Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1528/15

WYROK
z dnia 29 lipca 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Protokolant: Joanna Borowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 lipca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lipca 2015 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Strabag spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Pruszkowie oraz Strabag Rail a.s. w Střekov w postępowaniu
prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe SA w Warszawie, przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego ETF Polska
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Bielanach Wrocławskich oraz ETF S.A.S.
w Beauchamp, przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego Strabag spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
w Pruszkowie oraz Strabag Rail a.s. w Střekov i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr [dwudziestu tysięcy złotych, zero groszy] uiszczoną
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Strabag
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Pruszkowie oraz Strabag Rail a.s. w Střekov
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych [Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.] na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Skład orzekający:

Sygn. akt: KIO 1528/15
U z a s a d n i e n i e
I. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Modernizacja linii kolejowego nr 274
Wrocław – Zgorzelec na odcinku Wrocław – Jelenia Góra – modernizacja nawierzchni
kolejowej wraz z robotami towarzyszącymi tor nr 1 szlak Marciszów – Janowice Wielkie”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych [t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.], zwanej dalej
ustawą.
II. Zamawiający rozstrzygnął postępowanie, dokonując wyboru oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego ETF Polska
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Bielanach Wrocławskich oraz ETF S.A.S.
w Beauchamp.
III. Odwołujący złożył odwołanie, kierując zarzuty wobec czynności Zamawiającego
polegających na zaniechaniu wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenia zamówienia, tj.: ETF Polska sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich
oraz ETF SAS. z siedzibą w Beauchamp i zaniechania odrzucenia ich oferty, ewentualnie
zaniechaniu wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu
Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 3 i 9, art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy w zw. z § 4 ust 3 w zw. z § 4 ust. 1 pkt
1 oraz w zw. z § 3 ust. 1 1 pkt 3, 5 i 6 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z 19.02.2013 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakie może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane poprzez zaniechanie
dokonania czynności wykluczenia wykonawcy: ETF Polska Sp. z o.o. oraz ETF S.A.S., który
w złożonej ofercie oświadczył nieprawdę, co miało istotny wpływa na wynik toczącego się
postępowania, a ponadto nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
określonych w SIWZ ;
2. art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy poprzez zaniechanie dokonania
czynności uznania oferty wykluczonego wykonawcy: ETF Polska Sp. z o.o. oraz ETF S.A.S.
za odrzuconą;

3. art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy poprzez zaniechanie dokonania czynności odrzucenia oferty
wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania,
4. art. 26 ust. 4 ustawy poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy: ETF Polska Sp. z o.o.
oraz ETF S.A.S. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu;
5. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4
ustawy poprzez nierówne traktowanie wykonawców biorących udział w przedmiotowym
postępowaniu i dokonywanie czynności niezgodnych z przepisami ustawy lub zaniechaniu
dokonania określonych przepisami ustawy PZP czynności
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy ETF Polska Sp. z o.o. z oraz ETF
S.A.S. jako najkorzystniej w przedmiotowym postępowaniu;
2. dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu;
3. wykluczenia wykonawcy: . ETF Polska Sp. z o.o. z oraz ETF S.A.S. z postępowania
i uznania ich oferty za odrzuconą;
4. uznania przy ponownej ocenie ofert, iż najkorzystniejszą ofertą jest oferta złożona
przez Odwołującego;
ewentualnie
5. wezwania wykonawcy: ETF Polska Sp. z o.o. z oraz ETF S.A.S. do przedłożenia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
braku podstaw do wykluczenia tych wykonawców.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, że wybór najkorzystniejszej oferty
został dokonany z rażącym naruszeniem przepisów ustawy: wykonawca ETF Polska sp.
z o.o. oraz ETF S.A.S. podlega wykluczeniu z postępowania na zasadzie art. 24 ust. 2 pkt 3
i 4 ustawy, a jego ofertę należało odrzucić, albowiem złożył nieprawdziwe informacje mające
wpływ na wynik prowadzonego postępowania oraz nie wykazał spełniania warunków udziału
w niniejszym postępowaniu.
Zgodnie z pkt 9.1.2 pkt c, d i e Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia –
Instrukcji dla Wykonawców [dalej „SIWZ” „IDW’] Zamawiający wymagał od wykonawców
przedłożenia wraz z ofertą następujących dokumentów:
„c) aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust 1
pkt 9 Ustawy [w zakresie zakazu ubiegania się o zamówienia na podstawie przepisów

odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary],
wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem składania ofert;
d) aktualnego zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego,
że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, lub zaświadczenia, że uzyskał
przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub
wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu – wystawionego nie wcześniej
niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert;
e) aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub
Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z
opłacaniem składek na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne, lub potwierdzenia, że uzyskał
przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub
wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu – wystawionego nie wcześniej
niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert”.
W pkt 9.3 SIWZ IDW Zamawiający wskazał, że jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o których
mowa w pkt 9.1.2. IDW: „składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym ma
siedzibą lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że: [...]:
„b) nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne i
zdrowotne albo, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na
raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu;
c) nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienie”.
Zgodnie z pkt 9.4 SIWZ IDW, dokumenty wskazane w pkt b powinny być wystawione
nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert, a dokument wskazany
w pkt c nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.
W niniejszym postępowaniu ETF S.A.S. przedłożył:
1. dla potwierdzenia spełniania warunku wskazanego w pkt 9.1.2. pkt c – kopię dokumentu
nazwanego „Odczytanie rejestru niekaralności B2” – z którego wynika, że w odpowiedzi na
prośbę przedstawiciela spółki o sprawdzenie rejestru niekaralności pracownik kancelarii
stwierdził, że rejestr niekaralności [biuletyn 2] jest aktualnie pusty.
2. dla potwierdzenia spełniania warunku wskazanego w pkt 9.1.2. pkt d – kopię
zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach numer 1966497 z dnia 02.01.2015 r. „Attestation
de Régularité Fiscale" – z którego wynika, że na dzień 31.12.2014 ETF S.A.S. nie wykazuje
zaległości w zakresie ciążących na niej obowiązków podatkowych. Dodatkowo w
zaświadczeniu wskazano, że spółka jest spółką zależną grupy podlegającej wspólnej formie
opodatkowania lub konsolidacji płatności podatku VAT, w związku z czym podatek od osób

