KIO 1066/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1066/15
WYROK
z dnia 3 czerwca 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 czerwca 2015 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 maja 2015 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Computex Sp. z o.o. Sp. k. ul. Mroźna 27, 03-654 Warszawa i
Pidikom Sp. z o.o. Sp. k. ul. Augustówka 11G/5, 02-981 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Ministerstwo Spraw Zagranicznych al. J.Ch. Szucha 23, 00-580 Warszawa
przy udziale wykonawców:
A. Infomex Sp. z o.o. ul. Wesoła 19b, 34-300 Żywiec zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
B. Qumak S.A. Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
C. Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „PIOMAR” Sp. j. S. M., S. E.
Michałowice 169, 49-314 Pisarzowice zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1.1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
1.2. ujawnienie i udostępnienie oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno
Handlowo Usługowe „PIOMAR” Sp. j. S. M., S. E. w części dotyczącej: nazwy
producenta oraz typu i modelu oferowanego komputera przenośnego,
oferowanych parametrów technicznych, wydruków wyników testów
procesora oraz karty graficznej wraz z tłumaczeniami, próbek oferowanego
produktu w postaci dwóch sztuk komputerów przenośnych wraz z
wyposażeniem oraz dokumentu pod nazwą „Zaświadczenie banku” złożonego
na potwierdzenie spełniania warunku, o którym mowa w rozdziale 7.3
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie dotyczącym
spełniania tego warunku,
1.3. wezwanie wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe
„PIOMAR” Sp. j. S. M., S. E. na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych do udzielenia wyjaśnień w zakresie wysokości
zaoferowanej ceny,
2. kosztami postępowania obciąża Ministerstwo Spraw Zagranicznych i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Computex
Sp. z o.o. Sp. k. i Pidikom Sp. z o.o. Sp. k. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Ministerstwa Spraw Zagranicznych na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Computex Sp. z o.o. Sp. k.
i Pidikom Sp. z o.o. Sp. k. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 1066/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Ministerstwo Spraw Zagranicznych prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „dostawę dla Ministerstwa Spraw Zagranicznych i placówek
zagranicznych komputerów przenośnych wraz z wyposażeniem” na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.),
w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzieniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2014-171178. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Computex Sp.
z o.o. Sp. k. i Pidikom Sp. z o.o. Sp. k. wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieuprawnione ograniczenie
zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i zaniechanie
odtajnienia oraz udostępnienia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo
Usługowe „PIOMAR” Sp. j. S. M., S. E. w części dotyczącej:
- nazwy producenta oferowanego komputera przenośnego [w: formularz oferty],
- typu i modelu oferowanego komputera przenośnego [w: formularz oferty],
- oferowanych parametrów technicznych [w: formularz oferty],
- wydruków wyników testów procesora oraz karty graficznej wraz z tłumaczeniami [w:
dokumenty stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa],
- próbek oferowanego produktu w postaci dwóch sztuk komputerów przenośnych wraz
z wyposażeniem,
pomimo iż charakter zastrzeżonych informacji (z uwagi na stanowiący przedmiot niniejszego
zamówienia sprzęt komputerowy o standardowych, nie zaś dedykowanych parametrach), nie
ma waloru tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a brak możliwości zapoznania się
z dokumentami złożonymi przez tego wykonawcę nie pozwala na zweryfikowanie spełniania
przez niego warunku udziału w postępowaniu przez innych wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia,
2. z ostrożności – wobec nieznajomości zakresu i treści wszystkich dokumentów
stanowiących zastrzeżoną przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe
„PIOMAR” Sp. j. S. M., S. E. tajemnicę przedsiębiorstwa, a także
w świetle postanowień rozdziału 8.1 lit. d i e w zw. z rozdziałem 7.3 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, zgodnie z treścią której wykonawcy ubiegający się o przedmiotowe
zamówienie byli zobowiązani złożyć wraz z ofertą informację banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo-kredytowej, potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych
lub zdolność kredytową wykonawcy (ewentualnie – informację banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo-kredytowej, w których inny podmiot, na zasobach którego polega
wykonawca stosownie do art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, posiada
rachunek), naruszenie:
a) art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieuprawnione ograniczenie
zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i zaniechanie
odtajnienia oraz udostępnienia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo
Usługowe „PIOMAR” Sp. j. S. M., S. E. w części dotyczącej dokumentu złożonego przez ww.
wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunku, o którym mowa
w rozdziale 7.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (sytuacja ekonomiczna
i finansowa) w przypadku złożenia tego dokumentu wraz z ofertą wykonawcy, pomimo że
dokument ten nie ma waloru tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a brak możliwości zapoznania się z jego treścią nie
pozwala na zweryfikowanie spełniania przez wykonawcę warunku podmiotowego udziału
w postępowaniu przez innych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia,
b) art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania
wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „PIOMAR” Sp. j. S. M., S. E.
