KIO 782/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 1732/13 V Ca 788/12
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 782/15
WYROK
z dnia 29 kwietnia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 kwietnia 2015 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 kwietnia 2015 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel Security Polska Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu, ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław; Impel Provider Security Partner Sp. z o.o.
Sp. k. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław; Impel Monitoring Sp. z
o.o. Sp. k. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław i Impel Cash
Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Aleje Jerozolimskie 123A,
02-017 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Wojewodę Łódzkiego,
ul. Piotrkowska 104, 90-926 Łódź
orzeka:
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności wezwania do
uzupełnienia dokumentów oraz unieważnienie czynności unieważnienia postępowania
2.kosztami postępowania obciąża Wojewodę Łódzkiego, ul. Piotrkowska 104,
90-926 Łódź i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel
Security Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118,
53-111 Wrocław; Impel Provider Security Partner Sp. z o.o. Sp. k.
z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław; Impel
Monitoring Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118,
53-111 Wrocław i Impel Cash Solutions Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, Aleje Jerozolimskie 123A, 02-017 Warszawa tytułem wpisu
od odwołania
2.2. zasądza od Wojewody Łódzkiego, ul. Piotrkowska 104, 90-926 Łódź na
rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel
Security Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118,
53-111 Wrocław; Impel Provider Security Partner Sp. z o.o. Sp. k.
z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław; Impel
Monitoring Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118,
53-111 Wrocław i Impel Cash Solutions Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, Aleje Jerozolimskie 123A, 02-017 Warszawa) kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……….………
Sygn. akt: KIO 782/15
U z a s a d n i e n i e
Wojewoda Łódzki, zwany dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów
ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia na „Ochronę obiektów Łódzkiego Urzędu Wojewódzkiego w Łodzi
oraz konwojowanie przesyłek”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 27 lutego 2015 r., nr 2015/S 041-070163.
W dniu 13 kwietnia lutego 2015 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający
poinformował wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel
Security Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu; Impel Provider Security Partner Sp. z
o.o. Sp. k. z siedzibą we Wrocławiu; Impel Monitoring Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą we
Wrocławiu i Impel Cash Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanych dalej
„odwołującym”, o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
ochronę obiektów Łódzkiego Urzędu Wojewódzkiego w Łodzi oraz konwojowanie przesyłek
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, gdyż obarczone jest niemożliwą do usunięcia
wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. W uzasadnieniu wskazał m.in., iż przedmiotem tego postępowania
jest m.in. usługa konwojowania przesyłek zawierających informacje niejawne. Wykonywanie
tej usługi jest możliwe wyłącznie przez wykonawcę, który posiada poświadczenie
bezpieczeństwa przemysłowego. W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej
dalej „SIWZ”, zamawiający nie żądał od wykonawców, aby spełnili warunek polegający na
posiadaniu uprawnień do dostępu do informacji niejawnych. Również w rozdziale VI wśród
oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zamawiający nie wymienił poświadczenia
bezpieczeństwa przemysłowego. W konsekwencji, brak jednoznacznych wymogów
zawartych w SIWZ w zakresie posiadania przez wykonawców poświadczenia
bezpieczeństwa przemysłowego oraz brak podstaw prawnych do uzyskania całkowitej
wiedzy co do posiadania takich uprawnień i stosownych dokumentów przez wykonawców
biorących udział w postępowaniu, powoduje, że postępowanie obarczone jest wadą, gdyż
zamawiający nie może rozstrzygnąć przedmiotowego postępowania i na obecnym etapie
usunąć nieprawidłowości, jakie zaistniały w SIWZ.
W dniu 17 kwietnia 2015 r. (pismem z dnia 16 kwietnia 2015 r.) odwołujący, wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu
16 kwietnia 2015 r.) wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
2. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w związku z przepisem art. 23 ust. 1 i 3, art. 25 ust. 1 i art.
26 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wadliwe wezwanie odwołującego do uzupełnienia
dokumentów
3. art. 91 ust 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez zamawiającego dokonania oceny
ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej
4. art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ustawy Pzp poprzez unieważnienie przez
zamawiającego postępowania mimo braku podstaw prawnych.
