 1 Pzp)
Izba stwierdziła, że stan faktyczny przedstawiony w Odwołaniu w zakresie postanowień
SIWZ odnoszących się do kryterium „Ocena funkcjonalno-techniczna proponowanego
rozwiązania” nie był sporny. Jak wspomniano w części II.1 niniejszego uzasadnienia
Odwołujący – w korespondencji poczty elektronicznej z Zamawiającym datowanej na
3 kwietnia 2015 r. – wystąpił o udostępnienie mu szczegółów uzasadnienia punktów
przyznanych jego ofercie w kryterium jakościowym. W miejsce oczekiwanego dokumentu
otrzymał tabelę zawierającą punktację przyznaną niepodlegającym odrzuceniu ofertom
złożonym w Postępowaniu, która zawierała wyłącznie średnią liczbę punktów przyznanych
każdej z ofert przez członków KP w podlegających ocenie 16 zagadnieniach.
Izba oceniła, że zarzut potwierdził się, tym niemniej nie mógł stanowić podstawy
uwzględnienia odwołania z uwagi na omówiony wcześniej przepis art. 192 ust. 2 Pzp.
Trzeba mieć bowiem na względzie, że wbrew twierdzeniom Odwołującego zarzuty odwołania
związane z oceną jego oferty nie zostały sformułowane alternatywnie. Zarzucał on
Zamawiającemu zarówno niezgodną z przepisami Pzp i postanowieniami SIWZ ocenę oferty
w kryterium jakościowym, jak i przyznanie w nim zbyt małej liczby punktów. Mając na uwadze
taką konfigurację zarzutów Izba stwierdziła, że tylko uwzględnienie drugiego z nich
(jako podlegającego rozpoznaniu i dalej idącego, konsumującego niejako roztrząsany zarzut)
mogło spowodować uwzględnienie odwołania, gdyż wywarłoby wpływ na wynik Postępowania,
tj. skutkowałoby udzieleniem zamówienia Odwołującemu.

Izba nie podziela zapatrywania Zamawiającego, jakoby nie był on zobowiązany do
sporządzania szczegółowego uzasadnienia punktacji przyznanej ofertom złożonym
w Postępowaniu. Wynika to zarówno z zasady pisemności postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, która wymusza na podmiocie je prowadzącym dokumentowania
w formie pisemnej wszystkich czynności podejmowanych w jego toku, jak również z obowiązku
prowadzenia go z należytą starannością. Rozważenia wymagała zatem nie tyle kwestia
obowiązku utrwalenia na piśmie wyników takiej czynności, bądź jego braku (tu wszakże
Zamawiający sporządził tabelę z oceną punktową, choć mógłby twierdzić, że wystarczające
byłoby poinformowanie wykonawców tylko o ogólnej liczbie punktów), ile stopnia
szczegółowości opisu takiej czynności. Zamawiający nie powinien był zasłaniać się przy tym
brakiem w przepisach aktualnie obowiązującego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 26 października 2010 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (Dz.U.2010.223.1458) załącznika w postaci karty indywidualnej oceny oferty
(dawny druk ZP-20), ponieważ nie zmienia to faktu, że zgodnie z przepisem art. 96 ust. 2 Pzp,
załączniki do protokołu stanowią również m.in. inne dokumenty i informacje składane przez
zamawiającego. Oznacza to, że każda czynność w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego powinna być dokumentowana na piśmie. Rezygnacja przez ustawodawcę ze
wzoru dokumentu, w którym znajdować powinno się uzasadnienie dla przyznania określonej
liczby punktów nie stanowi jeszcze przyzwolenia na rezygnację z dokumentowania tej
czynności w ogóle.
