KIO 1111/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Puchalski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1111/15
WYROK
z dnia 11 czerwca 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 czerwca 2015 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 maja 2015 r. przez
wykonawcę
P. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Przemysłowo Handlowo Usługowe „Przemko” P. B. ul. Spokojna 9c, 18-400 Łomża
w postępowaniu prowadzonym przez
Zespół Szkól Gastronomicznych ul. Knyszyńska 12, 15-702 Białystok
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża P. B. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez P. B.
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od P. B. na rzecz Zespołu Szkól Gastronomicznych w Białymstoku
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 1111/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zespół Szkół Gastronomicznych w Białymstoku prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę sprzętu stanowiącego wyposażenie
pracowni zawodowych” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 7 maha 2015 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 106768. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący – P. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „PPHU Przemko” P. B.
wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie ustawy Prawo zamówień
publicznych w zakresie:
1. art. 87 ust. 1 poprzez zaniechanie czynności wyjaśniających,
2. art. 87 ust. 2 pkt 3 poprzez zaniechanie procedury w nim opisanej, co skutkowało
naruszeniem art. 89 ust. 1 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 2 poprzez wadliwe przyjęcie, iż zachodzi
którakolwiek z przesłanek określonych w art. 89 w odniesieniu do oferty złożonej przez
odwołującego, a także brak wskazania podstawy faktycznej i prawnej, iż czynność
odrzucenia została dokonana i jest uzasadniona,
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez odrzucenie oferty, której treść odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia,
4. art. 93 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 93 ust. 3 pkt 2 poprzez zaniechanie przesłania informacji
o odrzuceniu ze wskazaniem podstawy faktycznej
5. art. 93 ust. 1 pkt 1 poprzez unieważnienie postępowania z naruszeniem przesłanki
upoważniającej do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: uchylenia decyzji o odrzuceniu oferty
odwołującego, a tym samym uchylenia decyzji o unieważnieniu postępowania; powrotu do
czynności badania i oceny ofert oraz nakazanie dokonania czynności wyboru oferty
odwołującego.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że zamawiający zarzucił jego ofercie zaproponowanie
w pozycjach: 27., 38., 42., 47. i 78 sprzętu niezgodnego ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia (bez wskazania dalszego uzasadnienia).
W pozycjach tych zamawiający wymagał:
poz. 27. – szklanka: bez zdobień, szkło przezroczyste, nie matowe, przeznaczone do mycia
w zmywarce, element z zestawu stanowiącego całość; Pasabahce szkło gastronomiczne lub
równoważne, pojemność 0,185 l, średnica 69 mm, wysokość 80 mm,
poz. 38. łyżka do serwowania mięs wykonana ze stali nierdzewnej 18/10, długość 315 mm,
poz. 42. zestaw do przypraw z 5 elementów: solniczka, pieprzniczka, pojemnik na
wykałaczki, 2 karafki, wysokość 170 mm,
poz. 47. kosz z tworzywa sztucznego na śmieci z pokrywą uchylną, wysokość (mm): 610,
średnica (mm): 490, pojemność (I): 80,
poz. 78 chochla wykonana ze stali nierdzewnej, średnica 80 mm, długość 330 mm,
pojemność 0,1 l.
Odwołujący zaoferował sprzęty tożsame bądź o lepszych parametrach, niemniej wszystkie
oferowane sprzęty spełniały wymogi specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Faktem
jest, iż w ofercie odwołującego wystąpiły literówki w numerach katalogowych, niemniej mogły
być one skorygowane w trybie przewidzianym w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, którego zamawiający zaniechał. Przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty
złożonej przez odwołującego zamawiający nie zawezwał go do złożenia wyjaśnień, czym
naruszył art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający podtrzymał swoją decyzję o odrzuceniu oferty i wniósł o oddalenie odwołania
jako niezasadnego. Stwierdził, iż art. 87 ustawy Prawo zamówień publicznych dopuszcza
możliwość żądania wyjaśnień, ale zamawiający nie ma takiego obowiązku. Opis przedmiotu
zamówienia był jednoznaczny i wyczerpujący, a odwołujący zaoferował konkretne produkty,
które nie spełniały wymogów zamawiającego. Błędne numery katalogowe nie mieszczą się
w definicji omyłki pisarskiej ani rachunkowej. Zamawiający nie ma obowiązku samodzielnego
ustalania numerów katalogu. Jego zdaniem błędy zaistniałe w ofercie nie spełniają
przesłanek wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
a zmiana numeru katalogowego stanowi istotną zmianę oferty. Parametry wyposażenia
zaoferowanego przez odwołującego nie zgadzają się z podanymi przez zamawiającego.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między stronami.
