KIO 1007/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Marta Polkowska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1007/15
WYROK
z dnia 01 czerwca 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Grzegorz Matejczuk
Protokolant: Marta Polkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 01 czerwca 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 maja 2015 r. przez
Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1) Zakład Sprzątania Placów i Ulic M., S. Sp. J., ul. Jasielska 7B, 60-476 Poznań, 2)
Przedsiębiorstwo Robót Sanitarno - Porządkowych SANIPOR Sp. z o.o., ul. Sportowa
8, 81-300 Gdynia – w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Gmina Miasta
Gdyni – Zarząd Dróg i Zieleni, ul. 10 Lutego 24, 81-364 Gdynia,
przy udziale wykonawcy J. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
P.T.H.U. „JAGAN” J. K., ul. Kilińskiego 58, 84-230 Rumia, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 315 zł 00 gr
(słownie: trzysta piętnaście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu na wyznaczone posiedzenie i
rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 1007/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Miasta Gdyni – Zarząd Dróg i Zieleni w Gdyni – prowadzi na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907
ze zm.) – dalej: Pzp lub Ustawa; postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem jest oczyszczanie letnie dróg na terenie miasta Gdyni w rejonie I i II (znak
postępowania: EZP.271.8.2015).
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 14 marca 2015 r., pod nr: 2015/S 052-091077.
W dniu 7 maja 2015 r. Zamawiający poinformował, że w postępowaniu na część II
została wybrana oferta wykonawcy PTHU „JAGAN” J. K. z siedzibą w Rumi.
W dniu 15 maja 2015 r. Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: 1) Zakład Sprzątania Placów i Ulic M., S. Sp. J., ul. Jasielska 7B, 60-
476 Poznań, 2) Przedsiębiorstwo Robót Sanitarno - Porządkowych SANIPOR Sp. z o.o., ul.
Sportowa 8, 81-300 Gdynia – wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od
czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty złożonej przez PTHU „JAGAN”, a
także na zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy z prowadzonego postępowania, wnosząc
o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy PTHU „JAGAN"
2) powtórzenie czynności oceny ofert oraz oceny spełniania warunków podmiotowych.
3) wykluczenie wykonawcy PTHU „JAGAN" z prowadzonego postępowania.
4) powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania podniesiono, że do realizacji usług w rejonie II, część II
wybrana została oferta złożona przez wykonawcę „JAGAN", pomimo że wykonawca ten nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu. Potwierdzając spełnianie warunku posiadania
wiedzy i doświadczenia niezbędnych do realizacji zamówienia wykonawca ten polegał na
zasobach innego podmiotu. Do oferty załączone zostało w tym celu zobowiązanie firmy
„CZYŚCIOCH" Sp. z o. o. z siedzibą w Białymstoku, z którego wynika jednoznacznie, iż
udostępnienie potencjału wiedzy i doświadczenia będzie się odbywało na zasadach
doradzania i konsultacji, których będą udzielać wykonawcy, osoby oddane do jego
dyspozycji przez podmiot udostępniający potencjał.
Odwołujący wskazał, że powyższy sposób udostępnienia potencjału nie gwarantuje
wykonawcy możliwości rzeczywistego korzystania z tego potencjału, przez co uznać należy,
iż wykonawca nie udowodnił Zamawiającemu, że będzie dysponował tymi zasobami w
trakcie realizacji zamówienia. Nie został, więc wypełniony obowiązek wynikający z przepisów
art. 26 ust. 2b Pzp, co Zamawiający pozostawił bez żadnej reakcji. Sprzątanie letnie, będące
przedmiotem zamówienia, nie jest usługą powszechnie dostępną, a do jej wykonywania
stosowane są specjalistyczne maszyny i urządzenia. Wykonywanie codziennych czynności
związanych z tą usługą, związane jest z napotykaniem coraz to nowych okoliczności, w
których muszą być podejmowane odpowiednie decyzje.
Odwołujący argumentował następnie, że wiedza i doświadczenie stanowią składniki
przedsiębiorstwa, które nie mogą być przedmiotem obrotu w oderwaniu od zorganizowanego
kompleksu majątkowego. Niewątpliwie do składników przedsiębiorstwa należy suma
doświadczeń zawodowych, posiadanych zdobyczy myśli technicznej i organizacyjnej (know -
how). Tak, więc w skład przedsiębiorstwa wchodzą również takie elementy jak np.
doświadczenie w realizacji określonych zadań. Należy wskazać, iż doświadczenia nie można
samodzielnie zbyć, ani w inny sposób zadysponować nim przenosząc go na określony
podmiot. Wynika to z tego, iż posiadanie doświadczenia jest kwestią faktu, nie zaś prawa.
Doświadczenie stanowi indywidualny dorobek przedsiębiorstwa, na który składa się ogół
wiadomości oraz umiejętności zdobytych w toku prowadzonej działalności gospodarczej.
W tej sytuacji doświadczenie dzieli zawsze byt prawny przedsiębiorstwa. Stąd też, dla
wykazania dysponowania odpowiednimi zasobami podmiotu trzeciego przy ocenie spełnienia
warunków wiedzy i doświadczenia niezbędne jest powołanie się na udział podmiotu
trzeciego w wykonywaniu części udzielanego zamówienia. Przy czym udział ten powinien
polegać na podwykonawstwie.
Dla poparcia swojego stanowiska Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 30 grudnia
2013 r., o sygn. akt KIO 2885/13, gdzie Izba stwierdziła, iż możliwość dysponowania wiedzą i
doświadczeniem innego podmiotu w realizacji zamówienia jest ściśle warunkowana udziałem
tego podmiotu w realizacji zamówienia. Nie sposób, bowiem wyobrazić sobie sytuacji, w
której wykonawca - nie angażując innego podmiotu w realizację zamówienia - twierdziłby
równocześnie, że jednak cały czas dysponuje zasobami tego podmiotu w trakcie wykonania
zamówienia.
Odwołujący wskazał ponadto, że z treści zobowiązania w tej sprawie można
wnioskować, iż określając sposób udostępnienia w formie doradzania i konsultacji podmiot
udostępniający pozostaje w przekonaniu, iż oznacza to jego udział w realizacji zamówienia,
co jest oczywistym błędem. W zobowiązaniu jest bowiem mowa o udostępnieniu potencjału
osób zdolnych do realizacji zamówienia, a przecież w tym zakresie Zamawiający poza
żądaniem złożenia oświadczenia o spełnianiu warunków, nie sprecyzował żadnych innych
oczekiwań. Wykonawca „JAGAN” złożył oświadczenie, o którym mowa, powyżej, zatem
warunek dysponowania osobami zdolnymi do realizacji zamówienia spełnił samodzielnie.
Obowiązkiem wykonawcy, wynikającym z treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, było wskazanie w ofercie tej części zamówienia, którą wykonawca zamierza
powierzyć podwykonawcy. W ofercie wykonawcy „JAGAN" zawarta została w tym zakresie
deklaracja, iż zamówienie zostanie zrealizowane przy udziale podwykonawcy, dla
„oczyszczania letniego dróg w zakresie doradztwa i konsultacji". Zauważyć w związku z tym
należy, że wykonawca faktycznie nie przewiduje udziału podwykonawcy w fizycznej realizacji
zamówienia, co zważywszy na zadeklarowane korzystanie z potencjału wiedzy i
doświadczenia innego podmiotu przesądza o tym, że udostępnienie tego potencjału ma
charakter czysto fikcyjny. Wskazać także należy, że doradztwo i konsultacje nie są
elementem zamówienia, którego realizację wykonawca mógłby powierzyć podwykonawcy, a
taką właśnie „część" opisano w pkt. 7 b formularza ofertowego.
Podsumowując, Odwołujący stwierdził, że z przedstawionych powyżej argumentów
wynika jednoznacznie, że wykonawca „JAGAN” nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu, przez co podlega wykluczeniu z tego postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp, czego Zamawiający bezprawnie zaniechał.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca J. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.T.H.U. „JAGAN” J. K.,
ul. Kilińskiego 58, 84-230 Rumia. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia i
dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie.
Zamawiający wskazał m.in., że wykonawca „JAGAN” udowodnił, że faktycznie będzie
dysponował zasobami, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 ustawy Pzp, w tym w
szczególności wymaganą przez Zamawiającego wiedzą i doświadczeniem. W zobowiązaniu
złożonym przez wykonawcę zawarta została deklaracja oddania niezbędnych zasobów
wiedzy i doświadczenia koniecznych do wykonania przedmiotowego zamówienia przez czas
jego trwania. Wykonawca udowodnił możliwość posługiwania się wykazanym potencjałem
podmiotu trzeciego, a także realność udostępnienia tego potencjału. Z treści złożonego
zobowiązania wynika również sposób udostępnienia zasobów, który jednoznacznie
potwierdza, że wykonawca opierając się na tych zasobach, spełnia warunki udziału w
postępowaniu, a przede wszystkim zrealizuje zamówienie zgodnie z oczekiwaniami
Zamawiającego. Podkreślono, że celem ułatwienia wykonawcom przedstawienia dowodów
realności udostępnienia zasobów Zamawiający sformułował własne wymagania dotyczące
treści zobowiązania innego podmiotu, a przykładowy wzór zobowiązania załączył do SIWZ
(załącznik nr 7). Zamawiający nie wymagał dołączenia przez wykonawców korzystających z
zasobów innych podmiotów dokumentów dotyczących tych podmiotów składanych dla
potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia, a także nie żądał konkretnej formy współpracy
wykonawcy z podmiotem trzecim czy też zawarcia określonej umowy (w tym
podwykonawstwa). Wskazano, że zobowiązanie złożone przez „JAGAN” zawiera wszystkie
elementy dotyczące: 1) zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu –
oddanie do dyspozycji doświadczenia i osób prowadzących nadzór nad letnim
oczyszczaniem dróg, 2) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu przez wykonawcę
przy wykonywaniu zamówienia – nadzór, konsultacje, analiza realizacji usług,
zorganizowanie i koordynacja działu logistycznego, 3) charakteru stosunku, jaki będzie łączył
wykonawcę z innym podmiotem – umowa cywilno-prawna, 4) zakresu udziału innego
podmiotu przy wykonywaniu zamówienia – osoby oddane będą pełniły funkcję doradzą i
konsultacyjną, 5) okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. Ponadto,
w ofercie wykonawca oświadczył, że przedmiot zamówienia zrealizuje siłami własnymi i przy
udziale podwykonawców w następującym zakresie: oczyszczanie letnie dróg w zakresie
doradztwa i konsultacji.
