KIO 1570/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Joanna Borowska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1570/15
WYROK
z dnia 7 sierpnia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Joanna Borowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 sierpnia 2015 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lipca 2015 r. przez Odwołującego Eurocity Recykling
Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu przy Pl. Solny
14, lok. 3, 50-062 Wrocław
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Kobierzyce, Urząd Gminy Al.
Pałacowa 1, 55-040 Kobierzyce
orzeka:
1 Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego Eurocity Recykling Poland Spółka z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu przy Pl. Solny 14, lok. 3, 50-062 Wrocław i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr. (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Eurocity
Recykling Poland Sp. z o.o. z/s we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania.
2.2 Zasądza od Odwołującego Eurocity Recykling Poland Spółka z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu przy Pl. Solny 14, lok. 3, 50-062 Wrocław na rzecz Zamawiającego - Gminy
Kobierzyce kwotę 674 zł 95 gr. (słownie: sześćset siedemdziesiąt cztery złote,
dziewięćdziesiąt pięć groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z
dojazdem na rozprawę.
Sygn. akt: KIO 1570/15 2
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 1570/15 3
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Kobierzyce w trybie
przetargu nieograniczonego na wykonanie usługi utrzymania w czystości przystanków
autobusowych, wiat przystankowych oraz opróżnianie koszy na śmieci stanowiących mienie
Gminy Kobierzyce (nr postępowania: RŚZiZP.271.0037.2015.002.15), ogłoszonym w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 18 czerwca 2015 r., poz. 89515, wobec czynności
wykluczenia z postępowania, w dniu 24 lipca 2015 r. zostało wniesione do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołania wykonawcy wykluczonego – Eurocity Recykling Poland Sp. z
o.o. z/s we Wrocławiu (sygn. akt KIO 1570/15).
Zamawiający poinformował Odwołującego o czynności wykluczenia z postępowania w dniu
21.07.2015 r., drogą mailową (pismem z dnia 20.07.2015 r.).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust. 2a ustawy Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego w
sytuacji, gdy brak było przesłanek do dokonania takiej czynności, albowiem
Odwołujący wykazał dokumentami i w sposób na tym etapie postępowania jak
najbardziej wystarczający, że będzie korzystał i to w sposób rzeczywisty z
doświadczenia podmiotu trzeciego, a tym samym spełnia warunki udziału w
postępowaniu;
2) art. 24 ust. 2a Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego w sytuacji, gdy brak było
przesłanek do dokonania takiej czynności, albowiem badanie rzetelności, kwalifikacji,
efektywności oraz doświadczenia możliwe jest jedynie wobec wykonawcy, a więc
podmiotu, który ubiega się o dane zamówienie, złożył ofertę w postępowaniu, który
ma szansę je uzyskać i z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia, a
nie wobec podmiotu trzeciego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienie czynności wykluczenia (odrzucenia oferty) Odwołującego z postępowania
oraz unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie powtórzenie
czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący odniósł się do argumentacji prezentowanej przez
Zamawiającego w piśmie z dnia 20.07.2015 r., w którym wskazał, że przedstawiony przez
Odwołującego sposób i zakres współpracy z B. F. jest niewystarczający dla przyjęcia, iż
wykonawca udowodnił, iż realnie w toku realizacji przedmiotu zamówienia będzie
dysponował wymaganymi przez zamawiającego zasobami wiedzy i doświadczenia podmiotu
trzeciego. Nadto skonstatował, że zawiązanie spółki Eurocity Recykling Poland sp. z o.o. w
Sygn. akt: KIO 1570/15 4
dniu ogłoszenia przetargu o minimalnym kapitale zakładowym oraz powołanie się przez nią
na doświadczenie B. F. prowadzi do obejścia przepisów prawa zamówień publicznych,
wykluczających możliwość bezpośredniego ubiegania się przez ten podmiot o zamówienie
publiczne udzielane przez Zamawiającego, a tym samym narusza zasady uczciwej
konkurencji.
W ocenie Odwołującego złożone przez niego wyjaśnienia są pełne, konkretne i
potwierdzały spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a postawa Zamawiającego
wskazywać ma na dążenie Zamawiającego do wykluczenia Odwołującego z uwagi na jego
powiązania z innymi podmiotami. Odwołujący wskazał na możliwość jaką daje art. 26 ust. 2b
ustawy i nałożony w nim obowiązek udowodnienia Zamawiającemu dysponowania
udostępnionymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, któremu podołał podwójnie. Raz
składając zobowiązanie B. F. i drugi raz precyzując dokładnie, czego domagał się
Zamawiający. Odwołujący określił, iż B. F. przeprowadzi wstępne szkolenie pracowników w
zakresie sposobu wykonywania czynności opróżniania koszy, sprzątania przystanków i
operowania sprzętem czyszczącym, jak również będzie udzielał w tym zakresie niezbędnych
konsultacji w całym czasie realizacji zamówienia. Będzie brał udział w przedmiotowym
zamówieniu, choć nie będzie fizycznie wykonywał jego części, jego udział będzie polegał na
udzielaniu stałych konsultacji, doradztwa i szkoleń. Wykonawca przez cały czas trwania
zamówienia będzie mógł korzystać z tej wiedzy i doświadczenia, co czyni ich udostępnienie
realnym. Uwzględniając przedmiot świadczenia obejmujący proste czynności sprzątania, nie
wymagających wysokospecjalistycznej wiedzy, Zamawiający może liczyć na wykonanie
zamówienia przez wykonawcę dającego rękojmie dostatecznej wiedzy i doświadczenia,
koniecznych do prawidłowego wykonania zamówienia, na co wskazuje doświadczenie
potwierdzone referencją na usługę wykonaną przez B. F. . Uwzględniając potencjał
techniczny i osobowy wykonawcy nie jest on zdany w całości na podmiot trzeci i
samodzielnie będzie wykonywać zamówienie, stosują się do wskazówek podmiotu trzeciego
w trakcie realizacji.
Zamawiający w pkt IX siwz wskazał jakich konkretnie i w jakiej formie dokumentów i
oświadczeń będzie żądać od wykonawcy. Odwołujący złożył kompletną pod względem
formalnym i merytorycznym ofertę. Żądanie kolejnych dokumentów i informacji przez
Zamawiającego w piśmie z dnia 13.07.2015 r. stanowiło zmianę decyzji co do rodzaju
dokumentów wymaganych od wykonawców dokonaną po upływie terminu składania ofert i
wykraczało poza katalog dokumentów zawartych w § 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie rodzaju dokumentów (…) i pkt IX siwz.
Odnośnie twierdzenia Zamawiającego o obejściu przepisów prawa wykluczających
możliwość bezpośredniego ubiegania się przez podmiot udostępniający swoje
doświadczenie, Odwołujący uznał, iż faktycznie Zamawiającemu nie podoba się, że wspólnik
Sygn. akt: KIO 1570/15 5
Eurocity Recykling Poland Sp. z o.o. K. G. już po raz trzeci miałaby brać udział w realizacji
na rzecz Zamawiającego tożsamego zamówienia publicznego, które uprzednio zostało przez
Zamawiającego wypowiedziane z winy wykonawców. Odwołujący odnośnie tej argumentacji
podkreślił odrębność wynikającą z osobowości prawnej spółki Odwołującego od osób K. G.
prowadzącej firmę pod nazwą Flora Outsourcing K. G.” oraz B. F. prowadzącego działalność
pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowe B. F. . Odwołujący wskazał na przewidzianą w art.
22 ust.5 ustawy zdanie drugie możliwość badania rzetelności, kwalifikacji, efektywności oraz
doświadczenia jedynie wobec wykonawcy (w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy), a więc
podmiotu ubiegającego się o zamówienie, który złożył ofertę i ma szansę je uzyskać i z
którym zawarta zostanie umowa w sprawie zamówienia, a nie wobec podmiotów trzecich o
których mowa w art. 26 ust. 2b ustawy, czy też wobec ewentualnych podwykonawców, o
których mowa w art. 36 ust. 4 ustawy. Również wyłącznie do wykonawców odnosi się art. 24
ust. 2a ustawy. Zamawiający w sposób nieuprawniony utożsamia Odwołującego z
podmiotami trzecimi, o których mowa w art. 26 ust. 2b ustawy. Ustawa nie uprawnia
Zamawiającego do żądania od Odwołującego wykazania się, że ani on sam, ani podmiot, na
doświadczenie i wsparcie którego może liczyć, podjęli konkretne środki techniczne,
organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszeniu
obowiązków zawodowych w przyszłości. Tym bardzie nie miał prawa stawiać Odwołującemu
z tego tytułu jakichkolwiek zarzutów i wykluczyć go z postępowania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 5 sierpnia 2015 r.) wniósł o jego
oddalenie w całości. Większość z argumentów Zamawiającego przytoczona została w
stanowisku Izby i dla przejrzystości uzasadnienia nie będzie obecnie omawiana.