do uzupełnienia oferty o dokument składany na potwierdzenie spełniania warunku, o którym
mowa w rozdziale 7.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (sytuacja ekonomiczna i
finansowa), w przypadku braku tego dokumentu
w ofercie wykonawcy, pomimo że zamawiający był zobowiązany do zastosowania procedury
określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych; (zarzut wycofany),
3. art. 96 ust. 3 w zw. z art. 96 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie ujawnienia i udostępnienia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno
Handlowo Usługowe „PIOMAR” Sp. j. S. M., S. E., pomimo że zastrzeżenie przez
wykonawcę części oferty jako tajemnica przedsiębiorstwa w zakresie opisanym powyżej było
niezasadne,
4. art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania
wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „PIOMAR” Sp. j. S. M., S. E.
do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny, pomimo że cena oferty ww. wykonawcy wydaje się być rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia
i powinna wzbudzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego i wynikającymi ze
zobowiązania wykonawcy,
5. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jako pochodna naruszenia przepisów
wskazanych w punkcie 1-4, poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców i zaniechanie odtajnienia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo
Produkcyjno Handlowo Usługowe „PIOMAR” Sp. j. S. M., S. E.
w powołanym zakresie, uniemożliwiającym weryfikację oferty tego wykonawcy przez innych
wykonawców ubiegających się o udzielenie tego zamówienia, a także wybór oferty, która
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. nakazanie odtajnienia i udostępnienia treści oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo
Produkcyjno Handlowo Usługowe „PIOMAR” Sp. j. S. M., S. E. w części dotyczącej:
- nazwy producenta oferowanego komputera przenośnego [w: formularz oferty],
- typu i modelu oferowanego komputera przenośnego [w: formularz oferty],
- oferowanych parametrów technicznych [w: formularz oferty],
- wydruków wyników testów procesora oraz karty graficznej wraz z tłumaczeniami
[w: dokumenty stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa],
- próbek oferowanego produktu w postaci dwóch sztuk komputerów przenośnych wraz
z wyposażeniem.
II Ustalenia Izby w kwestiach formalnych
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
III Ustalenia Izby co do zarzutów
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między stronami.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń i dokumentów Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 8 ust. 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych postępowanie o udzielenie
zamówienia jest jawne, a zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych
z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Ust.
3 tego przepisu wskazuje, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, z tym, że wykonawca nie może
zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia jest jedną z podstawowych zasad
systemu zamówień publicznych. Tajemnica przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady
jawności postępowania powinna być interpretowana w sposób ścisły, a zamawiający
powinien z należytą starannością zweryfikować zasadność utajnienia oferty. Podkreślić
należy, że ciężar dowodu, że dana zastrzeżona informacja stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje.
Zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
lecz winien żądać od wykonawcy wykazania i co najmniej uprawdopodobnienia, że
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nastąpiło w sposób uprawniony, zaś brak
wyjaśnień, udzielenie wyjaśnień zbyt ogólnikowych lub wyjaśnień nie wskazujących, że dane
informacje rzeczywiście mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa, powinno wskazywać na
niezasadność dokonanego zastrzeżenia.
Pojęcie „tajemnicy przedsiębiorstwa” zostało zdefiniowane w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jako nieujawnione do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności.
Definicja ta to jednak wyłącznie część ogólna i teoretyczna, którą należy przełożyć na
praktykę i konkretny rodzaj informacji. Nie o wszystkich bowiem informacjach można
powiedzieć, że są to „informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa
lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą” mogące stanowić taką tajemnicę
przedsiębiorstwa. Liczy się przede wszystkim charakter tych informacji.
W swojej ofercie przystępujący utajnił część informacji wymaganych w formularzu oferty,
takich jak: nazwa producenta oferowanego komputera przenośnego, typ i model
oferowanego komputera przenośnego, oferowane parametry techniczne (według wymogów
zamawiającego) oraz, w konsekwencji, wymagane wydruki wyników testów procesora oraz
karty graficznej wraz z tłumaczeniami, a także próbki oferowanego produktu w postaci dwóch
sztuk komputerów przenośnych wraz z wyposażeniem.
Zdaniem Izby zastrzeżone informacje nie mają charakteru technicznego, technologicznego,
handlowego ani organizacyjnego przedsiębiorstwa, nie są także „innymi informacjami
posiadającymi wartość gospodarczą”. Przystępujący zastrzegł bowiem część formularza
oferty w zakresie produktów, które oferuje zamawiającemu.
Owszem, zamiary wykonawcy w tym zakresie mogłyby być tajemnicą, póki wykonawcy
przygotowywali swoje oferty, ale na etapie, w którym już nastąpiło złożenie ofert, Izba nie
widzi innego uzasadnienia takiego zastrzeżenia poza tym, by, pomimo ustawowo narzuconej
jawności oferty od chwili dokonania jej otwarcia przez zamawiającego, inni wykonawcy nie
mieli wglądu do oferty i nie mogli zweryfikować, co zostało zamawiającemu zaoferowane.
Samo zaś przedstawione przez przystępującego uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy jest
kompletnie nieprzekonujące – i nic dziwnego, że zamawiający w trakcie postępowania
przejawiał w stosunku do słuszności tego zastrzeżenia wiele wątpliwości.