Zamawiający wskazał następnie, że uwzględniając wykładnię art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp, na podstawie przedłożonych dokumentów, które w sposób niezbity potwierdzają
istnienie zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia w przyszłości swoich zasobów
celem wykorzystania ich do realizacji zamówienia, Zamawiający uznał je za wystarczające
dla potwierdzenia spełniania tychże warunków i stwierdził, że wykonawca spełnia warunek
udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia. Zamawiający
podkreślił także, że uczestnictwo podmiotu udostępniającego w dozwolonej przez prawo
formie, w przedmiotowym postępowaniu w charakterze podwykonawcy, konsultacje, nadzór
– umowa współpracy, zostało wykazane przez wykonawcę. Oświadczenie podmiotu
trzeciego w zakresie udostępnienia wiedzy i doświadczenia jednoznacznie stwierdza, w jaki
sposób oraz na jaki okres owa wiedza i doświadczenie są udostępnione, a także informuje,
czy i w jakim zakresie podmiot je udostępniający będzie uczestniczył w realizacji
zamówienia. Tym samym wykonawca wykazał Zamawiającemu realne udostępnienie
potencjału przez podmiot trzeci na okres realizacji niniejszego zamówienia. Na marginesie,
Zamawiający podniósł, że przy obecnym poziomie techniki zapewniającej możliwość
komunikowania się na odległość (wideokonferencje, skype, itp.) usługi
doradcze/konsultacyjne nie mogą być ograniczone tylko do osobistej obecności
doradcy/konsultanta w siedzibie wykonawcy.
Podsumowując Zamawiający wskazał, że w tym konkretnym postępowaniu brak jest
podstaw do stwierdzenia, że zobowiązanie jest lakoniczne. Zawiera ono wszystkie
wymagane informacje oraz jednoznaczną wolę innego podmiotu przekazania konkretnych
wymienionych z nazwy zasobów w określonym czasie i w oznaczonym celu. Wykonawca
wykazał się realnością udostępnienia określonego zasobu podmiotu trzeciego na czas
realizacji zamówienia. Wskazano przy tym, że nie znajduje podstaw stwierdzenie
Odwołującego, że udostępnienie ma charakter czysto fikcyjny, a dywagacje na ten temat
należy uznać za czysto teoretyczne. Odwołujący stwierdził, że „podmiot udostępniający
pozostaje w przekonaniu, iż oznacza to jego udział w realizacji zamówienia, co jest
oczywistym błędem”. Jednak Zamawiający na podstawie przedłożonych dokumentów nie ma
podstaw do stwierdzenia, że wykonawca i podmiot trzeci błędnie rozumieją udostępnienie
zasobów i udział w realizacji zamówienia. Podkreślono przy tym, że Odwołujący
bezpodstawnie zarzucił, że usługa sprzątania letniego nie jest usługą powszechnie
dostępną. Sugestie Odwołującego, że sprzęt specjalistyczny świadczy o niepowszechności
przedmiotu zamówienia lub braku dla niego ustalonych standardów jakości są błędne.
Oczyszczanie letnie dróg służy bieżącemu użytkowi przeciętnego odbiorcy. Standardy
jakościowe postawione przez Zamawiającego określają istnienie minimalnego
akceptowanego rezultatu, jaki świadczona usługa ma zapewnić, a tym samym świadczy to o
nieskomplikowanym charakterze tych usług. Odnosząc się do kwestii podważającej usługi
doradcze i konsultacyjne, Zamawiający nadmienił, że jednym z elementów realizacji
przedmiotu zamówienia, jakim jest oczyszczanie letnie dróg, jest właściwa organizacja prac,
na przykład: m.in. poprzez opracowanie harmonogramów prac z uwzględnieniem podziału
dróg, trasy. Odpowiednio doświadczony konsultant czy też doradca poprzez właściwy
nadzór, konsultacje korzystnie może wpływać na optymalizację czasu i kosztów pracy, a w
konsekwencji na opłacalność przedsięwzięcia; poprzez doradztwo w zakresie tworzenia
zapasów magazynu części ulegających naturalnemu zużyciu w trakcie wykonywania usługi,
na optymalizację wysokości angażowanych środków finansowych i na wyeliminowanie
nieplanowanych postojów w pracy maszyn – zmywarek, zamiatarek.
Przystępujący w złożonym piśmie procesowym wskazał m.in., że możliwość
udostępnienia przez podmiotu trzecie zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia na
zasadzie doradztwa, konsultacji lub przekazania know-how została wielokrotnie
potwierdzona w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (przykładowo: wyrok KIO z dnia
29 lipca 2014 r., sygn. akt KIO 1451/14). Podkreślono jednocześnie, że w złożonej ofercie
Przystępujący wyraźnie zaznaczył, że będzie korzystał z pomocy pracowników innego
podmiotu, którzy będą prowadzić faktyczny nadzór nad wykonywanymi pracami i zorganizują
oraz skoordynują dział logistyczny. Odnosząc się do złożonego zobowiązania – m.in. w
kontekście obowiązku osobistego udziału w realizacji zamówienia podmiotu
udostępniającego zasób w postaci wiedzy i doświadczenia – Odwołujący wskazał, że
zobowiązanie określa sposób wykorzystania udostępnionych zasobów i zakres osobistego
działania podmiotu trzeciego. Udział ten przybrał formę stałego nadzoru nad prawidłowością
wykonywanych czynności, doradztwie technicznym i wszelkiej innej pomocy umożliwiającej
osobiste wykonanie zamówienia przez wykonawcę. Zobowiązanie ma charakter realny,
podmiot udostępniający zobowiązał się do pełnienia funkcji kontrolnych, doradztwa
technicznego nad realizację zamówienia, zatem będzie brał czynny udział w realizacji
zamówienia. Podkreślono przy tym, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie
nieskomplikowanych czynności powtarzalnych, wymagających m.in. prawidłowego
wykorzystania specjalistycznych urządzeń i maszyn. Wskazano, że Przystępujący
samodzielnie zapewnia zasoby techniczne, a w kwestii doradztwa w ich prawidłowym
wykorzystaniu, zaplanowaniu kolejności prac, unikaniu najczęściej spotykanych problemów
związanych z letnim oczyszczaniem dróg, będzie korzystał z doświadczenia podmiotu
trzeciego. Podniesiono również, że Odwołujący nie wyjaśnił, ani nie przedstawił jakichkolwiek
dowodów na potwierdzenie swoich twierdzeń, iż udział podmiotu trzeciego będzie miał
„fikcyjny” charakter. Z ostrożności procesowej Przystępujący wskazał, że nawet gdyby
zarzuty Odwołującego zostały uznane za uzasadnione – czemu wykonawca jednak przeczy
– to i tak uprzednio Zamawiający obowiązany jest przeprowadzić procedurę wezwania
wykonawcy do uzupełnienia oferty na zasadzie art. 26 ust. 3 Pzp.
Na rozprawie strony i uczestnik postępowania podtrzymali swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest oczyszczanie letnie dróg na terenie miasta Gdyni w
rejonie I i II. Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych. W ramach poszczególnych
części (AI, AII, BI, BII) Zamawiający wskazał kategorie dróg podlegających oczyszczaniu
oraz dzielnice, jak również zakres czynności (dla części AI i AII – oczyszczanie letnie dróg,
likwidacja wypływów, likwidacja skutków zdarzeń losowych w całym rejonie, polewanie
(zraszanie) w całym rejonie; dla części BI i BII – oczyszczanie letnie dróg, likwidacja
wypływów) – Rozdział II pkt 8 SIWZ.