Skład orzekający nie zgadza się z poglądem Zamawiającego, że wystarczające było
sporządzenie wyłącznie ogólnego zestawienia punktów przyznanych poszczególnym ofertom
w kryterium jakościowym. Takie działanie dopuszczalne byłoby w sytuacji, w której
Zamawiający nie opisałby w ogóle jakimi względami kierować będzie się przyznając określoną
liczbę punktów. W rozpoznawanej sprawie opis taki został przez Zamawiającego
przygotowany, o czym świadczy treść pouczenia znajdującego się pod tabelą zawierającą
sprecyzowanie zagadnień podlegających ocenie. Wymieniono w nim cechy stanowiące klucz
przyznawania określonej liczby punktów (np. niewystarczający, kompletny, itp.).
Nieuzasadnione było twierdzenie Zamawiającego, że ze względu na ocenny,
niedookreślony charakter wspomnianych określeń, bądź z uwagi na przysługujące
Zamawiającemu uprawnienie do obarczania oceny „pewną dozą subiektywizmu” nie było
konieczne poinformowanie wykonawców o podstawach przyznania określonej punktacji
złożonym ofertom. Jakkolwiek wyrażona na piśmie ocena byłaby w pewnej mierze
subiektywna (tego bowiem, w przypadku kryterium, w którym oceniane są walory użytkowe
proponowanego rozwiązania, nie da się zupełnie wyeliminować), to jednak usuwałaby
niepewność co do tego, czy nie jest oceną dowolną.

Zakwestionowane przez Izbę stanowisko Zamawiającego jest wreszcie błędne z tej
przyczyny, że brak możliwości poznania przyczyn leżących u podstaw przyznania określonej
liczby punktów utrudnia, jeżeli nie uniemożliwia wykonawcy skorzystanie ze środka ochrony
prawnej, który – ad casum, mając na uwadze wartość zamówienia – przysługiwał od każdej
czynności (zaniechania) w Postępowaniu, w tym również dotyczącej oceny oferty
Odwołującego. Co więcej, uznanie stanowiska Zamawiającego za prawidłowe
spowodowałoby, że dokonana przez niego ocena merytoryczna oferty wymykałaby się także
kontroli Izby, czyniąc uprawnienie do korzystania ze środków ochrony prawnej iluzorycznym.
Powyższe uchybienia – wobec postawionego w odwołaniu zarzutu przyznania zbyt
małej liczby punktów ofercie Odwołującego, który to podlegał rozpoznaniu – nie miały,
jak wspomniano, wpływu na wynik Postępowania. Choć dokument zawierający przyczyny
obniżenia liczby przyznanych ofercie Odwołującego punktów został przez Zamawiającego
ujawniony dopiero w postępowaniu odwoławczym (nota bene samo sporządzenie takiego
dokumentu dyskredytuje wcześniejsze stanowisko Zamawiającego o braku konieczności
utrwalenia treści szczegółowej oceny ofert na piśmie), to wobec podtrzymania zarzutu dalej
idącego stwierdzone nieprawidłowości nie mogły doprowadzić do uwzględnienia odwołania.
II.3. Zarzut przyznania ofercie Odwołującego nieprawidłowej ilości punktów
w kryterium „Ocena funkcjonalno-techniczna proponowanego
rozwiązania” z naruszeniem kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ,
tj. przyznanie zbyt małej liczby punktów (naruszenie art. 91 ust. 1 i 2 w zw.
z art. 7 ust. 1 Pzp)
W zakresie przedmiotowego Izba ustaliła, że spośród maksymalnie 160 punktów
przyznawanych w związku z 16 zagadnieniami podlegającymi ocenia oferta Odwołującego
uzyskała 110 punktów, co było trzecim wynikiem w kryterium jakościowym. W zagadnieniach
1-3, 5, 7-8, 9-10, 12-13 ofercie przyznano 5 spośród maksymalnej liczby 10 punktów za
zagadnienie.
Przewidziana przez Zamawiającego skala punktowa w kryterium jakościowym miała
charakter trójstopniowy, a do każdego ze stopni przypisana została stała wartość punktów
(0, 5 i 10). Wobec powyższego Izba uznała, że ilekroć zaproponowany przez wykonawcę opis
rozwiązania uznany został przez Zamawiającego za, przykładowo, niekompletny,
niespójny merytorycznie, niejednoznaczny, itp., czyli nie uzasadniał przyznania ofercie 10 pkt
w ocenianym kryterium, oznaczało to, że oferta powinna była otrzymać 5 pkt, jako zawierająca
w ocenianym kryterium opis rozwiązania, który jest niewystarczający i pomija istotne
zagadnienia realizacyjne. Zdaniem składu orzekającego przedstawione rozumienie skali ocen
zapewniało jej spójność, co stanowi gwarancję wymierności przyznawanych ocen.

