Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1467/15
WYROK
z dnia 27 lipca 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz
Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lipca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lipca 2015 r. przez Odwołującego –
PHARMINDEX Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym
przez Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia w Warszawie,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – PHARMINDEX Poland sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego –
PHARMINDEX Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego – PHARMINDEX Poland sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie na rzecz Zamawiającego – Centrum Systemów Informacyjnych
Ochrony Zdrowia w Warszawie kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013.907 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….

Sygn. akt: KIO 1467/15
Uzasadnienie
Zamawiający – Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia w Warszawie
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907 j.t ze zm.), zwanej dalej
„Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostarczenie, wykonanie,
instalację i wdrożenie Systemu Rejestru Leków wraz z dostawą licencji dla oprogramowania
standardowego na rzecz Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia” (znak sprawy
WZP.6151.35.2015), zwane dalej: „Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu (dalej: „Ogłoszenie”) zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 1 lipca 2015 r. pod numerem 2015/S 124-227711. W tym samym dniu
Zamawiający zamieścił na stronie internetowej treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej: „SIWZ”).
W dniu 10 lipca 2015 r. wykonawca PHARMINDEX Poland sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł o odwołanie zaskarżając niżej wskazane
działania/zaniechania Zamawiającego:
1. sporządzenie opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału
w Postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp w sposób nie związany
z przedmiotem zamówienia oraz nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia,
2. zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty,
3. wprowadzenie w kryteriach oceny ofert sposobu przyznawania punktów, który nie
gwarantuje wyboru oferty najkorzystniejszej,
Odwołujący stwierdził, że naruszone zostały następujące przepisy Pzp: art. 7 ust. 1,
art. 22 ust. 4, art. 29 ust. 1 i art. 91 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. modyfikację treści warunków udziału w Postępowaniu,
2. sprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia, a dla niektórych,
opisanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania elementów, sporządzenia opisu
przedmiotu zamówienia,
3. modyfikację kryteriów oceny ofert,

4. uzupełnienie projektu umowy o obowiązkowe zapisy wynikające z art. 142 ust 5
Pzp,
lub
5. unieważnienie Postępowania jeżeli rozstrzygnięcie niniejszego odwołania nastąpi
po upływie terminu składania ofert.
Odwołujący podał, że na skutek czynności Zamawiającego jego interes prawny
w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Nie może on ubiegać się o udzielenie
zamówienia oraz nie jest w stanie przygotować rzetelnej oferty. W przypadku złożenia oferty
przez Odwołującego Zamawiający, w oparciu o ustalone przez siebie kryteria, może jej
przyznać niemal dowolną liczbę punktów, a możliwość polemiki z tą oceną będzie bardzo
ograniczona. Powyższe niezbicie dowodzi naruszenia interesu prawnego Odwołującego
w uzyskaniu zamówienia i stanowi wystarczającą przesłankę skorzystania ze środków ochrony
prawnej przewidzianych w art. 179 i nast. Pzp.
Uzasadniając sformułowane zarzuty Odwołujący podał, że w ramach warunków udziału
w Postępowaniu Zamawiający postawił m.in. wymóg dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia. Wśród osób tych ma znajdować się „Ekspert merytoryczny”,
który spełniać będzie kumulatywnie niżej wymienione wymagania:
1. posiada minimum 10 letnie doświadczenie z zakresu publikacji informacji o lekach
poparte pracą w roli dyrektora wydawnictwa lub redaktora naczelnego w minimum
5 pozycjach książkowych,
2. posiada minimum 5 letnie doświadczenie z zakresu zarządzania zespołem
opracowującym bazy leków,
3. wydał minimum 2 publikacje książkowe z zakresu farmakoterapii (jako autor lub
współautor) – dopuszcza się, aby były to te same pozycje, co wskazane w pkt 1,
4. posiada wykształcenie wyższe medyczne lub farmaceutyczne,
5. posiada tytuł co najmniej doktora nauk medycznych lub farmaceutycznych.
Wymagania te są, w ocenie Odwołującego, nie tylko nieadekwatne do przedmiotu
zamówienia, czym naruszono dyspozycję art. 22 ust. 4 Pzp, ale również nie są niezbędne do
wykonania zamówienia, co stoi w sprzeczności z § 1 ust. 1 pkt 7 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz.U.2013.231). Posiadanie tytułu naukowego doktora czy 10-letniego
doświadczenia z zakresu publikacji informacji o lekach popartego pracą w roli dyrektora
wydawnictwa lub redaktora naczelnego w minimum 5 pozycjach książkowych nie jest
niezbędne do wykonania przedmiotowego zamówienia, gdyż – biorąc pod uwagę wymagania
przedmiotu zamówienia – dotyczy ono rozwiązania informatycznego, a nie związanego

z publikacją książek. Zamawiający w ramach skumulowania przy jednej osobie wymogu
posiadania tytułu naukowego doktora nauk medycznych oraz farmaceutycznych wraz
z posiadaniem odpowiednio 10 i 5-letniego doświadczenia w funkcjach zarządczych
ograniczył ilość osób, które mogą spełnić postawione wymagania do jednej w kraju.
Odwołującemu znana jest tylko jedna osoba w kraju spełniająca jednocześnie wszystkie
postawione wymagania. Całkowicie niezasadnym jest żądanie, aby doktor nauk medycznych
czy też doktor nauk farmaceutycznych wykazywał się jednocześnie co najmniej 10-letnim
doświadczeniem z zakresu publikacji informacji o lekach. Zamawiający pomija przy tym
jakiekolwiek wymogi co do wartości merytorycznej, czy choćby objętości wydawanych w tym
wydawnictwie pozycji. Postawione wymogi naruszają zasady uczciwej konkurencji i nie są
niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia, w związku z czym Odwołujący wniósł o
nakazanie modyfikacji warunku udziału dotyczącego eksperta merytorycznego przez nadanie
mu brzmienia:
1. posiada minimum 5 letnie doświadczenie z zakresu zarządzania zespołem
opracowującym bazy leków i dostarczającym te bazy do medycznych systemów
informatycznych,
2. wydał minimum 2 publikacje książkowe lub naukowe z zakresu farmakoterapii
(jako autor lub współautor),
3. posiada wykształcenie wyższe medyczne lub farmaceutyczne.
Następnie Odwołujący stwierdził, że kolejnym warunkiem udziału w Postępowaniu
określonym w sposób nadmierny, bez związku z przedmiotem zamówienia jest wymóg
dysponowania środkami finansowymi lub zdolnością kredytową w wysokości nie mniejszej niż
2.000.000,00 zł. Zamawiający określił wartość przedmiotu zamówienia na kwotę
3.803.400,00 zł, przy czym kwota ta zawiera zamówienia uzupełniające w wysokości 50%
zamówienia podstawowego. Przedmiotem zamówienia jest dostarczenie, wykonanie,
instalacja i wdrożenie Systemu Rejestracji Leków wraz z dostawą licencji dla oprogramowania.
Wykonawca pracować będzie na zasobach sprzętowych wskazanych przez Zamawiającego
(str.3 opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ, zwanego dalej
„OPZ”). Oznacza to, że wykonawca nie będzie dostarczać Zamawiającemu żadnego sprzętu,
budować sieci komputerowych, czy wykonywać innych kosztownych prac. Znaczącą wartość
przedmiotu zamówienia stanowi wiedza merytoryczna wykonawców, w tym w szczególności
baza informacji o lekach. Oczywistym jest, że w Postępowaniu uczestniczyć będą podmioty,
które takie bazy już posiadają, ze względu bowiem na termin wykonania zamówienia
stworzenie bazy od podstaw nie jest możliwe. Z powyższych względów wymaganie od
wykonawców aby posiadali środki finansowe na poziomie 2.000.000,00 zł jest bezzasadne
i służy jedynie ograniczeniu konkurencji. Majątkiem firm dostarczających oprogramowanie jest