W warunkach udziału w postępowaniu oraz opisie sposobu dokonywania oceny
spełniania tych warunków (Rozdział 4 SIWZ), w odniesieniu do wiedzy i doświadczenia w
zakresie części AII, Zamawiający wymagał wykazania wykonanych, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych głównych usług, w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie: co najmniej jednej usługi polegającej na zamiataniu
powierzchni dróg na ternie zurbanizowanym, o długości osiowej nie mniejszej niż 50 km,
obejmującej okres realizacji minimum 5 miesięcy, o wartości nie mniejszej niż 200 000,00 zł
brutto oraz załączenie dowodów, czy usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Zamawiający wskazał, że wykonawca może polegać m.in. na wiedzy i doświadczeniu
innego podmiotu – w takiej sytuacji wykonawca zobowiązany jest udowodnić
Zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w
szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia. W celu oceny
spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp, Zamawiający
żądał dołączenia – w przypadku korzystania z zasobu innego podmiotu – pisemnego
zobowiązania podmiotu oddającego do dyspozycji wykonawcy niezbędne zasoby, którego
przykładowy wzór Zamawiający opracował (załącznik nr 7 do SIWZ). Zamawiający zastrzegł,
że wymaga, aby składany dokument wskazywał: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów
innego podmiotu, 2) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu przez wykonawcę,
przy wykonywaniu zamówienia, 3) charakter stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym
podmiotem, 4) zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
Dodatkowo Zamawiający zastrzegł, że w przypadku udostępnienia wiedzy i doświadczenia
należy wskazać konkretną formę uczestnictwa w realizacji zamówienia (np.
podwykonawstwo, doradztwo, konsultacje) – Rozdział 5 pkt 1 lit. e SIWZ.
Wykonawca „JAGAN” złożył ofertę na rejon II – część AII. W pkt 7 lit. b) oferty
wykonawca wskazał, że przedmiot zamówienia zrealizuje siłami własnymi i przy udziale
podwykonawców w następującym zakresie: „oczyszczanie letnie dróg – w zakresie
doradztwa i konsultacji”. Dla spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia wykonawca polegał
na wiedzy i doświadczeniu podmiotu trzeciego – spółki „Czyścioch” Sp. z o.o. z siedzibą w
Białymstoku. W wykazie usług wykonawca wskazał na dwie usługi: 1) „Letnie oczyszczanie
dróg w terenie zurbanizowanym” – Gmina Białystok, kwota brutto 298.789,20 zł, termin
realizacji: 16.04.2012 – 15.11.2012, długość osiowa dróg 171,9 km; 2) „Letnie oczyszczanie
dróg w terenie zurbanizowanym” – Gmina Białystok, kwota brutto 223.061,24 zł, termin
realizacji: 16.04.2012 – 15.11.2012, długość osiowa dróg 112,3 km. Wykonawca załączył
dokument referencji wystawiony przez Zastępcę Prezydenta Miasta Białegostoku
potwierdzający wykonanie ww. usług przez „Czyścioch” Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku.
Jednocześnie wykonawca złożył zobowiązanie wystawione przez „Czyścioch” Sp. z o.o. z
siedzibą w Białymstoku, w którym podmiot ten zobowiązał się do oddania do dyspozycji
wykonawcy niezbędnych zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia przy wykonaniu
niniejszego zamówienia oraz złożył oświadczenie, że dla „części AII: a) udostępniam
wykonawcy ww. zasoby w następującym zakresie: oddaje do dyspozycji swoje
doświadczenie ww. wykonawcy i osoby prowadzące nadzór nad letnim oczyszczaniem dróg;
b) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów będzie następujący: nadzór,
konsultacje, analiza realizacji usług. Zorganizowanie i koordynacja działu logistycznego; c)
charakter stosunku łączącego mnie z wykonawcą będzie następujący: umowa cywilno-
prawna; d) zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: osoby
oddane będą pełniły funkcję doradczą i konsultacyjną; e) okres mojego udziału przy
wykonywani zamówienia będzie następujący: od dnia podpisania umowy do 15.XI.2015,
15.04.2016-15.11.2016, od 15.04.2017-15.11.2017, 15.04.2018-15.11.2018”.
Wraz z ofertą wykonawca złożył także oświadczenia wystawione przez „Czyścioch”
Sp. z o.o. (oświadczenie z art. 22 ust. 1 Pzp, oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia,
listę podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej) informację z KRK,
zaświadczenie o niezaleganiu z podatkami dla tego podmiotu i odpis z KRS.
Cena wybranej oferty wykonawcy JAGAN wynosi 2.064.198,65 zł brutto. Cena oferty
Odwołującego wynosi 2.190.819,00 zł. Czas przystąpienia do likwidacji wypływów w obu
ofertach wynosi 2 godz. Na podstawie przyjętych kryteriów oceny ofert – cena brutto oferty z
wagą 90% i czas przystąpienia do likwidacji wypływu/ów w sytuacji niezagrażającej
bezpieczeństwu ruchu drogowego z wagą 10% (Rozdział 14 SIWZ) – oferta Przystępującego
JAGAN otrzymała 100 pkt; zaś oferta Odwołującego – 94,80 pkt.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia
odwołania, a Odwołujący posiada legitymację do wniesienia odwołania wymaganą w art. 179
ust. 1 Pzp, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może ponieść szkodę w
wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień publicznych -
jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego zostałaby
dokonana powtórna ocena ofert, wówczas Odwołujący miałby szansę na uzyskanie
zamówienia.
Rozpoznając odwołanie Izba kierowała się dyrektywami wynikającymi z art. 190 ust. 1
Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, jak również z
art. 192 ust. 7 Pzp w myśl, którego Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
uczestnika postępowania, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia. W myśl
art. 26 ust. 2b Pzp wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale
technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub
ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż
będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia. Zgodnie z § 1 ust. 6
pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz.U.2013.231) jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych podmiotów
na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, zamawiający, w celu oceny, czy
wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla
należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi
podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, może żądać dokumentów
dotyczących w szczególności: a) zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego
podmiotu, b) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy
wykonywaniu zamówienia, c) charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym
podmiotem, d) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
Stosownie do art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
W niniejszej sprawie, w ocenie Izby, Przystępujący – polegający na wiedzy i
doświadczeniu podmiotu trzeciego, dla wykazania spełnienia warunku posiadania wiedzy i
doświadczenia – złożył zobowiązanie odpowiadające cytowanym powyżej wymogom,
którego treść nie pozostawia wątpliwości zarówno, co do rzeczywistej możliwości korzystania
z tego potencjału w całym okresie wykonywania przedmiotu zamówienia, jak również, co do
udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Treść złożonego zobowiązania nie jest
ogólnikowa, przeciwnie w sposób precyzyjny i szczegółowy wskazuje wszystkie niezbędne
elementy – w tym zakres zasobów, sposób ich wykorzystania, zakres i okres udziału
podmiotu trzeciego przy wykonywaniu zamówienia – których całościowa analiza przemawia
za uznaniem, że jest to dowód, za pomocą którego wykonawca w sposób należyty wykazał,
że przez cały okres realizacji zamówienia będzie rzeczywiście dysponował udostępnionymi
zasobami i rzeczywiście będzie mógł z nich korzystać przy wykonywaniu zamówienia.
Jednocześnie, wobec braku dodatkowych wymagań specyfikacji, co do treści zobowiązania,
trudno czynić na obecnym etapie zarzut Przystępującemu, że zobowiązanie podmiotu
trzeciego powinno być jeszcze bardziej szczegółowe – tak jak czynił to Odwołujący.
Zamawiający wskazał, że nie wymagał w tym zakresie szczegółowych informacji. O ile
należy zgodzić się z Odwołującym, że specyfika zasobu w postaci wiedzy i doświadczenia
inkorporuje konieczność udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia, to jednak
wbrew argumentacji Odwołującego, forma tego udziału nie musi być zawężana jedynie do
stosunku podwykonawstwa, zwłaszcza w przypadku takich przedmiotów zamówienia, jak w
niniejszej sprawie. Dopuszczalne są także inne formy, chociażby w postaci konsultacji i
doradztwa, za pomocą których może równie skutecznie dojść do rzeczywistego
udostępnienia zasobu, jak i do czynnego udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia.
O spełnieniu tych warunków przesądza treść udzielonego zobowiązania i nie można stawiać
odgórnie tezy o tym, że sama forma konsultacji i doradztwa nie pozwala na to, by mogło
dojść do realnego przekazania przez jeden podmiot swojej wiedzy i doświadczenia na rzecz
drugiego podmiotu (wykonawcy). Należy przy tym wskazać na fakt, że w niniejszym
postępowaniu Zamawiający wprost dopuścił różne formy udostępnienia zasobu wiedzy i
doświadczenia, uznając każdą z nich za wystarczającą i odpowiednią dla wykazania faktu
udostępnienia zasobu. W Rozdziale 5 pkt 1 lit. e) SIWZ, Zamawiający uczynił dodatkowe
zastrzeżenie odnoszące się właśnie do zasobu w postaci wiedzy i doświadczenia, w którym
wskazano na obowiązek podania konkretnej formy uczestnictwa w realizacji zamówienia (np.
podwykonawstwo, doradztwo, konsultacje). Nie zasługiwały w konsekwencji na uznanie
argumenty Odwołującego, że w tym postępowaniu udział podmiotu trzeciego powinien
polegać na podwykonawstwie. Zawężenie udziału tylko do tej formy nie znajduje po pierwsze
uzasadnienia w przedmiocie zamówienia, a ponadto, jeżeli Odwołujący przyjmował tego
rodzaju stanowisko to winien był zaskarżyć treść specyfikacji – dopuszczającej, jak
wskazano wcześniej, także inne formy i uznającej te formy za odpowiednie – czego jednak
nie uczynił.
Należy następnie wskazać, że treść złożonego zobowiązania wskazuje w sposób
jednoznaczny na udział podmiotu udostępniającego zasób w wykonywaniu zamówienia.