Jednocześnie odwołujący wniósł o:
1. nakazanie zamawiającemu uchylenia czynności unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego
2. nakazanie zamawiającemu uchylenia czynności wezwania odwołującego do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
3. nakazanie zamawiającemu dokonania oceny ofert i wybór najkorzystniejszej oferty
spośród niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych przez wykonawców
niewykluczonych z postępowania.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in.:
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w związku z przepisem art. 23
ust. 1 i 3, art. 25 ust. 1 i art. 26 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący podniósł m.in., iż ani w treści
SIWZ, ani też w ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający nie zamieścił wymogu dołączenia do
oferty dokumentu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego. W rezultacie brak jest
podstaw prawnych dla zamawiającego do wezwania wykonawcy do przedłożenia tego
dokumentu, ponieważ z punktu widzenia obowiązujących przepisów - nie był to dokument
wymagany w postępowaniu. Zamawiający zażądał jedynie wykazania potencjału kadrowego,
gdzie 17 pracowników legitymowałoby się poświadczeniem bezpieczeństwa do klauzuli
„poufne”, zaś 4 pracowników - poświadczeniem do klauzuli „tajne” - wraz z zaświadczeniami
o przeszkoleniu w zakresie ochrony informacji niejawnych - co też wykonawca uczynił.
Bezspornym dla wykonawcy jest oczywiście fakt, że jeżeli pracownicy wykonawcy mają
wykonywać czynności, z którymi wiąże się dostęp do informacji niejawnych - to wykonawca
powinien posiadać stosowne świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego - i wykonawca na
dzień składania ofert takowe posiada. Zamawiający jednak - chcąc żądać formalnie od
Wykonawcy świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego - powinien był takowy warunek
literalnie postawić w ogłoszeniu i/lub SIWZ. Zamawiający nie ma prawa przerzucać na
wykonawcę odpowiedzialności za ewentualne błędy lub braki w dokumentacji postępowania,
skoro sam zamawiający podjął decyzję, aby odstąpić od żądania przedłożenia takiego
dokumentu w niniejszym postępowaniu. W obecnej sytuacji nie ma prawa domagać się od
wykonawcy, aby dostarczył on wspomniany dokument.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp odwołujący podniósł
m.in., iż nie ma podstaw do uznania, iż postępowanie obarczone jest jakąkolwiek wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Unieważnienie postępowania jest obowiązkiem zamawiającego w razie
wystąpienia przesłanek określonych w art. 93 ust. 1 ustawy Pzp. Czynność ta powinna mieć
miejsce wyłączenie w sytuacjach ściśle odpowiadających treści wskazanego przepisu. Art.
93 ust. 1 ustawy Pzp określa przesłanki, które obligują zamawiającego do unieważnienia
postępowania, w razie wystąpienia, co najmniej jednej z nich. Ze stanowiska zamawiającego
zawartego w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania wynika, że przesłankę
unieważnienia stanowił pkt 7 wskazanego przepisu o treści, że zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Oceniając okoliczności zastosowania tej przesłanki należy
uwzględnić treść art. 146 ustawy Pzp, który określa przypadki nieważności umowy w sprawie
zamówienia publicznego. W obecnym stanie prawnym żadna z przesłanek wymienionych w
art. 146 ustawy Pzp nie miała miejsca, co oznacza, że nie ma żadnych podstaw do
unieważnienia ewentualnej umowy zawartej w wyniku wyboru oferty najkorzystniejszej w
niniejszym postępowaniu. Na obecnym etapie postępowania prowadzonego przez
zamawiającego nie można stwierdzić, jakie okoliczności odpowiadające wskazanej
przesłance miały wpływ na wynik postępowania, ponieważ nie doszło do uzyskania
jakiegokolwiek wyniku postępowania. Zamawiający nie dokonał czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty po otwarciu ofert, uznając z góry, iż nie może dokonać oceny ofert
na skutek rzekomego braku w SIWZ postanowień w zakresie wymaganych dokumentów.
Fakt, że zamawiający nie zamieścił w SIWZ wymogu dołączenia do oferty dokumentu
świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, nie stanowi żadnej wady postępowania.
Przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 146 ustawy Pzp pozwala
zamawiającemu na unieważnienie postępowania, jeżeli postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis ten przewiduje dla zamawiającego
prawo, ale także obowiązek unieważnienia postępowania, jeśli ten stwierdzi, że nie jest
możliwe dokonanie prawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej danego wykonawcy i
podpisanie z nim umowy w sprawie zamówienia publicznego, ponieważ postępowanie
obarczone jest określonego rodzaju wadą niweczącą to postępowanie, a więc taką, której nie
można już naprawić, która to wada jednocześnie nie daje możliwości zawarcia ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wskazany przepis przez jego dyspozycję
odwołuje się wprost do przesłanek warunkujących unieważnienie umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Uwzględniając tak podstawy do unieważnienia ewentualnej
przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego określone w ust. 1 art. 146 ustawy Pzp,
jak i w ust. 6 tego przepisu, stanowią podstawę oceny pod kątem wypełniania przesłanki
ustawowej wskazującej na konieczność unieważniania postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w oparciu o tzw. „wadę postępowania" (art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp). W przedmiotowej sprawie, biorąc pod uwagę określone okoliczności faktyczne sprawy,
że zamawiający nie wskazał w SIWZ oraz ogłoszeniu o zamówieniu, iż żąda od
wykonawców złożenia świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, tym samym
zamawiający ograniczył się do wymagania złożenia oświadczenia. Konsekwencją tego
zaniechania była niemożliwość badania ofert pod kątem istnienia przesłanek warunkujących
wykluczenie na podstawie dokumentów, lecz oparcie takiej oceny wyłącznie na złożonych
oświadczeniach wykonawców. Wskazane przez zamawiającego zaniechania nie należą
jednak do przesłanek wskazujących na bezwzględną konieczność unieważnienia umowy w
sprawie zamówienia publicznego w przypadku jej zawarcia (art. 146 ust. 1 ustawy Pzp), a
tym samym nie mają, i nawet nie mogą mieć wpływu na wynik postępowania (art. 146 ust. 6
ustawy Pzp).