Już nawet usytuowanie informacji – w formularzu ofertowym, który zwyczajowo nie jest
utajniany – wskazuje na jawny charakter tych informacji.
Co więcej – zastrzeżone przez przystępującego informacje, to informacje, które przez
dwadzieścia lat obowiązywania ustawy o zamówieniach publicznych, a później ustawy
Prawo zamówień publicznych, zwyczajowo były uznawane przez wykonawców za informacje
jawne – wprost podawane w formularzu ofertowym, i nie były zastrzegane. Co więcej,
informacje tego typu (nazwa producenta, model i komponenty laptopa) zwyczajowo
podawane są we wszystkich informacjach handlowych – katalogach, broszurach czy nawet
sklepowych „gazetkach”.
W ramach przygotowania oferty wykonawcy mieli dokonać doboru sprzętu i jego
komponentów, zgodnego z wymaganiami zamawiającego opisanymi w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Doboru takiego nie można uznać za „autorską metodologię”,
„unikalną wiedzę inżynierską” czy „wyjątkowe know-how”, lecz zwykłą wiedzę profesjonalną,
którą posiadają wykonawcy w danej branży.
To, że zainteresowany użytkownik nie jest w stanie zestawić komponentów sprzętu przy
zastosowaniu przygotowanego przez producenta na jego stronie internetowej konfiguratora
sprzętu, tak, aby był on zgodny ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia lub że nie
jest to zestawienie standardowe, nie oznacza jeszcze, że oferowana konfiguracja może
stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa.
Ze względu na to, że w zamówieniach publicznych zamawiający w opisie przedmiotu
zamówienia muszą każdorazowo przygotowywać zestawienie elementów sprzętu, a każdy
zamawiający ma inne wymagania (mogą się różnić nawet przy powtarzaniu danego
przetargu przez tego samego zamawiającego), powoduje, że każdorazowo sprzęt taki jest
konfigurowany indywidualnie na życzenie zamawiającego.
Zresztą nie tylko w zamówieniach publicznych klienci mają własne wymagania. Zatem
indywidualność, czy wręcz unikalność „kompozycji” przy ogromnej ilości oferowanych na
rynku podzespołów, oprogramowania czy rozwiązań, stała się po prostu zwyczajną cechą
komputera.
Z tego powodu fakt, że producent na potrzeby przetargu zmodyfikował standardowo
oferowany model laptopa, czy zainstalował „dedykowane” oprogramowanie, nie jest żadną
nadzwyczajną okolicznością, która usprawiedliwiałaby objęcie informacji o przedmiocie oferty
tajemnicą przedsiębiorstwa. To, że model standardowy można zmodyfikować, również nie
jest żadną tajemnicą, i to nie tylko dla profesjonalistów branży informatycznej.
Co więcej, inny producent nie dokona modyfikacji laptopów tego producenta, a swoje własne
produkty i tak skomponuje według własnej wiedzy.
Powyżej opisana praktyka powoduje także, że zastosowana konfiguracja staje się
najczęściej konfiguracją jednorazową i po złożeniu danej oferty zgodnie z wymaganiami –
kiedy już inni wykonawcy złożą oferty na własne konfiguracje, traci ona ogólną wartość
gospodarczą, gdyż mało prawdopodobne jest, by kolejny raz została zastosowana – właśnie
z tego względu, że w kolejnym postępowaniu będą się różnić i wymagania, i możliwości
zaoferowania nowych komponentów. Do tego, jeśli jest to konfiguracja prawidłowa –
wykonawca ma szansę uzyskać przedmiotowe zamówienie, jeśli zaś jest nieprawidłowa (nie
spełnia wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia) – nie ma żadnej wartości
gospodarczej, gdyż oferta podlega odrzuceniu i tym samym nie jest dla nikogo przydatna.
To, że komputer ma mieć dysk SSD z wbudowanym mechanizmem szyfrującym,
podświetlaną klawiaturę, czytnik linii papilarnych itd., zostało opisane w wymaganiach
zamawiającego zawartych w załączniku nr 1 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, więc spełnienie tych wymogów trudno uznać za tajemnicę. Z kolei nikt od
wykonawcy nie wymaga opisywania takich informacji technicznych, jak metoda budowy
laptopa czy podawania algorytmów wykorzystywanych do szyfrowania dysku czy czytnika
linii papilarnych, a jedynie miał on wskazać nazwy oferowanych produktów i komponentów.
Gdyby uznać takie działania za dozwolone, to argumentację o wyjątkowości swojej oferty
mógłby podnieść każdy wykonawca w stosunku do każdego przedmiotu zamówienia, np.
artykułów spożywczych, materiałów biurowych, budowlanych, utajniając każdy produkt, który
zaoferował zamawiającemu, aby konkurenci nie mogli zapoznać się z jego ofertą, bo w
przyszłości mogą złożyć ofertę lepszą. Podobnie mógłby też zrobić każdy przedsiębiorca na
rynku, który publicznie ujawnia swój asortyment i cennik. W każdym bowiem przypadku
wykonawcy muszą dostosować oferowane produkty do specyficznych wymagań
zamawiających/klientów tak, aby przedstawić korzystną cenowo ofertę albo zdobyć klienta.