prawnych lub podatek VAT od wyników finansowych grupy jest regulowany przez spółkę
dominującą, tj. VINCI S.A. Stąd też, aby poświadczyć niezaleganie w płatności podatków,
spółka zależna powinna dołączyć zaświadczenie o niezaleganiu w płatności podatku od
spółek lub podatku VAT spółki dominującej. W związku z tym ETF S.A.S. przedłożył kopię
zaświadczenia z 02.01.2015 r. o niezaleganiu w podatkach w odniesieniu do VINCI S.A.
Zarówno zaświadczenie dotyczące ETF S.A.S. jak i VINCI S.A.S. potwierdzenia
niezaleganie w płatności podatków na dzień 31.12.2014 r.
3. dla potwierdzenia spełnienia warunku wskazanego w pkt 9.1.2. pkt d – kopię
zaświadczenia o dopełnieniu obowiązku złożenia deklaracji ubezpieczeniowych
i niezaleganiu w płatności składek na ubezpieczenie społecznego z dnia 27.01.2015 r.
wystawionego przez URSSAF [Regionalny Związek Poboru Składek na Ubezpieczenie
Społeczne i Zasiłki Rodzinne], z którego wynika, że na dzień 31.12.2014 r. ETF S.A.S. nie
zalega ze składkami w zakresie ubezpieczenia społecznego, zasiłków rodzinnych, składek
społecznych ubezpieczenia od bezrobocia oraz składek AGS.
W odniesieniu do dokumentu „Odczytanie rejestru niekaralności B2” Odwołujący
podkreślił, że nie potwierdza on, że wobec wykonawcy nie orzeczono zakazu ubiegania się
o zamówienie. Zgodnie z opinią Ministerstwa Sprawiedliwości i Wolności Republiki
Francuskiej z 22.07.2011r. [powołaną w uzasadnieniu wyroku KIO z 15 maja 2012r. – sygn.
KIO 800/12, KIO 813/12, KIO 804/12, KIO 807/12], wypis z rejestru nr 2 [Biuletynu nr 2]
nigdy nie jest wydawany osobie prawnej i wyłącznie jednostka wymieniona w art. 776–1
kodeksu procedury karnej może wystąpić o rejestr nr 2 i w takiej sytuacji rejestr będzie
wysyłany bezpośrednio do tej jednostki. Izba stwierdziła w komentowanym wyroku [str. 34
uzasadnienia wyroku], że jedynie oświadczenie złożone przed notariuszem może wyjaśnić
kwestię zakazu ubiegania się o zamówienie. Podobnie w wyroku Sądu Okręgowego w Opolu
z 7 maja 2010 r. [sygn. akt VI Ga 49/10], a także wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach
z 7 czerwca 2010 r. [sygn. akt sygn. akt XIX Ga 225/10] stwierdzono, że skoro w kraju
pochodzenia wydaje się zaświadczenie, które nie jest w pełni adekwatne do wymogów
polskich przepisów, należy je zastąpić oświadczeniem.
W odniesieniu do zaświadczeń z organu podatkowego oraz organu właściwego
w spr. ubezpieczeń społecznych, Odwołujący podniósł, że zarówno w odniesieniu do
zaświadczenia o niezaleganiu z płatnością podatków jak i składek na ubezpieczenie
społeczne ETF S.A.S. przedłożył dodatkowo akt notarialny „zawierający złożenie
dokumentów”. Zgodnie z treścią tego aktu ETF S.A.S. złożył w Kancelarii m. in. oryginalne
egzemplarze oświadczeń w formie aktów prywatnych sporządzonych w języku polskim oraz
języku angielskim opatrzonych datą 7 kwietnia 2015 r.

W pierwszym z oświadczeń przedstawiciel ETF S.A.S. oświadczył, że „zgodnie
z obowiązującymi we Francji przepisami prawnymi, oświadczenia potwierdzające, że ETF
S.A. S. nie zalega z opłacaniem podatków wydawane jest tylko raz w roku. W związku z tym
dokument z dnia 02.01.2015 r. i 07.01.2015 r. jest aktualny i potwierdza brak zaległości
podatkowych na dzień wydania niniejszego oświadczenia".
Z kolei drugie z oświadczeń zawiera stwierdzenie, że: „zgodnie z obowiązującymi we
Francji przepisami prawnymi, zaświadczenie potwierdzające, że ETF S.A.S. nie zalega
z opłacaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne wydawane jest tylko raz do
roku. W związku z tym dokument z dnia 27.01.2015 r. jest aktualny i potwierdza brak
zaległości w opłacaniu składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne na dzień wydania
niniejszego oświadczenia.”.
Wątpliwości w odniesieniu do powyższych dokumentów powziął sam Zamawiający
i pismem z 23.06.2015 r. wezwał wykonawcę na zasadzie art 26 ust. 3 i 4 ustawy do
wyjaśnienia i ewentualnego uzupełnienia dokumentów w zakresie zaświadczeń
o niezaleganiu w opłacaniu składek na ubezpieczenia społeczne i podatków. Zamawiający
zwrócił uwagę, że zaświadczenia te przedstawiają stan 31.12.2014 r., tj. wcześniej niż 3
miesiące przed upływem terminu składania ofert. W piśmie z 29.06.2015 r. stanowiącym
odpowiedź na wezwanie Zamawiającego wykonawca wyjaśnił, że zgodnie zobowiązującymi
we Francji przepisami zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek na ubezpieczenia
społeczne i podatki wydawane są tylko raz w roku. ETF S.A.S. przedłożył zaświadczenia,
jakie posiadał w dniu złożenia oferty, a w związku z pkt 9.5. IDW Tom I SIWZ przedłożył
również oświadczenie złożone przed notariuszem w dniu 08.04.2015 r. potwierdzające, że
nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne.
Wykonawca wyjaśnił też, że oświadczenia te potwierdzają, że: dokument z dnia
02.01.2015 r. jest aktualny i potwierdza brak zaległości podatkowych na dzień wydania
oświadczenia oraz, że dokument z 27.01.2015 r. jest aktualny i potwierdza brak zaległości
w opłacaniu składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne na dzień wydania niniejszego
oświadczenia.
Przedłożone przez wykonawcę zaświadczenia o niezaleganiu z podatkami oraz
składkami na ubezpieczenie społeczne nie spełniają wymogów § 3 ust. 1 pkt 3 i 4
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 19.02.2013r. w sprawie rodzaju dokumentów,
jakie może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane [zwane dalej „Rozporządzeniem"], co zresztą zauważył Zamawiający wzywając
wykonawcę do uzupełnienia dokumentów/wyjaśnienia. Zarówno zaświadczenie