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego wskazując w przekazanej informacji, że
w pozycjach: 27., 38., 42., 47., 78. jest ona niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. W informacji tej zamawiający nie podał przyczyn, dla których uzna ową ofertę
za niezgodną ze specyfikacją.
Zgodnie z dyspozycją art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych po wyborze
najkorzystniejszej oferty zamawiający powinien zawiadomić wykonawców, którzy złożyli
oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne
i prawne.
Uzasadnieniem prawnym jest wskazanie przepisu lub przepisów stanowiących podstawę
takiego odrzucenia, a uzasadnieniem faktycznym wskazanie konkretnych przyczyn tego
odrzucenia. Przy czym należy je podać w taki sposób, by dla wykonawcy było jasne, jakie to
błędy oferty zaważyły na decyzji zamawiającego.
Tym samym wskazanie jedynie, że „w pozycjach: 27., 38., 42., 47., 78. oferta jest niezgodna
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia” jest daleko niewystarczające jako
wskazanie podstawy faktycznej, gdyż nie wskazuje powodów, dla których zamawiający
powziął przekonanie o owej niezgodności. W uzasadnieniu tym powinny się więc znaleźć co
najmniej te informacje, które zostały zamieszczone w protokole nr 4 z posiedzenia komisji
przetargowej.
Zamawiający nie dopełnił więc obowiązku informacyjnego wskazanego w art. 92 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, jednak naruszenie to nie ma wpływu na wynik
postępowania, zatem, stosując się do zasady wskazanej w art. 192 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, Izba oddaliła odwołanie także w tym zakresie. Zgodnie z tym
przepisem bowiem Izba uwzględnia odwołanie tylko, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia.
Co do zarzutu nieprawidłowego odrzucenia oferty odwołującego Izba ustaliła, co następuje.
W protokole nr 4 z posiedzenia komisji przetargowej wskazano następujące przyczyny
faktyczne niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia:
poz. 27 szklanka Stalgast 400131, wysokość 84 mm – w siwz 80 mm,
poz. 38 widelec Stalgast 420022 – w siwz łyżka do serwowania,
poz. 42 zestaw do przypraw Stalgast 362007, wysokość 180 mm – w siwz 170 mm,
poz. 47 kosz na śmieci Stalgast 68120, wysokość 69 cm, średnica 51 cm, poj. 120 litrów
– w siwz wymagano 61 cm, 49 cm, 80 litrów,
poz. 78 chochla Hendi 540305, poj. 0,125 l, długość 330 mm – w siwz 0,1 l, 330 mm.
W wymienionych pozycjach specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający
wymagał:
poz. 27. szklanka: bez zdobień, szkło przezroczyste, nie matowe, przeznaczone do mycia
w zmywarce, element z zestawu stanowiącego całość; Pasabahce szkło gastronomiczne lub
równoważne; pojemność 0,185 l, średnica 69 mm, wysokość 80 mm,
poz. 38. łyżka do serwowania mięs wykonana ze stali nierdzewnej 18/10, długość 315 mm,
poz. 42. zestaw do przypraw z 5 elementów: solniczka, pieprzniczka, pojemnik na
wykałaczki, 2 karafki, wysokość H 170 mm,
poz. 47. kosz z tworzywa sztucznego na śmieci z pokrywą uchylną; wysokość (mm): 610,
średnica (mm): 490, pojemność:(I): 80,
poz. 78 chochla wykonana ze stali nierdzewnej; średnica 80 mm, długość 330 mm,
pojemność 0,1 l.
Odwołujący w ofercie zaoferował asortyment jak wskazano w protokole nr 4 z posiedzenia
komisji przetargowej podając nazwę producenta oraz numer katalogowy produktu.
Podczas rozprawy odwołujący wyjaśnił, że błędy w przywołaniu numerów katalogowych
dotyczą pozycji 38. i 47. W pozycji 38. został powtórzony nr katalogowy z poz. 37., tj.