Stanowisko Izby
Izba na posiedzeniu niejawnym przeprowadzonym z udziałem stron w dniu 6 sierpnia
2015 r. uznała, iż nie zachodzą przeszkody formalne uniemożliwiające rozpoznanie
merytoryczne zarzutów i skierowała odwołanie na rozprawę. Postępowanie prowadzone jest
według zasad określonych dla postępowań o wartości nie przekraczającej „progu unijnego”,
stąd istotnym z punktu widzenia możliwości rozpoznania odwołania było ustalenie, czy
odwołanie wniesione zostało w granicach zaskarżenia określonych w przepisach art. 180 ust.
2 ustawy Pzp. Zakres zarzutów odnosił się do czynności wykluczenia Odwołującego z
postępowania, czyli jednej z czynności wymienionych w art. 180 ust. 2 pkt 3 ustawy , co
czyniło niniejsze odwołanie dopuszczalnym.
Do rozpoznania odwołań zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 29
Sygn. akt: KIO 1570/15 6
sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U poz. 1232), zwanej
dalej „ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była
do oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy, tj. istnienia interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku
kwestionowanych czynności Zamawiającego. Ocena ta prowadzona jest z uwzględnieniem
zakresu zarzutów oraz skutków, jakie dla Odwołującego niosła zaskarżona decyzja o
wykluczeniu z postępowania. Ponieważ Odwołujący kwestionuje czynność wykluczenia go z
postępowania wskazując, na brak wypełnienia przesłanek do zastosowania dyspozycji
przepisów wskazanych w podstawie decyzji, konsekwencją naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy byłoby przywrócenie Odwołującego do postępowania, a w
konsekwencji przeprowadzenie oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. W
świetle powyższego nie może budzić wątpliwości ustalenie, iż Odwołujący posiada interes w
uzyskaniu zamówienia, którego ochronie służy niniejsze odwołanie, jak również może
ponieść szkodę w postaci utraty korzyści z jakimi wiąże się dla tego wykonawcy pozyskanie
zamówienia.
W związku z powyższym Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno
prawne do merytorycznego rozpoznania zarzutów.
Przy rozpoznaniu odwołania Izba miała na uwadze całokształt okoliczności ustalonych
w sprawie, które to ustalenia znajdują się poniżej.
Podstawa zarzutów sprowadza się do zaprzeczenia prawidłowości uznania przez
Zamawiającego, iż wykonawca nie wykazał się spełnieniem warunku dotyczącego wiedzy i
doświadczenia oraz podlega wykluczeniu w związku z naruszeniem obowiązków
zawodowych w tracie realizacji zamówienia na rzecz Zamawiającego przez podmiot
udostępniający swój potencjał (wiedzę i doświadczenie).
Odnośnie pierwszej z podstaw wykluczenia Odwołującego z postępowania, tj. art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający wskazał, iż wykonawca samodzielnie nie posiada
wymaganego doświadczenia w wykonaniu usługi porządkowej (gdzie minimalny okres
dotychczasowego świadczenia usługi w ramach jednej umowy ciągłej wynosił na dzień
składania ofert18 miesięcy) w zakresie obejmującym co najmniej sprzątanie przystanków
autobusowych i wiat przystankowych oraz opróżnianie koszy na śmieci. Wykonawca
wykazując warunek doświadczenia powołał się na doświadczenie podmiotu trzeciego, a
biorąc pod uwagę charakter i specyfikę udzielanego zamówienia, Zamawiający uznał, iż
wykonawca nie udowodnił, iż będzie w sposób rzeczywisty dysponował tymi zasobami w
Sygn. akt: KIO 1570/15 7
trakcie realizacji zamówienia (dowód – informacja o wyniku postępowania z 20.07.2015 r.).
Odwołujący potwierdził na rozprawie, iż ustalenia Zamawiającego co do momentu założenia
spółki Odwołującego, poczynione w odpowiedzi na odwołanie są prawidłowe. Umowa na
mocy, której powołana została spółka Eurocity Recykling Poland Sp. z o.o. zawarta została w
dniu 17.06.2015 r. (tj. w dniu ogłoszenia o przetargu), zaś sama spółka została wpisana do
rejestru przedsiębiorców w KRS w dniu 18.06.2015 r., jako spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością o kapitale zakładowym 5.000,00 zł. Stąd Zamawiający wywodził, iż
Odwołujący samodzielnie nie posiada wymaganej w siwz wiedzy i doświadczenia.
Odwołujący w ofercie wykazał się doświadczeniem podmiotu trzeciego – przedsiębiorcy B. F.
zdobytym przy realizacji kontraktu zawartego z GDDKiA Oddział w Krakowie, składając
poświadczenie z dnia 12.09.2014 r. dotyczące zrealizowanej umowy oraz zobowiązanie B. F.
do oddania do dyspozycji wykonawcy wiedzy i doświadczenia (str. 13 i 14 oferty). W treści
zobowiązania podmiot udostępniający swój potencjał podkreśli, iż nie będzie brał
bezpośredniego (czynnego) udziału w realizacji prac, lecz będzie służył Odwołującemu
swoją radą, wiedzą i doświadczeniem w ramach udzielanych konsultacji oraz że będzie
uczestniczył w realizacji zamówienia wyłącznie jako „ciało doradcze” przez cały okres jego
realizacji.
Pismem z dnia 29.06.2015 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia
aktualnego, tj. wydanego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania
ofert, poświadczenia usług wykonanych – wystawionego po zakończeniu usługi – zgodnie ze
złożonym tzw. „wykazem wykonanych/wykonywanych usług”. Ponadto Zamawiający, w celu
oceny, czy wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu
niezbędnym do należytego wykonania zamówienia oaz oceny, czy stosunek łączący
wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, zażądał
dokumentów (załącznik nr 14) dotyczących: zakresu dostępnych zasobów innego podmiotu,
sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu przy wykonywaniu przez wykonawcę
zamówienia, charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem,
zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący pismem z dnia 07.07.2015 r. przedłożył
poświadczenie wystawione w dniu 11.02.2015 r. przez GDDKiA Oddział w Krakowie dla
zrealizowanej w okresie od 23.11.2011 r. do 22.11.2014 r. usługi o wartości 159.329,67 zł.
brutto. Ponadto przedstawił oświadczenie woli B. F. nie opatrzone datą sporządzenia z
adnotacją akceptacji Odwołującego w dniu 26.06.2015 r., nawiązujące do złożonego w dniu
25.06.2015 r. zobowiązania. Składający je oświadczył, iż oddaje do dyspozycji spółki
Odwołującego całą posiadaną wiedzę i doświadczenie w zakresie niezbędnym do
prawidłowego wykonania zamówienia (ad. 1 – zakres dostępnych zasobów). Ponadto
Sygn. akt: KIO 1570/15 8
stwierdził, iż będzie uczestniczył w realizacji zamówienia wyłącznie jako ciało doradcze (ad.
2 – sposób wykorzystania zasobów). Nie będzie brał bezpośredniego (czynnego) udziału w
realizacji prac – nie będzie podwykonawcą, lecz będzie służył spółce swoją radą, wiedzą i
doświadczeniem (ad. 3 – charakter stosunku łączącego wykonawcę z innym podmiotem).
Przez cały okres realizacji zamówienia będzie udzielał konsultacji wykonawcy w zakresie
prawidłowej realizacji zamówienia (ad 4 – zakres i okres udziału podmiotu przy
wykonywaniu zamówienia).
Zamawiający pismem z dnia 13.07.2015 r. wezwał Odwołującego do wyjaśnienia, w jaki
sposób p. B. F. miałby realnie i z uwzględnieniem przedmiotu usługi udostępnić wykonawcy
swoją wiedzę i doświadczenie „jako ciało doradcze” nie biorąc przy tym bezpośredniego
(czynnego) udziału w realizacji zamówienia (pkt 4 pisma).
Odpowiedź Odwołującego z dnia 14.07.2015 r. zawierała zastrzeżenie, iż Zamawiający nie
ma prawa żądać od wykonawcy wyjaśnień dotyczących sposobu, w jaki p. B. F. miałby
realnie udostępnić swój potencjał. Wskazał jednocześnie na okoliczność udowodnienia
Zamawiającemu zobowiązaniem p. F., iż będzie dysponował zasobami w trakcie realizacji
zamówienia. Oświadczył, iż p. F. przeprowadzi wstępne szkolenie pracowników i operowania
sprzętem czyszczącym, jak również będzie udzielał w tym zakresie niezbędnych konsultacji
w trakcie realizacji zamówienia.