o niezaleganiu z podatkami jak i składkami na ubezpieczenie społeczne wystawiono
wcześniej niż 3 miesiące przed terminem składania ofert.
W piśmie z 29.06.2015 r. jak i oświadczeniach z 07.04.2015 r. Wykonawca wyjaśnił,
że zgodnie z obowiązującymi we Francji przepisami prawnymi, zaświadczenie
potwierdzające niezaleganie z podatkami i składkami na ubezpieczenie wydawane jest tylko
raz w roku. Twierdzenie wykonawcy w tym zakresie nie podlega prawdzie. Zgodnie z pkt 180
Powszechnych Regulacji Prawnych „Dispositions Juridiques Communes" zaświadczenie
o niezaleganiu w podatkach można otrzymać w ciągu całego roku. Niezależnie od daty
złożenia wniosku w danym roku, zaświadczenie każdorazowo dotyczyć będzie sytuacji
przedsiębiorstwa na dzień 31 grudnia [vide: Biuletyn Urzędowy Finansów Publicznych –
Podatków „Bulletin Officiel des Finances Publiques – Impôts” http://bofiD.im
pots.aouv.fr/bofip/8485–PGP.html]. Podobne regulacje obowiązują w odniesieniu do
zaświadczenia o niezaleganiu ze składkami na ubezpieczenie.
Nie istniały więc na dzień składania ofert przeszkody, by wykonawca przedłożył
zaświadczenia o niezaleganiu z płatnością podatków, jak i składek na ubezpieczenie
społeczne wystawiona nie wcześniej niż 3 miesiące przed terminem składania ofert. Tym
samym oświadczenie ETF S.A.S. w powyższym zakresie, tj. zawierające stwierdzenia, że
zaświadczenia o niezaleganiu z podatkami oraz składkami na ubezpieczenie społeczne i
zdrowotne wydawane jest tylko raz w roku jest nieprawdziwe. Tym samym wykonawca nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, a w związku z tym, że są to
informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania wykonawca winien zostać
wykluczony.
Nawet gdyby przyjąć, że we Francji nie ma możliwości uzyskania zaświadczenia o
niezaleganiu z podatkami i składkami ubezpieczeniowymi, co Odwołujący oczywiście
kwestionuje, to przedłożone przez wykonawcę oświadczenia z 07.04.2015 r. nie spełniają
wymogów § 4 ust. 3 Rozporządzenia. Zgodnie z tym przepisem jeżeli w kraju miejsca
zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1 [tj. m. in zaświadczeń o
niezaleganiu], zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie, w którym określa
się także osoby uprawnione do reprezentacji wykonawcy, złożone przed właściwym
organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego odpowiednio kraju miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym
wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, lub przed notariuszem]. Do oferty
wykonawca załączył akt notarialny z 08.01.2015 r. sporządzony przez notariusza w
Beauchamp: „zawierający ZŁOŻENIE DOKUMENTÓW', w tym oświadczeń wskazanych w

pkt 4 i 5 w zakresie niezalegania z podatkami oraz składkami na ubezpieczenie z dnia
07.04.2015r. Z powyższego wynika, że oświadczenie w tym zakresie nie zostało złożone
przed notariuszem, a jedynie złożone w Kancelarii notariusza. Potwierdza to chociażby data
oświadczenia – 07.04.2015 r., podczas gdy akt notarialny sporządzono w dniu 08.04.2015 r.
Z daleko idącej ostrożności wskazać należy również, że oświadczenia z 07.04.2015 r.
złożone w Kancelarii notariusza w dniu 08.04.2015 r. nie potwierdzają spełniania warunków
udziału w postępowaniu w zakresie pkt 8.1. SIWZ – IDW – „w postępowaniu mogą brać
udział Wykonawcy, wobec których brak jest podstaw do wykluczenia z postępowania na
podstawie art. 24 Ustawy”.
W obu oświadczeniach złożonych w dniu 07.04.2015r. przedstawiciel ETF S.A.S.
oświadczył odpowiednio, że „dokument z 02.01.2015 r. i 07.01.2015 r. jest aktualny
i potwierdza brak zaległości podatkowych na dzień wydania niniejszego oświadczenia” oraz,
że „dokument z dnia 27.01.2015 r. jest aktualny i potwierdza brak zaległości w opłacaniu
składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne na dzień wydania niniejszego
oświadczenia.”
Oświadczenie wystawiane zgodnie z § 4 ust. 3 Rozporządzenia winno potwierdzać
okoliczności objęte dokumentami, które zastępują, co niniejszej sprawie nie miało miejsca.
I tak, w odniesieniu do § 3 ust. 1 pkt 3 – wykonawca winien złożyć oświadczenie, że
nie zalega z opłacaniem podatków, lub uzyskał przewidziane prawem zwolnienie,
odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania
decyzji, właściwego organu a w odniesieniu do § 3 ust. 1 pkt 4 – wykonawca winien
oświadczyć, że nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne,
lub, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty
zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu.
Treść obu oświadczeń z 07.04.2015 r. odnosi się wyłącznie do treści zaświadczeń
o niezaleganiu w płatności podatków oraz składek na ubezpieczenie dokument jest aktualny
i potwierdza brak zaległości, zamiast oświadczenia o tym, że wykonawca nie zalega
stosownie do wymogów Rozporządzenia z opłacaniem podatków i składek
ubezpieczeniowych.
Niezależnie od powyższych zarzutów, w oparciu o które Odwołujący co do zasady
kwestionuje oświadczenia z 07.04.2015 r., w odniesieniu do oświadczenia odnoszącego się
do zaświadczenia URSSAF o niezaleganiu z opłacaniem składek, oświadczenie to nie