420022, a powinien być nr 420032. Pierwsza pozycja dotyczy widelca, a druga łyżki z tej
samej serii.
W poz. 47 odwołujący podał nr katalogowy 068120 dotyczący kosza na śmieci o pojemności
120 l zamiast numeru 068080 dotyczącego kosza o pojemności 80 l, natomiast został
podany prawidłowy symbol dotyczący pokrywy uchylnej do kosza o pojemności 80 l.
W poz. 27. został podany produkt równoważny, wysokość szklanki jest wyższa, ale
pojemność taka sama.
W poz. 42. został zaoferowany zestaw o 1 cm wyższy niż wskazany przez zamawiającego,
jednak jest to produkt równoważny.
W poz. 78. długość i średnica chochli jest taka jak wymagana, jednak różni się pojemnością
– 0,125 l, a nie 0,1 l; jest to chochla równoważna do wymaganej.
Wobec powyżej ustalonego stanu faktycznego Izba uznała, że zamawiający prawidłowo
odrzucił ofertę odwołującego.
Na wstępie Izba stwierdza, iż w jej ocenie opis przedmiotu zamówienia został sporządzony
wadliwie z tej przyczyny, że zamawiający w sposób nielogiczny i nieuzasadniony – a także
niepraktyczny – podał bardzo dokładne wymiary produktów, co do milimetra, bez
pozostawienia pewnej elastyczności wymagań (np. podania przedziału wymiarów od-do albo
samej pojemności). W konsekwencji spowodowało to odrzucenie wszystkich ośmiu
złożonych ofert.
Jednak wraz z upływem terminu składania ofert takie warunki przetargu zostały „przybite”
i muszą zostać one dotrzymane. Tym samym, skoro zamawiający wymagał szklanki
o wysokości 80 mm, to – jakkolwiek nie byłoby to absurdalne – zgodnie z warunkami
przetargu nie może mieć ona 79 mm ani 81 mm, czy 84 mm wysokości. Tym samym
w takich przypadkach zamawiający musi odrzucić ofertę wykonawcy.
Takiej wady oferty nie da się bowiem „naprawić” poprzez wyjaśnienia wykonawcy czy
„poprawienie omyłki”, lecz należałoby zmienić przedmiot oferty, czyli zaoferować inną
szklankę o wysokości dokładnie 80 mm – co w oczywisty sposób jest niedopuszczalne.
Art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje wprost, że w toku badania
i oceny ofert zamawiający co prawda może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści złożonych ofert, jednak niedopuszczalne jest prowadzenie jakichkolwiek negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści, oprócz
przypadków wskazanych w ust. 1a i 2 art. 87.
Ustęp 1a dotyczy jedynie postępowań prowadzonych w trybie dialogu konkurencyjnego.
W ustępie 2. wskazano na: oczywiste omyłki pisarskie, oczywiste omyłki rachunkowe oraz
inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Należy jednak zgodzić się z zamawiającym, że zmianę przedmiotu zamówienia, np.
zaoferowaną szklankę na inną, należy uznać za zmianę wykraczającą poza zakres zmiany
(czy raczej: korekty) oferty dopuszczony art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(także punktu 3.).
Okoliczności te dotyczą wszystkich pozycji wskazanych przez zamawiającego, za wyjątkiem
ewentualnie pozycji 38.
W stosunku do tej pozycji odwołujący wskazał, iż omyłkowo przywołał nr katalogowy z poz.
37., tj. 420022 zamiast 420032. W pozycji tej, po wyjaśnieniu istoty błędu, dopuszczalne
byłoby skorygowanie numeru katalogu, bowiem rzeczywiście można uznać, że nastąpiła
omyłka pisarska w przywołaniu numeru katalogu (jedna błędna cyfra), a wykonawca
w oczywisty sposób nie zamierzał zaoferować widelca zamiast łyżki, która figurowała
w opisie pozycji. Co istotne też – w opisie pozycji figurowała łyżka, a nie widelec, zatem nie
ma wątpliwości, że błędny jest numer katalogowy.