Został więc spełniony wymóg, na który wskazano w treści odwołania. Niezależnie od faktu,
że literalne brzmienie zapisów zobowiązania wskazuje na udział tego podmiotu (użyte
sformułowania w postaci „zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia”, „okres
mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia”) to o rzeczywistym i faktycznym udziale tego
podmiotu przesądza zakres i sposób udostępnienia zasobu – oddanie osób, które będą
pełniły funkcje doradcze, konsultacyjne, które będą analizowały realizację usług, czy
zorganizują i skoordynują dział logistyczny. Odwołujący błędnie utożsamił oddanie osób z
zasobem w postaci osób zdolnych do wykonania zamówienia (art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp). W
zakresie tego zasobu Zamawiający nie stawiał żadnych warunków. Natomiast przywołanie w
treści zobowiązania okoliczności udostępnienia osób do pełnienia ww. funkcji i zadań
stanowi okoliczność potwierdzającą zarówno realność udostępnienia zasobu jak i udział w
wykonywaniu zamówienia. Przetransferowanie zasobu w postaci wiedzy i doświadczenia,
będącego zasobem o charakterze niematerialnym, wymaga „materialnego nośnika”. Nie
ulega wątpliwości, że nośnikiem wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego mogą być
właśnie osoby z danego przedsiębiorstwa, które przydzielone do niniejszego zamówienia
będą przekazywać posiadaną wiedzę i doświadczenie w trakcie realizacji poszczególnych
zadań i na różnych płaszczyznach wykonywania przedmiotu zamówienia.
Izba nie znalazła podstaw do uznania trafności argumentacji przedstawionej przez
Odwołującego w toku rozprawy, iż w tym przypadku udział w realizacji zamówienia, żeby
mógł świadczyć o realności udostępnienia zasobów, to tylko fizyczny udział w wykonywaniu
prac. Odwołujący sam argumentował, że wykonywanie zamówienia związane jest z
napotykaniem coraz to nowych okoliczności, w których muszą być podejmowane
odpowiednie decyzje. Tym bardziej więc zagwarantowanie, że transfer wiedzy i
doświadczenia odbywać się będzie dzięki doradztwu i konsultacjom ze strony osób,
posiadających odpowiednie do tego kompetencje, wiedzę i doświadczenie, a nie jedynie
poprzez pracowników fizycznie wykonujących czynności oczyszczania dróg, przemawia za
uznaniem, że w tym przypadku wykonawca zagwarantował sobie taki zakres zasobów
podmiotu trzeciego, który pozwoli mu na należyte wykonywanie poszczególnych zadań.
Sama czynność oczyszczania dróg nie stanowi skomplikowanej materii, także gdy
wykonywana jest za pomocą sprzętu specjalnie do tych zadań dedykowanego. Należyte
wykonanie zadania stanowi wypadkową szeregu innych części składowych, w tym właściwej
organizacji pracy. Izba uznała za zasadne argumenty Zamawiającego, że odpowiednio
doświadczony konsultant czy też doradca poprzez właściwy nadzór, konsultacje korzystnie
może wpływać na optymalizację czasu i kosztów pracy, w tym także na sprawność przebiegu
realizacji zamówienia i rozwiązywanie sytuacji mogących zakłócać ten przebieg. W
konsekwencji, stanowisko Odwołującego, sprowadzające się do twierdzeń, że tylko udział w
fizycznym wykonywaniu prac oczyszczania dróg, mógłby zostać uznany za rzeczywiste
udostępnienie zasobu wiedzy i doświadczenia, nie znajdowało w ocenie Izby, żadnego
rzeczowego oparcia.
Odwołujący w sposób szczególny kwestionował, by forma doradztwa i konsultacji
mogła w tej sprawie świadczyć o realnym udostępnieniu zasobu. Należy w związku z tym
zwrócić uwagę, że treść zobowiązania stanowi nie tylko o konsultacjach i doradztwie, ale
także o nadzorze, analizie realizacji usług i zorganizowaniu i koordynacji działu
logistycznego. Czynności wchodzące w skład tych zadań w sposób nierozłączny wiążą się z
udziałem w wykonywaniu zamówienia. Skoro podmiot udostępniający zasoby przyjął na
siebie tego rodzaju obowiązki to świadczy to w ocenie Izby o jego udziale w wykonywaniu
zamówienia, co przeczy jednocześnie tezie Odwołującego o fikcyjności czy pozorności
zobowiązania złożonego wraz z ofertą.
W sposób krytyczny należało także ocenić twierdzenie Odwołującego, iż podmiot
udostępniający zasoby pozostaje w przekonaniu, iż doradztwo i konsultacje oznaczają jego
udział w realizacji zamówienia, co jest „oczywistym błędem”. Powyższa teza nie została w
żaden sposób wykazana. Trudno znaleźć podstawy, z których Odwołujący wywiódł dla siebie
uprawnienie do takiej interpretacji woli tych podmiotów i uprawnienie do jej przypisania
stronom stosunku zobowiązaniowego, w którym nie uczestniczył. Niezależnie od
powyższych argumentów, można także wskazać, że Przystępujący załączył do oferty
dokumenty dotyczące także podmiotu udostępniającego zasoby. Zamawiający nie wymagał
tego, jednak fakt ich złożenia może stanowić okoliczność dodatkowo obrazującą wolę stron –
a mianowicie wolę uczestniczenia podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia.
W kwestii oświadczenia złożonego w treści formularza ofertowego, to w ocenie Izby
wskazanie, że zamówienie zostanie zrealizowane przy udziale podwykonawcy dla
„oczyszczania letniego dróg w zakresie doradztwa i konsultacji” nie wpływało w żaden
negatywny sposób na prawidłowość złożonego zobowiązania i wykazanie przez
Przystępującego możliwości rzeczywistego korzystania z zasobów podmiotu trzeciego.
Przeciwnie, potwierdza to realność udostępnienia zasobu. Doradztwo i konsultacje nie są
przedmiotem tego zamówienia, nie są elementem świadczenia sensu stricte na rzecz
Zamawiającego, który mógłby zostać zlecony podwykonawcy. Doradztwo i konsultacje są
natomiast formą przekazania zasobu w postaci wiedzy i doświadczenia niezbędnego dla
należytego wykonania zamówienia. Złożone oświadczenie wskazuje, że w odniesieniu do
całego przedmiotu zamówienia wykonawca będzie korzystał z wiedzy i doświadczenia
innego podmiotu – a więc, że dysponuje tym potencjałem w zakresie, który pozwoli mu na
należyte wykonanie wszystkich zadań związanych z realizacją zamówienia. Pewna
nieprecyzyjność tego oświadczenia nie mogła stanowić o wadliwości całej oferty, zwłaszcza,
że zastosowanie mógłby tu znaleźć art. 87 ust. 1 Pzp, co jednak nie zostało objęte zarzutami
odwołania.
Końcowo należy także wskazać, że Odwołujący nie przedstawił żadnych rzeczowych
dowodów na poparcie swoich twierdzeń, a to jego obowiązkiem było wykazanie, że
zobowiązanie jest wadliwe, fikcyjne bądź niezgodne z przepisami prawa, a w konsekwencji,
że nie świadczy ono o rzeczywistym udostępnieniu zasobu. Takich dowodów Izba nie
otrzymała. Argumenty o naturze rozważań, dyskwalifikowanie pewnych hipotetycznych
wybranych założeń (jak to, że konsultacje czy doradztwo miałoby być przez telefon bez
obecności na miejscu, czego zresztą Przystępujący wcale nie przyznawał) czy wreszcie
odwoływanie się do poglądów wywiedzionych w oparciu o inne stany faktyczne, nie mogło
samo w sobie być wystarczające dla przyznania w tej konkretnej sprawie racji
Odwołującemu. Odwołujący podnosił, że wykonawca ma udowodnić korzystanie z zasobu –
takim dowodem jest właśnie z woli ustawodawcy m.in. zobowiązanie podmiotu trzeciego,
które zostało złożone przez Przystępującego i jest to zobowiązanie szczegółowo
przedstawiające, jakie zasoby, na jakiej podstawie prawnej i w jakiej formie będą
wykorzystywane. Odwołujący nie przedłożył dowodów ani argumentacji, które podważałyby
to zobowiązanie. W ocenie Izby, skoro podmiot trzeci będzie brał czynny udział w wykonaniu
zamówienia – a o tym świadczy jednoznacznie treść zobowiązania – następnie osoby przez
ten podmiot oddelegowane – będące w istocie nośnikiem wiedzy i doświadczenia podmiotu
trzeciego – będą przekazywać posiadaną przez ten podmiot wiedzę i doświadczenie w
trakcie realizacji zadania i na różnych jego płaszczyznach, to wszystko to razem przemawia
za tym, że wykonawca zapewnił sobie właśnie rzeczywisty dostęp do zasobu i zapewnił
sobie możliwość praktycznego wykorzystania wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego.
Reasumując, Przystępujący stosownie do wymogów art. 26 ust. 2b Pzp oraz § 1 ust.
6 pkt 2 ww. rozporządzenia udowodnił dysponowanie zasobem podmiotu trzeciego.
Przeprowadzona w tym zakresie przez Zamawiającego ocena jest prawidłowa i zgodna z
przepisami ustawy Pzp. W konsekwencji, nie zaistniały przesłanki do zastosowania art. 24
ust. 2 pkt 4 Pzp, a tym samym nie potwierdził się zarzut zaniechania zastosowania tego
przepisu.
Mając wszystko powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Pzp. W związku z oddaleniem odwołania Izba zaliczyła w poczet kosztów wpis
uiszczony przez Odwołującego oraz zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego –
na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy – zwrot kosztów poniesionych z tytułu
dojazdu na wyznaczone posiedzenie i rozprawę (§ 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. a)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………….