potwierdza braku zaległości wykonawcy w opłacaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne.
Przedstawiciel ETF S.A.S. z 07.04.2015r.: oświadczył, że: „dokument z 27.01.2015 r. jest
aktualny i potwierdza brak zaległości w opłacaniu składek na ubezpieczenie zdrowotne
i społeczne na dzień wydania niniejszego oświadczenia.” Z treści zaświadczenia URSSAF
z 27.01.2015 r. wynika, że przedmiotem pisma jest „Zaświadczenie o dopełnieniu obowiązku
złożenia deklaracji ubezpieczeniowych i niezaleganiu w płatności składek na ubezpieczenie
społeczne oraz dopełnieniu obowiązku złożenia deklaracji dla kandydatów ubiegających sie
o uzyskanie zamówienia publicznego na dzień 31 grudnia 2014 r." Dalej zaświadczenie
precyzuje, że: „Niniejsze zaświadczenie o dopełnieniu obowiązku złożenia deklaracji
i niezaleganiu w płatności składek na ubezpieczenie społeczne, zasiłki rodzinne,
ubezpieczenia od bezrobocia i składek AGS [fundusz gwarancji wynagrodzeń]”.
W zaświadczeniu znalazło się również stwierdzenie organu, że: „dokument został
przygotowany w oparciu o złożone przez Państwa deklaracje. Nie przesądza o poprawności
tych deklaracji i nie oznacza rezygnacji ze ściągania ewentualnych wierzytelności”.
W kontekście powyższego nie sposób uznać za prawdziwe twierdzenia wykonawcy
jakoby dokument z 27.01.2015 r. potwierdzał brak zaległości w opłacaniu składek na
ubezpieczenie zdrowotne.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający naruszył w postępowaniu szereg przepisów
Prawa zamówień publicznych, co doprowadziło do sprzecznego z ustawą wyboru oferty ETF
Polska Sp. z o.o. oraz ETF S.A.S jako najkorzystniejszej, pomimo że Wykonawca ten nie
spełniał warunków udziału w postępowaniu, a jego oferta powinna zostać odrzucona.
IV. Do postępowania odwoławczego zgłosili przystąpienie po stronie Zamawiającego
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ETF Polska sp. z o.o.
w Bielanach Warszawskich oraz ETF SAS w Beauchamp, wykazując interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której złożono przystąpienie.
V. Zamawiający na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 Prawa zamówień publicznych, gdyż uwzględnienie odwołania w sposób postulowany
przez Odwołującego może skutkować uzyskaniem przez Odwołującego zamówienia.

Odwołanie nie mogło zostać uwzględnione.
Spornym w sprawie jest, czy wykonawca, którego ofertę Zamawiający uznał za
najkorzystniejszą, złożył właściwe dokumenty na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia,
to jest dokument potwierdzający, że wobec podmiotu zbiorowego [członka konsorcjum UTF
S.A.S. w Beauchamp] sąd nie orzekł zakazu ubiegania się o zamówienia na podstawie
przepisów ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod
groźbą kary a także dokumenty na potwierdzenie, że członek konsorcjum mający siedzibę
we Francji nie zalega z uiszczeniem podatków, opłat oraz składek na ubezpieczenia
społeczne lub zdrowotne.
Sporną była sprawa rodzaju dokumentów, jakie na powyższą okoliczność powinny
być złożone przez podmiot mający siedzibę we Francji.
W powyższym zakresie zastosowanie znajdują przepisy Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
[Dz. U. z 2013 r. poz. 231], to jest § 3 ust. 1 tego rozporządzenia. Zgodnie z tym przepisem:
§ 3. 1. W celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia wykonawcy w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy,
w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 1 ustawy zamawiający żąda,
a w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 2 ustawy zamawiający może żądać,
następujących dokumentów:
1) oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia;
2) aktualnego odpisu z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji
o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub
ewidencji, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2
ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo
składania ofert;
3) aktualnego zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego,
że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, lub zaświadczenia, że uzyskał
przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub
wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu – wystawionego nie wcześniej
niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert;

4) aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub
Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega
z opłacaniem składek na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne, lub potwierdzenia, że
uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych
płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu – wystawionego
nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert;
5) aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt 4–8 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo
składania ofert;
6) aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt 9 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo
składania ofert;
7) w przypadku zamówień innych niż zamówienia, o których mowa w art. 131a ust. 1 i art.
132 ust. 1 ustawy, aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym
w art. 24 ust. 1 pkt 10 i 11 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia albo składania ofert.
Do podmiotów zagranicznych, w porządkach prawnych w których brak jest analogicznych do
opisanych wyżej instytucji, znajduje zastosowanie przepis § 4 Rozporządzenia.
W myśl § 4 ust. 1 Rozporządzenia, jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania
poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów:
1) o których mowa w § 3 ust. 1:
a) pkt 2–4 i 6 – składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym ma siedzibę
lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że:
– nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości,
– nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne
i zdrowotne albo że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na
raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu,
– nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienie,
b) pkt 5 i 7 – składa zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego
miejsca zamieszkania albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4–8,10 i 11 ustawy;

2) o których mowa w § 3 ust. 2:
a) pkt 1 – składa zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego
miejsca zamieszkania albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie
określonym w art. 131e ust. 1 pkt 2 ustawy,
b) pkt 2 i 3 – składa poświadczenie bezpieczeństwa upoważniające do dostępu do informacji
niejawnych międzynarodowych NATO i Unii Europejskiej.
W myśl § 4 ust. 2 Rozporządzenia, dokumenty, o których mowa w ust. 1 pkt 1 lit. a
tiret pierwsze i trzecie, lit. b oraz pkt 2, powinny być wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy
przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia albo składania ofert. Dokument, o którym mowa w ust. 1 pkt 1 lit. a
tiret drugie, powinien być wystawiony nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
albo składania ofert.
Sytuację dokumentów zagranicznych przesądza natomiast § 4 ust. 3
Rozporządzenia, stanowiący, że jeżeli w kraju miejsca zamieszkania osoby lub w kraju,
w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów,
o których mowa w ust. 1, zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie,
w którym określa się także osoby uprawnione do reprezentacji wykonawcy, złożone przed
właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego odpowiednio kraju miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym
wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, lub przed notariuszem. Przepis ust. 2
stosuje się odpowiednio.
Dla rozstrzygnięcia postawionych zarzutów, kluczowe jest więc ustalenie, czy
w porządku prawnym kraju wykonawcy [jego konsorcjanta] wydawane są tego rodzaju
dokumenty, jakie wymagane są wobec polskiego podmiotu. Chodzi tu o zaświadczenie
z rejestru w zakresie potwierdzającym, że wobec podmiotu zbiorowego sąd nie orzekł
zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne [art. 24 ust. 1 pkt 9) ustawy] a także
zaświadczenia z właściwych organów podatkowego i ubezpieczeniowego, że wykonawca nie
zalega z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne albo
że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych
płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu [art. 24 ust. 1 pkt
3) ustawy].
Odpowiadając na pierwsze pytanie Izba uznała, że ustalone zostało, iż we Francji
istnieje prowadzony przez Ministerstwo Sprawiedliwości [Ministère de la justice] rejestr,