Jednak poprawki takiej, w ocenie Izby, nie można już dokonać w stosunku do poz. 47.,
w której odwołujący również podał, jak twierdzi, nieprawidłowy numer katalogowy 068120
zamiast 068080. Jednak oba te numery katalogowe dotyczą koszy na śmieci, z tym, że tylko
jeden ma pojemność wymaganą przez zamawiającego. O ile więc w poz. 38. można mówić
o omyłce pisarskiej polegającej na wpisaniu jednej błędnej cyfry, o tyle w poz. 47. byłaby to
już zmiana produktu – gdyż w ofercie oferowany produkt był identyfikowany wyłącznie
poprzez wskazaną przez wykonawcę nazwę producenta oraz numer katalogowy.
W niniejszym przypadku nie można także mówić o oferowaniu produktów równoważnych.
O równoważności ustawa Prawo zamówień publicznych mówi w dwóch przypadkach – art.
29 ust. 3 oraz art. 30 ust. 4 i 5.
Art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że przedmiotu zamówienia nie
można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że
jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać
przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu
towarzyszą wyrazy „lub równoważny”.
Art. 30 ust. 4 i 5 ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczy sytuacji, w których
zamawiający opisuje przedmiot zamówienia odnosząc się do Polskich Norm, norm
europejskich, norm innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego
przenoszących te normy itd. W takim przypadku zamawiający jest obowiązany wskazać, że
dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym, a wykonawca, który powołuje się na
rozwiązania równoważne, np. normy amerykańskie, jest obowiązany wykazać, że oferowane
przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone normami
polskimi czy europejskimi.
Żadna z tych sytuacji nie ma miejsca w niniejszym sporze. Nie dotyczy on bowiem
zastosowania Polskich Norm czy norm europejskich.
Zamawiający nie podał także wymagań – w spornym zakresie – powołując się na znaki
towarowe, patenty czy pochodzenie (czyli podając markę produktu). Ofertę równoważną
zgodnie z art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca mógłby złożyć,
gdyby zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia wskazał np. szklanka Pasabahce
o numerze katalogowym xxxxx albo chochla Hendi o numerze katalogowym 540305.
Jednak zamawiający wskazał (bardzo) konkretne wymagania co do parametrów, czyli
wysokość, szerokość, pojemność itd. A wobec podanych wymiarów wykonawca nie może
wskazać parametrów „równoważnych” czy „zamiennych”, a nawet według siebie „lepszych”.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..…
WYROK
z dnia 11 czerwca 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 czerwca 2015 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 maja 2015 r. przez
wykonawcę
P. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Przemysłowo Handlowo Usługowe „Przemko” P. B. ul. Spokojna 9c, 18-400 Łomża
w postępowaniu prowadzonym przez
Zespół Szkól Gastronomicznych ul. Knyszyńska 12, 15-702 Białystok
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża P. B. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez P. B.
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od P. B. na rzecz Zespołu Szkól Gastronomicznych w Białymstoku
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 1111/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zespół Szkół Gastronomicznych w Białymstoku prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę sprzętu stanowiącego wyposażenie
pracowni zawodowych” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 7 maha 2015 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 106768. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący – P. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „PPHU Przemko” P. B.
wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie ustawy Prawo zamówień
publicznych w zakresie:
1. art. 87 ust. 1 poprzez zaniechanie czynności wyjaśniających,
2. art. 87 ust. 2 pkt 3 poprzez zaniechanie procedury w nim opisanej, co skutkowało
naruszeniem art. 89 ust. 1 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 2 poprzez wadliwe przyjęcie, iż zachodzi
którakolwiek z przesłanek określonych w art. 89 w odniesieniu do oferty złożonej przez
odwołującego, a także brak wskazania podstawy faktycznej i prawnej, iż czynność
odrzucenia została dokonana i jest uzasadniona,
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez odrzucenie oferty, której treść odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia,
4. art. 93 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 93 ust. 3 pkt 2 poprzez zaniechanie przesłania informacji
o odrzuceniu ze wskazaniem podstawy faktycznej
5. art. 93 ust. 1 pkt 1 poprzez unieważnienie postępowania z naruszeniem przesłanki
upoważniającej do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: uchylenia decyzji o odrzuceniu oferty
odwołującego, a tym samym uchylenia decyzji o unieważnieniu postępowania; powrotu do
czynności badania i oceny ofert oraz nakazanie dokonania czynności wyboru oferty
odwołującego.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że zamawiający zarzucił jego ofercie zaproponowanie
w pozycjach: 27., 38., 42., 47. i 78 sprzętu niezgodnego ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia (bez wskazania dalszego uzasadnienia).