Uwzględniając powyższe Izba uznała, iż Zamawiający słusznie ocenił dokumenty
złożone przez Odwołującego celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
jako niedostateczne z uwagi na brak wykazania realności możliwości skorzystania z
potencjału podmiotu trzeciego udostępnionego na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b
ustawy. Samo wykazanie Zamawiającemu potencjału podmiotu trzeciego, odpowiadającego
wymaganemu doświadczeniu nie było wystarczające, gdyż Odwołujący nie udowodnił
realności udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci, tj. P. B. F. . Wprawdzie do oferty
załączył zobowiązanie tego podmiotu z dnia 25.06.2015 r., to jednak jego treść nie pozwalała
na przyjęcie, iż Wykonawca będzie rzeczywiście korzystał z przekazanej mu wiedzy i
doświadczenia w trakcie realizacji zamówienia. Samo wskazanie na rolę doradczą podmiotu
udostępniającego swój potencjał, w sytuacji gdy Odwołujący jako nowopowstały podmiot
prawa w ogóle nie ma żadnego doświadczenia, w ocenie Izby uzasadniał taki sposób
współpracy, który zapewniałby organizację pracy, nadzór nad realizacją, umożliwiające
przyjęcie, iż zamówienie będzie mogło być wykonane w sposób prawidłowy przez podmiot,
dla którego zamówienie to będzie pierwszym o tak dużym zakresie świadczenia. W takim też
celu Zamawiający wymagał od wykonawców doświadczenia zdobytego przy świadczeniu
usługi o zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia. W przypadku gdy wykonawca
korzysta z potencjału podmiotu trzeciego nie może budzić wątpliwości, że Zamawiający
Sygn. akt: KIO 1570/15 9
powinien oceniać realność wsparcia tego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
Wielokrotnie w orzecznictwie podkreślano, iż ogólnikowe deklaracje uniemożliwiają ustalenie
w jaki sposób, wykonawca będzie mógł skorzystać z potencjału. Nie jest dopuszczalne takie
korzystanie z możliwości jakie stwarza przepis art. 26 ust. 2b ustawy, kiedy jedynie dla
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu składane jest zobowiązanie
podmiotu, którego potencjał jest niezbędny na etapie procedury przetargowej, natomiast na
etapie realizacji zamówienia zamiarem wykonawcy jest opieranie się na własnych siłach,
które z punktu widzenia wymagań nie byłyby wystarczającymi dla uzyskania zamówienia (tak
KIO w wyroku z dnia 18 listopada 2014 r., sygn. akt KIO 2285/14, KIO 2328/14). W
przedmiotowej sprawie nastąpiło takie właśnie nieskuteczne skorzystanie z potencjału
podmiotu trzeciego, dodatkowo wynikające z okoliczności, iż Odwołujący samodzielnie nie
mógłby wykazać się żadnym doświadczeniem, aby ubiegać się o przedmiotowe zamówienie.
Niewątpliwie oświadczenie ujęte w zobowiązaniu, jak i dalsze wyjaśnienia, w zasadzie
ograniczały się do wskazania na rolę podmiotu trzeciego w zamówieniu jako „ciała
doradczego” i brak jego udziału bezpośredniego w realizacji zamówienia. Oddanie do
dyspozycji „całej wiedzy i doświadczenia”, również nie dostarcza żadnej konkretnej treści,
pozwalającej na ocenę realności wykorzystania tego potencjału przez wykonawcę. Po
stronie Odwołującego spoczywał ciężar udowodnienia, iż na etapie realizacji zamówienia
będzie korzystał z wiedzy i doświadczenia w niezbędnym do realizacji zamówienia zakresie.
Pomimo wezwania Zamawiającego o wyjaśnienie zakresu udziału podmiotu trzeciego,
Odwołujący ograniczył się wyłącznie do powtórzenia jego oświadczenia zawartego w
zobowiązaniu, odmawiając Zamawiającemu prawa do żądania wyjaśnień. Taka postawa
Odwołującego nie zasługuje na akceptację, gdyż Zamawiający uprawniony jest do wzywania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy (zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy). Zobowiązanie podmiotu
trzeciego do udostępnienia wykonawcy potencjału jest tego rodzaju
dokumentem/oświadczeniem, jeżeli wykonawca wykazuje za jego pomocą spełnienie
warunku udziału w postępowaniu na zasadach opisanych w art. 26 ust. 2b ustawy. W świetle
powyższego, teza Odwołującego nie znajdowała uzasadnienia w przepisach prawnych,
wyznaczających ramy w jakich Zamawiający porusza się jako organ odpowiedzialny za
prawidłowy i zgodny z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Również stanowisko
Odwołującego zawarte w odwołaniu prowadzi do stwierdzenia, iż Odwołujący nie widzi
potrzeby czynnego udziału podmiotu w realizacji zamówienia, co podnosi w tej części
uzasadnienia, gdzie wskazuje na własny potencjał techniczny i osobowy, pozwalający na
samodzielne wykonywanie czynności (zamówienia), stosując się do wskazówek podmiotu
trzeciego. Faktycznie zatem, całość zamówienia planuje wykonać samodzielnie, a
Sygn. akt: KIO 1570/15 10
udostępniony potencjał służyć ma jedynie zabezpieczeniu teoretycznemu, chociaż nie do
końca wiadomo w jakim zakresie umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia.
Niezależnie od przyznania racji Zamawiającemu w zakresie oceny możliwości
skorzystania z potencjału podmiotu trzeciego w trakcie realizacji zamówienia, Izba wskazuje
na przedwczesność zastosowania podstawy do wykluczenia Odwołującego z postępowania
wskazanej w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy. Zgodnie z tą normą zamawiający wyklucza z
postępowania wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
jednak nie można zapominać o konsekwencji, jaką dla oceny spełnienia warunku niesie
stwierdzenie, iż wykonawca nie udowodnił dysponowania zasobami udostępnionymi przez
podmiot trzeci. Niewątpliwie, negatywna ocena dokumentów przedłożonych w celu
udowodnienia Zamawiającemu możliwości dysponowania potencjałem podmiotu trzeciego
(tu zobowiązania) oznacza, że udostępniony potencjał nie jest brany pod uwagę przy
weryfikacji spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Prowadzi to do sytuacji analogicznej
jak ta, kiedy dokumenty o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy w ogóle nie są złożone w
ofercie lub wniosku. Wówczas Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy zobowiązany
jest wezwać wykonawców, którzy nie złożyli w terminie wymaganych dokumentów i
oświadczeń, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Zamawiający wprawdzie wezwał Odwołującego do uzupełnienia poświadczenia usługi
udostępnionej przez podmiot trzeci, to przyczyna tego wezwania nie była związana z
negatywną oceną zobowiązania do udostępnienia potencjału wykonawcy na czas realizacji
zamówienia (pkt 3 wezwania z dnia 29.06.2015 r.). Zamawiający wezwał również do
uzupełnienia dokumentów w celu oceny rzeczywistego dostępu do zasobów i ich stopnia
niezbędności dla należytego wykonania zamówienia (pkt 6 wezwania z dnia 29.06.2015 r.).
Przedłożone na to wezwanie oświadczenie woli podmiotu trzeciego Zamawiający ocenił jako
niewystarczające dla stwierdzenia realności dostępu do zasobów przy realizacji zamówienia.
Odwołujący w odwołanie czynił Zamawiającemu bezpodstawny zarzut, wykroczenia w
wezwaniu do uzupełnienia dokumentów, poza wskazane w siwz dokumenty. W sposób
jednoznaczny, Zamawiający w pkt IX ppkt 14) siwz oraz III.6 ogłoszenia wskazał na
dokumenty na podstawie, których zamierzał ocenić, czy wykonawca będzie dysponował
zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia
oraz, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do
ich zasobów.
W zaistniałej sytuacji Zamawiający powinien był wezwać wykonawcę do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, które nie
dotyczyłyby usługi nieskutecznie udostępnionej. Uwaga ta ma jednak marginalne znaczenie,
Sygn. akt: KIO 1570/15 11
gdyż w ocenie Izby w sprawie ziściła się przesłanka do wykluczenia Odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2a ustawy, a w konsekwencji do uznania oferty
Odwołującego za odrzuconą, wyłączająca wezwanie wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów mających potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Ponadto
odwołaniem nie objęto zarzutu zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy. Jednak z uwagi na powiązania obu przepisów, koniecznym
było odniesienie się w ocenie zasadności zastosowania przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
do mającej charakter imperatywu normy z art. 26 ust. 3.
Odnosząc się do drugiej z podstaw wykluczenia Odwołującego z postępowania, tj.
normy przepisu art. 24 ust. 2a ustawy, w świetle niespornego stanu faktycznego Izba uznała,
iż ocena sytuacji prawnej wykonawcy w postępowaniu nie może być prowadzona w
oderwaniu od sytuacji podmiotu, na którego potencjale się opiera w celu ubiegania się o
zamówienie.