obejmujący ewidencję skazań za różnego rodzaju czyny karalne [właściwe prawu karnemu],
obejmujący zarówno osoby fizyczne jak i podmioty zbiorowe, którego cechą znacząco
odróżniającą od polskiego systemu jest reglamentowanie informacji pochodzących z tego
zbioru. Informacje te podlegają udostępnieniu zainteresowanym podmiotom na trzech
poziomach dostępu, odpowiadających trzem wyodrębnionym w ramach rejestru zbiorom
i rodzajom zaświadczeń [Bulletins]:
– pierwszy [Bulletin numéro 1] obejmuje wszystkie wyroki skazujące i decyzje wpisywane do
rejestru karnego. Z rejestru są wyłączane:
- w trybie natychmiastowym: wyroki podlegające pod amnestię; wyroki, po których
doszło do rehabilitacji sądowej wraz z wycofaniem informacji z rejestru karnego;
sankcje handlowe i dyscyplinarne, które zostały usunięte w drodze rehabilitacji;
- po upływie 3 lat: wyroki orzekane w sprawie policyjnego mandatu karnego [termin 4
lat dla tych kar, co do których recydywa stanowi wykroczenie];
- uznanie osoby za winną bez orzekania kary, chyba że sąd zarządził niewpisywanie
do rejestru; sankcje lub środki edukacyjne, z wyjątkiem nowego środka lub skazania
w tym okresie; dobrowolne poddanie się karze, z wyjątkiem nowego dobrowolnego
poddania się karze lub wyroku w sprawie karnej w tym okresie;
- po upływie 5 lat: wyroki orzekające likwidację sądową; upadłość osobista lub zakaz
sprawowania funkcji zarządczej, z wyjątkiem orzeczenia tych kar na okres dłuższy niż
5 lat.
Wniosek o wydanie takiego zaświadczenia mogą złożyć jedynie władze sądowe, zakłady
karne w ramach stosowania pewnych środków wykonania kary.
– drugi [Bulletin numéro 2], zawiera wyroków za zbrodnie i przestępstwa, z wyjątkiem:
wyroków podlegających rehabilitacji sądowej lub automatycznej; wyroków orzekanych wobec
osób niepełnoletnich [do 2 lat pozbawienia wolności]; wyroków wydawanych w sprawach
policyjnych o wykroczenia; wyroków w zawieszeniu, kiedy kara skończyła się bez wykonania
całości kary, z wyjątkiem sytuacji, w której orzeczono nadzór socjalno-sądowy lub zakaz
prowadzenia zajęć z osobami małoletnimi na okres dłuższy niż orzeczona kara.
Takie zaświadczenie może być wydawane niektórym organom administracji lub niektórym
organom w konkretnych sprawach [dostęp przewidziany jest na przykład dla niektórych
zawodów]. Niektórzy pracodawcy prywatni [na przykład praca z małoletnimi] mają również
dostęp do takiego zaświadczenia.

– trzeci [Bulletin numéro 3] zawiera najcięższe wyroki oraz kary pozbawienia praw:
- wyroki za zbrodnie i przestępstwa, powyżej 2 lat pozbawienia wolności bez
zawieszenia;
- wyroki za zbrodnie i przestępstwa poniżej 2 lat pozbawienia wolności bez
zawieszenia, o ile sąd zarządził wpis do rejestru karnego;
- utrata niektórych praw lub niezdolność prawna w trakcie wykonywania;
- zastosowanie środka nadzoru socjalno-sądowego i kary zakazu wykonywania
działalności zawodowej lub w charakterze wolontariusza wymagających
zwyczajowego kontaktu z małoletnimi.
Tego rodzaju zaświadczenie może zostać wystawione konkretnej osobie lub jej prawnemu
przedstawicielowi o ile dotyczy to osoby niepełnoletniej lub osoby dorosłej pozostającej pod
opieką prawną; nie może ono zostać wydane osobie trzeciej pod groźbą kary [7500 EUR];
wydawany bezpłatnie.
Tego rodzaju cecha francuskiego odpowiednika rejestru karnego [Casier judiciaire
national] odróżnia go od polskiego systemu, niemniej jednak nie odbiera mu charakteru
publicznego, urzędowego rejestru, w którym ujmowane są wszystkie, właściwe dla
francuskiego porządku karnego czyny karalne. To nie zakres i sposób udostępnienia
informacji determinuje bowiem wniosek o tym, czy w innym kraju wydaje się takie
dokumenty, jakie funkcjonują na gruncie porządku krajowego i jakie w krajowym systemie
zamówień publicznych mogą być przedkładane. Oczywistym jest bowiem stwierdzenie, że w
poszczególnych porządkach prawnych istnieją bardziej lub mniej doniosłe różnice, które
mogą wyrażać się w sferze prawa materialnego, a tym bardziej – dotyczyć kwestii
organizacyjnych, takich jak sposób uzyskiwania zaświadczeń, funkcjonowanie systemu ich
wydawania na poziomie centralnym albo w każdej jednostce wymiaru sprawiedliwości, czy
spraw związanych z ochroną dóbr jednostki a w konsekwencji – zasad uzyskiwania
informacji oraz kręgu osób i podmiotów, którym przysługuje prawo do wglądu i otrzymania
zaświadczenia o zawartości owego rejestru.
Orzecznictwo niejednokrotnie akceptowało praktykę przedkładania przez podmioty
i osoby mające miejsce zamieszkania lub siedzibę we Francji oświadczeń przed
notariuszem, przyjmując za uzasadnione tłumaczenie dotyczące niemożliwości uzyskania
zaświadczenia, wobec opisanego wyżej reglamentowania dostępu do tego rodzaju informacji
[przykładowo: wyrok KIO z 15 maja 2012r. – sygn. KIO 800/12, KIO 813/12, KIO 804/12, KIO
807/12]. Tego rodzaju praktykę zobrazował także Odwołujący, przedstawiając przykładowe
zaświadczenia o niekaralności dla osób fizycznych mających miejsce zamieszkania we