wiedza ich pracowników, która nie stanowi dla banków wystarczającego zabezpieczenia
kredytów, w związku z czym nie podnosi ona zdolności kredytowej. Niezrozumiałym jest,
dlaczego Zamawiający uznał, że podmiot który nie posiada środków finansowych
w wymaganej wysokości nie będzie w stanie wykonać przedmiotowego zamówienia.
Sprzedanie licencji na istniejące oprogramowanie oraz stworzenie kilku nowych aplikacji nie
jest zadaniem, na które wykonawca będzie musiał poświęcić swoje środki w kwocie większej
niż 200-300 tys. zł.
W konsekwencji Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu obniżenia
postawionego wymogu do maksymalnie 500.000,00 zł środków własnych lub zdolności
kredytowej.
Odwołujący podał również, że OPZ został sporządzony w sposób, który nie uwzględnia
dyspozycji art. 29 ust. 1 Pzp. Zamawiający w znacznej mierze zaniechał sporządzenia
istotnych fragmentów OPZ, natomiast w innych miejscach jest on niespójny lub
niejednoznaczny.
Przykładowo, na str. 12 OPZ znalazł się opis aplikacji mobilnych, które stworzyć ma
wykonawca. W opisie tym, liczącym kilka ogólnikowych zdań, brak jest jakichkolwiek
szczegółów, które pozwolą oszacować koszty utworzenia aplikacji, wymagań sprzętowych
urządzeń, na których te aplikacje mają działać. Zamawiający zastrzegł jedynie,
że „[…]Zakres danych prezentowanych w aplikacjach natywnych zostanie określony na etapie
realizacji projektu.[…]”. Oznacza to, że wykonawca pozna wymagania Zamawiającego
dotyczące tych aplikacji dopiero po złożeniu oferty i zawarciu umowy. Odwołujący nie może
przystać na sporządzanie opisu przedmiotu zamówienia na etapie realizacji zamówienia.
Opisanie wymagań dotyczących aplikacji na urządzenie mobilne za pomocą kilku zdań nie
może zostać uznane za precyzyjny oraz jednoznaczny opis przedmiotu zamówienia.
Kolejnym ważnym i kosztownym elementem przedmiotu zamówienia jest wykonanie
portalu rejestru leków. Opis tego portalu zajmuje trzy zdania, które nie pozwalają na kalkulację
kosztów jego wykonania. Oczywistą konsekwencją zaniechań Zamawiającego będzie
całkowita nieporównywalność składanych ofert. Także w tym wypadku Zamawiający zakłada,
że projekt interfejsu graficznego zostanie ustalony z nim po upływie terminu składania ofert.
Nieznane są natomiast żadne wymagane funkcjonalności tego portalu poza informacją, że ma
on dawać możliwość przeglądania i wyszukiwania informacji o lekach. Zamawiający nie
określił również jakimi kryteriami będzie się kierował podejmując decyzję o akceptacji lub braku
akceptacji projektu graficznego. Opis systemu informatycznego z którego korzystać mają
dziesiątki czy setki tysięcy użytkowników nie może opierać się na ogólnikowych ustaleniach
organizacyjnych dotyczących współpracy stron przy realizacji zamówienia.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia opisu przedmiotu
zamówienia o następujące informacje:
1. według jakich kryteriów ma być możliwe przeglądanie i wyszukiwanie informacji
o lekach w portalu?
2. jakie są wymagania Zamawiającego dotyczące interfejsu graficznego?
3. jakie dane o lekach mają być prezentowane w aplikacjach na urządzenia mobilne?
4. co Zamawiający rozumie przez możliwość pracy na urządzeniach mobilnych
w trybie off-line? Bazy danych leków mają wielkość, która często uniemożliwia
pobranie ich na większość urządzeń mobilnych, a co za tym idzie pracę w trybie
off-line.
Co więcej, na str. 13-28 OPZ znalazło się „Zestawienie wymagań dla dostarczonego
systemu”. Wymagania te są niespójne z obowiązującymi przepisami a niektóre z nich wprost
niemożliwe do spełnienia.
WYM.WSP.001
Odwołujący zawnioskował o nakazanie Zamawiającemu usunięcia ww. wymagania ze
względu na nieprecyzyjność sformułowań w tymże wymaganiu. Przykładem tego jest
następujące sformułowanie użyte w wymaganiu:
„[…]Informacje te powinny zawierać dane przedstawione powyżej i powinny być zgodne
z Charakterystyką Produktu Leczniczego.[…]”.
Zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 21 listopada 2008 r. w sprawie
reklamy produktów leczniczych dane odnośnie skróconych opisów leków, kierowanych do
osób uprawnionych do wystawiania recept lub osób prowadzących obrót produktami
leczniczymi muszą być przekazywane w brzmieniu zgodnym z Charakterystyką Produktu
Leczniczego, a w przypadku jej braku z dokumentacją zatwierdzoną w procesie dopuszczenia
do obrotu produktu leczniczego, zawierającą opisane w Rozporządzeniu informacje.
Zgodnie z SIWZ baza danych wsparcia merytorycznego będzie zawierać wyciąg
(skrócony opis z Charakterystyki Produktu Leczniczego, zwanej dalej „ChPL”).
Jedynym dokumentem obowiązującym na terenie RP, a opisującym szczegółowo produkt
leczniczy jest ChPL. Ze względów praktycznych (objętość tego dokumentu) w procesie
komunikacji do osób uprawnionych Ministerstwo Zdrowia opisało jakie są informacje
niezbędne, które muszą być kierowane do osób uprawnionych w postaci tzw.
skróconej informacji o leku. Forma jak i zawartość tych informacji stała się standardem
prawnym skróconej informacji o leku i Ministerstwo Zdrowia poprzez GIF odnosi się do
podmiotów odpowiedzialnych analizując czy treści przekazywane osobom uprawnionym są
zgodne z zapisami Rozporządzenia.

WYM.BLEK.003
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu podanie źródła kodu leku do
wymagania, zgodnie z którym „[…]Identyfikator leku musi być tożsamy z ID Leku zawartym
w Rejestrze Leków, a pochodzącym z URPLWMiPB[…]” wraz z podaniem ustawy bądź
regulacji prawnej sankcjonującej w Polsce istnienie takiego identyfikatora i jego publiczną
dostępność lub usunięcie ww. wymagania z SIWZ.
WYM.BLEK.009
Odwołujący stwierdził, że nie jest dla niego zrozumiałe, co oznacza „kod substancji
leku” w wymaganiu, tu cytat: „[…]Baza leków będzie zawierać kod substancji leku[…]”.
Wniósł o nakazanie Zamawiającemu podanie źródła kodu substancji czynnej do powyższego
wymagania z podaniem ustawy bądź regulacji prawnej sankcjonującej w Polsce istnienie
takiego identyfikatora i jego publiczną dostępność łub usunięcie ww. wymagania z SIWZ
WYM. BLEK.013
Odwołujący podał, że nie jest dla niego jasne, co oznacza sformułowanie
„kody substancji pomocniczych o znanym działaniu” w wymaganiu: „[…]Baza leków będzie
zawierać kody substancji pomocniczych o znanym działaniu.[…]”. Wobec tego wniósł
o nakazanie Zamawiającemu podanie źródła kodów substancji pomocniczych o znanym
działaniu do powyższego wymagania z podaniem ustawy bądź regulacji prawnej
sankcjonującej w Polsce istnienie takiego identyfikatora i jego publiczną dostępność lub
usunięcie ww. wymagania z SIWZ.
WYM.BLEK.015
Odwołujący podał, że nie jest dla niego jasne, co oznacza sformułowanie „kod postaci
leku” w wymaganiu: „[…]Baza leków będzie zawierać kod postaci leku[…]”.
Wniósł o nakazanie Zamawiającemu uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia o podanie
źródła kodu postaci leku do powyższego wymagania z podaniem ustawy bądź regulacji
prawnej sankcjonującej w Polsce istnienie takiego identyfikatora i jego publiczną dostępność
lub usunięcie ww. wymagania z SIWZ.
WYM.BLEK.031
Odwołujący zasygnalizował, że wymaganie, zgodnie z którym baza leków
będzie zawierać pole określające bezpieczeństwo stosowania w ciąży (5-stopniowa skala) stoi
w sprzeczności z wymaganiem WYM.WSP.007 wskazującym na podawanie-zaleceń
odnośnie stosowania leku w ciąży na podstawie ChPL. Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu podanie źródła dla 5-stopniowej skali określającej bezpieczeństwo

stosowania leku w ciąży oraz podanie ustawy bądź regulacji prawnej sankcjonującej w Polsce
istnienie takiej skali i jej publiczną dostępność lub usunięcie ww. wymagania z SIWZ.
WYM.BLEK.032
Zdaniem Odwołującego nie określono czy pole określające bezpieczeństwo
stosowania dla kierowców ma być opisowe, czy w jakiejś skali, wobec czego wniósł
o uzupełnienie OPZ przez o doprecyzowanie czy owo pole ma posiadać formę opisową czy
też posiadać skalę n-stopniową i jeżeli tak, to prosimy podanie źródła dla takiej skali
określającej bezpieczeństwo stosowania leku dla kierowców oraz podanie ustawy bądź
regulacji prawnej sankcjonującej w Polsce istnienie takiej skali i jej publiczną dostępność lub
usunięcie ww. wymagania z SIWZ.
WYM.BLEK.037
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu usunięcia tego zapisu,
jako że w publikowanych dokumentach rejestracyjnych jakim jest ChPL nie ma podanej
informacji o dacie rejestracji leku, natomiast znajduje się informacja o dacie wydania
pierwszego pozwolenia na wprowadzenie produktu do obrotu.
WYM.BLEK.039
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu usunięcie tego wymogu,
jako że decyzje GIF dotyczą wstrzymywania obrotu konkretnych serii danego produktu
leczniczego, natomiast to Urząd Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych
i Produktów Biobójczych (dalej: „Urząd” lub „URPL”) wydaje komunikaty bezpieczeństwa
informujące o wstrzymaniu obrotu danym produktem leczniczym na terenie RP oraz
komunikaty o zmianie kategorii dostępności produktu, które to są wymagane przez
Zamawiającego. W SIWZ Zamawiający nie uwzględnił wymagań określających zamieszczanie
komunikatów bezpieczeństwa przygotowywanych przez Urząd, a mających wpływ na
bezpieczeństwo stosowania produktów leczniczych.
WYM.FAR.001
W ocenie Odwołującego wymaganie, zgodnie z którym „[…]Wykonawca dostarczy
obowiązujące Charakterystyki Produktów Leczniczych dla leków refundowanych[…]” jest
nieuzasadnione. Wniósł o nakazanie Zamawiającemu usunięcia tego zapisu z opisu
przedmiotu zamówienia, ponieważ zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa,
za rejestrowanie, publikowanie i dostarczanie obowiązujących ChPL odpowiedzialny jest
URPL i to on zobowiązany jest dostarczać wymienione zainteresowanym podmiotom, bądź też
umożliwić dostęp do nich w tym drogą elektroniczną.