Również w zakresie wskazanego przez odwołującego, a przedstawionego przez
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „PIOMAR” Sp. j. S. M., S. E.
„Zaświadczenia z banku”, Izba uznała, że (w rozpatrywanym zakresie) nie stanowi ono
tajemnicy przedsiębiorstwa. W wyroku Izba odniosła się tylko do zawartych w tym
dokumencie informacji w zakresie wnioskowanym przez odwołującego, tj. dotyczących
potwierdzenia spełniania warunku, o którym mowa w rozdziale 7.3 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, nie wychodząc poza żądanie odwołującego. Nie rozpatrywała więc
prawidłowości dokonania reszty zastrzeżeń.
W ramach tego warunku zamawiający wymagał, aby wykonawcy wykazali, że posiadają
środki finansowe lub zdolność kredytową na poziomie minimum 3.000.000 zł.
Zatem Izba nie widzi powodów, aby ukrywać treść dokumentu, która wskazuje, że podmiot,
dla którego wystawiono takie zaświadczenie, środki w tej wysokości posiada. Skoro na taką
kwotę wskazywał wymóg zamawiającego, a zamawiający uznał, że wykonawca ten wymóg
spełnił, nie ma powodu do ukrywania tej informacji.
Izba zwraca też uwagę, iż dla spełnienia warunku tego typu wystarczające jest, jeśli
wykonawca przedstawi informację z banku o treści: „oświadczamy, że X posiada środki
finansowe w wysokości 3.000.000 zł/ wyższe niż 3.000.000 zł” lub „oświadczamy, że X
posiada zdolność kredytową na poziomie 3.000.000 zł/ wyższym niż 3.000.000 zł” (nie musi
podawać dokładnej kwoty posiadanych środków lub realnej zdolności kredytowej – jeśli są
wyższe niż wymagane). Jeśli dany podmiot, nieproszony, przedstawia dodatkowe informacje
np. o dokładnej kwocie środków na rachunku, obrotach, posiadanych kredytach, to przeczy
to samej idei i definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, bowiem sam z własnej inicjatywy takie
informacje rozpowszechnia. Nie zasługuje więc na ochronę i zawarcie takich dodatkowych
informacji nie może stanowić pretekstu do zastrzeżenia dokumentu.
Izba uznała również za stosowne wezwanie wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno
Handlowo Usługowe „PIOMAR” Sp. j. S. M., S. E., na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, do udzielenia wyjaśnień w zakresie wysokości zaoferowanej ceny.
W postępowaniu złożono 5 ofert z cenami: 14.852.250 zł (Przedsiębiorstwo Produkcyjno
Handlowo Usługowe „PIOMAR” Sp. j. S. M., S. E.), 15.996.150 zł, 19.266.720,90 zł,
19.680.000 zł, 21.186.750 zł.
Zgodnie z art. 190 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych ciężar dowodu, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną
albo uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który
złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania.
Tym samym w niniejszym postępowaniu ciężar dowodu spoczywał na przystępującym
Przedsiębiorstwu Produkcyjno Handlowo Usługowym „PIOMAR” Sp. j. S. M., S. E. oraz
zamawiającym. Na co zresztą wskazał sam zamawiający.
Ani przystępujący, ani zamawiający, nie przedstawili żadnych dowodów w tym zakresie. Co
prawda Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „PIOMAR” Sp. j. S. M., S. E.
przedstawiło pismo producenta komputerów (objęte tajemnicą przedsiębiorstwa), ale nie
wynikały z niego żadne konkretne informacje.
Z kolei zamawiający stwierdził jedynie, że cena laptopa oferowanego w przetargu powinna
być o ok. 35% niższa od kwoty wskazanej przez odwołującego w przykładowej konfiguracji
sporządzonej w konfiguratorze producenta laptopów – już niezależnie od tego, że nie był to
identyczny model i konfiguracja sprzętu. Według odwołującego powinno to być 20-30%
różnicy. Jednak różnica tych kwot wynosi ponad wskazane 35%, a należy jeszcze
uwzględnić wartość dodatkowo wymaganych akcesoriów.
Należy też zwrócić uwagę, że w swoich wyjaśnieniach treści oferty przystępujący wskazywał
także, że oferuje nowe lub lepsze podsystemy, niż mają standardowe modele, a „nowy” lub
„lepszy” oznacza najczęściej także – droższy.