WYROK
z dnia 01 czerwca 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Grzegorz Matejczuk
Protokolant: Marta Polkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 01 czerwca 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 maja 2015 r. przez
Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1) Zakład Sprzątania Placów i Ulic M., S. Sp. J., ul. Jasielska 7B, 60-476 Poznań, 2)
Przedsiębiorstwo Robót Sanitarno - Porządkowych SANIPOR Sp. z o.o., ul. Sportowa
8, 81-300 Gdynia – w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Gmina Miasta
Gdyni – Zarząd Dróg i Zieleni, ul. 10 Lutego 24, 81-364 Gdynia,
przy udziale wykonawcy J. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
P.T.H.U. „JAGAN” J. K., ul. Kilińskiego 58, 84-230 Rumia, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 315 zł 00 gr
(słownie: trzysta piętnaście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu na wyznaczone posiedzenie i
rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 1007/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Miasta Gdyni – Zarząd Dróg i Zieleni w Gdyni – prowadzi na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907
ze zm.) – dalej: Pzp lub Ustawa; postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem jest oczyszczanie letnie dróg na terenie miasta Gdyni w rejonie I i II (znak
postępowania: EZP.271.8.2015).
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 14 marca 2015 r., pod nr: 2015/S 052-091077.
W dniu 7 maja 2015 r. Zamawiający poinformował, że w postępowaniu na część II
została wybrana oferta wykonawcy PTHU „JAGAN” J. K. z siedzibą w Rumi.
W dniu 15 maja 2015 r. Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: 1) Zakład Sprzątania Placów i Ulic M., S. Sp. J., ul. Jasielska 7B, 60-
476 Poznań, 2) Przedsiębiorstwo Robót Sanitarno - Porządkowych SANIPOR Sp. z o.o., ul.
Sportowa 8, 81-300 Gdynia – wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od
czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty złożonej przez PTHU „JAGAN”, a
także na zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy z prowadzonego postępowania, wnosząc
o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy PTHU „JAGAN"
2) powtórzenie czynności oceny ofert oraz oceny spełniania warunków podmiotowych.
3) wykluczenie wykonawcy PTHU „JAGAN" z prowadzonego postępowania.
4) powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania podniesiono, że do realizacji usług w rejonie II, część II
wybrana została oferta złożona przez wykonawcę „JAGAN", pomimo że wykonawca ten nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu. Potwierdzając spełnianie warunku posiadania
wiedzy i doświadczenia niezbędnych do realizacji zamówienia wykonawca ten polegał na
zasobach innego podmiotu. Do oferty załączone zostało w tym celu zobowiązanie firmy
„CZYŚCIOCH" Sp. z o. o. z siedzibą w Białymstoku, z którego wynika jednoznacznie, iż
udostępnienie potencjału wiedzy i doświadczenia będzie się odbywało na zasadach
doradzania i konsultacji, których będą udzielać wykonawcy, osoby oddane do jego
dyspozycji przez podmiot udostępniający potencjał.
Odwołujący wskazał, że powyższy sposób udostępnienia potencjału nie gwarantuje
wykonawcy możliwości rzeczywistego korzystania z tego potencjału, przez co uznać należy,
iż wykonawca nie udowodnił Zamawiającemu, że będzie dysponował tymi zasobami w
trakcie realizacji zamówienia. Nie został, więc wypełniony obowiązek wynikający z przepisów
art. 26 ust. 2b Pzp, co Zamawiający pozostawił bez żadnej reakcji. Sprzątanie letnie, będące
przedmiotem zamówienia, nie jest usługą powszechnie dostępną, a do jej wykonywania
stosowane są specjalistyczne maszyny i urządzenia. Wykonywanie codziennych czynności
związanych z tą usługą, związane jest z napotykaniem coraz to nowych okoliczności, w
których muszą być podejmowane odpowiednie decyzje.
Odwołujący argumentował następnie, że wiedza i doświadczenie stanowią składniki
przedsiębiorstwa, które nie mogą być przedmiotem obrotu w oderwaniu od zorganizowanego
kompleksu majątkowego. Niewątpliwie do składników przedsiębiorstwa należy suma
doświadczeń zawodowych, posiadanych zdobyczy myśli technicznej i organizacyjnej (know -
how). Tak, więc w skład przedsiębiorstwa wchodzą również takie elementy jak np.
doświadczenie w realizacji określonych zadań. Należy wskazać, iż doświadczenia nie można
samodzielnie zbyć, ani w inny sposób zadysponować nim przenosząc go na określony
podmiot. Wynika to z tego, iż posiadanie doświadczenia jest kwestią faktu, nie zaś prawa.
Doświadczenie stanowi indywidualny dorobek przedsiębiorstwa, na który składa się ogół
wiadomości oraz umiejętności zdobytych w toku prowadzonej działalności gospodarczej.
W tej sytuacji doświadczenie dzieli zawsze byt prawny przedsiębiorstwa. Stąd też, dla
wykazania dysponowania odpowiednimi zasobami podmiotu trzeciego przy ocenie spełnienia
warunków wiedzy i doświadczenia niezbędne jest powołanie się na udział podmiotu
trzeciego w wykonywaniu części udzielanego zamówienia. Przy czym udział ten powinien
polegać na podwykonawstwie.
Dla poparcia swojego stanowiska Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 30 grudnia
2013 r., o sygn. akt KIO 2885/13, gdzie Izba stwierdziła, iż możliwość dysponowania wiedzą i
doświadczeniem innego podmiotu w realizacji zamówienia jest ściśle warunkowana udziałem
tego podmiotu w realizacji zamówienia. Nie sposób, bowiem wyobrazić sobie sytuacji, w
której wykonawca - nie angażując innego podmiotu w realizację zamówienia - twierdziłby
równocześnie, że jednak cały czas dysponuje zasobami tego podmiotu w trakcie wykonania
zamówienia.
Odwołujący wskazał ponadto, że z treści zobowiązania w tej sprawie można
wnioskować, iż określając sposób udostępnienia w formie doradzania i konsultacji podmiot
udostępniający pozostaje w przekonaniu, iż oznacza to jego udział w realizacji zamówienia,
co jest oczywistym błędem. W zobowiązaniu jest bowiem mowa o udostępnieniu potencjału
osób zdolnych do realizacji zamówienia, a przecież w tym zakresie Zamawiający poza
żądaniem złożenia oświadczenia o spełnianiu warunków, nie sprecyzował żadnych innych
oczekiwań. Wykonawca „JAGAN” złożył oświadczenie, o którym mowa, powyżej, zatem
warunek dysponowania osobami zdolnymi do realizacji zamówienia spełnił samodzielnie.
Obowiązkiem wykonawcy, wynikającym z treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, było wskazanie w ofercie tej części zamówienia, którą wykonawca zamierza
powierzyć podwykonawcy. W ofercie wykonawcy „JAGAN" zawarta została w tym zakresie
deklaracja, iż zamówienie zostanie zrealizowane przy udziale podwykonawcy, dla
„oczyszczania letniego dróg w zakresie doradztwa i konsultacji". Zauważyć w związku z tym
należy, że wykonawca faktycznie nie przewiduje udziału podwykonawcy w fizycznej realizacji
zamówienia, co zważywszy na zadeklarowane korzystanie z potencjału wiedzy i
doświadczenia innego podmiotu przesądza o tym, że udostępnienie tego potencjału ma
charakter czysto fikcyjny. Wskazać także należy, że doradztwo i konsultacje nie są
elementem zamówienia, którego realizację wykonawca mógłby powierzyć podwykonawcy, a
taką właśnie „część" opisano w pkt. 7 b formularza ofertowego.
Podsumowując, Odwołujący stwierdził, że z przedstawionych powyżej argumentów
wynika jednoznacznie, że wykonawca „JAGAN” nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu, przez co podlega wykluczeniu z tego postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp, czego Zamawiający bezprawnie zaniechał.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca J. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.T.H.U. „JAGAN” J. K.,
ul. Kilińskiego 58, 84-230 Rumia. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia i
dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie.
Zamawiający wskazał m.in., że wykonawca „JAGAN” udowodnił, że faktycznie będzie
dysponował zasobami, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 ustawy Pzp, w tym w
szczególności wymaganą przez Zamawiającego wiedzą i doświadczeniem. W zobowiązaniu
złożonym przez wykonawcę zawarta została deklaracja oddania niezbędnych zasobów
wiedzy i doświadczenia koniecznych do wykonania przedmiotowego zamówienia przez czas
jego trwania. Wykonawca udowodnił możliwość posługiwania się wykazanym potencjałem
podmiotu trzeciego, a także realność udostępnienia tego potencjału. Z treści złożonego
zobowiązania wynika również sposób udostępnienia zasobów, który jednoznacznie
potwierdza, że wykonawca opierając się na tych zasobach, spełnia warunki udziału w
postępowaniu, a przede wszystkim zrealizuje zamówienie zgodnie z oczekiwaniami
Zamawiającego. Podkreślono, że celem ułatwienia wykonawcom przedstawienia dowodów
realności udostępnienia zasobów Zamawiający sformułował własne wymagania dotyczące
treści zobowiązania innego podmiotu, a przykładowy wzór zobowiązania załączył do SIWZ
(załącznik nr 7). Zamawiający nie wymagał dołączenia przez wykonawców korzystających z
zasobów innych podmiotów dokumentów dotyczących tych podmiotów składanych dla
potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia, a także nie żądał konkretnej formy współpracy
wykonawcy z podmiotem trzecim czy też zawarcia określonej umowy (w tym
podwykonawstwa). Wskazano, że zobowiązanie złożone przez „JAGAN” zawiera wszystkie
elementy dotyczące: 1) zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu –
oddanie do dyspozycji doświadczenia i osób prowadzących nadzór nad letnim
oczyszczaniem dróg, 2) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu przez wykonawcę
przy wykonywaniu zamówienia – nadzór, konsultacje, analiza realizacji usług,
zorganizowanie i koordynacja działu logistycznego, 3) charakteru stosunku, jaki będzie łączył
wykonawcę z innym podmiotem – umowa cywilno-prawna, 4) zakresu udziału innego
podmiotu przy wykonywaniu zamówienia – osoby oddane będą pełniły funkcję doradzą i
konsultacyjną, 5) okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. Ponadto,
w ofercie wykonawca oświadczył, że przedmiot zamówienia zrealizuje siłami własnymi i przy
udziale podwykonawców w następującym zakresie: oczyszczanie letnie dróg w zakresie
doradztwa i konsultacji.