W pozycjach tych zamawiający wymagał:
poz. 27. – szklanka: bez zdobień, szkło przezroczyste, nie matowe, przeznaczone do mycia
w zmywarce, element z zestawu stanowiącego całość; Pasabahce szkło gastronomiczne lub
równoważne, pojemność 0,185 l, średnica 69 mm, wysokość 80 mm,
poz. 38. łyżka do serwowania mięs wykonana ze stali nierdzewnej 18/10, długość 315 mm,
poz. 42. zestaw do przypraw z 5 elementów: solniczka, pieprzniczka, pojemnik na
wykałaczki, 2 karafki, wysokość 170 mm,
poz. 47. kosz z tworzywa sztucznego na śmieci z pokrywą uchylną, wysokość (mm): 610,
średnica (mm): 490, pojemność (I): 80,
poz. 78 chochla wykonana ze stali nierdzewnej, średnica 80 mm, długość 330 mm,
pojemność 0,1 l.
Odwołujący zaoferował sprzęty tożsame bądź o lepszych parametrach, niemniej wszystkie
oferowane sprzęty spełniały wymogi specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Faktem
jest, iż w ofercie odwołującego wystąpiły literówki w numerach katalogowych, niemniej mogły
być one skorygowane w trybie przewidzianym w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, którego zamawiający zaniechał. Przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty
złożonej przez odwołującego zamawiający nie zawezwał go do złożenia wyjaśnień, czym
naruszył art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający podtrzymał swoją decyzję o odrzuceniu oferty i wniósł o oddalenie odwołania
jako niezasadnego. Stwierdził, iż art. 87 ustawy Prawo zamówień publicznych dopuszcza
możliwość żądania wyjaśnień, ale zamawiający nie ma takiego obowiązku. Opis przedmiotu
zamówienia był jednoznaczny i wyczerpujący, a odwołujący zaoferował konkretne produkty,
które nie spełniały wymogów zamawiającego. Błędne numery katalogowe nie mieszczą się
w definicji omyłki pisarskiej ani rachunkowej. Zamawiający nie ma obowiązku samodzielnego
ustalania numerów katalogu. Jego zdaniem błędy zaistniałe w ofercie nie spełniają
przesłanek wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
a zmiana numeru katalogowego stanowi istotną zmianę oferty. Parametry wyposażenia
zaoferowanego przez odwołującego nie zgadzają się z podanymi przez zamawiającego.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między stronami.
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego wskazując w przekazanej informacji, że
w pozycjach: 27., 38., 42., 47., 78. jest ona niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. W informacji tej zamawiający nie podał przyczyn, dla których uzna ową ofertę
za niezgodną ze specyfikacją.
Zgodnie z dyspozycją art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych po wyborze
najkorzystniejszej oferty zamawiający powinien zawiadomić wykonawców, którzy złożyli
oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne
i prawne.
Uzasadnieniem prawnym jest wskazanie przepisu lub przepisów stanowiących podstawę
takiego odrzucenia, a uzasadnieniem faktycznym wskazanie konkretnych przyczyn tego
odrzucenia. Przy czym należy je podać w taki sposób, by dla wykonawcy było jasne, jakie to
błędy oferty zaważyły na decyzji zamawiającego.
Tym samym wskazanie jedynie, że „w pozycjach: 27., 38., 42., 47., 78. oferta jest niezgodna
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia” jest daleko niewystarczające jako
wskazanie podstawy faktycznej, gdyż nie wskazuje powodów, dla których zamawiający
powziął przekonanie o owej niezgodności. W uzasadnieniu tym powinny się więc znaleźć co
najmniej te informacje, które zostały zamieszczone w protokole nr 4 z posiedzenia komisji
przetargowej.
Zamawiający nie dopełnił więc obowiązku informacyjnego wskazanego w art. 92 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, jednak naruszenie to nie ma wpływu na wynik
postępowania, zatem, stosując się do zasady wskazanej w art. 192 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, Izba oddaliła odwołanie także w tym zakresie. Zgodnie z tym
przepisem bowiem Izba uwzględnia odwołanie tylko, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia.
Co do zarzutu nieprawidłowego odrzucenia oferty odwołującego Izba ustaliła, co następuje.