Nie wydaje się również, aby w ramach oceny ofert w kryterium jakościowym możliwe
było w szerokim zakresie stosowanie instytucji poprawiania omyłek w treści oferty w celu
przyznania jej wyższej liczby punktów, co sugerował Odwołujący na rozprawie. Przepis art. 87
ust. 2 Pzp umożliwia wyeliminowanie braków, niejasności, czy sprzeczności występujących
w treści oferty, doprowadzając ją tym samym do zgodności z wymaganiami Zamawiającego.
Należy mieć jednak na względzie, że ad casum miałoby to służyć innemu celowi –
przyznaniu Odwołującemu większej liczby punktów (10 w miejsce przyznanych 5 w ww.
zagadnieniach). Oznacza to nie tyle, że oferta Odwołującego była niezgodna z treścią SIWZ,
o czym świadczy okoliczność, że nie została odrzucona w trybie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp, ile że została przez Zamawiającego oceniona jako odpowiadająca w mniejszym stopniu
jego oczekiwaniom. Należy mieć również na względzie, że poprawianie omyłek w ofercie
w celu wyeliminowania ujawnionych w jej treści sprzeczności, czy niedokładności, bądź w celu
usunięcia braków, stanowiłoby nieuprawnioną ingerencję w treść oferty,
umożliwiającą wezwanemu wykonawcy usunięcie pewnych niedociągnięć. Mając na
względzie okoliczność, że zaproponowany opis rozwiązania oceniany był pod kątem m.in.
spójności, kompletności, czy jednoznaczności stosowanie instytucji przewidzianej przepisem
art. 87 ust. 2 Pzp stanowiłoby o nierównym traktowaniu wykonawców przez deprecjonowanie
tych spośród nich, których oferty nie zawierały żadnych niedociągnięć w zagadnieniach
podlegających ocenie.
Izba stwierdziła ponadto, że oferta Odwołującego musiałaby otrzymać maksymalną
ocenę punktową w przynajmniej pięciu spośród dziesięciu ww. zagadnień, aby doszło do jej
wyboru. Po zapoznaniu się z argumentacją stron zaprezentowaną podczas niejawnej części
rozprawy, skład orzekający doszedł do przekonania, że powyższy warunek nie został
spełniony, a zatem odwołanie nie mogło zostać uwzględnione. Zasygnalizować przy tym
należy, że przedstawione poniżej zagadnienia omówione zostały z poszanowaniem
niejawnego charakteru informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego.
Izba uznała, że ocena dokonana przez Zamawiającego była prawidłowa
w następujących zagadnieniach.
Zagadnienie nr 1 [„Wstępny model dziedziny implementowany w celu pokrycia
funkcjonalności realizowanej przez system”] – w omawianym zakresie Zamawiający stwierdził,
że pomiędzy graficzną (str. 142 oferty Odwołującego), a opisową częścią wstępnego modelu
dziedziny (str. 145 i 156 oferty Odwołującego) zachodzą sprzeczności, z których jedna została
przyznana przez samego Odwołującego na rozprawie. W konsekwencji nie zachodził warunek
merytorycznej spójności zaproponowanego rozwiązania, umożliwiający przyznanie ofercie
10 punktów w przedmiotowym zagadnieniu.