Zgodnie z przywołanym przepisem, Zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie
zamówienia wykonawcę, który w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, w sposób
zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w szczególności, gdy wykonawca w
wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie
wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą dowolnych środków
dowodowych, jeżeli zamawiający przewidział taką możliwość wykluczenia wykonawcy w
ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu
do negocjacji. Zamawiający nie wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia
wykonawcy, który udowodnił, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i
kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszeniu obowiązków
zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia obowiązków
zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie opisał dwie umowy, jakie zawarł w okresie
ostatnich trzech lat na tożsamy do objętego niniejszym postępowaniem przedmiot
zamówienia. Pierwszą z umów zawarł w dniu 12.12.2013 r. z B. F. (B. F. Przedsiębiorstwo
Handlowe), nr umowy RSZiZP.UM-0083/2013 i rozwiązał po 7 miesiącach pismem z dnia
21.07.2014 r. Kolejną zawarł 14.11.2014 r. z K. G. (K. G. Flora Outsourcing) i rozwiązał po 4
miesiącach. Każdorazowo powodem jednostronnego rozwiązania umów była stwierdzona
przez Zamawiającego przyczyna leżąca po stronie wykonawców, kwalifikowana (co
najmniej) jako rażące niedbalstwo. Na rozprawie Odwołujący nie zaprzeczył temu stanowi
faktycznemu, który jest jemu znany z tytułu udziału w spółce Odwołującego K. G., strony
jednej z umów jako przedsiębiorcy K. G. Flora Outsourcing, jednocześnie uczestniczącej w
realizacji umowy zawartej z B. F. i ją nadzorującej. Odwołujący opierał swoje stanowisko na
Sygn. akt: KIO 1570/15 12
stwierdzeniu, iż obecnie ofertę złożył wykonawca nie będący stroną żadnej z rozwiązanych
umów, a stąd okoliczności dotyczące przedsiębiorców, z którymi Zamawiającego wiązały
umowy i ewentualne naruszenia obowiązków tych wykonawców nie obciążają go w obecnie
prowadzonym postępowaniu. Odwołujący wskazał na wykładnię literalną przepisu art. 24 ust.
2a ustawy, która nie dopuszcza do rozszerzenia zakresu stosowania normy prawnej na
Odwołującego.
Zamawiający w niniejszym postępowaniu zarówno w ogłoszeniu (pkt IV.4.16) jak i siwz (pkt
XIV.3) przewidział podstawę do wykluczenia z postępowania wykonawców w oparciu o
przepis art. 24 ust. 2a ustawy, co stanowi jedną z koniecznych do jego zastosowania
przesłanek. W niniejszej sprawie nie były spornymi ustalenia poczynione na podstawie
oświadczeń Zamawiającego, a dotyczące poważnego naruszenia obowiązków przez
wykonawców dwóch kolejnych umów, skutkujących jednostronnym ich rozwiązaniem przez
Zamawiającego. Nie było również wątpliwości co do identyfikacji przedsiębiorców z którymi
Zamawiający rozwiązał umowy, a którzy udostępnili swój potencjał wykonawcy (B. F.) oraz
pozostają powiązani osobowo ze spółką Odwołującego jako większościowy wspólnik (K. G.).
Izba przyjęła te ustalenia jako przyznane przez Odwołującego. Istota sporu sprowadzała się
do wykładni przepisu art. 24 ust. 2a ustawy i ustalenia, czy możliwe jest jego zastosowanie w
stosunku do wykonawcy, który nie był stroną rozwiązanej przez Zamawiającego umowy, ale
korzysta w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z potencjału
podmiotu, z którym Zamawiający rozwiązał umowę w związku z zawinionym naruszeniem
przez tegoż obowiązków zawodowych przy wykonywaniu innego zamówienia na rzecz
Zamawiającego.
Dokonują wykładni przywołanego artykułu nie można pominąć dalszych regulacji
dotyczących weryfikacji zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w tym
art. 22 ust. 5 ustawy, w którym wskazano, iż warunki, o których mowa w ust. 1, oraz opis
sposobu dokonania oceny ich spełniania mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy
do należytego wykonania udzielanego zamówienia. W postępowaniu w sprawie udzielenie
zamówienia, którego przedmiot stanowią dostawy wymagające wykonania prac dotyczących
rozmieszczenia lub instalacji, usługi lub roboty budowlane, zamawiający może oceniać
zdolność wykonawcy do należytego wykonania zamówienia w szczególności w odniesieniu
do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia. Ustawodawca przepisem tym
rozszerzył zakres weryfikacji wykonawców, która do tej pory miała charakter wyłącznie
pozytywny, umożliwiając Zamawiającemu sprawdzenie niepowodzeń, nierzetelnych,
nieprawidłowych realizacji prac przez podmioty biorące udział w przetargu. Ratio legis
wprowadzenia tej zmiany, przy jednoczesnym dopuszczeniu przez ustawodawcę możliwości
korzystania przez wykonawców z potencjału podmiotów trzecich, jest dopuszczenie
Sygn. akt: KIO 1570/15 13
weryfikacji osób trzecich, których potencjałem wykonawca posługuje się w celu wykazania
braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Takie stanowisko zajął Sąd Okręgowy w
Warszawie w wyroku z dnia 9 kwietnia 2014 r., sygn. akt V Ca 3618/13, wskazując
jednocześnie, iż taka wykładania przepisów prawa zamówień publicznych nie prowadzi do
nieuprawnionego rozszerzenia weryfikacji podmiotów trzecich udostępniających swe zasoby
wykonawcy. Sąd wskazał, iż zawężająca wykładnia art. 22 ust. 5 Pzp prowadziłaby do
nierównego traktowania podmiotów i zróżnicowania ich pozycji podmiotowej, w sytuacji, gdy
surowszej ocenie podlegaliby jedynie ci wykonawcy, którzy samodzielnie spełniają warunki
udziału w przetargu, posiadając własną wiedzę i doświadczenie w porównaniu do
wykonawców, którzy polegają na zasobach podmiotów trzecich. Ponadto, skoro
ustawodawca, dopuszczając możliwość, aby na etapie realizacji zamówienia publicznego
brały udział osoby trzecie, które powinny być wskazane przez wykonawcę korzystającego z
potencjału, to tak samo te osoby trzecie powinny podlegać weryfikacji, jak sam wykonawca,
który sam może tych warunków nie spełniać. Mając na uwadze nadany w tym wyroku
kierunek wykładni przepisów ustawy w zakresie weryfikowania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu przez wykonawcę, Izba uznała, iż również badanie rzetelności wykonawcy
pod kątem braku wystąpienia przesłanki do wykluczenia opisanej w art. 24 ust. 2a ustawy
może być przeprowadzone z uwzględnieniem rzetelności podmiotu trzeciego, na którego
potencjał z zakresu doświadczenia wykonawca się powołuje. Skoro bowiem celem przepisu
jest wyeliminowanie z ubiegania się o zamówienie wykonawców nierzetelnych, to nie można
dopuścić do sytuacji, w której ich doświadczenie miałoby służyć uzyskaniu i realizacji
zamówienia przez inny podmiot, który samodzielnie nie posiada wymaganego
doświadczenia. Interpretacja zawężająca podstawę wykluczenia z postępowania wyłącznie
do wykonawcy ubiegającego się o zamówienie, umożliwiałaby obchodzenie przepisu przez
nierzetelnych wykonawców, w taki sposób, aby uniemożliwić Zamawiającemu wykluczenie
ich udziału w realizacji kolejnego zamówienia, np. przez założenie nowej spółki, lub udział w
zamówieniu jako podwykonawcy innego podmiotu ubiegającego się o zamówienie.
Dopełnienie normy prawnej zawartej w art. 24 ust. 2a ustawy zawiera treść przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231). W § 3 ust. 4 rozporządzenia wprowadzono
możliwość żądania przez Zamawiającego od wykonawcy, który wskazując spełnianie
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych podmiotów
na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a podmioty te będą brały udział w
realizacji części zamówienia, przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów
wymienionych w ust. 1-3. Wymienione w ust. 1-3 dokumenty służą wykazaniu braku podstaw
do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Między innymi jest nim oświadczenie o braku
Sygn. akt: KIO 1570/15 14
podstaw do wykluczenia. Jeżeli w postępowaniu Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu
oraz siwz przewidział przesłankę do wykluczenia wykonawcy z art. 24 ust. 2a ustawy, to
żądane od wykonawcy oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z postępowania
obejmuje również okoliczności wskazane w tym przepisie, a tym samym rozszerzeniu ulega
zakres weryfikacji wykonawcy pod względem podmiotowym, tj. braku wystąpienia przesłanek
do wykluczenia.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zażądał od wykonawcy wykazującego
spełnienie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, który polega na zasobach
innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a podmioty te będą
brały udział w realizacji części zamówienia, przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów
dokumentów wymienionych w pkt IX.1 ppkt 1,2,3,4, tj. odpisu z rejestru, zaświadczenia z US,
zaświadczenia z ZUS oraz oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia.