W protokole nr 4 z posiedzenia komisji przetargowej wskazano następujące przyczyny
faktyczne niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia:
poz. 27 szklanka Stalgast 400131, wysokość 84 mm – w siwz 80 mm,
poz. 38 widelec Stalgast 420022 – w siwz łyżka do serwowania,
poz. 42 zestaw do przypraw Stalgast 362007, wysokość 180 mm – w siwz 170 mm,
poz. 47 kosz na śmieci Stalgast 68120, wysokość 69 cm, średnica 51 cm, poj. 120 litrów
– w siwz wymagano 61 cm, 49 cm, 80 litrów,
poz. 78 chochla Hendi 540305, poj. 0,125 l, długość 330 mm – w siwz 0,1 l, 330 mm.
W wymienionych pozycjach specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający
wymagał:
poz. 27. szklanka: bez zdobień, szkło przezroczyste, nie matowe, przeznaczone do mycia
w zmywarce, element z zestawu stanowiącego całość; Pasabahce szkło gastronomiczne lub
równoważne; pojemność 0,185 l, średnica 69 mm, wysokość 80 mm,
poz. 38. łyżka do serwowania mięs wykonana ze stali nierdzewnej 18/10, długość 315 mm,
poz. 42. zestaw do przypraw z 5 elementów: solniczka, pieprzniczka, pojemnik na
wykałaczki, 2 karafki, wysokość H 170 mm,
poz. 47. kosz z tworzywa sztucznego na śmieci z pokrywą uchylną; wysokość (mm): 610,
średnica (mm): 490, pojemność:(I): 80,
poz. 78 chochla wykonana ze stali nierdzewnej; średnica 80 mm, długość 330 mm,
pojemność 0,1 l.
Odwołujący w ofercie zaoferował asortyment jak wskazano w protokole nr 4 z posiedzenia
komisji przetargowej podając nazwę producenta oraz numer katalogowy produktu.
Podczas rozprawy odwołujący wyjaśnił, że błędy w przywołaniu numerów katalogowych
dotyczą pozycji 38. i 47. W pozycji 38. został powtórzony nr katalogowy z poz. 37., tj.
420022, a powinien być nr 420032. Pierwsza pozycja dotyczy widelca, a druga łyżki z tej
samej serii.
W poz. 47 odwołujący podał nr katalogowy 068120 dotyczący kosza na śmieci o pojemności
120 l zamiast numeru 068080 dotyczącego kosza o pojemności 80 l, natomiast został
podany prawidłowy symbol dotyczący pokrywy uchylnej do kosza o pojemności 80 l.
W poz. 27. został podany produkt równoważny, wysokość szklanki jest wyższa, ale
pojemność taka sama.
W poz. 42. został zaoferowany zestaw o 1 cm wyższy niż wskazany przez zamawiającego,
jednak jest to produkt równoważny.
W poz. 78. długość i średnica chochli jest taka jak wymagana, jednak różni się pojemnością
– 0,125 l, a nie 0,1 l; jest to chochla równoważna do wymaganej.
Wobec powyżej ustalonego stanu faktycznego Izba uznała, że zamawiający prawidłowo
odrzucił ofertę odwołującego.
Na wstępie Izba stwierdza, iż w jej ocenie opis przedmiotu zamówienia został sporządzony
wadliwie z tej przyczyny, że zamawiający w sposób nielogiczny i nieuzasadniony – a także
niepraktyczny – podał bardzo dokładne wymiary produktów, co do milimetra, bez
pozostawienia pewnej elastyczności wymagań (np. podania przedziału wymiarów od-do albo
samej pojemności). W konsekwencji spowodowało to odrzucenie wszystkich ośmiu
złożonych ofert.
Jednak wraz z upływem terminu składania ofert takie warunki przetargu zostały „przybite”
i muszą zostać one dotrzymane. Tym samym, skoro zamawiający wymagał szklanki
o wysokości 80 mm, to – jakkolwiek nie byłoby to absurdalne – zgodnie z warunkami
przetargu nie może mieć ona 79 mm ani 81 mm, czy 84 mm wysokości. Tym samym
w takich przypadkach zamawiający musi odrzucić ofertę wykonawcy.