Zamawiający, pismem z dnia 24 kwietnia 2015 r., złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone
oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut wadliwego wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów
potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający nie postawił w treści ogłoszenia o zamówieniu i treści
SIWZ warunku posiadania przez wykonawców ubiegających się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia poświadczenia bezpieczeństwa przemysłowego.
Zamawiający, pismem z dnia 19 kwietnia 2015 r., zwrócił się do wykonawców
ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia o dostarczenie kopii
poświadczenia bezpieczeństwa przemysłowego.
Obaj wykonawcy, odpowiadając na powyższe, wskazali, iż wymogu złożenia takiego
dokumentu zamawiający nie przewidział ani w treści ogłoszenia o zamówieniu, ani też w
treści SIWZ.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Niewątpliwym jest, iż zamawiający w toku przedmiotowego postępowania dokonał
czynności wezwania wykonawców do dostarczenia kopii poświadczenia bezpieczeństwa
przemysłowego. Niewątpliwym jest także, iż wystosowując to wezwanie, zamawiający nie
odwołał się do przepisów ustawy Pzp, a jedynie powołał w jego treści przepisy ustawy z dnia
5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2010 r., Nr 182, poz. 1228).
Tym niemniej czynność ta, to czynność dokonana w toku postępowania o udzielenie
zamówienia. Podlega więc ocenie z punktu widzenia przepisów ustawy Pzp.
Zamawiający w postępowaniach, w których wartość zamówienia jest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp,
żąda od wykonawców dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu. Ma on przy tym prawo żądać tylko takich dokumentów, które są niezbędne do
przeprowadzenia postępowania i, które następnie wskaże w treści ogłoszenia o zamówieniu
oraz w treści SIWZ. W tym stanie faktycznym zamawiający nie wymagał złożenia przez
wykonawców wraz z ofertą poświadczenia bezpieczeństwa przemysłowego. Taki wymóg nie
wynika bowiem ani z treści ogłoszenia o zamówieniu, ani też z treści SIWZ. A skoro tak, to
nie mógł żądać uzupełnienia poświadczenia bezpieczeństwa przemysłowego. Tym samym
Izba uznała, że zarzut ten potwierdził się.
Zarzut nieuprawnionego unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający nie postawił w treści ogłoszenia o zamówieniu i treści
SIWZ warunku posiadania przez wykonawców ubiegających się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia poświadczenia bezpieczeństwa przemysłowego.
Zamawiający w toku postępowania, pismem z dnia 9 kwietnia 2015 r., zwrócił się do
wykonawców, którzy złożyli w nim oferty, o dostarczenie kopii poświadczenia
bezpieczeństwa przemysłowego.
Obaj wykonawcy, odpowiadając na powyższe podnieśli, iż wymogu złożenia takiego
dokumentu zamawiający nie przewidział w treści ogłoszenia o zamówieniu i treści SIWZ.
Obaj jednak przyznali, iż takimi dokumentami dysponują (wykonawca ATOS Sp. z o.o. z
siedzibą w Łodzi złożył taki dokument wystawiony na ATOS Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi,
natomiast odwołujący oświadczył, iż taki dokument posiada).