Francji. Nie negując tego rodzaju podejścia, dostrzeżenia wymaga, że zgodnie przywołanymi
przepisami Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane, ustawodawca przyznał prymat zaświadczeniom urzędowym, taktując je jako
podstawowy sposób udokumentowania okoliczności. Jeśli więc wykonawca przedstawił
dokument pochodzący z organu sądowego w innym kraju, który potwierdza fakt
niekaralności [a dokładniej; brak jakichkolwiek wpisów, w tym orzeczeń sądowych wobec
spółki ETF S.A.S w Beauchamp dotyczących zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne],
to nie sposób negować tego dokumentu i przyjmować, że wykonawca zamiast tego winien
złożyć wtórne i dopuszczone w przepisach jako substytucyjne – oświadczenie przed
notariuszem [względnie innym wymienionym w przywołanym rozporządzeniu organem].
W każdym zaś razie, przedłożenie dokumentu wymaganego jako podstawowy [dokumentu
pochodzącego z organu sądowego, jakim jest Sąd Apelacyjny w Wersalu] nie może być
dyskwalifikowane, a wymaganie w jego miejsce dokumentu substytucyjnego, jakim jest
oświadczenie przed notariuszem stanowiłoby wyraz niczym nie uzasadnionego formalizmu.
Złożone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego ETF Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Bielanach
Wrocławskich oraz ETF S.A.S. w Beauchamp zaświadczenie wystawione zostało w dniu
29 maja 2015 r. przez Sąd Apelacyjny w Wersalu – Sąd I instancji w Pontoise [Cour d’Appel
Versailles, Tribunal de Grande de Pontoise] a w jego treści wskazano, że dotyczy ono
„odczytania rejestru niekaralności B2” oraz że w odpowiedzi na korespondencję z prośbą
o sprawdzenie rejestru niekaralności, wystawca informuje, że „rejestr niekaralności [biuletyn
2] jest aktualnie pusty”. Przystępujący na posiedzeniu przedstawił wniosek w następstwie
którego wystawiono to zaświadczenie, wskazujący wyraźnie, że wystąpiono o jego wydanie
w związku z ubieganiem się o przedmiotowe zamówienie, skoro w jego treści podano, że
wnioskodawca zamierza ubiegać się o zamówienie, w którym termin składania ofert upływa
1 czerwca 2015 r. i taki też termin był aktualny w tamtej dacie, przed jego przesunięciem.
Oznacza to więc – po pierwsze – że wykonawca [jego członek konsorcjum] był w stanie
uzyskać zaświadczenie o tym, że sąd nie orzekł wobec niego zakazu ubiegania się
o zamówienia publiczne adekwatne do tego, jakie wydawane są w Polsce – po drugie zaś –
że tego rodzaju zaświadczenie jest właściwym według prawa francuskiego, potwierdzając
fakt braku sądownie orzeczonych zakazów ubiegania się o zamówienia publiczne. Nie
stanowi przy tym powodu dla deprecjonowania tego dokumentu okoliczność, że w świetle
prawa francuskiego ów dokument nie jest zasadniczo wydawany podmiotom
zainteresowanym [podmiotom, wobec których orzeczono lub nie zakaz ubiegania się
o zamówienia publiczne] oraz że nie ma obowiązku przedstawiania ich przez wykonawcę

w postępowaniu o zamówienie publiczne a podmioty prowadzące postępowania
o zamówienia publiczne samodzielne występują o takie zaświadczeniem z pominięciem
wykonawcy. Teza o tym, że jedynie odpowiedni organ państwowy, urząd, może uzyskać
takie zaświadczenie a wykonawcy nie przysługuje takie prawo, jakkolwiek jest w praktyce
akceptowana, znalazła też wyraz w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądowym,
dopuszczającym złożenie oświadczenia przed notariuszem, w związku
z niedopuszczalnością wystawienia innym niż francuskie urzędy zaświadczenia, nie została
z całą pewnością wykazana. Przeczy jej bowiem ewidentny, zaprezentowany
w przedmiotowym postępowaniu fakt bezproblemowego uzyskania przez TPF S.A.S.
w Beauchamp takiego zaświadczenia, zaś z odpowiedzi wystawcy [Sądu Apelacyjnego
w Wersalu – Sądu I Instancji w Pontoise] wynika, że wystawiono je nie tylko w ciągu
krótkiego czasu ośmiu dni, ale też, że wystawca wykazał życzliwą i pełną kurtuazji postawę.
Wydaje się zatem, że praktyka przedstawiania oświadczeń złożonych przed notariuszem
może być raczej wynikiem bezpośredniego przenoszenia na polski grunt reguł
przedstawiania takich dokumentów na potrzeby postępowań o zamówienia publiczne we
Francji [uzyskiwania ich samodzielnie przez zamawiających] i przez ten pryzmat
utożsamiania braku potrzeby uzyskiwania ich samodzielnie przez wykonawców
z niemożliwością otrzymania dokumentu z organu sądowego.
Jeśli więc wykonawca przedstawił odpowiednie zaświadczenie o zakresie nie
podlegającym zastrzeżeniom, to nie sposób wywodzić i wymagać, że w jego miejsce winien
być przedstawiony dokument o złagodzonym rygorze, w Rozporządzeniu Prezesa Rady
Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane wymagany jako substytucyjny wobec
odpowiedniego zaświadczenia, jakim jest oświadczenie przed notariuszem. Oczywistym jest
bowiem, że pomiędzy porządkami prawnymi różnych państw występują różnice, w tym
różnice co do sposobu potwierdzania faktu niekaralności osoby [a także potwierdzania faktu
niezalegania ze świadczeniami podatkowymi, ubezpieczeniowymi]. Tego rodzaju różnice nie
skutkują jednak obowiązkiem zastąpienia w postępowaniu o zamówienie publiczne
zaświadczenia urzędowego o niekaralności oświadczeniem składanym przed notariuszem.
Powyższe skutkowałoby bowiem, że każdorazowo składane musiałoby być jedynie
oświadczenie przed notariuszem, bowiem w zasadzie zawsze występują różnice
w porządkach prawnych różnych krajów. Podzielono w tej mierze argumentację zawartą w
uzasadnieniu wyroków KIO z dnia 29 marca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 303/10 oraz z dnia 20
sierpnia 2010 roku o sygn. KIO/UZP 1668/10 a także z 5 lipca 2011 r. w spr. o syn. 1306/11.