W ocenie Izby, w sytuacji w której wykonawca samodzielnie nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu, a Zamawiający jest w stanie wykazać, iż podmiot udostępniający
swoje doświadczenie, poważnie naruszył w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, w
sposób zawoniony obowiązki zawodowe, w szczególności w wyniku zamierzonego działania
lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, to
konsekwencje tego ustalenia dotyczą bezpośrednio wykonawcy, który podlega wykluczeniu z
postępowania, chyba, że udowodni, iż podjęte zostały konkretne środki techniczne,
organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszeniu
obowiązków zawodowych w przyszłości przez podmiot, z którego udziałem zamierza
realizować przedmiotowe zamówienie. Skoro w postępowaniu dopuszczalne jest żądanie od
wykonawcy dokumentów dotyczących podmiotów udostępniających swój potencjał, w celu
wykazania spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, to również dopuszczalne
jest badanie przez Zamawiającego, czy w stosunku do tego podmiotu nie zachodzą
podstawy do wykluczenia z art. 24 ust. 2a ustawy. Tylko w ten sposób Zamawiający jest w
stanie ustalić, czy nie dojdzie do udziału w realizacji zamówienia nierzetelnego wykonawcy,
który samodzielnie, czy też w konsorcjum z innym podmiotem nie mógłby złożyć oferty.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający zwracał się do Odwołującego o wykazanie, że
podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec
zawinionemu i poważnemu naruszeniu obowiązków zawodowych w przyszłości oraz
naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia obowiązków zawodowych lub zobowiązano
się do ich naprawienia (pkt 3 wezwania z dnia 13.07.2015 r.). W odpowiedzi spotkał się z
odmową udzielenia wyjaśnień w tym zakresie z uwagi na brak podstawy prawnej do takiego
żądania. Ponadto, Odwołujący wskazał na odmienność podmiotów, których rzetelność
Zamawiający podważa i zamierza badać, przenosząc tą ocenę na niezależny i odrębny
podmiot, jakim jest Spółka Odwołującego. Odwołujący zaprzeczył, jakoby przepis art. 22 ust.
Sygn. akt: KIO 1570/15 15
5 ustawy dawał Zamawiającemu prawo do badania rzetelności, kwalifikacji, efektywności i
doświadczenia w odniesieniu do podmiotów trzecich, na których potencjał powołuje się
wykonawca, podwykonawców wskazanych ofercie jako podmioty wprost realizujące całość
lub część zamówienia, czy też podmiotów, które mogłyby być zainteresowane danym
zamówieniem, lub powiązane w jakikolwiek sposób z wykonawcą.
Odnosząc się do tej części argumentacji Odwołującego, teza o braku możliwości
rozszerzenia badania na podmiot udostępniający swój potencjał wykonawcy, traci aktualność
w świetle przywołanego powyżej orzeczenia Sądu i z tej miary nie zasługuje na akceptację.
Pozostaje jedynie odnieść się do elementu istotnego z punktu widzenia zastosowania normy
prawnej z art. 24 ust. 2a ustawy, tj. ustalenia, czy podmiot udostępniający Odwołującemu
potencjał wiedzy i doświadczenia będzie uczestniczył w realizacji zamówienia. W ocenie Izby
jego udział byłby niezbędny z uwagi na brak jakiegokolwiek doświadczenia Odwołującego,
który rozpoczął działalność na dwa tygodnie przed złożeniem oferty. Takiego udziału nie
wyklucza również treść zobowiązania, w którym podmiot trzeci wyłącza jedynie formę
bezpośredniego udziału w realizacji zamówienia, co można interpretować jako wyłączenie
podwykonawstwa. Nie wyklucza to jednak innych form pośredniego udziału w realizacji
zamówienia, która wymaga przede wszystkim dobrej organizacji pracy i logistyki z uwagi na
obszar objęty zakresem zamówienia, a na co może wskazywać deklaracja podmiotu
trzeciego udzielania wykonawcy stałych konsultacji. W ocenie Izby, udział podmiotu
trzeciego jako niezbędny wykonawcy, byłby konieczny do zapewnienia właściwej realizacji
zamówienia. Należy zauważyć, iż innego znaczenia nabiera ocena zobowiązania podmiotu
trzeciego, która nie ma na celu ustalenia realności dostępności potencjału w trakcie realizacji
zamówienia, a jedynie ustalenie, czy podmiot trzeci będzie uczestniczył w realizacji
zamówienia. Prowadzona jest ona na innym poziomie, gdyż nie wymaga ustalenia, czy
stopień zaangażowania podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia jest adekwatny do
zakresu przekazanego potencjału. Dla oceny rzetelności wykonawcy istotne jest jedynie to,
czy podmiot trzeci będzie uczestniczył, w jakikolwiek sposób w wykonaniu przedmiotu
zamówienia. W przypadku udostępnienia potencjału wiedzy i doświadczenia, udział
podmiotu trzeciego jest w zasadzie konieczny, chociażby w formie pośredniej. W ocenie
Izby, już to wystarcza dla stwierdzenia, iż będzie on uczestniczył w wykonaniu zamówienia.
Przedstawiona wykładnia art. 24 ust. 2a ustawy, w ocenie składu orzekającego jest spójna z
ratio legis przepisów i umożliwia zapewnienie takich samych zasad weryfikacji podmiotów
ubiegających się o zamówienie. Wykonawca, korzystając z potencjału podmiotu trzeciego
nie może zasłaniać się na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
własną niezależnością jako podmiotu prawa. Skoro korzysta z potencjału podmiotu trzeciego
powinien mieć świadomość, iż nie niesie ono jedynie korzyści, ale również może wpływać na
negatywną ocenę jego jako wykonawcy ubiegającego się o zamówienie.
Sygn. akt: KIO 1570/15 16
Podsumowując, czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania dokonana na
podstawie art. 24 ust. 2a ustawy była uzasadniona w świetle ustaleń poczynionych w toku
rozprawy, jak również znajdowała uzasadnienie prawne. Ponieważ podstawa do wykluczenia
z postępowania jest niezależna od przesłanek powiązanych z oceną dokumentów żądanych
w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania, nie było
podstaw do zastosowania przepisu art. 26 ust. 3 ustawy. To po stronie Zamawiającego
spoczywał ciężar udowodnienia dopuszczenia się poważnego naruszenia obowiązków
zawodowych, co w niniejszej sprawie było okolicznością niesporną.
Mając na uwadze powyższe Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 2
ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis od odwołania oraz koszty dojazdu (noclegu) Zamawiającego stwierdzone
rachunkiem złożonym przed zamknięciem rozprawy i obciążyła nimi Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………….
WYROK
z dnia 7 sierpnia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Joanna Borowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 sierpnia 2015 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lipca 2015 r. przez Odwołującego Eurocity Recykling
Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu przy Pl. Solny
14, lok. 3, 50-062 Wrocław
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Kobierzyce, Urząd Gminy Al.
Pałacowa 1, 55-040 Kobierzyce
orzeka:
1 Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego Eurocity Recykling Poland Spółka z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu przy Pl. Solny 14, lok. 3, 50-062 Wrocław i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr. (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Eurocity
Recykling Poland Sp. z o.o. z/s we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania.
2.2 Zasądza od Odwołującego Eurocity Recykling Poland Spółka z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu przy Pl. Solny 14, lok. 3, 50-062 Wrocław na rzecz Zamawiającego - Gminy
Kobierzyce kwotę 674 zł 95 gr. (słownie: sześćset siedemdziesiąt cztery złote,
dziewięćdziesiąt pięć groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z
dojazdem na rozprawę.
Sygn. akt: KIO 1570/15 2
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 1570/15 3
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Kobierzyce w trybie
przetargu nieograniczonego na wykonanie usługi utrzymania w czystości przystanków
autobusowych, wiat przystankowych oraz opróżnianie koszy na śmieci stanowiących mienie
Gminy Kobierzyce (nr postępowania: RŚZiZP.271.0037.2015.002.15), ogłoszonym w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 18 czerwca 2015 r., poz. 89515, wobec czynności
wykluczenia z postępowania, w dniu 24 lipca 2015 r. zostało wniesione do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołania wykonawcy wykluczonego – Eurocity Recykling Poland Sp. z
o.o. z/s we Wrocławiu (sygn. akt KIO 1570/15).
Zamawiający poinformował Odwołującego o czynności wykluczenia z postępowania w dniu
21.07.2015 r., drogą mailową (pismem z dnia 20.07.2015 r.).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust. 2a ustawy Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego w
sytuacji, gdy brak było przesłanek do dokonania takiej czynności, albowiem
Odwołujący wykazał dokumentami i w sposób na tym etapie postępowania jak
najbardziej wystarczający, że będzie korzystał i to w sposób rzeczywisty z
doświadczenia podmiotu trzeciego, a tym samym spełnia warunki udziału w
postępowaniu;
2) art. 24 ust. 2a Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego w sytuacji, gdy brak było
przesłanek do dokonania takiej czynności, albowiem badanie rzetelności, kwalifikacji,
efektywności oraz doświadczenia możliwe jest jedynie wobec wykonawcy, a więc
podmiotu, który ubiega się o dane zamówienie, złożył ofertę w postępowaniu, który
ma szansę je uzyskać i z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia, a
nie wobec podmiotu trzeciego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienie czynności wykluczenia (odrzucenia oferty) Odwołującego z postępowania
oraz unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie powtórzenie
czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący odniósł się do argumentacji prezentowanej przez
Zamawiającego w piśmie z dnia 20.07.2015 r., w którym wskazał, że przedstawiony przez
Odwołującego sposób i zakres współpracy z B. F. jest niewystarczający dla przyjęcia, iż
wykonawca udowodnił, iż realnie w toku realizacji przedmiotu zamówienia będzie
dysponował wymaganymi przez zamawiającego zasobami wiedzy i doświadczenia podmiotu
trzeciego. Nadto skonstatował, że zawiązanie spółki Eurocity Recykling Poland sp. z o.o. w
Sygn. akt: KIO 1570/15 4
dniu ogłoszenia przetargu o minimalnym kapitale zakładowym oraz powołanie się przez nią
na doświadczenie B. F. prowadzi do obejścia przepisów prawa zamówień publicznych,
wykluczających możliwość bezpośredniego ubiegania się przez ten podmiot o zamówienie
publiczne udzielane przez Zamawiającego, a tym samym narusza zasady uczciwej
konkurencji.