Zagadnienie nr 3 [„Sposób przetwarzania wniosków (FN8 do FN19)”] –
spośród zastrzeżeń sformułowanych przez Zamawiającego Izba uznała, że trafne były te,
które odnosiły się do wprowadzonego ograniczenia w zakresie przyjmowanych wniosków,
bowiem nie wynika ono z postanowień SIWZ (patrz: str. 184 oferty, wypunktowanie trzecie
w kontekście sposobów określenia kryteriów walidacyjnych w FN8). Ponadto wprowadzenie
dodatkowego, nieprzewidzianego postanowieniami SIWZ, pojęcia odnoszącego się do
wniosku (str. 187 oferty Odwołującego) mogło zostać przez Zamawiającego ocenione jako
rzutujące na mniejszą przejrzystość i jednoznaczność koncepcji
Zagadnienie nr 5 [„Obsługa szablonów, wydruków i zarządzania magazynem druków
ścisłego zarachowania (FN20 do FN35, FN 43 do FN53, FN 60, FN63, FN78)”] –
Odwołujący przyznał na rozprawie, że w odniesieniu do niektórych wymagań powielił w istocie
opis zamieszczony w SIWZ, wobec czego nie sposób mówić w takiej sytuacji
o zaproponowaniu rozwiązania mającego twórczy charakter i uzasadniający przyznanie
maksymalnej liczby punktów.
Zagadnienie nr 7 [„Obsługa podglądu wniosków (FN6)”] i nr 8 [„Narzędzie symulacji
dystrybucji zezwoleń (FN80)”] – Odwołujący przyznał w istocie na rozprawie rację
Zamawiającemu stwierdzając „niefortunne” użycie określeń na str. 240 i 242 oferty.
Powyższe uprawniało Zamawiającego do obniżenia liczby przyznanych ofercie Odwołującego
punktów chociażby z uwagi na brak przejrzystości opisu zaproponowanego rozwiązania
w omawianym zakresie.
Zagadnienie nr 10 [„Zarządzanie przewoźnikami (FN55 do 58, FN81, FN83 do FN87)”]
– Odwołujący przyznał, że opis zaproponowanego rozwiązania ograniczył wyłącznie do
jednego z typów klientów obsługiwanych w projektowanym systemie (str. 247 oferty
Odwołującego), uznając tym samym rację Zamawiającego. Izba nie uwzględniła argumentacji
Odwołującego, że przedstawione rozwiązanie miało poglądowy charakter z uwagi na fakt,
że ocenie poddawana była m.in. kompletność opisu rozwiązania.
Zagadnienie nr 13 [„Koncepcja bezpieczeństwa systemu”] – na str. 274 oferty
Odwołującego znalazło się stwierdzenie, że w projektowanym systemie nie będzie
przetwarzany określony rodzaj danych, podczas gdy Zamawiający wykazał, że dane takie
będą w systemie przetwarzane. Powyższe rzutuje negatywnie na kompletność opisu
rozwiązania.
Izba nie uznała natomiast argumentacji Zamawiającego przedstawionej na
uzasadnienie oceny oferty Odwołującego w zakresie zagadnienia nr 2
[„Generyczny mechanizm obsługi wniosków (FN1, FN2, FN3, FN61)”], nr 11
[„Zarządzanie taryfikatorami opłat oraz danymi słownikowymi (FN62, FN90, FN91)”] oraz nr

14 [„Koncepcja procesu wytwórczego”]. W pierwszym z nich Zamawiający nie podał konkretnej
przyczyny, dla której nie uznał opisu rozwiązania za kompletny, spójny merytorycznie, itp.,
posługując się jedynie ogólnikowym stwierdzeniem o nieopisaniu rozwiązania dla FN61.
W drugim przypadku Odwołujący wykazał, że oferowana funkcjonalność kalendarza umożliwia
– wbrew twierdzeniom Zamawiającego – możliwość edycji danych w nim zawartych w sposób
oczekiwany przez Zamawiającego (argument ze str. 265 oferty Odwołującego). Z kolei
w trzecim z zagadnień przyznanie Odwołującemu mniejszej liczby punktów wynikało wyłącznie
z błędnego przeświadczenia Zamawiającego o konieczności bezwarunkowego przyjęcia
stworzonej przez Odwołującego koncepcji, co nie potwierdziło się w toku postępowania
odwoławczego.
Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w sentencji.
III. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący:………………………………….