Izba wskazuje, iż jedną z przyczyn powyższego rozstrzygnięcia jest to, że utajnienie nazwy
producenta i modelu oraz konfiguracji oferowanego sprzętu, nie pozwoliło innym
wykonawcom na weryfikację oferty, a w konsekwencji też na przedstawienie w trakcie
rozprawy dowodów, czy nawet zwykłej argumentacji.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji uwzględniając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..…
WYROK
z dnia 3 czerwca 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 czerwca 2015 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 maja 2015 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Computex Sp. z o.o. Sp. k. ul. Mroźna 27, 03-654 Warszawa i
Pidikom Sp. z o.o. Sp. k. ul. Augustówka 11G/5, 02-981 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Ministerstwo Spraw Zagranicznych al. J.Ch. Szucha 23, 00-580 Warszawa
przy udziale wykonawców:
A. Infomex Sp. z o.o. ul. Wesoła 19b, 34-300 Żywiec zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
B. Qumak S.A. Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
C. Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „PIOMAR” Sp. j. S. M., S. E.
Michałowice 169, 49-314 Pisarzowice zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1.1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
1.2. ujawnienie i udostępnienie oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno
Handlowo Usługowe „PIOMAR” Sp. j. S. M., S. E. w części dotyczącej: nazwy
producenta oraz typu i modelu oferowanego komputera przenośnego,
oferowanych parametrów technicznych, wydruków wyników testów
procesora oraz karty graficznej wraz z tłumaczeniami, próbek oferowanego
produktu w postaci dwóch sztuk komputerów przenośnych wraz z
wyposażeniem oraz dokumentu pod nazwą „Zaświadczenie banku” złożonego
na potwierdzenie spełniania warunku, o którym mowa w rozdziale 7.3
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie dotyczącym
spełniania tego warunku,
1.3. wezwanie wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe
„PIOMAR” Sp. j. S. M., S. E. na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych do udzielenia wyjaśnień w zakresie wysokości
zaoferowanej ceny,
2. kosztami postępowania obciąża Ministerstwo Spraw Zagranicznych i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Computex
Sp. z o.o. Sp. k. i Pidikom Sp. z o.o. Sp. k. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Ministerstwa Spraw Zagranicznych na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Computex Sp. z o.o. Sp. k.
i Pidikom Sp. z o.o. Sp. k. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 1066/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Ministerstwo Spraw Zagranicznych prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „dostawę dla Ministerstwa Spraw Zagranicznych i placówek
zagranicznych komputerów przenośnych wraz z wyposażeniem” na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.),
w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzieniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2014-171178. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Computex Sp.
z o.o. Sp. k. i Pidikom Sp. z o.o. Sp. k. wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieuprawnione ograniczenie
zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i zaniechanie
odtajnienia oraz udostępnienia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo
Usługowe „PIOMAR” Sp. j. S. M., S. E. w części dotyczącej:
- nazwy producenta oferowanego komputera przenośnego [w: formularz oferty],
- typu i modelu oferowanego komputera przenośnego [w: formularz oferty],
- oferowanych parametrów technicznych [w: formularz oferty],
- wydruków wyników testów procesora oraz karty graficznej wraz z tłumaczeniami [w:
dokumenty stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa],
- próbek oferowanego produktu w postaci dwóch sztuk komputerów przenośnych wraz
z wyposażeniem,
pomimo iż charakter zastrzeżonych informacji (z uwagi na stanowiący przedmiot niniejszego
zamówienia sprzęt komputerowy o standardowych, nie zaś dedykowanych parametrach), nie
ma waloru tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a brak możliwości zapoznania się
z dokumentami złożonymi przez tego wykonawcę nie pozwala na zweryfikowanie spełniania
przez niego warunku udziału w postępowaniu przez innych wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia,
2. z ostrożności – wobec nieznajomości zakresu i treści wszystkich dokumentów
stanowiących zastrzeżoną przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe
„PIOMAR” Sp. j. S. M., S. E. tajemnicę przedsiębiorstwa, a także
w świetle postanowień rozdziału 8.1 lit. d i e w zw. z rozdziałem 7.3 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, zgodnie z treścią której wykonawcy ubiegający się o przedmiotowe
zamówienie byli zobowiązani złożyć wraz z ofertą informację banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo-kredytowej, potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych
lub zdolność kredytową wykonawcy (ewentualnie – informację banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo-kredytowej, w których inny podmiot, na zasobach którego polega
wykonawca stosownie do art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, posiada
rachunek), naruszenie:
a) art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieuprawnione ograniczenie
zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i zaniechanie
odtajnienia oraz udostępnienia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo
Usługowe „PIOMAR” Sp. j. S. M., S. E. w części dotyczącej dokumentu złożonego przez ww.
wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunku, o którym mowa
w rozdziale 7.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (sytuacja ekonomiczna
i finansowa) w przypadku złożenia tego dokumentu wraz z ofertą wykonawcy, pomimo że
dokument ten nie ma waloru tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a brak możliwości zapoznania się z jego treścią nie
pozwala na zweryfikowanie spełniania przez wykonawcę warunku podmiotowego udziału
w postępowaniu przez innych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia,
b) art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania
wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „PIOMAR” Sp. j. S. M., S. E.