Zamawiający wskazał następnie, że uwzględniając wykładnię art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp, na podstawie przedłożonych dokumentów, które w sposób niezbity potwierdzają
istnienie zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia w przyszłości swoich zasobów
celem wykorzystania ich do realizacji zamówienia, Zamawiający uznał je za wystarczające
dla potwierdzenia spełniania tychże warunków i stwierdził, że wykonawca spełnia warunek
udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia. Zamawiający
podkreślił także, że uczestnictwo podmiotu udostępniającego w dozwolonej przez prawo
formie, w przedmiotowym postępowaniu w charakterze podwykonawcy, konsultacje, nadzór
– umowa współpracy, zostało wykazane przez wykonawcę. Oświadczenie podmiotu
trzeciego w zakresie udostępnienia wiedzy i doświadczenia jednoznacznie stwierdza, w jaki
sposób oraz na jaki okres owa wiedza i doświadczenie są udostępnione, a także informuje,
czy i w jakim zakresie podmiot je udostępniający będzie uczestniczył w realizacji
zamówienia. Tym samym wykonawca wykazał Zamawiającemu realne udostępnienie
potencjału przez podmiot trzeci na okres realizacji niniejszego zamówienia. Na marginesie,
Zamawiający podniósł, że przy obecnym poziomie techniki zapewniającej możliwość
komunikowania się na odległość (wideokonferencje, skype, itp.) usługi
doradcze/konsultacyjne nie mogą być ograniczone tylko do osobistej obecności
doradcy/konsultanta w siedzibie wykonawcy.
Podsumowując Zamawiający wskazał, że w tym konkretnym postępowaniu brak jest
podstaw do stwierdzenia, że zobowiązanie jest lakoniczne. Zawiera ono wszystkie
wymagane informacje oraz jednoznaczną wolę innego podmiotu przekazania konkretnych
wymienionych z nazwy zasobów w określonym czasie i w oznaczonym celu. Wykonawca
wykazał się realnością udostępnienia określonego zasobu podmiotu trzeciego na czas
realizacji zamówienia. Wskazano przy tym, że nie znajduje podstaw stwierdzenie
Odwołującego, że udostępnienie ma charakter czysto fikcyjny, a dywagacje na ten temat
należy uznać za czysto teoretyczne. Odwołujący stwierdził, że „podmiot udostępniający
pozostaje w przekonaniu, iż oznacza to jego udział w realizacji zamówienia, co jest
oczywistym błędem”. Jednak Zamawiający na podstawie przedłożonych dokumentów nie ma
podstaw do stwierdzenia, że wykonawca i podmiot trzeci błędnie rozumieją udostępnienie
zasobów i udział w realizacji zamówienia. Podkreślono przy tym, że Odwołujący
bezpodstawnie zarzucił, że usługa sprzątania letniego nie jest usługą powszechnie
dostępną. Sugestie Odwołującego, że sprzęt specjalistyczny świadczy o niepowszechności
przedmiotu zamówienia lub braku dla niego ustalonych standardów jakości są błędne.
Oczyszczanie letnie dróg służy bieżącemu użytkowi przeciętnego odbiorcy. Standardy
jakościowe postawione przez Zamawiającego określają istnienie minimalnego
akceptowanego rezultatu, jaki świadczona usługa ma zapewnić, a tym samym świadczy to o
nieskomplikowanym charakterze tych usług. Odnosząc się do kwestii podważającej usługi
doradcze i konsultacyjne, Zamawiający nadmienił, że jednym z elementów realizacji
przedmiotu zamówienia, jakim jest oczyszczanie letnie dróg, jest właściwa organizacja prac,
na przykład: m.in. poprzez opracowanie harmonogramów prac z uwzględnieniem podziału
dróg, trasy. Odpowiednio doświadczony konsultant czy też doradca poprzez właściwy
nadzór, konsultacje korzystnie może wpływać na optymalizację czasu i kosztów pracy, a w
konsekwencji na opłacalność przedsięwzięcia; poprzez doradztwo w zakresie tworzenia
zapasów magazynu części ulegających naturalnemu zużyciu w trakcie wykonywania usługi,
na optymalizację wysokości angażowanych środków finansowych i na wyeliminowanie
nieplanowanych postojów w pracy maszyn – zmywarek, zamiatarek.
Przystępujący w złożonym piśmie procesowym wskazał m.in., że możliwość
udostępnienia przez podmiotu trzecie zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia na
zasadzie doradztwa, konsultacji lub przekazania know-how została wielokrotnie
potwierdzona w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (przykładowo: wyrok KIO z dnia
29 lipca 2014 r., sygn. akt KIO 1451/14). Podkreślono jednocześnie, że w złożonej ofercie
Przystępujący wyraźnie zaznaczył, że będzie korzystał z pomocy pracowników innego
podmiotu, którzy będą prowadzić faktyczny nadzór nad wykonywanymi pracami i zorganizują
oraz skoordynują dział logistyczny. Odnosząc się do złożonego zobowiązania – m.in. w
kontekście obowiązku osobistego udziału w realizacji zamówienia podmiotu
udostępniającego zasób w postaci wiedzy i doświadczenia – Odwołujący wskazał, że
zobowiązanie określa sposób wykorzystania udostępnionych zasobów i zakres osobistego
działania podmiotu trzeciego. Udział ten przybrał formę stałego nadzoru nad prawidłowością
wykonywanych czynności, doradztwie technicznym i wszelkiej innej pomocy umożliwiającej
osobiste wykonanie zamówienia przez wykonawcę. Zobowiązanie ma charakter realny,
podmiot udostępniający zobowiązał się do pełnienia funkcji kontrolnych, doradztwa
technicznego nad realizację zamówienia, zatem będzie brał czynny udział w realizacji
zamówienia. Podkreślono przy tym, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie
nieskomplikowanych czynności powtarzalnych, wymagających m.in. prawidłowego
wykorzystania specjalistycznych urządzeń i maszyn. Wskazano, że Przystępujący
samodzielnie zapewnia zasoby techniczne, a w kwestii doradztwa w ich prawidłowym
wykorzystaniu, zaplanowaniu kolejności prac, unikaniu najczęściej spotykanych problemów
związanych z letnim oczyszczaniem dróg, będzie korzystał z doświadczenia podmiotu
trzeciego. Podniesiono również, że Odwołujący nie wyjaśnił, ani nie przedstawił jakichkolwiek
dowodów na potwierdzenie swoich twierdzeń, iż udział podmiotu trzeciego będzie miał
„fikcyjny” charakter. Z ostrożności procesowej Przystępujący wskazał, że nawet gdyby
zarzuty Odwołującego zostały uznane za uzasadnione – czemu wykonawca jednak przeczy
– to i tak uprzednio Zamawiający obowiązany jest przeprowadzić procedurę wezwania
wykonawcy do uzupełnienia oferty na zasadzie art. 26 ust. 3 Pzp.
Na rozprawie strony i uczestnik postępowania podtrzymali swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest oczyszczanie letnie dróg na terenie miasta Gdyni w
rejonie I i II. Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych. W ramach poszczególnych
części (AI, AII, BI, BII) Zamawiający wskazał kategorie dróg podlegających oczyszczaniu
oraz dzielnice, jak również zakres czynności (dla części AI i AII – oczyszczanie letnie dróg,
likwidacja wypływów, likwidacja skutków zdarzeń losowych w całym rejonie, polewanie
(zraszanie) w całym rejonie; dla części BI i BII – oczyszczanie letnie dróg, likwidacja
wypływów) – Rozdział II pkt 8 SIWZ.
W warunkach udziału w postępowaniu oraz opisie sposobu dokonywania oceny
spełniania tych warunków (Rozdział 4 SIWZ), w odniesieniu do wiedzy i doświadczenia w
zakresie części AII, Zamawiający wymagał wykazania wykonanych, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych głównych usług, w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie: co najmniej jednej usługi polegającej na zamiataniu
powierzchni dróg na ternie zurbanizowanym, o długości osiowej nie mniejszej niż 50 km,
obejmującej okres realizacji minimum 5 miesięcy, o wartości nie mniejszej niż 200 000,00 zł
brutto oraz załączenie dowodów, czy usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Zamawiający wskazał, że wykonawca może polegać m.in. na wiedzy i doświadczeniu
innego podmiotu – w takiej sytuacji wykonawca zobowiązany jest udowodnić
Zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w
szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia. W celu oceny
spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp, Zamawiający
żądał dołączenia – w przypadku korzystania z zasobu innego podmiotu – pisemnego
zobowiązania podmiotu oddającego do dyspozycji wykonawcy niezbędne zasoby, którego
przykładowy wzór Zamawiający opracował (załącznik nr 7 do SIWZ). Zamawiający zastrzegł,
że wymaga, aby składany dokument wskazywał: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów
innego podmiotu, 2) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu przez wykonawcę,
przy wykonywaniu zamówienia, 3) charakter stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym
podmiotem, 4) zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
Dodatkowo Zamawiający zastrzegł, że w przypadku udostępnienia wiedzy i doświadczenia
należy wskazać konkretną formę uczestnictwa w realizacji zamówienia (np.
podwykonawstwo, doradztwo, konsultacje) – Rozdział 5 pkt 1 lit. e SIWZ.