W ocenie Odwołującego złożone przez niego wyjaśnienia są pełne, konkretne i
potwierdzały spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a postawa Zamawiającego
wskazywać ma na dążenie Zamawiającego do wykluczenia Odwołującego z uwagi na jego
powiązania z innymi podmiotami. Odwołujący wskazał na możliwość jaką daje art. 26 ust. 2b
ustawy i nałożony w nim obowiązek udowodnienia Zamawiającemu dysponowania
udostępnionymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, któremu podołał podwójnie. Raz
składając zobowiązanie B. F. i drugi raz precyzując dokładnie, czego domagał się
Zamawiający. Odwołujący określił, iż B. F. przeprowadzi wstępne szkolenie pracowników w
zakresie sposobu wykonywania czynności opróżniania koszy, sprzątania przystanków i
operowania sprzętem czyszczącym, jak również będzie udzielał w tym zakresie niezbędnych
konsultacji w całym czasie realizacji zamówienia. Będzie brał udział w przedmiotowym
zamówieniu, choć nie będzie fizycznie wykonywał jego części, jego udział będzie polegał na
udzielaniu stałych konsultacji, doradztwa i szkoleń. Wykonawca przez cały czas trwania
zamówienia będzie mógł korzystać z tej wiedzy i doświadczenia, co czyni ich udostępnienie
realnym. Uwzględniając przedmiot świadczenia obejmujący proste czynności sprzątania, nie
wymagających wysokospecjalistycznej wiedzy, Zamawiający może liczyć na wykonanie
zamówienia przez wykonawcę dającego rękojmie dostatecznej wiedzy i doświadczenia,
koniecznych do prawidłowego wykonania zamówienia, na co wskazuje doświadczenie
potwierdzone referencją na usługę wykonaną przez B. F. . Uwzględniając potencjał
techniczny i osobowy wykonawcy nie jest on zdany w całości na podmiot trzeci i
samodzielnie będzie wykonywać zamówienie, stosują się do wskazówek podmiotu trzeciego
w trakcie realizacji.
Zamawiający w pkt IX siwz wskazał jakich konkretnie i w jakiej formie dokumentów i
oświadczeń będzie żądać od wykonawcy. Odwołujący złożył kompletną pod względem
formalnym i merytorycznym ofertę. Żądanie kolejnych dokumentów i informacji przez
Zamawiającego w piśmie z dnia 13.07.2015 r. stanowiło zmianę decyzji co do rodzaju
dokumentów wymaganych od wykonawców dokonaną po upływie terminu składania ofert i
wykraczało poza katalog dokumentów zawartych w § 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie rodzaju dokumentów (…) i pkt IX siwz.
Odnośnie twierdzenia Zamawiającego o obejściu przepisów prawa wykluczających
możliwość bezpośredniego ubiegania się przez podmiot udostępniający swoje
doświadczenie, Odwołujący uznał, iż faktycznie Zamawiającemu nie podoba się, że wspólnik
Sygn. akt: KIO 1570/15 5
Eurocity Recykling Poland Sp. z o.o. K. G. już po raz trzeci miałaby brać udział w realizacji
na rzecz Zamawiającego tożsamego zamówienia publicznego, które uprzednio zostało przez
Zamawiającego wypowiedziane z winy wykonawców. Odwołujący odnośnie tej argumentacji
podkreślił odrębność wynikającą z osobowości prawnej spółki Odwołującego od osób K. G.
prowadzącej firmę pod nazwą Flora Outsourcing K. G.” oraz B. F. prowadzącego działalność
pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowe B. F. . Odwołujący wskazał na przewidzianą w art.
22 ust.5 ustawy zdanie drugie możliwość badania rzetelności, kwalifikacji, efektywności oraz
doświadczenia jedynie wobec wykonawcy (w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy), a więc
podmiotu ubiegającego się o zamówienie, który złożył ofertę i ma szansę je uzyskać i z
którym zawarta zostanie umowa w sprawie zamówienia, a nie wobec podmiotów trzecich o
których mowa w art. 26 ust. 2b ustawy, czy też wobec ewentualnych podwykonawców, o
których mowa w art. 36 ust. 4 ustawy. Również wyłącznie do wykonawców odnosi się art. 24
ust. 2a ustawy. Zamawiający w sposób nieuprawniony utożsamia Odwołującego z
podmiotami trzecimi, o których mowa w art. 26 ust. 2b ustawy. Ustawa nie uprawnia
Zamawiającego do żądania od Odwołującego wykazania się, że ani on sam, ani podmiot, na
doświadczenie i wsparcie którego może liczyć, podjęli konkretne środki techniczne,
organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszeniu
obowiązków zawodowych w przyszłości. Tym bardzie nie miał prawa stawiać Odwołującemu
z tego tytułu jakichkolwiek zarzutów i wykluczyć go z postępowania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 5 sierpnia 2015 r.) wniósł o jego
oddalenie w całości. Większość z argumentów Zamawiającego przytoczona została w
stanowisku Izby i dla przejrzystości uzasadnienia nie będzie obecnie omawiana.
Stanowisko Izby
Izba na posiedzeniu niejawnym przeprowadzonym z udziałem stron w dniu 6 sierpnia
2015 r. uznała, iż nie zachodzą przeszkody formalne uniemożliwiające rozpoznanie
merytoryczne zarzutów i skierowała odwołanie na rozprawę. Postępowanie prowadzone jest
według zasad określonych dla postępowań o wartości nie przekraczającej „progu unijnego”,
stąd istotnym z punktu widzenia możliwości rozpoznania odwołania było ustalenie, czy
odwołanie wniesione zostało w granicach zaskarżenia określonych w przepisach art. 180 ust.
2 ustawy Pzp. Zakres zarzutów odnosił się do czynności wykluczenia Odwołującego z
postępowania, czyli jednej z czynności wymienionych w art. 180 ust. 2 pkt 3 ustawy , co
czyniło niniejsze odwołanie dopuszczalnym.
Do rozpoznania odwołań zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 29
Sygn. akt: KIO 1570/15 6
sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U poz. 1232), zwanej
dalej „ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była
do oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy, tj. istnienia interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku
kwestionowanych czynności Zamawiającego. Ocena ta prowadzona jest z uwzględnieniem
zakresu zarzutów oraz skutków, jakie dla Odwołującego niosła zaskarżona decyzja o
wykluczeniu z postępowania. Ponieważ Odwołujący kwestionuje czynność wykluczenia go z
postępowania wskazując, na brak wypełnienia przesłanek do zastosowania dyspozycji
przepisów wskazanych w podstawie decyzji, konsekwencją naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy byłoby przywrócenie Odwołującego do postępowania, a w
konsekwencji przeprowadzenie oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. W
świetle powyższego nie może budzić wątpliwości ustalenie, iż Odwołujący posiada interes w
uzyskaniu zamówienia, którego ochronie służy niniejsze odwołanie, jak również może
ponieść szkodę w postaci utraty korzyści z jakimi wiąże się dla tego wykonawcy pozyskanie
zamówienia.
W związku z powyższym Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno
prawne do merytorycznego rozpoznania zarzutów.
Przy rozpoznaniu odwołania Izba miała na uwadze całokształt okoliczności ustalonych
w sprawie, które to ustalenia znajdują się poniżej.
Podstawa zarzutów sprowadza się do zaprzeczenia prawidłowości uznania przez
Zamawiającego, iż wykonawca nie wykazał się spełnieniem warunku dotyczącego wiedzy i
doświadczenia oraz podlega wykluczeniu w związku z naruszeniem obowiązków
zawodowych w tracie realizacji zamówienia na rzecz Zamawiającego przez podmiot
udostępniający swój potencjał (wiedzę i doświadczenie).
Odnośnie pierwszej z podstaw wykluczenia Odwołującego z postępowania, tj. art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający wskazał, iż wykonawca samodzielnie nie posiada
wymaganego doświadczenia w wykonaniu usługi porządkowej (gdzie minimalny okres
dotychczasowego świadczenia usługi w ramach jednej umowy ciągłej wynosił na dzień
składania ofert18 miesięcy) w zakresie obejmującym co najmniej sprzątanie przystanków
autobusowych i wiat przystankowych oraz opróżnianie koszy na śmieci. Wykonawca
wykazując warunek doświadczenia powołał się na doświadczenie podmiotu trzeciego, a
biorąc pod uwagę charakter i specyfikę udzielanego zamówienia, Zamawiający uznał, iż
wykonawca nie udowodnił, iż będzie w sposób rzeczywisty dysponował tymi zasobami w
Sygn. akt: KIO 1570/15 7
trakcie realizacji zamówienia (dowód – informacja o wyniku postępowania z 20.07.2015 r.).