W dniu 13 kwietnia 2015 r. zamawiający poinformował odwołującego o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, gdyż obarczone jest niemożliwą
do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Z treści art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wynika, iż zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podstawę do unieważniania postępowania
stanowi więc wada skutkująca – wyłącznie w oparciu o przepisy ustawy Pzp – koniecznością
unieważniania umowy w sprawie zamówienia publicznego, jeśli do zawarcia takiej umowy by
doszło. Wada ta musi być przy tym nieusuwalna. Dlatego też zamawiający, dokonując oceny
podstaw do unieważnienia postępowania w oparciu o wskazaną przesłankę ustawową,
powinien sięgnąć do art. 146 ustawy Pzp, który w ustępie 1 zawiera enumeratywne
wyliczenie przesłanek unieważniania umowy (bezpodstawne zastosowanie niektórych
trybów, brak zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w odpowiednim publikatorze, zawarcie
umowy lub umowy ramowej z naruszeniem terminów standstill oraz określone
nieprawidłowości w dynamicznym systemie zakupów). Katalog ten jest zamknięty i nie może
być interpretowany rozszerzająco. Dodatkowe przesłanki wskazujące na możliwość
unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego zawarte są w ustępie 5 i 6 art. 146
ustawy Pzp i dotyczą one możliwości żądania przez zamawiającego unieważnienia umowy
na podstawie art. 70 (5) k.c. oraz dokonania przez zamawiającego czynności lub
zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy Pzp, które miało lub mogło
mieć wpływ na wynik postępowania. Tak więc zamawiający, unieważniając postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, bierze pod uwagę nie tylko okoliczności
skutkujące unieważnieniem zawartej umowy, określone w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, ale
także okoliczności skutkujące unieważnieniem umowy z art. 146 ust. 5 i 6 ustawy Pzp. Brak
jest natomiast podstaw do unieważnienia umowy na podstawie okoliczności innych niż
wynikające ze wskazanych wyżej przepisów ustawy Pzp. Oznacza to, że stwierdzona przez
zamawiającego wada postępowania musi być nie tylko niemożliwa do usunięcia, ale
wskazywać na dokonanie czynności lub zaniechanie jej dokonania w tym postępowaniu z
naruszeniem tylko i wyłącznie przepisu ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć wpływ na
jego wynik. Podobne stanowisko wyraził Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 14
sierpnia 2012 r., sygn. akt V Ca 788/12, jak również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z
dnia 30 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1732/13.
Tymczasem w niniejszym stanie faktycznym żadna z przesłanek skutkujących
koniecznością unieważniania umowy w sprawie zamówienia publicznego, w kontekście
okoliczności wskazanych przez zamawiającego w informacji o unieważnieniu postępowania
z dnia 13 kwietnia 2015 r. nie miała miejsca. Wskazywana przez zamawiającego
okoliczność, iż zamawiający nie żądał od wykonawców, aby spełnili warunek polegający na
posiadaniu uprawnień do dostępu do informacji niejawnych nie wypełnia przesłanki
unieważnienia postępowania na podstawie któregokolwiek z wyżej wymienionych przepisów.
W przypadku unieważnienia postępowania należy bowiem wskazać konkretną wadę i
konkretne naruszenie przepisów ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć wpływ na jego
wynik. Natomiast w tym stanie faktycznym zamawiający nie powołał się na naruszenie
przepisów ustawy Pzp, odwołując się jedynie do przepisów ustawy o ochronie informacji
niejawnych. Co prawda wskazał na rozprawie, iż w jego przypadku art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp należy odnieść do art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. Nie potrafił jednak podać żadnego
przepisu ustawy Pzp, który został przez niego naruszony w tym postępowaniu. A skoro nie
wykazał naruszenia konkretnego przepisu ustawy Pzp, to tym bardziej nie wykazał wpływu
zaistniałej wady na wynik postępowania oraz możliwość zawarcia niepodlegającej
unieważnieniu umowy. Zamawiający uzyskał oferty zgodne z SIWZ, w tym z postawionymi w
niej warunkami. Obaj wykonawcy – jak wynika z odpowiedzi na nieformalne wezwanie
zamawiającego – dysponują takimi dokumentami (poświadczeniami bezpieczeństwa
przemysłowego dysponują), których posiadanie w tym postępowaniu nie stanowiło warunku
udziału w postępowaniu. Także odwołujący konsekwentnie podkreślał na rozprawie, że
spełnia wszelkie wymogi przedstawione przez zamawiającego w SIWZ oraz wynikające z
obowiązujących przepisów. Jeśli nawet zamawiający na etapie późniejszym (etapie zawarcia
umowy) będzie wymagał od niego przedstawienia innych dokumentów, to takie dokumenty
przedstawi. Jest bowiem profesjonalistą i posiada wszelkie poświadczenia niezbędne mu do
realizacji tego typu zamówienia, zresztą zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. Posiada
także świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego. Tym samym Izba stwierdziła, iż brak było
podstaw do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba stwierdziła naruszenie przez zamawiającego przepisów wskazanych przez
odwołującego w treści odwołania.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego i
ograniczając je do wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt sprawy.