do uzupełnienia oferty o dokument składany na potwierdzenie spełniania warunku, o którym
mowa w rozdziale 7.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (sytuacja ekonomiczna i
finansowa), w przypadku braku tego dokumentu
w ofercie wykonawcy, pomimo że zamawiający był zobowiązany do zastosowania procedury
określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych; (zarzut wycofany),
3. art. 96 ust. 3 w zw. z art. 96 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie ujawnienia i udostępnienia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno
Handlowo Usługowe „PIOMAR” Sp. j. S. M., S. E., pomimo że zastrzeżenie przez
wykonawcę części oferty jako tajemnica przedsiębiorstwa w zakresie opisanym powyżej było
niezasadne,
4. art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania
wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „PIOMAR” Sp. j. S. M., S. E.
do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny, pomimo że cena oferty ww. wykonawcy wydaje się być rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia
i powinna wzbudzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego i wynikającymi ze
zobowiązania wykonawcy,
5. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jako pochodna naruszenia przepisów
wskazanych w punkcie 1-4, poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców i zaniechanie odtajnienia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo
Produkcyjno Handlowo Usługowe „PIOMAR” Sp. j. S. M., S. E.
w powołanym zakresie, uniemożliwiającym weryfikację oferty tego wykonawcy przez innych
wykonawców ubiegających się o udzielenie tego zamówienia, a także wybór oferty, która
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. nakazanie odtajnienia i udostępnienia treści oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo
Produkcyjno Handlowo Usługowe „PIOMAR” Sp. j. S. M., S. E. w części dotyczącej:
- nazwy producenta oferowanego komputera przenośnego [w: formularz oferty],
- typu i modelu oferowanego komputera przenośnego [w: formularz oferty],
- oferowanych parametrów technicznych [w: formularz oferty],
- wydruków wyników testów procesora oraz karty graficznej wraz z tłumaczeniami
[w: dokumenty stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa],
- próbek oferowanego produktu w postaci dwóch sztuk komputerów przenośnych wraz
z wyposażeniem.
II Ustalenia Izby w kwestiach formalnych
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
III Ustalenia Izby co do zarzutów
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między stronami.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń i dokumentów Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 8 ust. 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych postępowanie o udzielenie
zamówienia jest jawne, a zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych
z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Ust.
3 tego przepisu wskazuje, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, z tym, że wykonawca nie może
zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia jest jedną z podstawowych zasad
systemu zamówień publicznych. Tajemnica przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady
jawności postępowania powinna być interpretowana w sposób ścisły, a zamawiający
powinien z należytą starannością zweryfikować zasadność utajnienia oferty. Podkreślić
należy, że ciężar dowodu, że dana zastrzeżona informacja stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje.
Zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
lecz winien żądać od wykonawcy wykazania i co najmniej uprawdopodobnienia, że
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nastąpiło w sposób uprawniony, zaś brak
wyjaśnień, udzielenie wyjaśnień zbyt ogólnikowych lub wyjaśnień nie wskazujących, że dane
informacje rzeczywiście mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa, powinno wskazywać na
niezasadność dokonanego zastrzeżenia.
Pojęcie „tajemnicy przedsiębiorstwa” zostało zdefiniowane w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jako nieujawnione do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności.
Definicja ta to jednak wyłącznie część ogólna i teoretyczna, którą należy przełożyć na
praktykę i konkretny rodzaj informacji. Nie o wszystkich bowiem informacjach można
powiedzieć, że są to „informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa
lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą” mogące stanowić taką tajemnicę
przedsiębiorstwa. Liczy się przede wszystkim charakter tych informacji.
W swojej ofercie przystępujący utajnił część informacji wymaganych w formularzu oferty,
takich jak: nazwa producenta oferowanego komputera przenośnego, typ i model
oferowanego komputera przenośnego, oferowane parametry techniczne (według wymogów
zamawiającego) oraz, w konsekwencji, wymagane wydruki wyników testów procesora oraz
karty graficznej wraz z tłumaczeniami, a także próbki oferowanego produktu w postaci dwóch
sztuk komputerów przenośnych wraz z wyposażeniem.
Zdaniem Izby zastrzeżone informacje nie mają charakteru technicznego, technologicznego,
handlowego ani organizacyjnego przedsiębiorstwa, nie są także „innymi informacjami
posiadającymi wartość gospodarczą”. Przystępujący zastrzegł bowiem część formularza
oferty w zakresie produktów, które oferuje zamawiającemu.
Owszem, zamiary wykonawcy w tym zakresie mogłyby być tajemnicą, póki wykonawcy
przygotowywali swoje oferty, ale na etapie, w którym już nastąpiło złożenie ofert, Izba nie
widzi innego uzasadnienia takiego zastrzeżenia poza tym, by, pomimo ustawowo narzuconej
jawności oferty od chwili dokonania jej otwarcia przez zamawiającego, inni wykonawcy nie
mieli wglądu do oferty i nie mogli zweryfikować, co zostało zamawiającemu zaoferowane.
Samo zaś przedstawione przez przystępującego uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy jest
kompletnie nieprzekonujące – i nic dziwnego, że zamawiający w trakcie postępowania
przejawiał w stosunku do słuszności tego zastrzeżenia wiele wątpliwości.