Takiej wady oferty nie da się bowiem „naprawić” poprzez wyjaśnienia wykonawcy czy
„poprawienie omyłki”, lecz należałoby zmienić przedmiot oferty, czyli zaoferować inną
szklankę o wysokości dokładnie 80 mm – co w oczywisty sposób jest niedopuszczalne.
Art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje wprost, że w toku badania
i oceny ofert zamawiający co prawda może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści złożonych ofert, jednak niedopuszczalne jest prowadzenie jakichkolwiek negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści, oprócz
przypadków wskazanych w ust. 1a i 2 art. 87.
Ustęp 1a dotyczy jedynie postępowań prowadzonych w trybie dialogu konkurencyjnego.
W ustępie 2. wskazano na: oczywiste omyłki pisarskie, oczywiste omyłki rachunkowe oraz
inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Należy jednak zgodzić się z zamawiającym, że zmianę przedmiotu zamówienia, np.
zaoferowaną szklankę na inną, należy uznać za zmianę wykraczającą poza zakres zmiany
(czy raczej: korekty) oferty dopuszczony art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(także punktu 3.).
Okoliczności te dotyczą wszystkich pozycji wskazanych przez zamawiającego, za wyjątkiem
ewentualnie pozycji 38.
W stosunku do tej pozycji odwołujący wskazał, iż omyłkowo przywołał nr katalogowy z poz.
37., tj. 420022 zamiast 420032. W pozycji tej, po wyjaśnieniu istoty błędu, dopuszczalne
byłoby skorygowanie numeru katalogu, bowiem rzeczywiście można uznać, że nastąpiła
omyłka pisarska w przywołaniu numeru katalogu (jedna błędna cyfra), a wykonawca
w oczywisty sposób nie zamierzał zaoferować widelca zamiast łyżki, która figurowała
w opisie pozycji. Co istotne też – w opisie pozycji figurowała łyżka, a nie widelec, zatem nie
ma wątpliwości, że błędny jest numer katalogowy.
Jednak poprawki takiej, w ocenie Izby, nie można już dokonać w stosunku do poz. 47.,
w której odwołujący również podał, jak twierdzi, nieprawidłowy numer katalogowy 068120
zamiast 068080. Jednak oba te numery katalogowe dotyczą koszy na śmieci, z tym, że tylko
jeden ma pojemność wymaganą przez zamawiającego. O ile więc w poz. 38. można mówić
o omyłce pisarskiej polegającej na wpisaniu jednej błędnej cyfry, o tyle w poz. 47. byłaby to
już zmiana produktu – gdyż w ofercie oferowany produkt był identyfikowany wyłącznie
poprzez wskazaną przez wykonawcę nazwę producenta oraz numer katalogowy.
W niniejszym przypadku nie można także mówić o oferowaniu produktów równoważnych.
O równoważności ustawa Prawo zamówień publicznych mówi w dwóch przypadkach – art.
29 ust. 3 oraz art. 30 ust. 4 i 5.
Art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że przedmiotu zamówienia nie
można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że
jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać
przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu
towarzyszą wyrazy „lub równoważny”.
Art. 30 ust. 4 i 5 ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczy sytuacji, w których
zamawiający opisuje przedmiot zamówienia odnosząc się do Polskich Norm, norm
europejskich, norm innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego
przenoszących te normy itd. W takim przypadku zamawiający jest obowiązany wskazać, że
dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym, a wykonawca, który powołuje się na
rozwiązania równoważne, np. normy amerykańskie, jest obowiązany wykazać, że oferowane
przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone normami
polskimi czy europejskimi.
Żadna z tych sytuacji nie ma miejsca w niniejszym sporze. Nie dotyczy on bowiem
zastosowania Polskich Norm czy norm europejskich.
Zamawiający nie podał także wymagań – w spornym zakresie – powołując się na znaki
towarowe, patenty czy pochodzenie (czyli podając markę produktu). Ofertę równoważną
zgodnie z art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca mógłby złożyć,
gdyby zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia wskazał np. szklanka Pasabahce
o numerze katalogowym xxxxx albo chochla Hendi o numerze katalogowym 540305.
Jednak zamawiający wskazał (bardzo) konkretne wymagania co do parametrów, czyli
wysokość, szerokość, pojemność itd. A wobec podanych wymiarów wykonawca nie może
wskazać parametrów „równoważnych” czy „zamiennych”, a nawet według siebie „lepszych”.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..…