Przewodniczący: ……….………
WYROK
z dnia 29 kwietnia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 kwietnia 2015 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 kwietnia 2015 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel Security Polska Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu, ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław; Impel Provider Security Partner Sp. z o.o.
Sp. k. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław; Impel Monitoring Sp. z
o.o. Sp. k. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław i Impel Cash
Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Aleje Jerozolimskie 123A,
02-017 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Wojewodę Łódzkiego,
ul. Piotrkowska 104, 90-926 Łódź
orzeka:
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności wezwania do
uzupełnienia dokumentów oraz unieważnienie czynności unieważnienia postępowania
2.kosztami postępowania obciąża Wojewodę Łódzkiego, ul. Piotrkowska 104,
90-926 Łódź i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel
Security Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118,
53-111 Wrocław; Impel Provider Security Partner Sp. z o.o. Sp. k.
z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław; Impel
Monitoring Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118,
53-111 Wrocław i Impel Cash Solutions Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, Aleje Jerozolimskie 123A, 02-017 Warszawa tytułem wpisu
od odwołania
2.2. zasądza od Wojewody Łódzkiego, ul. Piotrkowska 104, 90-926 Łódź na
rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel
Security Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118,
53-111 Wrocław; Impel Provider Security Partner Sp. z o.o. Sp. k.
z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław; Impel
Monitoring Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118,
53-111 Wrocław i Impel Cash Solutions Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, Aleje Jerozolimskie 123A, 02-017 Warszawa) kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……….………
Sygn. akt: KIO 782/15
U z a s a d n i e n i e
Wojewoda Łódzki, zwany dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów
ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia na „Ochronę obiektów Łódzkiego Urzędu Wojewódzkiego w Łodzi
oraz konwojowanie przesyłek”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 27 lutego 2015 r., nr 2015/S 041-070163.
W dniu 13 kwietnia lutego 2015 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający
poinformował wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel
Security Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu; Impel Provider Security Partner Sp. z
o.o. Sp. k. z siedzibą we Wrocławiu; Impel Monitoring Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą we
Wrocławiu i Impel Cash Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanych dalej
„odwołującym”, o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
ochronę obiektów Łódzkiego Urzędu Wojewódzkiego w Łodzi oraz konwojowanie przesyłek
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, gdyż obarczone jest niemożliwą do usunięcia
wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. W uzasadnieniu wskazał m.in., iż przedmiotem tego postępowania
jest m.in. usługa konwojowania przesyłek zawierających informacje niejawne. Wykonywanie
tej usługi jest możliwe wyłącznie przez wykonawcę, który posiada poświadczenie
bezpieczeństwa przemysłowego. W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej
dalej „SIWZ”, zamawiający nie żądał od wykonawców, aby spełnili warunek polegający na
posiadaniu uprawnień do dostępu do informacji niejawnych. Również w rozdziale VI wśród
oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zamawiający nie wymienił poświadczenia
bezpieczeństwa przemysłowego. W konsekwencji, brak jednoznacznych wymogów
zawartych w SIWZ w zakresie posiadania przez wykonawców poświadczenia
bezpieczeństwa przemysłowego oraz brak podstaw prawnych do uzyskania całkowitej
wiedzy co do posiadania takich uprawnień i stosownych dokumentów przez wykonawców
biorących udział w postępowaniu, powoduje, że postępowanie obarczone jest wadą, gdyż
zamawiający nie może rozstrzygnąć przedmiotowego postępowania i na obecnym etapie
usunąć nieprawidłowości, jakie zaistniały w SIWZ.
W dniu 17 kwietnia 2015 r. (pismem z dnia 16 kwietnia 2015 r.) odwołujący, wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu
16 kwietnia 2015 r.) wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
2. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w związku z przepisem art. 23 ust. 1 i 3, art. 25 ust. 1 i art.
26 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wadliwe wezwanie odwołującego do uzupełnienia
dokumentów
3. art. 91 ust 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez zamawiającego dokonania oceny
ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej
4. art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ustawy Pzp poprzez unieważnienie przez
zamawiającego postępowania mimo braku podstaw prawnych.