Uwzględniając zatem różnice zachodzące pomiędzy porządkami prawnymi różnych
państw, uznać należy, że zakres informacji, o którym mówią przepisy rozporządzenia
obejmuje objęcie danymi, na podstawie których wydano zaświadczenie katalogu wszystkich
informacji, jakie zawarte byłyby w analogicznym polskim zaświadczeniu, nie odnosi się
natomiast do zasad wydawania i udostępniania informacji. Konsekwencje przyjęcia
odmiennego rozumienia „zakresu" prowadziłyby do przedkładania przez wykonawców
zagranicznych wyłącznie oświadczeń złożonych przez odpowiednim organem, ponieważ nie
sposób byłoby rozstrzygnąć, jaki poziom zgodności kształtu jurydycznego przestępstw w
poszczególnych krajach jest dopuszczalny. Słuszność ww. argumentacji KIO potwierdził Sąd
Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 7 czerwca 2010 roku o sygnaturze XIX Ga 225/10.
Reasumując, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego ETF Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Bielanach
Wrocławskich oraz ETF S.A.S. w Beauchamp w sposób prawidłowy i dopuszczalny posłużyli
się dokumentem stanowiącym „Odczytanie rejestru niekaralności B2”, wystawionym przez
Sąd Apelacyjny w Wersalu – Sąd I Instancji w Pontoise. W świetle powyższego, bez
znaczenia okazały te zastrzeżenia formułowane przez Odwołującego, które wskazywały na to,
że złożone w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego ETF Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Bielanach Wrocławskich
oraz ETF S.A.S. w Beauchamp oświadczenie złożone w dniu 8 kwietnia 2015 r. w istocie nie
jest oświadczeniem przed notariuszem, a jedynie potwierdzeniem notarialnym za zgodność
dokumentów. Jakkolwiek w tej argumentacji jest wiele zasadności, w szczególności w części
odnoszącej się do treści tego oświadczenia jak i jego nazwy, to zaświadczenie pochodzące z
organu sądowego, czyni bezprzedmiotowymi te zastrzeżenia.
Jeśli chodzi o dokumenty potwierdzające fakt niezalegania z podatkami oraz
świadczeniami na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, poza sporem było, że w tej mierze
powinny być złożone zaświadczenia, skoro są one wydawane zgodnie z francuskim
porządkiem prawnym. Takie też zaświadczenia w odniesieniu do ETF S.A.S. w Beauchamp
złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego ETF Polska
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Bielanach Wrocławskich oraz ETF S.A.S.
w Beauchamp. Sporną była kwestia daty wystawienia tych zaświadczeń, to jest że
wystawiono je dawniej, aniżeli trzy miesiące poprzedzające termin składania ofert, a także –
w odniesieniu do zaświadczenia odnoszącego się do niezalegania ze świadczeniami
społecznymi – brak wskazania w treści tego zaświadczenia, że dotyczy ono także
ubezpieczeń zdrowotnych.

W powyższym zakresie uznano, że wykonawca złożył wymagane dokumenty, to jest
zaświadczenia wstawione przez uprawnione do tego organy: wystawione przez Direction
Generale des Finances Publiques 2 stycznia 2015 r. zaświadczenie podatkowe – „Attestation
de Régularité Fiscale" oraz datowane na 27 stycznia 2015 r. zaświadczenie – „Attestation de
versement de cotisations”, wystawione przez URSSAF [Regionalny Związek Poboru Składek
na Ubezpieczenie Społeczne i Zasiłki Rodzinne]. Zaświadczenia te – co uszło uwadze
Zamawiającego [a w każdym razie nie było przez Niego dostrzegane w trakcie rozprawy]
zostały wkomponowane w teść aktu notarialnego z 8 kwietnia 2015 r. i jako takie stały się
jego integralną częścią. Niezależnie od tego, jaki charakter ma ów akt notarialny [czy jest
oświadczeniem złożonym przed notariuszem – co miałoby znaczenie, w części dotyczącej
zawartych w nim formuł dotyczących niekaralności przy przyjęciu, że rzeczą wykonawcy było
wykazanie braku skazań podmiotu zbiorowego właśnie oświadczeniem przed notariuszem,
czy jedynie notarialnym potwierdzeniem za zgodność z oryginałem dokumentów], w części
odnoszącej się do potwierdzenia niezalegania z podatkami i opłatami na ubezpieczenia
społeczne, zaświadczenia z organów właściwego w sprawach podatkowych oraz w
sprawach ubezpieczeń społecznych, potwierdzone w sposób notarialny, należy uznać za
oprawnie złożone.
Uznano następnie, że fakt, iż zaświadczenia te wystawiono dawniej, aniżeli okres
poprzedzający termin składania ofert o maksymalne trzy miesiące [termin ten wypadał
8 czerwca 2015 r.], nie dyskwalifikuje tych zaświadczeń.
Sam Odwołujący postawił twierdzenie, że jakkolwiek dokumenty stanowiące
zaświadczenia pochodzące z francuskiego odpowiednika urzędu skarbowego oraz organu
właściwego w sprawie ubezpieczeń społecznych i zdrowotnych można otrzymać
w dowolnym momencie w ciągu roku, to każdorazowo każde z tych zaświadczeń potwierdza
stan na ostatni dzień grudnia roku poprzedzającego. Odwołujący podał bowiem w odwołaniu,
że zgodnie z pkt 180 Powszechnych Regulacji Prawnych „Dispositions Juridiques
Communes" zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach można otrzymać w ciągu całego
roku, a także że niezależnie od daty złożenia wniosku w danym roku, zaświadczenie
każdorazowo dotyczyć będzie sytuacji przedsiębiorstwa na dzień 31 grudnia [vide: Biuletyn
Urzędowy Finansów Publicznych – Podatków „Bulletin Officiel des Finances Publiques –
Impôts” http://bofiD.impots.aouv.fr/bofip/8485–PGP.html]. Odwołujący podał również, że
podobne regulacje obowiązują w odniesieniu do zaświadczenia o niezaleganiu ze składkami
na ubezpieczenie.
Istotnie, złożone zaświadczenia noszą datę ich wystawienia dawniejszą, aniżeli trzy
miesiące poprzedzające datę składania ofert. Powyższe jednak w żaden sposób nie