Odwołujący potwierdził na rozprawie, iż ustalenia Zamawiającego co do momentu założenia
spółki Odwołującego, poczynione w odpowiedzi na odwołanie są prawidłowe. Umowa na
mocy, której powołana została spółka Eurocity Recykling Poland Sp. z o.o. zawarta została w
dniu 17.06.2015 r. (tj. w dniu ogłoszenia o przetargu), zaś sama spółka została wpisana do
rejestru przedsiębiorców w KRS w dniu 18.06.2015 r., jako spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością o kapitale zakładowym 5.000,00 zł. Stąd Zamawiający wywodził, iż
Odwołujący samodzielnie nie posiada wymaganej w siwz wiedzy i doświadczenia.
Odwołujący w ofercie wykazał się doświadczeniem podmiotu trzeciego – przedsiębiorcy B. F.
zdobytym przy realizacji kontraktu zawartego z GDDKiA Oddział w Krakowie, składając
poświadczenie z dnia 12.09.2014 r. dotyczące zrealizowanej umowy oraz zobowiązanie B. F.
do oddania do dyspozycji wykonawcy wiedzy i doświadczenia (str. 13 i 14 oferty). W treści
zobowiązania podmiot udostępniający swój potencjał podkreśli, iż nie będzie brał
bezpośredniego (czynnego) udziału w realizacji prac, lecz będzie służył Odwołującemu
swoją radą, wiedzą i doświadczeniem w ramach udzielanych konsultacji oraz że będzie
uczestniczył w realizacji zamówienia wyłącznie jako „ciało doradcze” przez cały okres jego
realizacji.
Pismem z dnia 29.06.2015 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia
aktualnego, tj. wydanego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania
ofert, poświadczenia usług wykonanych – wystawionego po zakończeniu usługi – zgodnie ze
złożonym tzw. „wykazem wykonanych/wykonywanych usług”. Ponadto Zamawiający, w celu
oceny, czy wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu
niezbędnym do należytego wykonania zamówienia oaz oceny, czy stosunek łączący
wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, zażądał
dokumentów (załącznik nr 14) dotyczących: zakresu dostępnych zasobów innego podmiotu,
sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu przy wykonywaniu przez wykonawcę
zamówienia, charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem,
zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący pismem z dnia 07.07.2015 r. przedłożył
poświadczenie wystawione w dniu 11.02.2015 r. przez GDDKiA Oddział w Krakowie dla
zrealizowanej w okresie od 23.11.2011 r. do 22.11.2014 r. usługi o wartości 159.329,67 zł.
brutto. Ponadto przedstawił oświadczenie woli B. F. nie opatrzone datą sporządzenia z
adnotacją akceptacji Odwołującego w dniu 26.06.2015 r., nawiązujące do złożonego w dniu
25.06.2015 r. zobowiązania. Składający je oświadczył, iż oddaje do dyspozycji spółki
Odwołującego całą posiadaną wiedzę i doświadczenie w zakresie niezbędnym do
prawidłowego wykonania zamówienia (ad. 1 – zakres dostępnych zasobów). Ponadto
Sygn. akt: KIO 1570/15 8
stwierdził, iż będzie uczestniczył w realizacji zamówienia wyłącznie jako ciało doradcze (ad.
2 – sposób wykorzystania zasobów). Nie będzie brał bezpośredniego (czynnego) udziału w
realizacji prac – nie będzie podwykonawcą, lecz będzie służył spółce swoją radą, wiedzą i
doświadczeniem (ad. 3 – charakter stosunku łączącego wykonawcę z innym podmiotem).
Przez cały okres realizacji zamówienia będzie udzielał konsultacji wykonawcy w zakresie
prawidłowej realizacji zamówienia (ad 4 – zakres i okres udziału podmiotu przy
wykonywaniu zamówienia).
Zamawiający pismem z dnia 13.07.2015 r. wezwał Odwołującego do wyjaśnienia, w jaki
sposób p. B. F. miałby realnie i z uwzględnieniem przedmiotu usługi udostępnić wykonawcy
swoją wiedzę i doświadczenie „jako ciało doradcze” nie biorąc przy tym bezpośredniego
(czynnego) udziału w realizacji zamówienia (pkt 4 pisma).
Odpowiedź Odwołującego z dnia 14.07.2015 r. zawierała zastrzeżenie, iż Zamawiający nie
ma prawa żądać od wykonawcy wyjaśnień dotyczących sposobu, w jaki p. B. F. miałby
realnie udostępnić swój potencjał. Wskazał jednocześnie na okoliczność udowodnienia
Zamawiającemu zobowiązaniem p. F., iż będzie dysponował zasobami w trakcie realizacji
zamówienia. Oświadczył, iż p. F. przeprowadzi wstępne szkolenie pracowników i operowania
sprzętem czyszczącym, jak również będzie udzielał w tym zakresie niezbędnych konsultacji
w trakcie realizacji zamówienia.
Uwzględniając powyższe Izba uznała, iż Zamawiający słusznie ocenił dokumenty
złożone przez Odwołującego celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
jako niedostateczne z uwagi na brak wykazania realności możliwości skorzystania z
potencjału podmiotu trzeciego udostępnionego na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b
ustawy. Samo wykazanie Zamawiającemu potencjału podmiotu trzeciego, odpowiadającego
wymaganemu doświadczeniu nie było wystarczające, gdyż Odwołujący nie udowodnił
realności udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci, tj. P. B. F. . Wprawdzie do oferty
załączył zobowiązanie tego podmiotu z dnia 25.06.2015 r., to jednak jego treść nie pozwalała
na przyjęcie, iż Wykonawca będzie rzeczywiście korzystał z przekazanej mu wiedzy i
doświadczenia w trakcie realizacji zamówienia. Samo wskazanie na rolę doradczą podmiotu
udostępniającego swój potencjał, w sytuacji gdy Odwołujący jako nowopowstały podmiot
prawa w ogóle nie ma żadnego doświadczenia, w ocenie Izby uzasadniał taki sposób
współpracy, który zapewniałby organizację pracy, nadzór nad realizacją, umożliwiające
przyjęcie, iż zamówienie będzie mogło być wykonane w sposób prawidłowy przez podmiot,
dla którego zamówienie to będzie pierwszym o tak dużym zakresie świadczenia. W takim też
celu Zamawiający wymagał od wykonawców doświadczenia zdobytego przy świadczeniu
usługi o zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia. W przypadku gdy wykonawca
korzysta z potencjału podmiotu trzeciego nie może budzić wątpliwości, że Zamawiający
Sygn. akt: KIO 1570/15 9
powinien oceniać realność wsparcia tego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
Wielokrotnie w orzecznictwie podkreślano, iż ogólnikowe deklaracje uniemożliwiają ustalenie
w jaki sposób, wykonawca będzie mógł skorzystać z potencjału. Nie jest dopuszczalne takie
korzystanie z możliwości jakie stwarza przepis art. 26 ust. 2b ustawy, kiedy jedynie dla
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu składane jest zobowiązanie
podmiotu, którego potencjał jest niezbędny na etapie procedury przetargowej, natomiast na
etapie realizacji zamówienia zamiarem wykonawcy jest opieranie się na własnych siłach,
które z punktu widzenia wymagań nie byłyby wystarczającymi dla uzyskania zamówienia (tak
KIO w wyroku z dnia 18 listopada 2014 r., sygn. akt KIO 2285/14, KIO 2328/14). W
przedmiotowej sprawie nastąpiło takie właśnie nieskuteczne skorzystanie z potencjału
podmiotu trzeciego, dodatkowo wynikające z okoliczności, iż Odwołujący samodzielnie nie
mógłby wykazać się żadnym doświadczeniem, aby ubiegać się o przedmiotowe zamówienie.
Niewątpliwie oświadczenie ujęte w zobowiązaniu, jak i dalsze wyjaśnienia, w zasadzie
ograniczały się do wskazania na rolę podmiotu trzeciego w zamówieniu jako „ciała
doradczego” i brak jego udziału bezpośredniego w realizacji zamówienia. Oddanie do
dyspozycji „całej wiedzy i doświadczenia”, również nie dostarcza żadnej konkretnej treści,
pozwalającej na ocenę realności wykorzystania tego potencjału przez wykonawcę. Po
stronie Odwołującego spoczywał ciężar udowodnienia, iż na etapie realizacji zamówienia
będzie korzystał z wiedzy i doświadczenia w niezbędnym do realizacji zamówienia zakresie.