Jednocześnie odwołujący wniósł o:
1. nakazanie zamawiającemu uchylenia czynności unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego
2. nakazanie zamawiającemu uchylenia czynności wezwania odwołującego do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
3. nakazanie zamawiającemu dokonania oceny ofert i wybór najkorzystniejszej oferty
spośród niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych przez wykonawców
niewykluczonych z postępowania.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in.:
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w związku z przepisem art. 23
ust. 1 i 3, art. 25 ust. 1 i art. 26 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący podniósł m.in., iż ani w treści
SIWZ, ani też w ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający nie zamieścił wymogu dołączenia do
oferty dokumentu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego. W rezultacie brak jest
podstaw prawnych dla zamawiającego do wezwania wykonawcy do przedłożenia tego
dokumentu, ponieważ z punktu widzenia obowiązujących przepisów - nie był to dokument
wymagany w postępowaniu. Zamawiający zażądał jedynie wykazania potencjału kadrowego,
gdzie 17 pracowników legitymowałoby się poświadczeniem bezpieczeństwa do klauzuli
„poufne”, zaś 4 pracowników - poświadczeniem do klauzuli „tajne” - wraz z zaświadczeniami
o przeszkoleniu w zakresie ochrony informacji niejawnych - co też wykonawca uczynił.
Bezspornym dla wykonawcy jest oczywiście fakt, że jeżeli pracownicy wykonawcy mają
wykonywać czynności, z którymi wiąże się dostęp do informacji niejawnych - to wykonawca
powinien posiadać stosowne świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego - i wykonawca na
dzień składania ofert takowe posiada. Zamawiający jednak - chcąc żądać formalnie od
Wykonawcy świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego - powinien był takowy warunek
literalnie postawić w ogłoszeniu i/lub SIWZ. Zamawiający nie ma prawa przerzucać na
wykonawcę odpowiedzialności za ewentualne błędy lub braki w dokumentacji postępowania,
skoro sam zamawiający podjął decyzję, aby odstąpić od żądania przedłożenia takiego
dokumentu w niniejszym postępowaniu. W obecnej sytuacji nie ma prawa domagać się od
wykonawcy, aby dostarczył on wspomniany dokument.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp odwołujący podniósł
m.in., iż nie ma podstaw do uznania, iż postępowanie obarczone jest jakąkolwiek wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Unieważnienie postępowania jest obowiązkiem zamawiającego w razie
wystąpienia przesłanek określonych w art. 93 ust. 1 ustawy Pzp. Czynność ta powinna mieć
miejsce wyłączenie w sytuacjach ściśle odpowiadających treści wskazanego przepisu. Art.
93 ust. 1 ustawy Pzp określa przesłanki, które obligują zamawiającego do unieważnienia
postępowania, w razie wystąpienia, co najmniej jednej z nich. Ze stanowiska zamawiającego
zawartego w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania wynika, że przesłankę
unieważnienia stanowił pkt 7 wskazanego przepisu o treści, że zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Oceniając okoliczności zastosowania tej przesłanki należy
uwzględnić treść art. 146 ustawy Pzp, który określa przypadki nieważności umowy w sprawie
zamówienia publicznego. W obecnym stanie prawnym żadna z przesłanek wymienionych w
art. 146 ustawy Pzp nie miała miejsca, co oznacza, że nie ma żadnych podstaw do
unieważnienia ewentualnej umowy zawartej w wyniku wyboru oferty najkorzystniejszej w
niniejszym postępowaniu. Na obecnym etapie postępowania prowadzonego przez
zamawiającego nie można stwierdzić, jakie okoliczności odpowiadające wskazanej
przesłance miały wpływ na wynik postępowania, ponieważ nie doszło do uzyskania
jakiegokolwiek wyniku postępowania. Zamawiający nie dokonał czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty po otwarciu ofert, uznając z góry, iż nie może dokonać oceny ofert
na skutek rzekomego braku w SIWZ postanowień w zakresie wymaganych dokumentów.
Fakt, że zamawiający nie zamieścił w SIWZ wymogu dołączenia do oferty dokumentu
świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, nie stanowi żadnej wady postępowania.
Przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 146 ustawy Pzp pozwala
zamawiającemu na unieważnienie postępowania, jeżeli postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis ten przewiduje dla zamawiającego
prawo, ale także obowiązek unieważnienia postępowania, jeśli ten stwierdzi, że nie jest
możliwe dokonanie prawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej danego wykonawcy i
podpisanie z nim umowy w sprawie zamówienia publicznego, ponieważ postępowanie
obarczone jest określonego rodzaju wadą niweczącą to postępowanie, a więc taką, której nie
można już naprawić, która to wada jednocześnie nie daje możliwości zawarcia ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wskazany przepis przez jego dyspozycję
odwołuje się wprost do przesłanek warunkujących unieważnienie umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Uwzględniając tak podstawy do unieważnienia ewentualnej
przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego określone w ust. 1 art. 146 ustawy Pzp,
jak i w ust. 6 tego przepisu, stanowią podstawę oceny pod kątem wypełniania przesłanki
ustawowej wskazującej na konieczność unieważniania postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w oparciu o tzw. „wadę postępowania" (art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp). W przedmiotowej sprawie, biorąc pod uwagę określone okoliczności faktyczne sprawy,
że zamawiający nie wskazał w SIWZ oraz ogłoszeniu o zamówieniu, iż żąda od
wykonawców złożenia świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, tym samym
zamawiający ograniczył się do wymagania złożenia oświadczenia. Konsekwencją tego
zaniechania była niemożliwość badania ofert pod kątem istnienia przesłanek warunkujących
wykluczenie na podstawie dokumentów, lecz oparcie takiej oceny wyłącznie na złożonych
oświadczeniach wykonawców. Wskazane przez zamawiającego zaniechania nie należą
jednak do przesłanek wskazujących na bezwzględną konieczność unieważnienia umowy w
sprawie zamówienia publicznego w przypadku jej zawarcia (art. 146 ust. 1 ustawy Pzp), a
tym samym nie mają, i nawet nie mogą mieć wpływu na wynik postępowania (art. 146 ust. 6
ustawy Pzp).