dyskredytuje ich wartości dla stwierdzenia faktu niezalegania ze świadczeniami podatkowymi
oraz ubezpieczeniowymi. Przypomnienia wymaga – po pierwsze – że jakkolwiek
postepowanie o zamówienie publiczne powadzone jest z uwzględnieniem sztywnych reguł,
mających swe źródło w przepisach oraz postanowieniach SIWZ, to jednak „formalizm
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na
celu realizację zasad Pzp. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy brać
pod uwagę cel ustawy […)” [vide: wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach za 23 lutego 2007
roku w spr. o sygn. akt X Ga 23/07]. Zaświadczenia te potwierdzałyby – niezależnie od tego
w jakiej dacie je wystawiono, w tym czy wystawiono by je na w ciągu trzech miesięcy przed
terminem składania ofert, stan na 31 grudnia 2014 r. Wymaganie – ze skutkiem wykluczenia
z postępowania – złożenia dokumentów wystawionych w ciągu trzech miesięcy przed
terminem składania ofert, o których wiadomo, że niezależnie od tego w jakiej dacie by je
wystawiono, potwierdzałyby one stan na 31 grudnia 2014 r., stanowiłoby pielęgnowanie
formalizmu dla samego siebie, niezależnie od celu, jakiemu służy złożenie dokumentów
i wbrew temu celowi.
Po drugie, należy przyjąć, że jeśli krajowy porządek prawny, na tym styku, który
dotyczy ustawodawstw innych państw, dotyczących przykładowo regulacji związanych
z potwierdzaniem niezalegania z należnościami i opłatami publicznoprawnymi a także
poświadczaniem określonych stanów w zakresie karalności osób i podmiotów, odwołuje się
do tych regulacji, to czyni to z uwzględnieniem odmienności i specyfiki tych porządków
prawnych. Naturalną i nieuniknioną jest sytuacja, że w określonym zakresie porządki prawne
różnych krajów sobie nie odpowiadają i wykazują różnice. Jeśli więc krajowe przepisy
[Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane]
sięgają do zasad i przepisów właściwych innemu porządkowi prawnemu, to oznacza to, że
tego rodzaju zabieg ustawodawcy uwzględnia specyfikę danego, właściwego dla danego
wykonawcy porządku prawnego. W analizowanej sprawie obejmuje to system wydawania
zaświadczeń dotyczących niezalegania z podatkami i świadczeniami na ubezpieczenia
społeczne we Francji, który – co było niespornym – przewiduje wystawanie takich
dokumentów zawsze na jeden moment w roku, tj. 31 grudnia danego roku. W takich
okolicznościach należy uznać, że tego rodzaju oświadczenie może służyć przez cały okres
swej ważności [czyli do końca grudnia następnego roku, na który to moment będzie można
uzyskać następne zaświadczenie], niezależnie od tego w jakiej dacie je wystawiono i czy
zachowany jest właściwy polskiemu porządkowi okres maksymalnie trzech miesięcy
poprzedzających wystawienie zaświadczenia od daty składania ofert lub wniosków.
W systemie potwierdzania określonego stanu na jeden, z góry ustalony moment w roku,

charakterystyczny dla polskiego systemu wymóg związany z aktualnością tego
zaświadczenia, utożsamiony w polskim porządku prawnym z jego wystawieniem nie dawniej
niż trzy miesiące przed terminem składania ofert lub wniosków, staje się bez znaczenia dla
oceny stanu, który to zaświadczenie potwierdza. Wynikający z powołanego rozporządzenia
wymóg, by zaświadczenie wystawiono nie dawniej niż trzy miesiące przed terminem
składania ofert lub wniosków jest bowiem skorelowany z całokształtem rozwiązań prawnych
dotyczących wystawiania zaświadczeń w Polsce, nie znajduje jednak przełożenia na
przepisy prawa francuskiego obowiązujące w tym zakresie.
Nie sposób także podzielić argumentacji Odwołującego, wskazującej na brak
wskazania w zaświadczeniu z URSSAF faktu niezalegania w zakresie świadczeń
ubezpieczeniowych. Jeśli bowiem tego rodzaju zaświadczenie wydawane jest w zakresie
właściwości upoważnionego do tego organu [co nie jest kwestionowane], ma ono charakter
dokumentu potwierdzającego stan na koniec 2014 r., to jest zaświadczenia raz w roku,
kompleksowo potwierdzającego i charakteryzującego status podmiotu, którego dotyczy
[opisuje całokształt jego zobowiązań w płaszczyźnie właściwej temu organowi], to nie sposób
przyjmować, że zaświadcza ono określony jedynie wyrywek sytuacji podmiotu [stan realizacji
jego obowiązków w płaszczyźnie ubezpieczeń społecznych] a pomija ubezpieczenia
zdrowotne.
Powyższe okoliczności determinowały wniosek, iż nie potwierdziły się zarzuty
naruszenia przywołanych w odwołaniu przepisów.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania – na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1] i 2] rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238].
Nie uwzględniono wniosku Zamawiającego o zasądzenie kosztów postępowania
w wysokości wynagrodzenia pełnomocnika odpowiadającego kwocie 4 428 zł, z uwagi na to,
że Zamawiający nie zadbał o zaprezentowanie swego stanowiska w postaci odpowiedzi na
odwołanie, która pozwoliłaby uczestnikom postępowania oraz składu orzekającego na
zapoznanie się z podstawami dokonanej oceny w zakresie wyboru jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego ETF Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Bielanach Wrocławskich

oraz ETF S.A.S. w Beauchamp [co istotne, w przeciwieństwie do czynności eliminujących
danego wykonawcę z postępowania, jak odrzucenie oferty czy wykluczenie z postępowania,
pozytywna ocena oferty wybranego wykonawcy nie jest w żaden sposób uzasadniana], co
czyniłoby polemikę w przedmiocie postawionych zarzutów dokonywaną w warunkach
zapoznania się odpowiednio wcześnie przeciwnymi, spolaryzowanymi stanowiskami stron.
Następnie, stanowisko Zamawiającego [Jego pełnomocników] prezentowane na rozprawie
ujawniło, że Zamawiający błędnie interpretował złożone w ofercie wybranej dokumenty jako
zaświadczenia, podczas gdy stanowiły one element aktu notarialnego, co przy odmiennej
ocenie właściwego dokumentu, który powinien być złożony na potwierdzenie braku skazań
podmiotu zbiorowego, w odmiennym świetle stawiałoby dokonaną czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty. Mimo, że to stanowisko Zamawiającego było nieprawidłowe,
finalnie dokonana czynność odpowiada prawu. Nietrafna argumentacja, a wcześniej – błędne
odczytywanie rodzaju dokumentu [co wymagało jedynie starannej analizy liczącej 10 stron
kopii aktu notarialnego, w tym odczytania gdzie jest jego początek i koniec opatrzony
pieczęcią], niezłożenie pisemnego stanowiska tłumaczącego dokonaną czynność
w kontekście postawionych zarzutów [odpowiedzi na odwołanie] przemawiały za uznaniem,
iż nieuzasadnione byłoby zasądzenie na rzecz Zamawiającego wynagrodzenia
pełnomocnika. Powyższe bowiem stanowiłoby przyznanie tego wynagrodzenia za skutek,
który okazał się niezależny od podjętych starań.
Skład orzekający: