KIO 1283/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Natalia Dominiak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1283/15
WYROK
z dnia 1 lipca 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Natalia Dominiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lipca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2015 r. przez Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe Dremex Sp. z o.o. w Głogowie Małopolskim w postępowaniu prowadzonym przez
Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. w Jastrzębiu Zdroju
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Dremex Sp. z o.o. w
Głogowie Małopolskim i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Dremex
Sp. z o.o. w Głogowie Małopolskim tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Przedsiębiorstwa Wielobranżowego Dremex Sp. z o.o. w Głogowie Małopolskim
na rzecz Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. w Jastrzębiu Zdroju kwotę 3.720 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące siedemset dwadzieścia złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu pełnomocnika na posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Katowicach.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 1283/15
Uzasadnienie
Zamawiający - Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. w Jastrzębiu Zdroju - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o
udzielenie zamówienia, którego przedmiotem są dostawy dla kopalń JSW S.A. strzemion SDS do
łączenia odrzwi obudowy chodnikowej z kształtownika V29 i V32/36 wg dokumentacji JSW S.A, z
terminem realizacji 12 miesięcy od daty zadarcia umowy. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane
zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 4 kwietnia 2015 r. pod numerem 2015/S 067-
120813. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 Pzp.
W związku z przesłaniem przez zamawiającego 8 czerwca 2015 r. informacji o
unieważnieniu postępowania 17 czerwca 2015 r. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Dremex Sp. z
o.o. w Głogowie Małopolskim wniosło odwołanie. Zachowany został obowiązek przekazania
zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 3 w zw. z art. 93 ust, 1 pkt 4
Pzp przez unieważnienie postępowania pomimo zaniechania podania uzasadnienia faktycznego
swojej czynności i brak możliwości weryfikacji stanowiska zamawiającego. Odwołujący wniósł o
uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia
postępowania
W uzasadnieniu odwołujący powołał, że zgodnie z art. 93 ust. 3 Pzp zamawiający
zawiadamiając wykonawców o unieważnieniu postępowania ma obowiązek podać uzasadnienie
faktyczne i prawne. Zamawiający nie wywiązał się z tego obowiązku, gdyż skierował do
wykonawców pismo o dużym poziomie ogólności. Podał w nim wprawdzie podstawę prawną
swojego działania, jednakże nie wskazał żadnego uzasadnienia faktycznego. Zawarto w nim
formułę, która w żadnej mierze nie odwołuje się do okoliczności faktycznych prowadzonego
postępowania, w związku z czym nie można dokonać jej weryfikacji. Zarzucił, że czynność
unieważnienia postępowania jest więc wadliwa, gdyż nie zawiera wszystkich elementów, o których
stanowi art. 93 ust. 3 ustawy. Brak uzasadnienia faktycznego mógł mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania, gdyż dopiero weryfikacja wskazanych tam okoliczności faktycznych
pozwoliłaby na ustalenie, czy zamawiający miał podstawy do unieważnienia postępowania.
Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko, a zamawiający wnosił o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
W pkt 14.5. SIWZ zamawiający ustalił, że wybór najkorzystniejszej oferty zostanie dokonany na
podstawie dwóch kryteriów: ceny i terminu płatności. W pkt 14.6.2. zamawiający uregulował wagę
poszczególnych kryteriów:
- cena - waga 90% - max liczba punktów w kryterium 90;
- termin płatności - waga 10%- max liczba punktów w kryterium 10.
W pkt 14.6.3. zamawiający przedstawił sposób wyliczenia punktów zaznaczając, że minimalny
termin płatności wynosi 120 dni. W przypadku, gdy wykonawca zaoferuje termin płatności krótszy niż
120 dni jego oferta zostanie odrzucona jako niezgodna z treścią SIWZ. Wykonawca, który zaproponuje
termin płatności 360 dni lub więcej otrzyma maksymalną liczbę punktów przyznawaną w kryterium
«termin płatności”, tj. 10 punktów. W pkt 14.7. zaznaczył, że za najkorzystniejszą ofertę zamawiający
uzna ofertę, która uzyska największą ilość punktów.
Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia został podzielony na dwie części (zadanie nr 1 i
2). Zgodnie z pkt 4.3. SIWZ przedmiotem zadania nr 1 jest dostawa 58.773 sztuk strzemion SDS V29,
natomiast przedmiotem zadania nr 2 jest dostawa 433.059 sztuk strzemion SDS V32/36.
29 kwietnia 2015 r. zamawiający w dokonał otwarcia ofert. Odwołujący i przedstawiciele
pozostałych wykonawców, którzy złożyli ofertę, byli obecni przy dokonaniu tej czynności. Przed
otwarciem ofert zamawiający podał kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie całego
zamówienia 16,652.881,63 z i poszczególnych części zamówienia :zadanie nr 1 -1.946.068,07 zł,
zadanie nr 2 - 14.706.813,56 zł.
O zamówienie w każdej części ubiegało się trzech wykonawców: Konsorcjum O. K.
„Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MONTER" i P. K. – B. „INTERSTALEX", Huta Łabędy S.A. oraz
odwołujący.
W części 2 zamówienia odwołujący otrzymał maksymalna liczbę punktów w kryterium termin
płatności, zaś ofertę z najniższą ceną złożyło Konsorcjum O. K. „Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
MONTER" i P. K. – B. „INTERSTALEX".
Zamawiający nie odrzucił żadnej oferty i zgodnie z pkt 15 SIWZ przeprowadził aukcję
elektroniczną. Aukcje odbyły się 12 maja (zadanie nr 1) oraz 13 maja 2015 r. (zadanie nr 2).
Odwołujący wziął udział obu aukcjach, jego najniższe ceny to odpowiednio: 31.60 zł i 30,54 zł. Oferta
odwołującego w zadaniu nr 1 sklasyfikowana została na drugim miejscu i była drugą w kolejności pod
względem ceny. Natomiast w zadaniu nr 2 oferta Odwołującego okazała się ofertą najkorzystniejszą,
dzięki najwyższej ocenie w kryterium płatności ofertę z najniższą ceną złożyło Konsorcjum O. K.
„Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MONTER" i P. K. – B. „INTERSTALEX".
W aktach sprawy znajduje się informacja Komisji Przetargowej z 25 maja 2015 r., w której
komisja stwierdziła po przeprowadzeniu aukcji, że cena oferty Huty Łabędy S.A., która jest ofertą
najkorzystniejszą, wynosi 2.024.142,12 zł i jest wyższa od 4,01% od kwoty, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W odniesieniu do części 2 cena
najkorzystniejsza oferta odwołującego 16.267.514,89 zł przekracza o 10,6% kwotę, jaką zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Zamawiający nie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, lecz pismem z 8 czerwca
poinformował o unieważnieniu postępowania. Pismo zamawiającego głosi, że unieważnienie nastąpiło
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 oraz art. 93 ust. 2 Pzp ze względu na fakt, iż cena najkorzystniejszej
oferty lub cena oferty z najniższą ceną przewyższa kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż złożył ofertę na obie części
zamówienia. Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący może
ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą w części 1 i 2
postępowania.
Szkoda, o której mowa w art. 179 ust. 1 Pzp, może mieć charakter nie tylko bezpośredni,
ale również hipotetyczny. W pierwszym przypadku wykonawca traci bezpośrednio możliwość
otrzymania zamówienia, w drugim szansę na jego uzyskanie. Izba nie miała wątpliwości co do
tego, że unieważnienie postępowania, w sytuacji, gdy zamawiający nie dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty, grozi odwołującemu poniesieniem szkody. Odwołujący jest bowiem
wykonawcą, którego oferta nie została odrzucona i który wziął udział w aukcji elektronicznej.
Izba rozpoznała zatem odwołanie w odniesieniu do obu części postępowania i zważyła, że
podlega ono oddaleniu.
Zgodnie z art. 9 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenia zamówienia publicznego ma
charakter pisemny. Zasada pisemności wymaga dokonywania przez uczestników postępowania
czynności w postępowaniu na piśmie, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w ustawie.
Również obowiązek dokumentacyjny zamawiającego, polegający na sporządzeniu protokołu
postępowania o udzielenie zamówienia, jest aktualnie wykonywany w formie pisemnej. Zasada
pisemności nie może być traktowana jako wymaganie o jedynie formalnym charakterze, gdyż jest
ściśle powiązana z pozostałymi zasadami postępowania o udzielenie zamówienia.
Realizacja wskazanych w art. 7 ust. 1 Pzp zasad równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji wymaga transparentności działań zamawiającego. Wymienione zasady
nakazują zatem tak interpretować wymóg pisemności, że informacje zamawiającego o
czynnościach dokonanych w postępowaniu, które przesyła on wykonawcom, powinny być nie tylko
sporządzone w wymaganej formie, ale również muszą zawierać treść niezbędną dla oceny danej
czynności przez wykonawców.
Nie odpowiada prawu pogląd, że uczestnicy postępowania o udzielenie zamówienia, na
podstawie znanych sobie okoliczności postępowania powinni samodzielnie ustalać, czy czynność
zamawiającego, o której zostali poinformowani, jest prawidłowa, czy nie.
Przepis art. 93 ust. 3 in fine Pzp nakazuje podanie uzasadnienie faktycznego i prawnego
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Samo powołanie jednostki redakcyjnej oraz
brzmienie przepisu zawierającego przywołanie przesłanki unieważnienia postępowania jest zatem
niewystarczające, gdyż istotne jest, czy przesłanki te zaszły w okolicznościach faktycznych
konkretnej sprawy.
Zamawiający wskazał, że znajomość jednostkowych cen netto ustalonych w wyniku aukcji
elektronicznych w kontekście informacji zawartej w punkcie 4.3. SIWZ pozwalała odwołującemu
dokonać porównania zaoferowanych cen z kwotami, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, a które to kwoty podał on bezpośrednio przed otwarciem ofert.
Powołał, że porównanie to wskazuje, że w zadaniu nr 1 Huta Łabędy S.A. złożyła ofertę
zawierającą najniższą cenę w wysokości 2.024.142,14 zł brutto (28 zł x 58.773 sztuk) x 23%
podatku VAT. Natomiast w zadaniu nr 2 zaoferowana przez Odwołującego cena wyniosła
16.267.514,89 zł brutto (30,54 zł x 433.059 sztuk) x 23% podatku VAT. Obie ceny przekraczają
kwoty, które zamawiający przeznaczył na realizację poszczególnych części zamówienia i
przedstawił przed otwarciem ofert.
W ocenie Izby wskazane okoliczności powinny być uwzględnione przez zamawiającego w
przesyłanej informacji. Tymczasem treść pisma zamawiającego powielająca przepis ustawy nie
pozwala na poznanie zaistniałych w postępowaniu podstaw faktycznych dokonanej czynności
unieważnienia postępowania.
Rację należy przyznać również odwołującemu w tym, że przed unieważnieniem
postępowania w części 2, zamawiający powinien dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty. Art. 93
ust. 1 pkt 4 Pzp stanowi bowiem, że zamawiający unieważnia postępowanie w sytuacji, gdy cena
najkorzystniejszej oferty lub cena oferty z najniższą ceną przewyższa kwotę, jaką zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba, ze zamawiający może zwiększyć tę
kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Powołany przepis pozwala zatem na unieważnienie
postępowania albo po wyborze najkorzystniejszej oferty albo przed dokonaniem tego wyboru, jeśli
możliwości finansowe zamawiającego nie pozwalają na wybór oferty z najniższą ceną.
Druga z opisanych sytuacji zaszła w części 1 postępowania, gdyż oferta Huty Łąbędy S.A.
zawierała najniższą cenę i w tym przypadku zamawiający mógł unieważnić postępowanie na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Natomiast w części 2 postępowania ofertę z najniższą ceną złożyło Konsorcjum O. K.
„Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MONTER" i P. K. – B. „INTERSTALEX" jednak z uwagi na przyjęte
kryteria oceny ofert (cena i termin płatności) najkorzystniejszą byłaby oferta odwołującego. Oferta z
najniższą ceną nie mogła zostać uznana za najkorzystniejszą, gdyż kryterium terminu płatności
przeważało ocenę na korzyść oferty odwołującego.
Skoro zamawiający nie dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części 2
postępowania, nie zaszła żadna z przesłanek podmiotowych wskazanych w art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp
pozwalających zamawiającemu, który nie dysponuje środkami umożliwiającymi sfinansowanie
umowy, na unieważnienie postępowania. Powołany przepis wymaga, aby przed unieważnieniem
postępowania w części 2 zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty.
Niedostatki informacji o unieważnieniu postępowania oraz brak formalnego wyboru
najkorzystniejszej oferty nie mogą jednak przynieść skutku w postaci uwzględnienia odwołania w
zakresie dotyczącym części 2 postępowania. Wyniki aukcji elektronicznej i jej przebieg nie były
kwestionowane przez odwołującego, zatem uwzględnienie odwołania prowadziłoby jedynie do
skutku w postaci formalnego dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty w części 2. Cena oferty
odwołującego przekracza bowiem kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia i postępowanie podlegałoby unieważnieniu po dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp nie nakłada bowiem na zamawiającego obowiązku zwiększenia
kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, ani też nie umożliwia wykonawcy badania
rzeczywistych możliwości finansowych zamawiającego (vide: wyrok KIO z 14 marca 2014 r., sygn.
akt KIO 392/14 oraz powołane tam orzecznictwo, Zamówienia publiczne w orzecznictwie. Zeszyty
Orzecznicze. M. Stręciwilk red. Zeszyt Nr 18, teza 143, str. 133-134). Odwołujący nie może zatem
domagać się od zamawiającego zwiększeniu kwoty przeznaczonej na sfinansowanie części 2
zamówienia. Wybór złożonej przez niego oferty nie prowadziłby zatem do zawarcia umowy w
sprawie zamówienia publicznego, lecz ponownie do unieważnienia postępowania.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ................................
WYROK
z dnia 1 lipca 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Natalia Dominiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lipca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2015 r. przez Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe Dremex Sp. z o.o. w Głogowie Małopolskim w postępowaniu prowadzonym przez
Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. w Jastrzębiu Zdroju
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Dremex Sp. z o.o. w
Głogowie Małopolskim i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Dremex
Sp. z o.o. w Głogowie Małopolskim tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Przedsiębiorstwa Wielobranżowego Dremex Sp. z o.o. w Głogowie Małopolskim
na rzecz Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. w Jastrzębiu Zdroju kwotę 3.720 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące siedemset dwadzieścia złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu pełnomocnika na posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Katowicach.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 1283/15
Uzasadnienie
Zamawiający - Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. w Jastrzębiu Zdroju - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o
udzielenie zamówienia, którego przedmiotem są dostawy dla kopalń JSW S.A. strzemion SDS do
łączenia odrzwi obudowy chodnikowej z kształtownika V29 i V32/36 wg dokumentacji JSW S.A, z
terminem realizacji 12 miesięcy od daty zadarcia umowy. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane
zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 4 kwietnia 2015 r. pod numerem 2015/S 067-
120813. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 Pzp.
W związku z przesłaniem przez zamawiającego 8 czerwca 2015 r. informacji o
unieważnieniu postępowania 17 czerwca 2015 r. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Dremex Sp. z
o.o. w Głogowie Małopolskim wniosło odwołanie. Zachowany został obowiązek przekazania
zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 3 w zw. z art. 93 ust, 1 pkt 4
Pzp przez unieważnienie postępowania pomimo zaniechania podania uzasadnienia faktycznego
swojej czynności i brak możliwości weryfikacji stanowiska zamawiającego. Odwołujący wniósł o
uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia
postępowania
W uzasadnieniu odwołujący powołał, że zgodnie z art. 93 ust. 3 Pzp zamawiający
zawiadamiając wykonawców o unieważnieniu postępowania ma obowiązek podać uzasadnienie
faktyczne i prawne. Zamawiający nie wywiązał się z tego obowiązku, gdyż skierował do
wykonawców pismo o dużym poziomie ogólności. Podał w nim wprawdzie podstawę prawną
swojego działania, jednakże nie wskazał żadnego uzasadnienia faktycznego. Zawarto w nim
formułę, która w żadnej mierze nie odwołuje się do okoliczności faktycznych prowadzonego
postępowania, w związku z czym nie można dokonać jej weryfikacji. Zarzucił, że czynność
unieważnienia postępowania jest więc wadliwa, gdyż nie zawiera wszystkich elementów, o których
stanowi art. 93 ust. 3 ustawy. Brak uzasadnienia faktycznego mógł mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania, gdyż dopiero weryfikacja wskazanych tam okoliczności faktycznych
pozwoliłaby na ustalenie, czy zamawiający miał podstawy do unieważnienia postępowania.
Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko, a zamawiający wnosił o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
W pkt 14.5. SIWZ zamawiający ustalił, że wybór najkorzystniejszej oferty zostanie dokonany na
podstawie dwóch kryteriów: ceny i terminu płatności. W pkt 14.6.2. zamawiający uregulował wagę
poszczególnych kryteriów:
- cena - waga 90% - max liczba punktów w kryterium 90;
- termin płatności - waga 10%- max liczba punktów w kryterium 10.
W pkt 14.6.3. zamawiający przedstawił sposób wyliczenia punktów zaznaczając, że minimalny
termin płatności wynosi 120 dni. W przypadku, gdy wykonawca zaoferuje termin płatności krótszy niż
120 dni jego oferta zostanie odrzucona jako niezgodna z treścią SIWZ. Wykonawca, który zaproponuje
termin płatności 360 dni lub więcej otrzyma maksymalną liczbę punktów przyznawaną w kryterium
«termin płatności”, tj. 10 punktów. W pkt 14.7. zaznaczył, że za najkorzystniejszą ofertę zamawiający
uzna ofertę, która uzyska największą ilość punktów.
Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia został podzielony na dwie części (zadanie nr 1 i
2). Zgodnie z pkt 4.3. SIWZ przedmiotem zadania nr 1 jest dostawa 58.773 sztuk strzemion SDS V29,
natomiast przedmiotem zadania nr 2 jest dostawa 433.059 sztuk strzemion SDS V32/36.
29 kwietnia 2015 r. zamawiający w dokonał otwarcia ofert. Odwołujący i przedstawiciele
pozostałych wykonawców, którzy złożyli ofertę, byli obecni przy dokonaniu tej czynności. Przed
otwarciem ofert zamawiający podał kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie całego
zamówienia 16,652.881,63 z i poszczególnych części zamówienia :zadanie nr 1 -1.946.068,07 zł,
zadanie nr 2 - 14.706.813,56 zł.
O zamówienie w każdej części ubiegało się trzech wykonawców: Konsorcjum O. K.
„Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MONTER" i P. K. – B. „INTERSTALEX", Huta Łabędy S.A. oraz
odwołujący.
W części 2 zamówienia odwołujący otrzymał maksymalna liczbę punktów w kryterium termin
płatności, zaś ofertę z najniższą ceną złożyło Konsorcjum O. K. „Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
MONTER" i P. K. – B. „INTERSTALEX".
Zamawiający nie odrzucił żadnej oferty i zgodnie z pkt 15 SIWZ przeprowadził aukcję
elektroniczną. Aukcje odbyły się 12 maja (zadanie nr 1) oraz 13 maja 2015 r. (zadanie nr 2).
Odwołujący wziął udział obu aukcjach, jego najniższe ceny to odpowiednio: 31.60 zł i 30,54 zł. Oferta
odwołującego w zadaniu nr 1 sklasyfikowana została na drugim miejscu i była drugą w kolejności pod
względem ceny. Natomiast w zadaniu nr 2 oferta Odwołującego okazała się ofertą najkorzystniejszą,
dzięki najwyższej ocenie w kryterium płatności ofertę z najniższą ceną złożyło Konsorcjum O. K.
„Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MONTER" i P. K. – B. „INTERSTALEX".
W aktach sprawy znajduje się informacja Komisji Przetargowej z 25 maja 2015 r., w której
komisja stwierdziła po przeprowadzeniu aukcji, że cena oferty Huty Łabędy S.A., która jest ofertą
najkorzystniejszą, wynosi 2.024.142,12 zł i jest wyższa od 4,01% od kwoty, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W odniesieniu do części 2 cena
najkorzystniejsza oferta odwołującego 16.267.514,89 zł przekracza o 10,6% kwotę, jaką zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Zamawiający nie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, lecz pismem z 8 czerwca
poinformował o unieważnieniu postępowania. Pismo zamawiającego głosi, że unieważnienie nastąpiło
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 oraz art. 93 ust. 2 Pzp ze względu na fakt, iż cena najkorzystniejszej
oferty lub cena oferty z najniższą ceną przewyższa kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż złożył ofertę na obie części
zamówienia. Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący może
ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą w części 1 i 2
postępowania.
Szkoda, o której mowa w art. 179 ust. 1 Pzp, może mieć charakter nie tylko bezpośredni,
ale również hipotetyczny. W pierwszym przypadku wykonawca traci bezpośrednio możliwość
otrzymania zamówienia, w drugim szansę na jego uzyskanie. Izba nie miała wątpliwości co do
tego, że unieważnienie postępowania, w sytuacji, gdy zamawiający nie dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty, grozi odwołującemu poniesieniem szkody. Odwołujący jest bowiem
wykonawcą, którego oferta nie została odrzucona i który wziął udział w aukcji elektronicznej.
Izba rozpoznała zatem odwołanie w odniesieniu do obu części postępowania i zważyła, że
podlega ono oddaleniu.
Zgodnie z art. 9 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenia zamówienia publicznego ma
charakter pisemny. Zasada pisemności wymaga dokonywania przez uczestników postępowania
czynności w postępowaniu na piśmie, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w ustawie.
Również obowiązek dokumentacyjny zamawiającego, polegający na sporządzeniu protokołu
postępowania o udzielenie zamówienia, jest aktualnie wykonywany w formie pisemnej. Zasada
pisemności nie może być traktowana jako wymaganie o jedynie formalnym charakterze, gdyż jest
ściśle powiązana z pozostałymi zasadami postępowania o udzielenie zamówienia.
Realizacja wskazanych w art. 7 ust. 1 Pzp zasad równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji wymaga transparentności działań zamawiającego. Wymienione zasady
nakazują zatem tak interpretować wymóg pisemności, że informacje zamawiającego o
czynnościach dokonanych w postępowaniu, które przesyła on wykonawcom, powinny być nie tylko
sporządzone w wymaganej formie, ale również muszą zawierać treść niezbędną dla oceny danej
czynności przez wykonawców.
Nie odpowiada prawu pogląd, że uczestnicy postępowania o udzielenie zamówienia, na
podstawie znanych sobie okoliczności postępowania powinni samodzielnie ustalać, czy czynność
zamawiającego, o której zostali poinformowani, jest prawidłowa, czy nie.
Przepis art. 93 ust. 3 in fine Pzp nakazuje podanie uzasadnienie faktycznego i prawnego
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Samo powołanie jednostki redakcyjnej oraz
brzmienie przepisu zawierającego przywołanie przesłanki unieważnienia postępowania jest zatem
niewystarczające, gdyż istotne jest, czy przesłanki te zaszły w okolicznościach faktycznych
konkretnej sprawy.
Zamawiający wskazał, że znajomość jednostkowych cen netto ustalonych w wyniku aukcji
elektronicznych w kontekście informacji zawartej w punkcie 4.3. SIWZ pozwalała odwołującemu
dokonać porównania zaoferowanych cen z kwotami, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, a które to kwoty podał on bezpośrednio przed otwarciem ofert.
Powołał, że porównanie to wskazuje, że w zadaniu nr 1 Huta Łabędy S.A. złożyła ofertę
zawierającą najniższą cenę w wysokości 2.024.142,14 zł brutto (28 zł x 58.773 sztuk) x 23%
podatku VAT. Natomiast w zadaniu nr 2 zaoferowana przez Odwołującego cena wyniosła
16.267.514,89 zł brutto (30,54 zł x 433.059 sztuk) x 23% podatku VAT. Obie ceny przekraczają
kwoty, które zamawiający przeznaczył na realizację poszczególnych części zamówienia i
przedstawił przed otwarciem ofert.
W ocenie Izby wskazane okoliczności powinny być uwzględnione przez zamawiającego w
przesyłanej informacji. Tymczasem treść pisma zamawiającego powielająca przepis ustawy nie
pozwala na poznanie zaistniałych w postępowaniu podstaw faktycznych dokonanej czynności
unieważnienia postępowania.
Rację należy przyznać również odwołującemu w tym, że przed unieważnieniem
postępowania w części 2, zamawiający powinien dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty. Art. 93
ust. 1 pkt 4 Pzp stanowi bowiem, że zamawiający unieważnia postępowanie w sytuacji, gdy cena
najkorzystniejszej oferty lub cena oferty z najniższą ceną przewyższa kwotę, jaką zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba, ze zamawiający może zwiększyć tę
kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Powołany przepis pozwala zatem na unieważnienie
postępowania albo po wyborze najkorzystniejszej oferty albo przed dokonaniem tego wyboru, jeśli
możliwości finansowe zamawiającego nie pozwalają na wybór oferty z najniższą ceną.
Druga z opisanych sytuacji zaszła w części 1 postępowania, gdyż oferta Huty Łąbędy S.A.
zawierała najniższą cenę i w tym przypadku zamawiający mógł unieważnić postępowanie na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Natomiast w części 2 postępowania ofertę z najniższą ceną złożyło Konsorcjum O. K.
„Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MONTER" i P. K. – B. „INTERSTALEX" jednak z uwagi na przyjęte
kryteria oceny ofert (cena i termin płatności) najkorzystniejszą byłaby oferta odwołującego. Oferta z
najniższą ceną nie mogła zostać uznana za najkorzystniejszą, gdyż kryterium terminu płatności
przeważało ocenę na korzyść oferty odwołującego.
Skoro zamawiający nie dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części 2
postępowania, nie zaszła żadna z przesłanek podmiotowych wskazanych w art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp
pozwalających zamawiającemu, który nie dysponuje środkami umożliwiającymi sfinansowanie
umowy, na unieważnienie postępowania. Powołany przepis wymaga, aby przed unieważnieniem
postępowania w części 2 zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty.
Niedostatki informacji o unieważnieniu postępowania oraz brak formalnego wyboru
najkorzystniejszej oferty nie mogą jednak przynieść skutku w postaci uwzględnienia odwołania w
zakresie dotyczącym części 2 postępowania. Wyniki aukcji elektronicznej i jej przebieg nie były
kwestionowane przez odwołującego, zatem uwzględnienie odwołania prowadziłoby jedynie do
skutku w postaci formalnego dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty w części 2. Cena oferty
odwołującego przekracza bowiem kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia i postępowanie podlegałoby unieważnieniu po dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp nie nakłada bowiem na zamawiającego obowiązku zwiększenia
kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, ani też nie umożliwia wykonawcy badania
rzeczywistych możliwości finansowych zamawiającego (vide: wyrok KIO z 14 marca 2014 r., sygn.
akt KIO 392/14 oraz powołane tam orzecznictwo, Zamówienia publiczne w orzecznictwie. Zeszyty
Orzecznicze. M. Stręciwilk red. Zeszyt Nr 18, teza 143, str. 133-134). Odwołujący nie może zatem
domagać się od zamawiającego zwiększeniu kwoty przeznaczonej na sfinansowanie części 2
zamówienia. Wybór złożonej przez niego oferty nie prowadziłby zatem do zawarcia umowy w
sprawie zamówienia publicznego, lecz ponownie do unieważnienia postępowania.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ................................