Zamawiający, pismem z dnia 24 kwietnia 2015 r., złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone
oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut wadliwego wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów
potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający nie postawił w treści ogłoszenia o zamówieniu i treści
SIWZ warunku posiadania przez wykonawców ubiegających się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia poświadczenia bezpieczeństwa przemysłowego.
Zamawiający, pismem z dnia 19 kwietnia 2015 r., zwrócił się do wykonawców
ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia o dostarczenie kopii
poświadczenia bezpieczeństwa przemysłowego.
Obaj wykonawcy, odpowiadając na powyższe, wskazali, iż wymogu złożenia takiego
dokumentu zamawiający nie przewidział ani w treści ogłoszenia o zamówieniu, ani też w
treści SIWZ.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Niewątpliwym jest, iż zamawiający w toku przedmiotowego postępowania dokonał
czynności wezwania wykonawców do dostarczenia kopii poświadczenia bezpieczeństwa
przemysłowego. Niewątpliwym jest także, iż wystosowując to wezwanie, zamawiający nie
odwołał się do przepisów ustawy Pzp, a jedynie powołał w jego treści przepisy ustawy z dnia
5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2010 r., Nr 182, poz. 1228).
Tym niemniej czynność ta, to czynność dokonana w toku postępowania o udzielenie
zamówienia. Podlega więc ocenie z punktu widzenia przepisów ustawy Pzp.
Zamawiający w postępowaniach, w których wartość zamówienia jest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp,
żąda od wykonawców dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu. Ma on przy tym prawo żądać tylko takich dokumentów, które są niezbędne do
przeprowadzenia postępowania i, które następnie wskaże w treści ogłoszenia o zamówieniu
oraz w treści SIWZ. W tym stanie faktycznym zamawiający nie wymagał złożenia przez
wykonawców wraz z ofertą poświadczenia bezpieczeństwa przemysłowego. Taki wymóg nie
wynika bowiem ani z treści ogłoszenia o zamówieniu, ani też z treści SIWZ. A skoro tak, to
nie mógł żądać uzupełnienia poświadczenia bezpieczeństwa przemysłowego. Tym samym
Izba uznała, że zarzut ten potwierdził się.
Zarzut nieuprawnionego unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający nie postawił w treści ogłoszenia o zamówieniu i treści
SIWZ warunku posiadania przez wykonawców ubiegających się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia poświadczenia bezpieczeństwa przemysłowego.
Zamawiający w toku postępowania, pismem z dnia 9 kwietnia 2015 r., zwrócił się do
wykonawców, którzy złożyli w nim oferty, o dostarczenie kopii poświadczenia
bezpieczeństwa przemysłowego.
Obaj wykonawcy, odpowiadając na powyższe podnieśli, iż wymogu złożenia takiego
dokumentu zamawiający nie przewidział w treści ogłoszenia o zamówieniu i treści SIWZ.
Obaj jednak przyznali, iż takimi dokumentami dysponują (wykonawca ATOS Sp. z o.o. z
siedzibą w Łodzi złożył taki dokument wystawiony na ATOS Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi,
natomiast odwołujący oświadczył, iż taki dokument posiada).