Już nawet usytuowanie informacji – w formularzu ofertowym, który zwyczajowo nie jest
utajniany – wskazuje na jawny charakter tych informacji.
Co więcej – zastrzeżone przez przystępującego informacje, to informacje, które przez
dwadzieścia lat obowiązywania ustawy o zamówieniach publicznych, a później ustawy
Prawo zamówień publicznych, zwyczajowo były uznawane przez wykonawców za informacje
jawne – wprost podawane w formularzu ofertowym, i nie były zastrzegane. Co więcej,
informacje tego typu (nazwa producenta, model i komponenty laptopa) zwyczajowo
podawane są we wszystkich informacjach handlowych – katalogach, broszurach czy nawet
sklepowych „gazetkach”.
W ramach przygotowania oferty wykonawcy mieli dokonać doboru sprzętu i jego
komponentów, zgodnego z wymaganiami zamawiającego opisanymi w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Doboru takiego nie można uznać za „autorską metodologię”,
„unikalną wiedzę inżynierską” czy „wyjątkowe know-how”, lecz zwykłą wiedzę profesjonalną,
którą posiadają wykonawcy w danej branży.
To, że zainteresowany użytkownik nie jest w stanie zestawić komponentów sprzętu przy
zastosowaniu przygotowanego przez producenta na jego stronie internetowej konfiguratora
sprzętu, tak, aby był on zgodny ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia lub że nie
jest to zestawienie standardowe, nie oznacza jeszcze, że oferowana konfiguracja może
stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa.
Ze względu na to, że w zamówieniach publicznych zamawiający w opisie przedmiotu
zamówienia muszą każdorazowo przygotowywać zestawienie elementów sprzętu, a każdy
zamawiający ma inne wymagania (mogą się różnić nawet przy powtarzaniu danego
przetargu przez tego samego zamawiającego), powoduje, że każdorazowo sprzęt taki jest
konfigurowany indywidualnie na życzenie zamawiającego.
Zresztą nie tylko w zamówieniach publicznych klienci mają własne wymagania. Zatem
indywidualność, czy wręcz unikalność „kompozycji” przy ogromnej ilości oferowanych na
rynku podzespołów, oprogramowania czy rozwiązań, stała się po prostu zwyczajną cechą
komputera.
Z tego powodu fakt, że producent na potrzeby przetargu zmodyfikował standardowo
oferowany model laptopa, czy zainstalował „dedykowane” oprogramowanie, nie jest żadną
nadzwyczajną okolicznością, która usprawiedliwiałaby objęcie informacji o przedmiocie oferty
tajemnicą przedsiębiorstwa. To, że model standardowy można zmodyfikować, również nie
jest żadną tajemnicą, i to nie tylko dla profesjonalistów branży informatycznej.
Co więcej, inny producent nie dokona modyfikacji laptopów tego producenta, a swoje własne
produkty i tak skomponuje według własnej wiedzy.
Powyżej opisana praktyka powoduje także, że zastosowana konfiguracja staje się
najczęściej konfiguracją jednorazową i po złożeniu danej oferty zgodnie z wymaganiami –
kiedy już inni wykonawcy złożą oferty na własne konfiguracje, traci ona ogólną wartość
gospodarczą, gdyż mało prawdopodobne jest, by kolejny raz została zastosowana – właśnie
z tego względu, że w kolejnym postępowaniu będą się różnić i wymagania, i możliwości
zaoferowania nowych komponentów. Do tego, jeśli jest to konfiguracja prawidłowa –
wykonawca ma szansę uzyskać przedmiotowe zamówienie, jeśli zaś jest nieprawidłowa (nie
spełnia wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia) – nie ma żadnej wartości
gospodarczej, gdyż oferta podlega odrzuceniu i tym samym nie jest dla nikogo przydatna.
To, że komputer ma mieć dysk SSD z wbudowanym mechanizmem szyfrującym,
podświetlaną klawiaturę, czytnik linii papilarnych itd., zostało opisane w wymaganiach
zamawiającego zawartych w załączniku nr 1 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, więc spełnienie tych wymogów trudno uznać za tajemnicę. Z kolei nikt od
wykonawcy nie wymaga opisywania takich informacji technicznych, jak metoda budowy
laptopa czy podawania algorytmów wykorzystywanych do szyfrowania dysku czy czytnika
linii papilarnych, a jedynie miał on wskazać nazwy oferowanych produktów i komponentów.
Gdyby uznać takie działania za dozwolone, to argumentację o wyjątkowości swojej oferty
mógłby podnieść każdy wykonawca w stosunku do każdego przedmiotu zamówienia, np.
artykułów spożywczych, materiałów biurowych, budowlanych, utajniając każdy produkt, który
zaoferował zamawiającemu, aby konkurenci nie mogli zapoznać się z jego ofertą, bo w
przyszłości mogą złożyć ofertę lepszą. Podobnie mógłby też zrobić każdy przedsiębiorca na
rynku, który publicznie ujawnia swój asortyment i cennik. W każdym bowiem przypadku
wykonawcy muszą dostosować oferowane produkty do specyficznych wymagań
zamawiających/klientów tak, aby przedstawić korzystną cenowo ofertę albo zdobyć klienta.