Odwołujący stwierdził, że w ramach punktowej oceny ofert Zamawiający zamierza
przyznawać punkty m.in. w ramach kryterium „Jakość skróconego opisu leków”.
Punktacja w tym kryterium będzie przyznawana wg następujących zasad:
Przedstawiona w ramach Kryterium nr 2 próbka bazy danych zostanie poddana ocenie komisji
specjalistów o której mowa w Kryterium nr 2 pod kątem jakości skróconego opisu leku na
podstawie charakterystyki produktów leczniczych zatwierdzonej przez URPL.
Każdy z członków komisji dokona indywidualnej oceny przedstawionych danych.
Kryteria oceny – dla każdej z kategorii:
1. Kompletność:
a) 5 pkt – zawiera wszystkie pozycje*,
b) 2 pkt – zawiera 5 pozycji*,
c) 0 pkt – zawiera mniej niż 5 pozycji*.
2. Użyteczność rozumiana jako możliwość szybkiego uzyskania wszelkich
potrzebnych informacji osobie wystawiającej receptę (informacje istotne z punktu
widzenia osoby wystawiającej receptę to traktowane łącznie: wskazania,
dawkowanie, przeciwwskazania, działania niepożądane, dostępność dla kobiet
w ciąży, wpływ na kierowanie pojazdem):
a) 5 pkt – zawiera informacje istotne z punktu widzenia osoby wystawiającej
receptę, zawartość uporządkowana - wyszukanie informacji nie wymaga
analizy długich fragmentów tekstu,
b) 2 pkt – zawiera informacje istotne z punktu widzenia osoby wystawiającej
receptę zawartość częściowo nieuporządkowana – wyszukanie informacji
wymaga analizy długich fragmentów tekstu.
c) 0 pkt – zawiera informacje zarówno istotne jak i nieistotne z punktu widzenia
osoby wystawiającej receptę; zawartość częściowo nieuporządkowana –
wyszukanie informacji wymaga analizy długich fragmentów tekstu.
3. Jednoznaczność i spójność przekazu informacji z punktu widzenia osoby
wystawiającej receptę:
a) 5 pkt – Przekaz jednoznaczny i spójny. Konsekwentne używanie tych samych
określeń na to samo pojęcie. Przekaz niebudzący wątpliwości interpretacyjnych.
b) 2 pkt – Przekaz częściowo jednoznaczny i częściowo spójny.
Częściowo konsekwentne używanie tych samych określeń na to samo pojęcie.
Przekaz częściowo budzący wątpliwości interpretacyjne.
c) 0 pkt – Przekaz niejednoznaczny i niespójny Używanie różnych słów na
określenie tego samego pojęcia. Przekaz budzący wątpliwości interpretacyjne.

*Pozycje podlegające ocenie w ramach kategorii kompletność:
− Wskazania,
− Dawkowanie,
− Przeciwwskazania,
− Działania niepożądane,
− Dostępność dla kobiet w ciąży,
− Wpływ na kierowanie pojazdem.
J = Jo/Jnx 30
30% − waga kryterium „Jakość skróconego opisu leków”, gdzie:
J − liczba punktów przyznanych Wykonawcy w kryterium „Jakość skróconego opisu
leków”,
JN − najwyższa liczba przyznanych punktów przez komisję w Jakość skróconego opisu
leków spośród ofert podlegających ocenie,
JO − liczba przyznanych punktów przez komisji w Jakość skróconego opisu leków
w ocenianej ofercie.
Przyjmuje się, że 1% = 1 pkt i tak zostanie przeliczona liczba punktów w kryterium
„Jakość skróconego opisu leków”.
Przedstawiony przez Zamawiającego opis przyznawania punktów w ramach tego
kryterium charakteryzuje się niemal całkowitą swobodą członków komisji przetargowej.
Wykonawca na etapie przygotowania oferty nie jest w stanie ocenić czy jego opis zostanie
uznany jako „Przekaz częściowo budzący wątpliwości interpretacyjne”, czy też
„Przekaz budzący wątpliwości interpretacyjne”. Podobnie, zupełnie subiektywne będzie
uznanie, czy wyszukanie informacji wymagało analizy długich fragmentów tekstu, czy też nie.
Przyznając temu kryterium wagę aż 30% Zamawiający daje sobie de facto możliwość
swobodnego wyboru oferty. Tym samym dopuszczono możliwość wyboru oferty, która nie
będzie najkorzystniejsza oraz naruszono zasady uczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu jednoznacznego sprecyzowania
sposobu oceny ofert w ramach kryterium „Jakość skróconego opisu leków” lub usunięcia go
z kryteriów oceny ofert.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
w powołaniu na niżej wskazaną argumentację.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów art. 22 ust. 4 Pzp sformułowanego
w pkt 1 uzasadnienia odwołania, Zamawiający stwierdził, że został on podniesiony w oparciu
o okoliczności, które nie istniały w momencie składania odwołania. Odwołujący pominął fakt,

iż w dniu 9 lipca 2015 r. Zamawiający dokonał (oraz opublikował) zmianę SIWZ oraz
Ogłoszenia w zakresie kwestionowanego warunku udziału w Postępowaniu.
Zamawiający stwierdził, że wspomniana zmiana obniżyła wymóg doświadczenia eksperta
merytorycznego z zakresu publikacji informacji o lekach popartego pracą w roli dyrektora
wydawnictwa lub redaktora naczelnego z 5 na 2 pozycje książkowe.
Następnie Zamawiający podał, że w dniu 22 lipca 2015 r. dokonał dalszej modyfikacji
omawianego warunku w ten sposób, że pozostał wyłącznie przy wymogu, aby ekspert
merytoryczny był autorem lub współautorem minimum 2 publikacji naukowych z zakresu
farmakoterapii, a nadto posiadał tytuł co najmniej doktora nauk medycznych lub
farmaceutycznych.
Zdaniem Zamawiającego powyższa zmiana wskazuje na to, iż żądania Odwołującego,
za wyjątkiem pkt 3 na str. 4 odwołania, zostały uwzględnione.
W zakresie niezmienionego wymogu Zamawiający podał, że zamówienie obejmuje
dostarczenie oraz bieżącą aktualizację informacji o wszystkich lekach dopuszczonych do
obrotu na terenie Rzeczypospolitej Polskiej. Głównym przeznaczeniem tego rozwiązania jest
dostarczenie informacji o lekach interesariuszom Systemu P1. Co więcej, System Rejestracji
Leków (dalej: „SRL” lub „System”) będzie brał udział w procesach obsługi elektronicznej
recepty wdrożonej w ramach Systemu P1. Podstawowym założeniem projektu jest praktyczne
ujęcie urzędowych i oficjalnych informacji o lekach zawartych w odpowiednich urzędowych
wykazach, rozporządzeniach i w charakterystykach produktów leczniczych oraz uzupełnienie
informacji urzędowych o informacje rynkowe, takie jak obecność leków na rynku oraz średnie
ceny leków nie posiadających cen urzędowych. Oznacza to, że projektowana baza leków jest
przedsięwzięciem o ogromnym znaczeniu dla prawidłowego funkcjonowania służby zdrowia.
Z systemu będą bowiem korzystać zarówno lekarze oraz pacjenci, a zadaniem bazy jest
zapewnienie pełnej informacji na temat leków refundowanych oraz nie objętych refundacją.
W praktyce będzie to oznaczać możliwość analizy bazy leków przez lekarza podczas wizyty
pacjenta w celu opracowania właściwej recepty. Tym samym funkcjonalność Systemu,
jego merytoryczna zawartość oraz przejrzystość powinna spełniać najwyższe wymagania,
zwłaszcza że zakres informacji podlegających rejestracji w Systemie jest bardzo szeroki,
a same informacje mają specjalistyczny charakter i wymagają ogromnej wiedzy
i doświadczenia. Stąd zaistniała potrzeba określenia takiego wymagania dla eksperta
merytorycznego – członka zespołu przygotowującego SRL.
Tymczasem Odwołujący, w przyjętej przez siebie argumentacji podanej w odwołaniu,
poza ogólnikowym stwierdzeniem, iż warunek w zakresie osób zdolnych do wykonania
zamówienia jest nieproporcjonalny oraz wskazuje na jednego wykonawcę nie podał żadnych
dowodów, ani przekonującego uzasadnienia. W szczególności Odwołujący nie wskazał,

że określenie warunku dotyczącego posiadania co najmniej tytułu doktora nauk medycznych
lub farmaceutycznych nie wynika w żaden sposób z potrzeb Zamawiającego oraz charakteru
zamówienia.
Zamawiający podkreślił ponadto, że kwestionowany przez Odwołującego warunek
dotyczący wiedzy i doświadczenia potencjału kadrowego w zakresie eksperta merytorycznego
spełnia swoją funkcję wynikającą z art. 22 ust. 5 Pzp, a jednocześnie ze względu na charakter
zamówienia, w tym szczegółowe i wysokie wymagania dotyczące jego realizacji, należy uznać
go za proporcjonalny oraz zgodny z przedmiotem zamówienia.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego warunku posiadania środków finansowych lub
zdolności kredytowej na poziomie 2.000.000,00 zł Zamawiający podkreślił, że kwota przez
niego wskazana jest niższa od szacowanej wartości zamówienia podstawowego po odliczeniu
wartości potencjalnych zamówień uzupełniających. Tym samym nie można się zgodzić ze
stanowiskiem Odwołującego, jakoby wskazany warunek pozostawał nadmierny
i nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający zaprzeczył stwierdzeniu, że warunek zdolności finansowej lub kredytowej
w obecnym brzmieniu nie jest niezbędny dla realizacji przedmiotu zamówienia. Zwrócił uwagę,
że Odwołujący zaniechał podnieść zarzut naruszenia art. 22 ust. 5 Pzp, który określa zasady
określania warunków udziału w postępowaniu niezbędnych dla dokonania wyboru wykonawcy
gwarantującego należyte wykonanie zamówienia. Podnoszony zaś zarzut naruszenia
art. 22 ust. 4 Pzp, zgodnie z brzmieniem tego przepisu, może odnosić się jedynie do
ewentualnej nieproporcjonalności warunku oraz braku jej powiązania z przedmiotem
zamówienia.
Niezależnie od powyższego Zamawiający zwrócił uwagę, że Odwołujący niezasadnie
umniejsza znaczenie posiadania środków finansowych przez wykonawcę niniejszego
zamówienia, sprowadzając wartość potencjału wykonawcy jedynie do wiedzy i doświadczenia
dysponowanej przez niego kadry (którą to wiedzę i wymagany jej wysoki poziom również jest
kwestionowany przez Odwołującego). Podkreślił, że w ramach umowy wykonawca przyjmie
na siebie szereg obowiązków nie tylko w zakresie wytworzenia, dostarczenia, zainstalowania,
skonfigurowania i uruchomienia systemu, dostarczenia bazy danych leków oraz
skonfigurowania i zintegrowania dostarczanego systemu do współpracy z Systemem P1,
ale również będzie zobowiązany do przeniesienia na Zamawiającego wszystkich praw
majątkowych związanych z wykonywanym systemem oraz do świadczenia usług
gwarancyjnych. Biorąc pod uwagę specyfikę oraz zakres zamówienia, którego wykonanie
polega na stworzeniu specjalistycznego systemu informatycznego, należy stwierdzić,
że wykonawca powinien dysponować odpowiednimi środkami, które pokryją koszty tak
dużego przedsięwzięcia. Odwołujący powinien bowiem posiadać środki finansowe

umożliwiające mu nie tylko „sprzedanie licencji” oraz „stworzenie kilku nowych aplikacji”, ale
również szybkie reagowanie w przypadku awarii, dostarczanie nowych wersji Systemu w
ramach usług, jak również jego komponentów, czy też pokrycie kosztów udziału
wyspecjalizowanych kadr w realizacji zadania.
Zamawiający podkreślił, że Odwołujący nie poparł żądania obniżenia kwoty wskazanej
w treści warunku zgodnie z żądaniem odwołania żadnymi dowodami, czy wyliczeniami.
W ocenie Zamawiającego, sama szacunkowa wartość zamówienia wskazuje w sposób
pośredni w jakiej wysokość środki finansowe wykonawca będzie musiał zaangażować
w realizację zamówienia. Ponadto, zdaniem Zamawiającego, za brzmieniem sformułowanego
warunku przemawia również podnoszona przez Odwołującego kwestia krótkiego terminu
realizacji zamówienia.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp Zamawiający podał, że Odwołujący
nie powołał się na konkretnie naruszone przepisy dotyczące przedmiotu zamówienia,
jak również nie uczynił z nich podstawy prawnej swoich zarzutów.
Odpowiadając na zarzuty dotyczące OPZ, a sformułowane na str. 5 odwołania (lit. a-d)
Zamawiający wyjaśnił, że:
a) określił swoje minimalne wymagania co do portalu jako możliwość wyszukania
leków po zadanych kryteriach; w sytuacji w której Zamawiający nie określił po
których kryteriach ma być wyszukiwane wyszukiwanie, ogólnie przyjętą praktyką
jest założenie, że wyszukiwanie powinno odbyć się po wszystkich atrybutach,
b) wskazał, że w Etapie I wytworzone zostaną elementy obejmujące zarówno interfejs
graficzny, jak i analizę i jest to ogólnie podejście do wytwarzania programowania;
Zamawiający wskazał w OPZ wymaganie WYM.APL.011, że interfejs graficzny ma
być zgodny z platformą e-Zdrowie, dodatkowo z umowy wynika obowiązek
zgodności systemu z prawem, co implikuje np. zgodność z Krajowymi Ramami
Interoperacyjności, a co za tym idzie z WCAG; Zamawiający przy opisie portalu
wskazał, że projekt interfejsu graficznego ma być zgodny z wizualizacją całego
Systemu P1; Zamawiający określił standardowe poziom wymagań w tego typu
postępowaniach przetargowych,
c) Zamawiający jako profesjonalista ma świadomość że nie wszystkie informacje bazy
leków mogą być prezentowane na wszystkich modelach telefonów ze względu na
wielkość pamięci i możliwość jej rozszerzania i ergonomie aplikacji, dlatego założył
że zostanie to doprecyzowane na etapie analizy i będzie to wymagało wiedzy
fachowej wykonawcy; Zamawiający oczekuje, że stosowną propozycję zawartości
bazy i funkcjonalności aplikacji złoży wykonawca na etapie analizy szczegółowej.

Zamawiający określił w OPZ 3 platformy na jakie ma zostać wykonane
oprogramowanie (powyższe wyjaśnienie dotyczy również lit. d).
Odnosząc się do zarzutów wskazanych na str. 6-8 odwołania Zamawiający stwierdził,
że wymagania te są w chwili obecnej spójne i zgodne z obowiązującymi przepisami.
Po zapoznaniu się z poszczególnymi zarzutami dotyczącymi wskazanych wymagań,
Zamawiający podał, że:
WYM.WSP.001
Wymaganie jest precyzyjne, ponieważ Zamawiający określił, że przywoływany
skrócony opis ma zawierać informację przedstawione poniżej, tj. w kolejnych wymaganiach.
Niezrozumiałe jest więc przywoływanie przez Odwołującego cytowanego rozporządzenia na
które Zamawiający się nie powołuje i w którym nie pada sformułowanie „skrócony opis leku”.
WYM.BLEK.003
„Identyfikator leku” jest to identyfikator pochodzący z rejestru Urzędu. Pojęcie to zostało
wprowadzone do porządku prawnego 30 stycznia 2015 r. w Polskiej Implementacji Krajowej
HL7 CDA opublikowanej w Biuletynie Informacji Publicznej Ministerstwa Zdrowia jako
wypełnienie obowiązku wynikającego z rozporządzenia z art. 13 ustawy z dnia 28 kwietnia
2011 r. o systemie informacji w ochronie zdrowia.
Zamawiający zasygnalizował również, że w dniu 22 lipca 2015 r. zmienił OPZ, w wyniku
czego WYM.BLEK.009, WYM.BLEK.013, WYM.BIJiK.015, WYM.BLEK.031, WYM.BLEK.032,
WYM.BLEK.037, WYM.BLEK.039, WYM.FAR.001 otrzymały nowe brzmienie. Podkreślił przy
tym, że zgodnie z przepisami Pzp, opis przedmiotu zamówienia jest zarazem prawem,
jak i obowiązkiem Zamawiającego. Na Zamawiającym ciąży dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 29 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 Pzp,
jednakże w zakresie jego praw należy dokonanie opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego
uzasadnionymi potrzebami. W ocenie Zamawiającego OPZ został sporządzony zgodnie
z art. 29 ust. 1 Pzp, bowiem Zamawiający dokonał go z uwzględnieniem swoich potrzeb
o kluczowym znaczeniu. Okoliczność, że Odwołujący nie jest w stanie sporządzić oferty na
podstawie obecnego brzmienia opisu przedmiotu zamówienia nie oznacza, że Zamawiający
naruszył przepisy Pzp.
W odpowiedzi na zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp Zamawiający stwierdził, że nie
mógłby uwzględnić wskazanego zarzutu na podstawie art. 186 ust. 2 Pzp ze względu na brak
sprecyzowanego żądania. Odwołujący kwestionuje opis sposobu dokonywania oceny ofert
w ramach kryteriów, nie proponując jednak żadnego innego rozwiązania w zamian.

Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący nie uzasadnił, jak również nie udowodnił,
że opis sposobu oceny ofert na podstawie przyjętych kryteriów nie zapewni obiektywnej oceny
zaoferowanych przez wykonawców rozwiązań. Ponadto, w opinii Zamawiającego,
Odwołujący podnosząc powyższy zarzut powołał się na nieprawidłową podstawę prawną
pomijając art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp, który dotyczy kryteriów oceny ofert oraz opisu sposobu
dokonywania oceny ofert, podczas gdy przywołany przez niego art. 91 ust. 1 Pzp reguluje
kwestię wyboru oferty na podstawie przyjętych na gruncie SIWZ kryteriów.
Niezależnie od powyższego Zamawiający oświadczył, iż przyjęte przez niego kryteria
oceny ofert, jak również opis sposobu dokonywania oceny ofert zostały sporządzone zgodnie
z wymaganiami zawartymi w art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp. Kryteria te są szczegółowe,
zaś Zamawiający opisał precyzyjnie, jakie cechy próbki są dla niego szczególnie istotnie i na
jakim poziomie będą one dodatkowo punktowane. W jego ocenie na gruncie obecnie
przyjętego brzmienia opisu sposobu dokonywania oceny ofert subiektywna ocena próbki przez
członków komisji będzie wykluczona. Dodał, że SRL to pozornie proste narzędzie
informatyczne odzwierciedlające listę leków dopuszczonych do obrotu. W istocie jednak jest
to skomplikowane narzędzie do ciągłego użytkowania przede wszystkim przez lekarzy,
w pracy których liczą się jednoznaczność informacji, jej kompletność, zgodność z aktualnym
i często zmieniającym się prawem (przepisami dotyczącymi refundacji leków), a jednocześnie
prostota rozwiązania, pozwalająca zminimalizować czas niezbędny do jego obsługi. Dla oceny
ofert dotyczących realizacji takiego przedsięwzięcia niezbędny jest także skomplikowany
zestaw kryteriów oceniany przez grupę ekspertów z różnych dziedzin. Zawarte w SIWZ
kryteria i zasady oceny ofert przedstawione są prawidłowo, ponieważ zapewniają wybór oferty
najlepiej spełniającej oczekiwania Zamawiającego (oraz przyszłych użytkowników systemu),
a jednocześnie zapewniają obiektywizm oceny ofert z poszanowaniem równości oferentów.
Zamawiający stwierdził również, że art. 7 ust. 1 Pzp nie może stanowić samodzielnej
podstawy prawnej zarzutu. Niewątpliwie wskazany przepis statuuje zasady postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego jakimi są zasada uczciwej konkurencji oraz zasada
równego traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Zgodnie z teorią prawa zasady wyrażają pewne standardy i wartości, które mogą być
spełnione w większym lub mniejszym stopniu, natomiast nie można ich naruszyć w taki
sposób, w jaki dochodzi do naruszenia przepisów zawierających reguły. W związku
z powyższym, nie jest możliwe wykazanie naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, bez dokładnego
określenia reguł, których niezachowanie przez Zamawiającego doprowadziło do zachwiania
zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w postępowaniu.
W konsekwencji, w ocenie Zamawiającego, przedmiotowy zarzut został skonstruowany
przez Odwołującego w sposób nieprawidłowy, nie odpowiadający dyspozycji zawartej

w art. 180 ust. 3 Pzp. Wskazanie przez Odwołującego, iż Zamawiający nie zachował uczciwej
konkurencji w Postępowaniu oraz nie traktował równo wykonawców jest stwierdzeniem zbyt
ogólnym by móc uznać go za zarzut. Izba bowiem nie może rozpatrywać zarzutu,
którego treści zmuszona jest się domyślać.
W podsumowaniu odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o: częściowe
nierozpatrywanie zarzutów co do których dokonano modyfikacji treści SIWZ, z uwagi na
zmianę stanu faktycznego i nieistnienie postanowień SIWZ w czasie orzekania przez Izbę,
a tym samym braku istnienia sporu pomiędzy stronami w zakresie wcześniej kwestionowanych
postanowień SIWZ i Ogłoszenia. Zdaniem Zamawiającego rozpatrywanie tych zarzutów
byłoby sprzeczne z przepisem art. 191 ust. 2 Pzp oraz o oddalenie odwołania w całości.
Do postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia.
Na rozprawie strony podtrzymały przedstawioną powyżej argumentację.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści:
1. ChPL o nazwie Emanera (dowód nr 1) – na okoliczność bezzasadności wymogu
podawania kodów dla wszystkich substancji pomocniczych wchodzących w skład
produktu leczniczego (WYM.BLEK.013),
2. ChPL o nazwie Xyzal, Lamotrix i ABAKTAL (dowody nr 2-4) – na okoliczność
bezzasadności wymagania zawarcia w Systemie informacji o bezpieczeństwie
stosowania produktów leczniczych dla kierowców,
3. Decyzji Nr 23/WC/2015 Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 29 maja
2015 r. wycofującej z obrotu na terenie całego kraju produktu leczniczego
LATANOST (nr serii: B531219), komunikatu bezpieczeństwa z dnia 15 kwietnia
2015 r. dotyczącego produktu leczniczego o nazwie Mucofluid wraz z ChPL
(dowody nr 5-7) – na okoliczność konieczności uwzględnienia w WYM.BLEK.039
informacji na temat komunikatów bezpieczeństwa wydawanych przez Urząd,
bądź usunięcia tego ww. postanowienia SIWZ.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, uwzględniając dokumentację
Postępowania, w tym w szczególności postanowienia SIWZ i treść Ogłoszenia,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu
i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane
w protokole oraz modyfikację SIWZ dokonaną po wniesieniu odwołania, Izba ustaliła
i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia kwalifikowany
możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp.

Na wstępie Izba wskazuje, że w przypadku odwołania dotyczącego postanowień SIWZ,
ocena zarzutu podniesionego w ramach środka ochrony prawnej dokonywana jest
z uwzględnieniem formułowanych żądań co do jego nowej treści. W pewnych przypadkach
Izba, uwzględniając zarzuty odwołania, których zakresem jest związana (art. 192 ust. 7 Pzp),
nie będąc jednocześnie związana żądaniami odwołania, może orzec inaczej niż wnosił
odwołujący lub nakazać zamawiającemu wykonanie/powtórzenie czynności nieobjętej w ogóle
żądaniem odwołania. Sytuacje takie występują jednakże na etapie oceny i wyboru
najkorzystniejszej oferty, przy czym kształt zapadających rozstrzygnięć przeważnie wprost
wynika z przepisów obowiązującego prawa (które nakazują np. wezwanie do uzupełnienia,
poprawienia, odrzucenia oferty, wykluczenie wykonawcy, etc.). Natomiast w przypadku treści
postanowień SIWZ dalsza ich kreacja, poza żądaniem wskazanym w odwołaniu,
winna doznawać ograniczeń, gdyż inaczej prowadziłoby to do sytuacji, że odwołanie byłoby
tylko sygnalizowaniem zarzutów i żądań, które następnie byłyby dopracowywane,
czy konkretyzowane na dalszym etapie postępowania odwoławczego. Podniesione żądania
winny być na tyle precyzyjne, aby można było w wyroku – w przypadku uznania ich zasadności
– nakazać Zamawiającemu dokonanie konkretnej, a nie blankietowej zmiany
zakwestionowanych postanowień SIWZ.
Wydaje się również zasadne ostrożne podejście do stawianych przez odwołujących
żądań usunięcia kwestionowanych postanowień SIWZ, zwłaszcza w sytuacji, w której dotyczą
one warunków udziału w Postępowaniu, bądź istotnych elementów opisu przedmiotu
zamówienia. Z samego tylko twierdzenia, że określone treści zawarte w SIWZ są,
zdaniem odwołującego, niejednoznaczne, czy niezrozumiałe, nie można wyprowadzać niejako
automatycznie wniosku o konieczności ich eliminacji bez rozważenia możliwości ich
doprecyzowania, czy wyjaśnienia. W przeciwnym wypadku może dojść do sytuacji, w których
przez proste eliminowanie określonych elementów opisu przedmiotu zamówienia nie tylko nie
będzie on uwzględniał potrzeb zamawiającego, ale stanie się niekompletny, czy niespójny,
uniemożliwiając, bądź utrudniając złożenie oferty, czy realizację zamówienia. Z kolei
w przypadku warunków udziału w postępowaniu nakazywanie zamawiającemu ich usunięcia
może spowodować sytuację, że będą one sformułowane na poziomie nieadekwatnym do
stopnia złożoności przedmiotu zamówienia, umożliwiając ubieganie się o udzielenie
zamówienia również podmiotom, które nie będą gwarantować należytej realizacji zawartej
z nimi umowy w sprawie zamówienia publicznego, co jest sprzeczne z istotą formułowania
warunków udziału w postępowaniu.
I. Zarzut sporządzenia opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału
w Postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp w sposób nie związany
z przedmiotem zamówienia oraz nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia

Tytułem wprowadzenia Izba wskazuje, że określenie warunków udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest kompetencją zamawiającego,
który występuję w nim w roli gospodarza. Istotę warunków należy postrzegać w ten sposób,
że umożliwiają wybór wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia.
Jednocześnie stanowią one niejako zaporę przed nieograniczonym dostępem do zamówienia
wszystkich podmiotów funkcjonujących w danym sektorze rynku. Zamawiający ograniczony
jest w realizacji omawianego uprawnienia przepisami art. 22 ust. 4 i 5 Pzp,
konkretyzującymi w płaszczyźnie warunków zasadę wyrażoną w przepisie art. 7 ust. 1 Pzp.
Pierwszy z powołanych przepisów wymaga od zamawiającego, aby opis dokonywania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu był proporcjonalny do przedmiotu zamówienia
i z nim związany, drugi zaś wyraża intencję formułowania warunków udziału w postępowaniu,
z którą muszą być one zgodne.
Przedmiotowy zarzut dotyczył, zgodnie z uzasadnieniem odwołania, dwóch kwestii –
po pierwsze – wymagań dotyczących eksperta merytorycznego w ramach warunku udziału
w Postępowaniu związanego dysponowaniem osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
(Rozdział I ust. 1 pkt 3 SIWZ), po drugie zaś – posiadanych środków finansowych lub zdolności
kredytowej na poziomie co najmniej 2.000.000,00 zł w ramach warunku dotyczącego zdolności
finansowej.
I.1.
W odniesieniu do warunku dotyczącego potencjału kadrowego (wymagań dotyczących
eksperta merytorycznego) należało mieć na uwadze dokonane przez Zamawiającego,
w dniach 11 i 22 lipca 2015 r., a zatem już po wniesieniu odwołania, modyfikacje treści
Ogłoszenia i odnośnych postanowień SIWZ. Pamiętać należy, że wniesienie odwołania nie
uniemożliwia zamawiającemu dokonywania takich zmian, bowiem przepisy Pzp nie przewidują
instytucji zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego będącego
następstwem skorzystania ze środka ochrony prawnej. De lege lata po wniesieniu odwołania
zamawiający jest ograniczony jedynie w prawie zawarcia umowy, a to do czasu ogłoszenia
przez Izbę orzeczenia kończącego postępowanie odwoławcze (argument z art. 183 ust. 1
Pzp), bądź uchylenia tego zakazu w następstwie uwzględnienia stosownego wniosku
(vide art. 183 ust. 2 i nast. Pzp).
Pamiętać trzeba przy tym, że w świetle art. 191 ust. 2 Pzp, podstawą wydania wyroku
jest stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego, przy czym użyte
w komentowanym przepisie określenie „stan rzeczy” odnosi się do postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Ergo, rozstrzygając o konkretnym zarzucie odwołania Izba musi
uwzględnić te czynności zamawiającego podjęte po jego wniesieniu, które rzutują na toczący
się pomiędzy stronami postępowania odwoławczego spór. Jeżeli takie czynności powodują

wygaśnięcie sporu w całości lub części, to dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego
w tym zakresie jest bezprzedmiotowe, a orzekanie – zbędne.
W konsekwencji ocenie Izby poddana została wyłącznie kwestia konieczności
posiadania przez eksperta merytorycznego tytułu co najmniej doktora nauk medycznych lub
farmaceutycznych. Pozostałe sporne wymagania zostały przez Zamawiającego usunięte
z treści warunku, a sam Odwołujący oświadczył na rozprawie, że podniesiona w tym zakresie
argumentacja stała się bezprzedmiotowa.
Izba stwierdziła, że zarzut odwołania nie zasługiwał na uwzględnienie.
Odwołujący powołał się na okoliczność, że wymóg posiadania przez eksperta
merytorycznego tytuł co najmniej doktora nauk jest nieproporcjonalny, a nadto, że z uwagi na
fakt, iż przedmiotem zamówienia są usługi informatyczne, ekspert nie będzie wykonywał
żadnych czynności związanych z realizacją zamówienia (wymóg niezwiązany z przedmiotem
zamówienia).
Zdaniem składu orzekającego Zamawiający – mając na względzie innowacyjny
i skomplikowany charakter przedmiotu zamówienia (twierdzenia te nie zostały przez
Odwołującego w żaden sposób podważone, czy chociażby zaprzeczone) – ma prawo
oczekiwać, aby ze strony wykonawcy przewidziana była osoba, której zadaniem będzie
czuwanie nad poprawnością, kompletnością i spójnością informacji o produktach leczniczych,
którymi zasilany będzie System. Analiza OPZ nie pozwala na sprowadzenie przedmiotu
zamówienia do – jak chciał tego Odwołujący – dostawy dostępnego na rynku oprogramowania
aplikacyjnego. Zwrócono bowiem uwagę, że jedną z podstawowych funkcjonalności systemu
będzie prezentacja szczegółowych danych o produktach leczniczych (zob. OPZ, str. 1-3),
w sposób odbiegający od dotychczasowych metod prezentacji takich informacji (zob. pkt II.6
uzasadnienia).
W związku z powyższym twierdzenie, że ekspert merytoryczny nie będzie wykonywał
żadnych czynności w toku realizacji zamówienia, abstrahując od okoliczności że w ogóle
podważa sens oczekiwania dysponowania taką osobą, czego Odwołujący nie podnosił,
nie mogło się ostać. Fakt, że użyte do opisu przedmiotu zamówienia kody CPV nie wskazują
na system informatyczny z dziedziny szeroko pojętej ochrony zdrowia nie oznacza,
że Zamawiający może odnosić warunek udziału w Postępowaniu w zakresie potencjału
kadrowego wyłącznie do osób z ogólnie pojętej branży informatycznej.
Z kolei argument, że Odwołujący najprawdopodobniej – jak stwierdził na rozprawie –
nie będzie mógł ubiegać się o zamówienie nie stanowi dostatecznego powodu uwzględnienia
zarzutu. Jak wspomniano, warunki udziału w postępowaniu mogą stanowić dla niektórych

wykonawców barierę w ubieganiu się o zamówienie i o ile nie zostanie stwierdzone, że zostały
one postawione z naruszeniem przepisów Pzp, nie zachodzi konieczność ich modyfikacji.
I.2.
Skład orzekający uznał, że także zarzut związany z wymogiem posiadania środków
finansowych/zdolności kredytowej na określonym poziomie nie zasługiwał na uwzględnienie.
Także i w tym przypadku Odwołujący zarzucał brak proporcjonalności i związania
z przedmiotem zamówienia.
Na okoliczność braku związania z przedmiotem zamówienia (rozumianej jako
nieprzydatność postawionego warunku do osiągnięcia celu, któremu ma służyć) Odwołujący
nie przedstawił żadnej argumentacji.
W zakresie proporcjonalności Izba uznała, że w niniejszej sprawie została ona
zachowana z niżej wskazanych przyczyn.
Wymaga podkreślenia, że nie jest zasadne upatrywanie proporcjonalności wyłącznie
w istnieniu stosunku (proporcji), pomiędzy kwotą wymienioną w treści warunku i szacunkową
wartością zamówienia, na czym skupił swoją argumentację Zamawiający. Powyższe wynika
z faktu, że trudno byłoby w takim przypadku uchwycić procentową granicę oddzielającą
proporcjonalność danego warunku od jego nieproporcjonalności, w każdym bowiem
przypadku, w którym powyższe wartości różnią się od siebie, pozostawać będą one w jakiejś
(mniejszej lub większej) proporcji.
Zdaniem Izby ustalając proporcjonalność należy zwrócić również uwagę na przedmiot
i wielkość zamówienia, stopień jego skomplikowania, czy cel jakiemu ma służyć jego
realizacja. W związku z tym wymaga ponownego podkreślenia, że przedmiotem zamówienia
nie jest dostawa gotowego oprogramowania, które ma zostać zainstalowane na sprzęcie
zamawiającego, ale stworzenie bazy o funkcjonalnościach wykraczających poza ramy
standardowych, dostępnych na rynku aplikacji. Realizacja zamówienia zakłada
przeprowadzenie analizy przedwdrożeniowej, wykonanie systemu i jego integrację
z Systemem P1, a w ramach tych etapów wykonawca będzie zobligowany m.in. do powołania
struktury projektowej (zespołów zadaniowych), opracowania opisu projektowanego systemu
i jego struktury logicznej, wykonania i dostawy SRL według opracowanych założeń,
opracowania i przeprowadzenia testów akceptacyjnych, przekazania funkcjonalnego systemu
do eksploatacji i dostarczenia dokumentacji powykonawczej. Podane przykładowo czynności
wymykają się pojęciu prostej dostawy istniejącego oprogramowania bazodanowego.
W konsekwencji nie uwzględniono argumentacji Odwołującego, który starał się niejako
zbagatelizować złożoność przedmiotu zamówienia twierdząc, że skoro nie obejmuje on
dostawy sprzęty, to nie jest konieczne wykazywanie Zamawiającemu dysponowania

środkami/posiadania zdolności kredytowej na poziomie 2.000.000,00 zł. Izba uznała,
że warunek ów jest proporcjonalny do ogólnie pojętego stopnia skomplikowania przedmiotu
zamówienia.
II. Zarzut zaniechania sporządzenia OPZ w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,
za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty
Izba nie przychyliła się do wniosku Zamawiającego o nierozpatrywanie zarzutów
dotyczących zmodyfikowanych po wniesieniu odwołania postanowień SIWZ dotyczących
OPZ. Przytoczony przez niego wyrok Izby, w którego uzasadnieniu miały zostać wyrażone
poglądy uzasadniające takie stanowisko, dotyczył w istocie innej sytuacji, a to uwzględnienia
w całości niektórych zarzutów odwołania. W takim przypadku, wobec braku instytucji
umorzenia postępowania odwoławczego w części, tj. w zakresie uwzględnionych zarzutów,
wydawać by się mogło, że należy je również objąć orzeczeniem. Trzeba mieć jednak na
uwadze, że w sytuacji, w której zamawiający uwzględnia zarzuty
i wykonuje/powtarza/unieważnia czynność zgodnie z żądaniem odwołania,
zaistniały pomiędzy stronami spór wygasa. W konsekwencji orzekanie o takich zarzutach jest
zbędne, bowiem postępowanie odwoławcze, w odnoszącej się do nich części, traci walor
kontradyktoryjności, który jest jego nieodłączną cechą.
W przedmiotowej sprawie Zamawiający wywołał sytuację zgoła odmienną –
nie uwzględnił żądań Odwołującego, a jedynie dokonał innej niż oczekiwana modyfikacji
postanowień SIWZ, która – co istotne – nie satysfakcjonowała strony przeciwnej.
Ergo, spór pomiędzy stronami nie wygasł, a jego przedmiotem nadal pozostawały określone
postanowienia SIWZ. Można mieć wprawdzie zastrzeżenie, że nie są to treści tożsame z tymi,
które były przedmiotem odwołania, tym niemniej skład orzekający uznał, że nie stanowi to
wystarczającego uzasadnienia dla uwzględnienia wniosku Zamawiającego. Trzeba mieć
bowiem na uwadze ekonomikę postępowania odwoławczego, związane z nim wysokie koszty
wpisu, który – do czasu wydania korzystnego dla odwołującego rozstrzygnięcia –
stanowi wydatek obciążający odwołującego, a nadto względy sprawności przebiegu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Gdyby bowiem przyjąć,
że w przedmiotowej sprawie, z uwagi na nieistnienie postanowień SIWZ w brzmieniu
zaskarżonym odwołaniem, Odwołujący powinien wycofać odnoszące się do nich zarzuty
(lub wycofać odwołanie w ogóle), bądź założyć, że w braku takiej inicjatywy Odwołującego,
odwołanie należy oddalić, zaś Odwołujący powinien poszukiwać ochrony swoich praw
w kolejnym postępowaniu odwoławczym, to rozwiązanie takie stanowić mogłoby dla
Zamawiającego zachętę do powtarzającego się dokonywania modyfikacji postanowień SIWZ

następujących po wniesieniu kolejnych odwołań i narażania Odwołującego na ponoszenie
kosztów w postaci 10% lub całego wpisu (oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika).
Z przytoczonych powyżej względów konieczne stało się przesądzenie kwestii
zgodności zmodyfikowanych postanowień SIWZ z przepisami Pzp. Po dokonaniu ich analizy
uznano, że zarzuty nie zasługiwały na uwzględnienie.
Skład orzekający stwierdził, że część zarzutów dotyczących OPZ,
stanowiących w istocie wątpliwości co do intencji Zamawiającego, możliwa była do
rozstrzygnięcia w drodze wniosków o wyjaśnienie treści SIWZ. Oczywiście decyzja o tym czy
skorzystać z tej instytucji, czy ze środka ochrony prawnej należy do wykonawcy,
niemniej jednak decydując się na wniesienie odwołania należy mieć świadomość
konsekwencji z tym związanych. Celem postępowania odwoławczego, w toku którego badane
są zaskarżone postanowienia SIWZ, jest doprowadzenie ich do stanu zgodności z przepisami
Pzp i to na odwołującym się wykonawcy spoczywa obowiązek dowiedzenia, że określone
postanowienia pozostają z nimi w niezgodności. Okoliczność, że wykonawca nie rozumie
jasno wyrażonych oczekiwań zamawiającego, bądź uważa, że – niezależnie od jego potrzeb
– określone funkcjonalności przedmiotu zamówienia powinny przybrać preferowany przez
odwołującego kształt, nie przesądza jeszcze o konieczności modyfikacji postanowień SIWZ.
II.1.
W ocenie Izby argumentacja zawarta w odpowiedzi na odwołanie, a dotycząca
oczekiwanego przez Odwołującego doprecyzowania kwestii zawartych w pytaniach ze str. 5
odwołania, pozwala na stwierdzenie, że akcentowane w nich niejasności zostały usunięte.
Stanowisko Odwołującego sprowadzało się do twierdzenia, że nie jest dopuszczalne
doprecyzowanie oczekiwań Zamawiającego na etapie realizacji umowy. Izba wskazuje,
że Odwołujący podał tym samym w wątpliwość sens przeprowadzania analizy
przedwdrożeniowej będącej pierwszym etapem realizacji zamówienia. Gdyby podzielić
stanowisko Odwołującego należałoby uznać, że rolą analizy byłoby wyłącznie potwierdzenie
wymagań zawartych w OPZ, co stawiałoby pod znakiem zapytania sens jej przeprowadzenia.
Zdaniem składu orzekającego w przypadku skomplikowanych i innowacyjnych projektów
informatycznych (a za taki uznano przedmiot zamówienia) niejednokrotnie nieodzowne staje
się uszczegółowienie pewnych kwestii (w warunkach ogólnej świadomości tego co może
podlegać doprecyzowaniu i w jakim ewentualnie kierunku będzie ono zmierzać).
Zamawiający który decyduje się na skonstruowanie opisu przedmiotu zamówienia w taki
sposób musi mieć jednak świadomość, że oferty wykonawców mogą być droższe niż
w przypadku, w którym realizacja zamówienia polega na zaspokojeniu standardowych potrzeb
(oczekiwań).

II.2.
W zakresie funkcjonalności WYM.WSP.001 spór sprowadzał się do kwestii, czy owo
postanowienie przewiduje bezwzględny wymóg, czy jedynie możliwość prezentacji informacji
o produktach leczniczych w określony sposób. Izba, na podstawie § 2 ust. 1 i 2 wzoru umowy
(załącznik nr 2 do SIWZ), uznała, że skoro przedmiot umowy ma być wykonany m.in. zgodnie
z OPZ, to kwestionowane postanowienie przewiduje wymóg, do którego wykonawcy muszą
się zastosować.
Skład orzekający nie podzielił stanowiska Odwołującego, jakoby skrócony opis leku
powinien być przygotowywany w oparciu o przepisy rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia
21 listopada 2008 r. w sprawie reklamy produktów leczniczych (Dz.U.2008.210.1327).
Kwestie uregulowane w tym akcie prawnym dotyczą bowiem warunków i formy reklamy
produktów leczniczych, niezbędnych danych, jaki reklama ma zawierać,
sposobu przekazywania reklamy, czy dokumentacji będącej podstawą do wprowadzenia na
terytorium kraju produktów leczniczych przeznaczonych do dostarczania w ramach reklamy
(argument z § 1 Rozporządzenia), podczas gdy celem SRL nie jest reklamowanie produktów,
a wspomaganie lekarzy w procesie ordynowania leków.
Niezależnie od powyższego Izba wskazuje, że nieuprawnione jest twierdzenie,
jakoby potrzeby zamawiającego mogły wynikać li tylko z obowiązujących przepisów prawa.
Zamawiający jest uprawniony do takiego opisania przedmiotu zamówienia, który w sposób
najpełniejszy oddaje jego oczekiwania, nawet jeśli dotyczą one kwestii nieuregulowanych
przez ustawodawcę.
Poza tym zwrócono uwagę, że Odwołujący nie kwestionował samej potrzeby
wyposażenia Systemu w informacje w postaci skróconych opisów produktów leczniczych,
a jedynie zasady konstruowania ich treści, nie przedstawiając dowodów na poparcie
twierdzenia, że kwestionowane postanowienie SIWZ, odwołujące się do innych postanowień
regulujących szczegółowo tą kwestię, są niejednoznaczne, czy nieprecyzyjne.
II.3.
W zakresie funkcjonalności WYM.BLEK.003 Odwołujący cofnął związany z nią zarzut.
II.4.
W kwestii funkcjonalności WYM.BLEK.009 Izba stwierdziła, że skoro kod substancji
czynnej ma zostać stworzony i nadany przez wykonawcę, to nie można oczekiwać od
Zamawiającego, aby podał źródło kodów lub przepis sankcjonujący ich funkcjonowanie w
obrocie. Zarzut ten wynikał z niezrozumienia intencji Zamawiającego, co nie nosi znamion
naruszenia przepisów Pzp.

II.5.
W nawiązaniu do funkcjonalności WYM.BLEK.013 Izba stwierdziła, co zostało
potwierdzone przez Zamawiającego na rozprawie, że w wyniku modyfikacji tego
postanowienia dokonanej w dniu 22 lipca 2015 r., wymóg podania kodu substancji
pomocniczej został rozszerzony z substancji pomocniczych o znanym działaniu na wszystkie
substancje pomocnicze.
Jak wspomniano, zamawiającemu – w każdym przypadku, gdy stwierdzi, że opis
przedmiotu zamówienia nie odzwierciedla wszystkich jego potrzeb – przysługuje uprawnienie
do zmiany postanowień SIWZ przed upływem terminu składania ofert (art. 38 ust. 4 Pzp) i nie
jest ono ograniczone wniesieniem odwołania na postanowienia SIWZ. W związku z tym
argumentacja Odwołującego, że wymagania Zamawiającego uległy rozszerzeniu nie
uzasadniała postulowanej w odwołaniu zmiany omawianego postanowienia. Trzeba pamiętać,
że w takiej sytuacji wykonawca powinien skalkulować cenę oferty z uwzględnieniem
podwyższonych oczekiwań odnośnie przedmiotu zamówienia. Mając powyższe na uwadze
dowód nr 1 nie był przydatny do rozstrzygnięcia o przedmiotowym zarzucie.
Izba nie dopatrzyła się również braku precyzji w zmodyfikowanym postanowieniu
SIWZ. Zamawiający wyraźnie ograniczył konieczność podania kodu substancji do
przypadków, w których wynika to z obowiązujących przepisów prawa.
II.6.
W zakresie funkcjonalności WYM.BLEK.031 skład orzekający uznał, że wyrażone na
rozprawie stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym w przypadku, gdy sformułowane
wymaganie nie wynika z obowiązujących przepisów prawa, powinno zostać usunięte z SIWZ
nie zasługuje na uwzględnienie z przyczyn opisanych szczegółowo w pkt II.2. niniejszego
uzasadnienia.
Izba nie znalazła również podstaw do uwzględnienia żądania doprecyzowania
omawianego postanowienia SIWZ. W tym zakresie stanowisko Odwołującego sprowadzało
się do twierdzenia, że Zamawiający oczekuje zupełnie nowego rodzaju opisu produktu
leczniczego, który dotychczas nie jest nigdzie stosowany. Nie zostało przy tym udowodnione,
że wystarczające będzie odniesienie się do dotychczasowych informacji podawanych w ChPL.
Nie można czynić Zamawiającemu zarzutu, że jego oczekiwania wykraczają poza ramy
standardowych, funkcjonujących w obrocie rozwiązań.
II.7.
Skład orzekający uznał, że Zamawiający, modyfikując postanowienie SIWZ odnoszące
się do funkcjonalności WYM.BLEK.032 przez doprecyzowanie, że pole będzie zawierało

informację opisową określającą bezpieczeństwo stosowania produktu leczniczego dla
kierowców, uczynił zadość jednemu z alternatywnie postawionych w odwołaniu żądań.
W konsekwencji orzekanie o tym zarzucie stało się zbędne, z uwagi na brak sporu, zaś dowody
nr 2-4 przedstawione przez Odwołującego Izba uznała za nieprzydatne.
W świetle powyższego zarzut powinien zostać wycofany, podobnie jak w przypadku
innych zarzutów, które Zamawiający uwzględnił. Jeżeli jednak Odwołujący podtrzymał zarzut
licząc na uwzględnienie na jego podstawie odwołania z uwagi na przyznanie się przez
Zamawiającego do wadliwego sformułowania SIWZ, to pozostawał on w błędnym przekonaniu
o istnieniu takiej możliwości. W ocenie Izby z chwilą uznania przez zamawiającego przed
rozprawą części zarzutów podniesionych w odwołaniu, odwołujący winien poddać racjonalnej
analizie pozostałe zarzuty i sens ich dalszego podtrzymywania, a nie liczyć na to,
że niezależnie od ich oceny Izba, biorąc pod uwagę częściowe uwzględnienie zarzutów przez
zamawiającego, dokona uwzględnienia odwołania i obciąży go kosztami postępowania
odwoławczego.
II.8.
W zakresie funkcjonalności WYM.BLEK.037 Odwołujący cofnął związany z nią zarzut.
II.9.
Zarzut odnoszący się do funkcjonalności WYM.BLEK.039 był chybiony.
Odwołujący twierdząc o konieczności wyposażenia systemu w dodatkową,
nieprzewidzianą postanowieniami SIWZ, funkcjonalność (uwzględnienie w OPZ wymagań
określających zamieszczanie komunikatów bezpieczeństwa związanych z produktami
leczniczymi, które są przygotowywane przez URPL) usiłował uzurpować sobie prawo do
decydowania o potrzebach Zamawiającego.
Izba uwzględniła przy tym stanowisko Zamawiającego, że funkcjonalność, której
wprowadzenia do OPZ domagał się Odwołujący, realizowana będzie w innym postępowaniu.
Stąd, przedstawione przez Odwołującego dowody nr 5-7 uznane zostały za
nieprzydatne dla rozstrzygnięcia o przedmiotowym zarzucie.
II.10
Skład orzekający nie znalazł również podstaw do uwzględnienia zarzutu dotyczącego
funkcjonalności WYM.FAR.001.
Ze zmodyfikowanego przez Zamawiającego w dniu 22 lipca 2015 r. wymagania wynika,
że obowiązkiem wykonawcy jest dostarczenie w ramach systemu określonych informacji
(ChPL) na podstawie dokumentów publikowanych przez Urząd.

Izba stwierdziła, że okoliczność, iż – zgodnie z twierdzeniami Odwołującego –
ChPL jest dokumentem publikowanym przez Urząd nie stoi w sprzeczności z możliwością
nałożenia na wykonawców obowiązku ich dostarczenia w ramach realizacji przedmiotu
zamówienia, tym bardziej że – jak stwierdził Odwołujący wnosząc o dopuszczenie
i przeprowadzenie dowodu nr 1 – ChPL można pobrać ze strony internetowej URPL.
Odwołujący nie wskazał na żadne przeszkody (prawne, bądź inne) uniemożliwiające
wykonanie tego zobowiązania, ograniczając się w istocie do gołosłownego kwestionowania
nałożenia na niego takiego obowiązku.
III. Zarzut wprowadzenia w kryteriach oceny ofert sposobu przyznawania punktów,
który nie gwarantuje wyboru oferty najkorzystniejszej
Zarzut nie potwierdził się.
Wprawdzie Zamawiający trafnie argumentował, że Odwołujący zarzucił naruszenie
niewłaściwego przepisu (podał art. 91 ust. 1 w miejsce art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp), tym niemniej
okoliczność ta nie mogła per se przesądzać o braku możliwości rozpoznania omawianego
zarzutu. Skład orzekający uznał, że podejście takie jest nie tylko zbyt formalistyczne, ale także
obce przepisom Pzp, czego przykładem jest chociażby odnoszący się do wymogów
formalnych odwołania art. 187 ust. 3 zd. drugie Pzp, zgodnie z którym mylne oznaczenie
odwołania lub inne oczywiste niedokładności nie stanowią przeszkody do nadania mu biegu
i rozpoznania przez Izbę.
Analiza żądań zawartych w odwołaniu wskazuje, że Odwołujący domagał się
alternatywnie modyfikacji dwóch podkryteriów w jednym z pozacenowych kryteriów oceny ofert
(polegającej – jak się wydaje – na sprecyzowaniu sposobu oceny ofert) lub usunięcia
kwestionowanych postanowień z treści SIWZ.
Skład orzekający uznał, że drugie ze wskazanych oczekiwań Odwołującego nie było
uzasadnione. Taką ocenę determinowała okoliczność, że Odwołujący nie podał żadnych
uzasadnionych powodów przemawiających za jego uwzględnieniem, ograniczając się jedynie
do wskazania fragmentów opisu kryterium, które uważał za nieprecyzyjne. Jak wspomniano,
z samego tylko twierdzenia, że przewidziane przez zamawiającego kryterium oceny ofert jest
– w ocenie wykonawcy korzystającego ze środka ochrony prawnej –
sformułowane nieprecyzyjnie, czy też przy użyciu pojęć o charakterze ocennym nie można
jednak wyprowadzać niejako automatycznie wniosku o konieczności jego eliminacji.
Zważywszy na doniosłą rolę kryteriów oceny ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego (bez nich nie byłoby możliwe dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej,
do czego zmierzać ma procedura udzielenia zamówienia) konieczne jest w pierwszej
kolejności rozważenie, czy nie zachodzi możliwość poprawienia opisu kryterium w sposób

minimalizujący dowolność ocen. Przyjęcie przeciwnego zapatrywania usankcjonowałoby
nieprawidłowy, zdaniem Izby, mechanizm powodujący konieczność automatycznego
usuwania nieprecyzyjnych postanowień SIWZ, co niejednokrotnie skutkowałoby negatywnie
dla zamawiającego. Pozbawiałby on zamawiającego istotnych narzędzi umożliwiających
wybór oferty najkorzystniejszej (abstrahując od praktycznych trudności związanych
z żądaniem wyłącznie usunięcia jedynego pozacenowego kryterium oceny ofert, w sytuacji
w której, zgodnie z aktualnym brzmieniem przepisu art. 91 ust. 2a Pzp, cena, co do zasady,
nie może być wyłącznym kryterium oceny ofert), stanowiąc powrót do wyboru ofert wyłącznie
w oparciu o kryterium najniższej ceny.
W konsekwencji rozważyć należało konieczność doprecyzowania kwestionowanych
w odwołaniu podkryteriów. Uwzględniając omówioną wcześniej kwestię konieczności
rozstrzygania o zarzutach odwołania dotyczących treści ogłoszenia o zamówieniu lub
postanowień SIWZ w kontekście formułowanych żądań Izba uznała, że uwzględnienie żądania
modyfikacji kryteriów oceny ofert mającej polegać – zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego
– na ich doprecyzowaniu nie mogło zostać uwzględnione z uwagi na niesprecyzowanie
oczekiwań w tym zakresie.
Niezależnie od powyższego Izba stwierdziła, że kształt postanowień SIWZ
odnoszących się do kwestionowanych podkryteriów jest na tyle precyzyjny, że minimalizuje
subiektywizm dokonywanych ocen.
Trzeba mieć na uwadze, że w przypadku kryteriów oceny ofert odnoszących się do
jakości oferowanych rozwiązań nie jest w praktyce możliwe takie ich sformułowanie,
które eliminuje możliwość dokonywania ocen (i przyznawania punktów) w oparciu o odczucia,
przekonania, czy preferencje osób powołanych do tego przez Zamawiającego. Innymi słowy –
subiektywizm jest wpisany w ocenę ofert w kryterium odnoszącym się do jakości, wobec czego
obowiązkiem zamawiającego jest dążenie do takiego ukształtowania kryteriów jakościowych,
aby ów subiektywizm ograniczyć (zminimalizować).
Ad casum skład orzekający uznał, że Zamawiający sprostał temu oczekiwaniu.
Po pierwsze – wprowadził definicje pojęć, w oparciu o które dokonywane będą oceny
w kwestionowanych podkryteriach i choć można powziąć wątpliwość, czy są one
wystarczająco precyzyjne, jako że również odwołują się do pojęć ocennych, tym niemniej Izba
uznała, że wpisują się one w postulat minimalizacji subiektywizmu. Po drugie –
zgodnie z Rozdziałem II ust. 3 pkt 3.1) SIWZ ocena w kryterium „Jakość skróconego opisu
leków” dokonywana będzie indywidualnie przez każdego członka komisji. Po trzecie –
w świetle postanowienia Rozdziału II ust. 3 pkt 3.1 w zw. z ust. 2 pkt 2.1 SIWZ ocena
w kwestionowanym kryterium dokonywana będzie przez interdyscyplinarny zespół ekspertów.

Izba stwierdziła, że wyrażone na rozprawie stanowisko Odwołującego,
zgodnie z którym Zamawiający winiem ukształtować sposób oceny w kwestionowanych
podkryteriach w sposób odpowiadający metodologii zastosowanej w pierwszym podkryterium
(Rozdział II ust. 3 pkt 3.1 lit a) – „Kompletność”) wskazuje, że Odwołujący oczekiwał
zastosowanie określeń mierzalnych. Nie sposób jednak kryteriów pozacenowych sprowadzać
wyłącznie do czynników mogących zostać wyrażonych liczbowo (np. długość okresu
gwarancyjnego, termin płatności), zwłaszcza w przypadku specjalistycznych i innowacyjnych
zamówień, takich jak to objęte Postępowaniem.
Izba nie mogła uwzględnić żądania uzupełnienia projektu umowy o obowiązkowe
zapisy wynikające z przepisu art. 142 ust. 5 Pzp z uwagi na fakt, że nie był z nim skorelowany
żaden z zarzutów odwołania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący: ……………………………………….