W dniu 13 kwietnia 2015 r. zamawiający poinformował odwołującego o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, gdyż obarczone jest niemożliwą
do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Z treści art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wynika, iż zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podstawę do unieważniania postępowania
stanowi więc wada skutkująca – wyłącznie w oparciu o przepisy ustawy Pzp – koniecznością
unieważniania umowy w sprawie zamówienia publicznego, jeśli do zawarcia takiej umowy by
doszło. Wada ta musi być przy tym nieusuwalna. Dlatego też zamawiający, dokonując oceny
podstaw do unieważnienia postępowania w oparciu o wskazaną przesłankę ustawową,
powinien sięgnąć do art. 146 ustawy Pzp, który w ustępie 1 zawiera enumeratywne
wyliczenie przesłanek unieważniania umowy (bezpodstawne zastosowanie niektórych
trybów, brak zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w odpowiednim publikatorze, zawarcie
umowy lub umowy ramowej z naruszeniem terminów standstill oraz określone
nieprawidłowości w dynamicznym systemie zakupów). Katalog ten jest zamknięty i nie może
być interpretowany rozszerzająco. Dodatkowe przesłanki wskazujące na możliwość
unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego zawarte są w ustępie 5 i 6 art. 146
ustawy Pzp i dotyczą one możliwości żądania przez zamawiającego unieważnienia umowy
na podstawie art. 70 (5) k.c. oraz dokonania przez zamawiającego czynności lub
zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy Pzp, które miało lub mogło
mieć wpływ na wynik postępowania. Tak więc zamawiający, unieważniając postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, bierze pod uwagę nie tylko okoliczności
skutkujące unieważnieniem zawartej umowy, określone w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, ale
także okoliczności skutkujące unieważnieniem umowy z art. 146 ust. 5 i 6 ustawy Pzp. Brak
jest natomiast podstaw do unieważnienia umowy na podstawie okoliczności innych niż
wynikające ze wskazanych wyżej przepisów ustawy Pzp. Oznacza to, że stwierdzona przez
zamawiającego wada postępowania musi być nie tylko niemożliwa do usunięcia, ale
wskazywać na dokonanie czynności lub zaniechanie jej dokonania w tym postępowaniu z
naruszeniem tylko i wyłącznie przepisu ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć wpływ na
jego wynik. Podobne stanowisko wyraził Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 14
sierpnia 2012 r., sygn. akt V Ca 788/12, jak również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z
dnia 30 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1732/13.
Tymczasem w niniejszym stanie faktycznym żadna z przesłanek skutkujących
koniecznością unieważniania umowy w sprawie zamówienia publicznego, w kontekście
okoliczności wskazanych przez zamawiającego w informacji o unieważnieniu postępowania
z dnia 13 kwietnia 2015 r. nie miała miejsca. Wskazywana przez zamawiającego
okoliczność, iż zamawiający nie żądał od wykonawców, aby spełnili warunek polegający na
posiadaniu uprawnień do dostępu do informacji niejawnych nie wypełnia przesłanki
unieważnienia postępowania na podstawie któregokolwiek z wyżej wymienionych przepisów.
W przypadku unieważnienia postępowania należy bowiem wskazać konkretną wadę i
konkretne naruszenie przepisów ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć wpływ na jego
wynik. Natomiast w tym stanie faktycznym zamawiający nie powołał się na naruszenie
przepisów ustawy Pzp, odwołując się jedynie do przepisów ustawy o ochronie informacji
niejawnych. Co prawda wskazał na rozprawie, iż w jego przypadku art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp należy odnieść do art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. Nie potrafił jednak podać żadnego
przepisu ustawy Pzp, który został przez niego naruszony w tym postępowaniu. A skoro nie
wykazał naruszenia konkretnego przepisu ustawy Pzp, to tym bardziej nie wykazał wpływu
zaistniałej wady na wynik postępowania oraz możliwość zawarcia niepodlegającej
unieważnieniu umowy. Zamawiający uzyskał oferty zgodne z SIWZ, w tym z postawionymi w
niej warunkami. Obaj wykonawcy – jak wynika z odpowiedzi na nieformalne wezwanie
zamawiającego – dysponują takimi dokumentami (poświadczeniami bezpieczeństwa
przemysłowego dysponują), których posiadanie w tym postępowaniu nie stanowiło warunku
udziału w postępowaniu. Także odwołujący konsekwentnie podkreślał na rozprawie, że
spełnia wszelkie wymogi przedstawione przez zamawiającego w SIWZ oraz wynikające z
obowiązujących przepisów. Jeśli nawet zamawiający na etapie późniejszym (etapie zawarcia
umowy) będzie wymagał od niego przedstawienia innych dokumentów, to takie dokumenty
przedstawi. Jest bowiem profesjonalistą i posiada wszelkie poświadczenia niezbędne mu do
realizacji tego typu zamówienia, zresztą zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. Posiada
także świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego. Tym samym Izba stwierdziła, iż brak było
podstaw do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba stwierdziła naruszenie przez zamawiającego przepisów wskazanych przez
odwołującego w treści odwołania.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego i
ograniczając je do wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt sprawy.
Przewodniczący: ……….………