Wykonawca „JAGAN” złożył ofertę na rejon II – część AII. W pkt 7 lit. b) oferty
wykonawca wskazał, że przedmiot zamówienia zrealizuje siłami własnymi i przy udziale
podwykonawców w następującym zakresie: „oczyszczanie letnie dróg – w zakresie
doradztwa i konsultacji”. Dla spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia wykonawca polegał
na wiedzy i doświadczeniu podmiotu trzeciego – spółki „Czyścioch” Sp. z o.o. z siedzibą w
Białymstoku. W wykazie usług wykonawca wskazał na dwie usługi: 1) „Letnie oczyszczanie
dróg w terenie zurbanizowanym” – Gmina Białystok, kwota brutto 298.789,20 zł, termin
realizacji: 16.04.2012 – 15.11.2012, długość osiowa dróg 171,9 km; 2) „Letnie oczyszczanie
dróg w terenie zurbanizowanym” – Gmina Białystok, kwota brutto 223.061,24 zł, termin
realizacji: 16.04.2012 – 15.11.2012, długość osiowa dróg 112,3 km. Wykonawca załączył
dokument referencji wystawiony przez Zastępcę Prezydenta Miasta Białegostoku
potwierdzający wykonanie ww. usług przez „Czyścioch” Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku.
Jednocześnie wykonawca złożył zobowiązanie wystawione przez „Czyścioch” Sp. z o.o. z
siedzibą w Białymstoku, w którym podmiot ten zobowiązał się do oddania do dyspozycji
wykonawcy niezbędnych zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia przy wykonaniu
niniejszego zamówienia oraz złożył oświadczenie, że dla „części AII: a) udostępniam
wykonawcy ww. zasoby w następującym zakresie: oddaje do dyspozycji swoje
doświadczenie ww. wykonawcy i osoby prowadzące nadzór nad letnim oczyszczaniem dróg;
b) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów będzie następujący: nadzór,
konsultacje, analiza realizacji usług. Zorganizowanie i koordynacja działu logistycznego; c)
charakter stosunku łączącego mnie z wykonawcą będzie następujący: umowa cywilno-
prawna; d) zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: osoby
oddane będą pełniły funkcję doradczą i konsultacyjną; e) okres mojego udziału przy
wykonywani zamówienia będzie następujący: od dnia podpisania umowy do 15.XI.2015,
15.04.2016-15.11.2016, od 15.04.2017-15.11.2017, 15.04.2018-15.11.2018”.
Wraz z ofertą wykonawca złożył także oświadczenia wystawione przez „Czyścioch”
Sp. z o.o. (oświadczenie z art. 22 ust. 1 Pzp, oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia,
listę podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej) informację z KRK,
zaświadczenie o niezaleganiu z podatkami dla tego podmiotu i odpis z KRS.
Cena wybranej oferty wykonawcy JAGAN wynosi 2.064.198,65 zł brutto. Cena oferty
Odwołującego wynosi 2.190.819,00 zł. Czas przystąpienia do likwidacji wypływów w obu
ofertach wynosi 2 godz. Na podstawie przyjętych kryteriów oceny ofert – cena brutto oferty z
wagą 90% i czas przystąpienia do likwidacji wypływu/ów w sytuacji niezagrażającej
bezpieczeństwu ruchu drogowego z wagą 10% (Rozdział 14 SIWZ) – oferta Przystępującego
JAGAN otrzymała 100 pkt; zaś oferta Odwołującego – 94,80 pkt.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia
odwołania, a Odwołujący posiada legitymację do wniesienia odwołania wymaganą w art. 179
ust. 1 Pzp, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może ponieść szkodę w
wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień publicznych -
jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego zostałaby
dokonana powtórna ocena ofert, wówczas Odwołujący miałby szansę na uzyskanie
zamówienia.
Rozpoznając odwołanie Izba kierowała się dyrektywami wynikającymi z art. 190 ust. 1
Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, jak również z
art. 192 ust. 7 Pzp w myśl, którego Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
uczestnika postępowania, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia. W myśl
art. 26 ust. 2b Pzp wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale
technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub
ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż
będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia. Zgodnie z § 1 ust. 6
pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz.U.2013.231) jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych podmiotów
na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, zamawiający, w celu oceny, czy
wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla
należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi
podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, może żądać dokumentów
dotyczących w szczególności: a) zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego
podmiotu, b) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy
wykonywaniu zamówienia, c) charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym
podmiotem, d) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
Stosownie do art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
W niniejszej sprawie, w ocenie Izby, Przystępujący – polegający na wiedzy i
doświadczeniu podmiotu trzeciego, dla wykazania spełnienia warunku posiadania wiedzy i
doświadczenia – złożył zobowiązanie odpowiadające cytowanym powyżej wymogom,
którego treść nie pozostawia wątpliwości zarówno, co do rzeczywistej możliwości korzystania
z tego potencjału w całym okresie wykonywania przedmiotu zamówienia, jak również, co do
udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Treść złożonego zobowiązania nie jest
ogólnikowa, przeciwnie w sposób precyzyjny i szczegółowy wskazuje wszystkie niezbędne
elementy – w tym zakres zasobów, sposób ich wykorzystania, zakres i okres udziału
podmiotu trzeciego przy wykonywaniu zamówienia – których całościowa analiza przemawia
za uznaniem, że jest to dowód, za pomocą którego wykonawca w sposób należyty wykazał,
że przez cały okres realizacji zamówienia będzie rzeczywiście dysponował udostępnionymi
zasobami i rzeczywiście będzie mógł z nich korzystać przy wykonywaniu zamówienia.
Jednocześnie, wobec braku dodatkowych wymagań specyfikacji, co do treści zobowiązania,
trudno czynić na obecnym etapie zarzut Przystępującemu, że zobowiązanie podmiotu
trzeciego powinno być jeszcze bardziej szczegółowe – tak jak czynił to Odwołujący.
Zamawiający wskazał, że nie wymagał w tym zakresie szczegółowych informacji. O ile
należy zgodzić się z Odwołującym, że specyfika zasobu w postaci wiedzy i doświadczenia
inkorporuje konieczność udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia, to jednak
wbrew argumentacji Odwołującego, forma tego udziału nie musi być zawężana jedynie do
stosunku podwykonawstwa, zwłaszcza w przypadku takich przedmiotów zamówienia, jak w
niniejszej sprawie. Dopuszczalne są także inne formy, chociażby w postaci konsultacji i
doradztwa, za pomocą których może równie skutecznie dojść do rzeczywistego
udostępnienia zasobu, jak i do czynnego udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia.
O spełnieniu tych warunków przesądza treść udzielonego zobowiązania i nie można stawiać
odgórnie tezy o tym, że sama forma konsultacji i doradztwa nie pozwala na to, by mogło
dojść do realnego przekazania przez jeden podmiot swojej wiedzy i doświadczenia na rzecz
drugiego podmiotu (wykonawcy). Należy przy tym wskazać na fakt, że w niniejszym
postępowaniu Zamawiający wprost dopuścił różne formy udostępnienia zasobu wiedzy i
doświadczenia, uznając każdą z nich za wystarczającą i odpowiednią dla wykazania faktu
udostępnienia zasobu. W Rozdziale 5 pkt 1 lit. e) SIWZ, Zamawiający uczynił dodatkowe
zastrzeżenie odnoszące się właśnie do zasobu w postaci wiedzy i doświadczenia, w którym
wskazano na obowiązek podania konkretnej formy uczestnictwa w realizacji zamówienia (np.
podwykonawstwo, doradztwo, konsultacje). Nie zasługiwały w konsekwencji na uznanie
argumenty Odwołującego, że w tym postępowaniu udział podmiotu trzeciego powinien
polegać na podwykonawstwie. Zawężenie udziału tylko do tej formy nie znajduje po pierwsze
uzasadnienia w przedmiocie zamówienia, a ponadto, jeżeli Odwołujący przyjmował tego
rodzaju stanowisko to winien był zaskarżyć treść specyfikacji – dopuszczającej, jak
wskazano wcześniej, także inne formy i uznającej te formy za odpowiednie – czego jednak
nie uczynił.
Należy następnie wskazać, że treść złożonego zobowiązania wskazuje w sposób
jednoznaczny na udział podmiotu udostępniającego zasób w wykonywaniu zamówienia.