Również w zakresie wskazanego przez odwołującego, a przedstawionego przez
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „PIOMAR” Sp. j. S. M., S. E.
„Zaświadczenia z banku”, Izba uznała, że (w rozpatrywanym zakresie) nie stanowi ono
tajemnicy przedsiębiorstwa. W wyroku Izba odniosła się tylko do zawartych w tym
dokumencie informacji w zakresie wnioskowanym przez odwołującego, tj. dotyczących
potwierdzenia spełniania warunku, o którym mowa w rozdziale 7.3 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, nie wychodząc poza żądanie odwołującego. Nie rozpatrywała więc
prawidłowości dokonania reszty zastrzeżeń.
W ramach tego warunku zamawiający wymagał, aby wykonawcy wykazali, że posiadają
środki finansowe lub zdolność kredytową na poziomie minimum 3.000.000 zł.
Zatem Izba nie widzi powodów, aby ukrywać treść dokumentu, która wskazuje, że podmiot,
dla którego wystawiono takie zaświadczenie, środki w tej wysokości posiada. Skoro na taką
kwotę wskazywał wymóg zamawiającego, a zamawiający uznał, że wykonawca ten wymóg
spełnił, nie ma powodu do ukrywania tej informacji.
Izba zwraca też uwagę, iż dla spełnienia warunku tego typu wystarczające jest, jeśli
wykonawca przedstawi informację z banku o treści: „oświadczamy, że X posiada środki
finansowe w wysokości 3.000.000 zł/ wyższe niż 3.000.000 zł” lub „oświadczamy, że X
posiada zdolność kredytową na poziomie 3.000.000 zł/ wyższym niż 3.000.000 zł” (nie musi
podawać dokładnej kwoty posiadanych środków lub realnej zdolności kredytowej – jeśli są
wyższe niż wymagane). Jeśli dany podmiot, nieproszony, przedstawia dodatkowe informacje
np. o dokładnej kwocie środków na rachunku, obrotach, posiadanych kredytach, to przeczy
to samej idei i definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, bowiem sam z własnej inicjatywy takie
informacje rozpowszechnia. Nie zasługuje więc na ochronę i zawarcie takich dodatkowych
informacji nie może stanowić pretekstu do zastrzeżenia dokumentu.
Izba uznała również za stosowne wezwanie wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno
Handlowo Usługowe „PIOMAR” Sp. j. S. M., S. E., na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, do udzielenia wyjaśnień w zakresie wysokości zaoferowanej ceny.
W postępowaniu złożono 5 ofert z cenami: 14.852.250 zł (Przedsiębiorstwo Produkcyjno
Handlowo Usługowe „PIOMAR” Sp. j. S. M., S. E.), 15.996.150 zł, 19.266.720,90 zł,
19.680.000 zł, 21.186.750 zł.
Zgodnie z art. 190 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych ciężar dowodu, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną
albo uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który
złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania.
Tym samym w niniejszym postępowaniu ciężar dowodu spoczywał na przystępującym
Przedsiębiorstwu Produkcyjno Handlowo Usługowym „PIOMAR” Sp. j. S. M., S. E. oraz
zamawiającym. Na co zresztą wskazał sam zamawiający.
Ani przystępujący, ani zamawiający, nie przedstawili żadnych dowodów w tym zakresie. Co
prawda Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „PIOMAR” Sp. j. S. M., S. E.
przedstawiło pismo producenta komputerów (objęte tajemnicą przedsiębiorstwa), ale nie
wynikały z niego żadne konkretne informacje.
Z kolei zamawiający stwierdził jedynie, że cena laptopa oferowanego w przetargu powinna
być o ok. 35% niższa od kwoty wskazanej przez odwołującego w przykładowej konfiguracji
sporządzonej w konfiguratorze producenta laptopów – już niezależnie od tego, że nie był to
identyczny model i konfiguracja sprzętu. Według odwołującego powinno to być 20-30%
różnicy. Jednak różnica tych kwot wynosi ponad wskazane 35%, a należy jeszcze
uwzględnić wartość dodatkowo wymaganych akcesoriów.
Należy też zwrócić uwagę, że w swoich wyjaśnieniach treści oferty przystępujący wskazywał
także, że oferuje nowe lub lepsze podsystemy, niż mają standardowe modele, a „nowy” lub
„lepszy” oznacza najczęściej także – droższy.
Izba wskazuje, iż jedną z przyczyn powyższego rozstrzygnięcia jest to, że utajnienie nazwy
producenta i modelu oraz konfiguracji oferowanego sprzętu, nie pozwoliło innym
wykonawcom na weryfikację oferty, a w konsekwencji też na przedstawienie w trakcie
rozprawy dowodów, czy nawet zwykłej argumentacji.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji uwzględniając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..…