Został więc spełniony wymóg, na który wskazano w treści odwołania. Niezależnie od faktu,
że literalne brzmienie zapisów zobowiązania wskazuje na udział tego podmiotu (użyte
sformułowania w postaci „zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia”, „okres
mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia”) to o rzeczywistym i faktycznym udziale tego
podmiotu przesądza zakres i sposób udostępnienia zasobu – oddanie osób, które będą
pełniły funkcje doradcze, konsultacyjne, które będą analizowały realizację usług, czy
zorganizują i skoordynują dział logistyczny. Odwołujący błędnie utożsamił oddanie osób z
zasobem w postaci osób zdolnych do wykonania zamówienia (art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp). W
zakresie tego zasobu Zamawiający nie stawiał żadnych warunków. Natomiast przywołanie w
treści zobowiązania okoliczności udostępnienia osób do pełnienia ww. funkcji i zadań
stanowi okoliczność potwierdzającą zarówno realność udostępnienia zasobu jak i udział w
wykonywaniu zamówienia. Przetransferowanie zasobu w postaci wiedzy i doświadczenia,
będącego zasobem o charakterze niematerialnym, wymaga „materialnego nośnika”. Nie
ulega wątpliwości, że nośnikiem wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego mogą być
właśnie osoby z danego przedsiębiorstwa, które przydzielone do niniejszego zamówienia
będą przekazywać posiadaną wiedzę i doświadczenie w trakcie realizacji poszczególnych
zadań i na różnych płaszczyznach wykonywania przedmiotu zamówienia.
Izba nie znalazła podstaw do uznania trafności argumentacji przedstawionej przez
Odwołującego w toku rozprawy, iż w tym przypadku udział w realizacji zamówienia, żeby
mógł świadczyć o realności udostępnienia zasobów, to tylko fizyczny udział w wykonywaniu
prac. Odwołujący sam argumentował, że wykonywanie zamówienia związane jest z
napotykaniem coraz to nowych okoliczności, w których muszą być podejmowane
odpowiednie decyzje. Tym bardziej więc zagwarantowanie, że transfer wiedzy i
doświadczenia odbywać się będzie dzięki doradztwu i konsultacjom ze strony osób,
posiadających odpowiednie do tego kompetencje, wiedzę i doświadczenie, a nie jedynie
poprzez pracowników fizycznie wykonujących czynności oczyszczania dróg, przemawia za
uznaniem, że w tym przypadku wykonawca zagwarantował sobie taki zakres zasobów
podmiotu trzeciego, który pozwoli mu na należyte wykonywanie poszczególnych zadań.
Sama czynność oczyszczania dróg nie stanowi skomplikowanej materii, także gdy
wykonywana jest za pomocą sprzętu specjalnie do tych zadań dedykowanego. Należyte
wykonanie zadania stanowi wypadkową szeregu innych części składowych, w tym właściwej
organizacji pracy. Izba uznała za zasadne argumenty Zamawiającego, że odpowiednio
doświadczony konsultant czy też doradca poprzez właściwy nadzór, konsultacje korzystnie
może wpływać na optymalizację czasu i kosztów pracy, w tym także na sprawność przebiegu
realizacji zamówienia i rozwiązywanie sytuacji mogących zakłócać ten przebieg. W
konsekwencji, stanowisko Odwołującego, sprowadzające się do twierdzeń, że tylko udział w
fizycznym wykonywaniu prac oczyszczania dróg, mógłby zostać uznany za rzeczywiste
udostępnienie zasobu wiedzy i doświadczenia, nie znajdowało w ocenie Izby, żadnego
rzeczowego oparcia.
Odwołujący w sposób szczególny kwestionował, by forma doradztwa i konsultacji
mogła w tej sprawie świadczyć o realnym udostępnieniu zasobu. Należy w związku z tym
zwrócić uwagę, że treść zobowiązania stanowi nie tylko o konsultacjach i doradztwie, ale
także o nadzorze, analizie realizacji usług i zorganizowaniu i koordynacji działu
logistycznego. Czynności wchodzące w skład tych zadań w sposób nierozłączny wiążą się z
udziałem w wykonywaniu zamówienia. Skoro podmiot udostępniający zasoby przyjął na
siebie tego rodzaju obowiązki to świadczy to w ocenie Izby o jego udziale w wykonywaniu
zamówienia, co przeczy jednocześnie tezie Odwołującego o fikcyjności czy pozorności
zobowiązania złożonego wraz z ofertą.
W sposób krytyczny należało także ocenić twierdzenie Odwołującego, iż podmiot
udostępniający zasoby pozostaje w przekonaniu, iż doradztwo i konsultacje oznaczają jego
udział w realizacji zamówienia, co jest „oczywistym błędem”. Powyższa teza nie została w
żaden sposób wykazana. Trudno znaleźć podstawy, z których Odwołujący wywiódł dla siebie
uprawnienie do takiej interpretacji woli tych podmiotów i uprawnienie do jej przypisania
stronom stosunku zobowiązaniowego, w którym nie uczestniczył. Niezależnie od
powyższych argumentów, można także wskazać, że Przystępujący załączył do oferty
dokumenty dotyczące także podmiotu udostępniającego zasoby. Zamawiający nie wymagał
tego, jednak fakt ich złożenia może stanowić okoliczność dodatkowo obrazującą wolę stron –
a mianowicie wolę uczestniczenia podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia.
W kwestii oświadczenia złożonego w treści formularza ofertowego, to w ocenie Izby
wskazanie, że zamówienie zostanie zrealizowane przy udziale podwykonawcy dla
„oczyszczania letniego dróg w zakresie doradztwa i konsultacji” nie wpływało w żaden
negatywny sposób na prawidłowość złożonego zobowiązania i wykazanie przez
Przystępującego możliwości rzeczywistego korzystania z zasobów podmiotu trzeciego.
Przeciwnie, potwierdza to realność udostępnienia zasobu. Doradztwo i konsultacje nie są
przedmiotem tego zamówienia, nie są elementem świadczenia sensu stricte na rzecz
Zamawiającego, który mógłby zostać zlecony podwykonawcy. Doradztwo i konsultacje są
natomiast formą przekazania zasobu w postaci wiedzy i doświadczenia niezbędnego dla
należytego wykonania zamówienia. Złożone oświadczenie wskazuje, że w odniesieniu do
całego przedmiotu zamówienia wykonawca będzie korzystał z wiedzy i doświadczenia
innego podmiotu – a więc, że dysponuje tym potencjałem w zakresie, który pozwoli mu na
należyte wykonanie wszystkich zadań związanych z realizacją zamówienia. Pewna
nieprecyzyjność tego oświadczenia nie mogła stanowić o wadliwości całej oferty, zwłaszcza,
że zastosowanie mógłby tu znaleźć art. 87 ust. 1 Pzp, co jednak nie zostało objęte zarzutami
odwołania.
Końcowo należy także wskazać, że Odwołujący nie przedstawił żadnych rzeczowych
dowodów na poparcie swoich twierdzeń, a to jego obowiązkiem było wykazanie, że
zobowiązanie jest wadliwe, fikcyjne bądź niezgodne z przepisami prawa, a w konsekwencji,
że nie świadczy ono o rzeczywistym udostępnieniu zasobu. Takich dowodów Izba nie
otrzymała. Argumenty o naturze rozważań, dyskwalifikowanie pewnych hipotetycznych
wybranych założeń (jak to, że konsultacje czy doradztwo miałoby być przez telefon bez
obecności na miejscu, czego zresztą Przystępujący wcale nie przyznawał) czy wreszcie
odwoływanie się do poglądów wywiedzionych w oparciu o inne stany faktyczne, nie mogło
samo w sobie być wystarczające dla przyznania w tej konkretnej sprawie racji
Odwołującemu. Odwołujący podnosił, że wykonawca ma udowodnić korzystanie z zasobu –
takim dowodem jest właśnie z woli ustawodawcy m.in. zobowiązanie podmiotu trzeciego,
które zostało złożone przez Przystępującego i jest to zobowiązanie szczegółowo
przedstawiające, jakie zasoby, na jakiej podstawie prawnej i w jakiej formie będą
wykorzystywane. Odwołujący nie przedłożył dowodów ani argumentacji, które podważałyby
to zobowiązanie. W ocenie Izby, skoro podmiot trzeci będzie brał czynny udział w wykonaniu
zamówienia – a o tym świadczy jednoznacznie treść zobowiązania – następnie osoby przez
ten podmiot oddelegowane – będące w istocie nośnikiem wiedzy i doświadczenia podmiotu
trzeciego – będą przekazywać posiadaną przez ten podmiot wiedzę i doświadczenie w
trakcie realizacji zadania i na różnych jego płaszczyznach, to wszystko to razem przemawia
za tym, że wykonawca zapewnił sobie właśnie rzeczywisty dostęp do zasobu i zapewnił
sobie możliwość praktycznego wykorzystania wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego.
Reasumując, Przystępujący stosownie do wymogów art. 26 ust. 2b Pzp oraz § 1 ust.
6 pkt 2 ww. rozporządzenia udowodnił dysponowanie zasobem podmiotu trzeciego.
Przeprowadzona w tym zakresie przez Zamawiającego ocena jest prawidłowa i zgodna z
przepisami ustawy Pzp. W konsekwencji, nie zaistniały przesłanki do zastosowania art. 24
ust. 2 pkt 4 Pzp, a tym samym nie potwierdził się zarzut zaniechania zastosowania tego
przepisu.
Mając wszystko powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Pzp. W związku z oddaleniem odwołania Izba zaliczyła w poczet kosztów wpis
uiszczony przez Odwołującego oraz zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego –
na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy – zwrot kosztów poniesionych z tytułu
dojazdu na wyznaczone posiedzenie i rozprawę (§ 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. a)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………….