Pomimo wezwania Zamawiającego o wyjaśnienie zakresu udziału podmiotu trzeciego,
Odwołujący ograniczył się wyłącznie do powtórzenia jego oświadczenia zawartego w
zobowiązaniu, odmawiając Zamawiającemu prawa do żądania wyjaśnień. Taka postawa
Odwołującego nie zasługuje na akceptację, gdyż Zamawiający uprawniony jest do wzywania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy (zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy). Zobowiązanie podmiotu
trzeciego do udostępnienia wykonawcy potencjału jest tego rodzaju
dokumentem/oświadczeniem, jeżeli wykonawca wykazuje za jego pomocą spełnienie
warunku udziału w postępowaniu na zasadach opisanych w art. 26 ust. 2b ustawy. W świetle
powyższego, teza Odwołującego nie znajdowała uzasadnienia w przepisach prawnych,
wyznaczających ramy w jakich Zamawiający porusza się jako organ odpowiedzialny za
prawidłowy i zgodny z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Również stanowisko
Odwołującego zawarte w odwołaniu prowadzi do stwierdzenia, iż Odwołujący nie widzi
potrzeby czynnego udziału podmiotu w realizacji zamówienia, co podnosi w tej części
uzasadnienia, gdzie wskazuje na własny potencjał techniczny i osobowy, pozwalający na
samodzielne wykonywanie czynności (zamówienia), stosując się do wskazówek podmiotu
trzeciego. Faktycznie zatem, całość zamówienia planuje wykonać samodzielnie, a
Sygn. akt: KIO 1570/15 10
udostępniony potencjał służyć ma jedynie zabezpieczeniu teoretycznemu, chociaż nie do
końca wiadomo w jakim zakresie umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia.
Niezależnie od przyznania racji Zamawiającemu w zakresie oceny możliwości
skorzystania z potencjału podmiotu trzeciego w trakcie realizacji zamówienia, Izba wskazuje
na przedwczesność zastosowania podstawy do wykluczenia Odwołującego z postępowania
wskazanej w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy. Zgodnie z tą normą zamawiający wyklucza z
postępowania wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
jednak nie można zapominać o konsekwencji, jaką dla oceny spełnienia warunku niesie
stwierdzenie, iż wykonawca nie udowodnił dysponowania zasobami udostępnionymi przez
podmiot trzeci. Niewątpliwie, negatywna ocena dokumentów przedłożonych w celu
udowodnienia Zamawiającemu możliwości dysponowania potencjałem podmiotu trzeciego
(tu zobowiązania) oznacza, że udostępniony potencjał nie jest brany pod uwagę przy
weryfikacji spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Prowadzi to do sytuacji analogicznej
jak ta, kiedy dokumenty o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy w ogóle nie są złożone w
ofercie lub wniosku. Wówczas Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy zobowiązany
jest wezwać wykonawców, którzy nie złożyli w terminie wymaganych dokumentów i
oświadczeń, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Zamawiający wprawdzie wezwał Odwołującego do uzupełnienia poświadczenia usługi
udostępnionej przez podmiot trzeci, to przyczyna tego wezwania nie była związana z
negatywną oceną zobowiązania do udostępnienia potencjału wykonawcy na czas realizacji
zamówienia (pkt 3 wezwania z dnia 29.06.2015 r.). Zamawiający wezwał również do
uzupełnienia dokumentów w celu oceny rzeczywistego dostępu do zasobów i ich stopnia
niezbędności dla należytego wykonania zamówienia (pkt 6 wezwania z dnia 29.06.2015 r.).
Przedłożone na to wezwanie oświadczenie woli podmiotu trzeciego Zamawiający ocenił jako
niewystarczające dla stwierdzenia realności dostępu do zasobów przy realizacji zamówienia.
Odwołujący w odwołanie czynił Zamawiającemu bezpodstawny zarzut, wykroczenia w
wezwaniu do uzupełnienia dokumentów, poza wskazane w siwz dokumenty. W sposób
jednoznaczny, Zamawiający w pkt IX ppkt 14) siwz oraz III.6 ogłoszenia wskazał na
dokumenty na podstawie, których zamierzał ocenić, czy wykonawca będzie dysponował
zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia
oraz, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do
ich zasobów.
W zaistniałej sytuacji Zamawiający powinien był wezwać wykonawcę do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, które nie
dotyczyłyby usługi nieskutecznie udostępnionej. Uwaga ta ma jednak marginalne znaczenie,
Sygn. akt: KIO 1570/15 11
gdyż w ocenie Izby w sprawie ziściła się przesłanka do wykluczenia Odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2a ustawy, a w konsekwencji do uznania oferty
Odwołującego za odrzuconą, wyłączająca wezwanie wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów mających potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Ponadto
odwołaniem nie objęto zarzutu zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy. Jednak z uwagi na powiązania obu przepisów, koniecznym
było odniesienie się w ocenie zasadności zastosowania przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
do mającej charakter imperatywu normy z art. 26 ust. 3.
Odnosząc się do drugiej z podstaw wykluczenia Odwołującego z postępowania, tj.
normy przepisu art. 24 ust. 2a ustawy, w świetle niespornego stanu faktycznego Izba uznała,
iż ocena sytuacji prawnej wykonawcy w postępowaniu nie może być prowadzona w
oderwaniu od sytuacji podmiotu, na którego potencjale się opiera w celu ubiegania się o
zamówienie.
Zgodnie z przywołanym przepisem, Zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie
zamówienia wykonawcę, który w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, w sposób
zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w szczególności, gdy wykonawca w
wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie
wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą dowolnych środków
dowodowych, jeżeli zamawiający przewidział taką możliwość wykluczenia wykonawcy w
ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu
do negocjacji. Zamawiający nie wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia
wykonawcy, który udowodnił, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i
kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszeniu obowiązków
zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia obowiązków
zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie opisał dwie umowy, jakie zawarł w okresie
ostatnich trzech lat na tożsamy do objętego niniejszym postępowaniem przedmiot
zamówienia. Pierwszą z umów zawarł w dniu 12.12.2013 r. z B. F. (B. F. Przedsiębiorstwo
Handlowe), nr umowy RSZiZP.UM-0083/2013 i rozwiązał po 7 miesiącach pismem z dnia
21.07.2014 r. Kolejną zawarł 14.11.2014 r. z K. G. (K. G. Flora Outsourcing) i rozwiązał po 4
miesiącach. Każdorazowo powodem jednostronnego rozwiązania umów była stwierdzona
przez Zamawiającego przyczyna leżąca po stronie wykonawców, kwalifikowana (co
najmniej) jako rażące niedbalstwo. Na rozprawie Odwołujący nie zaprzeczył temu stanowi
faktycznemu, który jest jemu znany z tytułu udziału w spółce Odwołującego K. G., strony
jednej z umów jako przedsiębiorcy K. G. Flora Outsourcing, jednocześnie uczestniczącej w
realizacji umowy zawartej z B. F. i ją nadzorującej. Odwołujący opierał swoje stanowisko na
Sygn. akt: KIO 1570/15 12
stwierdzeniu, iż obecnie ofertę złożył wykonawca nie będący stroną żadnej z rozwiązanych
umów, a stąd okoliczności dotyczące przedsiębiorców, z którymi Zamawiającego wiązały
umowy i ewentualne naruszenia obowiązków tych wykonawców nie obciążają go w obecnie
prowadzonym postępowaniu. Odwołujący wskazał na wykładnię literalną przepisu art. 24 ust.
2a ustawy, która nie dopuszcza do rozszerzenia zakresu stosowania normy prawnej na
Odwołującego.
Zamawiający w niniejszym postępowaniu zarówno w ogłoszeniu (pkt IV.4.16) jak i siwz (pkt
XIV.3) przewidział podstawę do wykluczenia z postępowania wykonawców w oparciu o
przepis art. 24 ust. 2a ustawy, co stanowi jedną z koniecznych do jego zastosowania
przesłanek. W niniejszej sprawie nie były spornymi ustalenia poczynione na podstawie
oświadczeń Zamawiającego, a dotyczące poważnego naruszenia obowiązków przez
wykonawców dwóch kolejnych umów, skutkujących jednostronnym ich rozwiązaniem przez
Zamawiającego. Nie było również wątpliwości co do identyfikacji przedsiębiorców z którymi
Zamawiający rozwiązał umowy, a którzy udostępnili swój potencjał wykonawcy (B. F.) oraz
pozostają powiązani osobowo ze spółką Odwołującego jako większościowy wspólnik (K. G.).
Izba przyjęła te ustalenia jako przyznane przez Odwołującego. Istota sporu sprowadzała się
do wykładni przepisu art. 24 ust. 2a ustawy i ustalenia, czy możliwe jest jego zastosowanie w
stosunku do wykonawcy, który nie był stroną rozwiązanej przez Zamawiającego umowy, ale
korzysta w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z potencjału
podmiotu, z którym Zamawiający rozwiązał umowę w związku z zawinionym naruszeniem
przez tegoż obowiązków zawodowych przy wykonywaniu innego zamówienia na rzecz
Zamawiającego.
Dokonują wykładni przywołanego artykułu nie można pominąć dalszych regulacji
dotyczących weryfikacji zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w tym
art. 22 ust. 5 ustawy, w którym wskazano, iż warunki, o których mowa w ust. 1, oraz opis
sposobu dokonania oceny ich spełniania mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy
do należytego wykonania udzielanego zamówienia. W postępowaniu w sprawie udzielenie
zamówienia, którego przedmiot stanowią dostawy wymagające wykonania prac dotyczących
rozmieszczenia lub instalacji, usługi lub roboty budowlane, zamawiający może oceniać
zdolność wykonawcy do należytego wykonania zamówienia w szczególności w odniesieniu
do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia. Ustawodawca przepisem tym
rozszerzył zakres weryfikacji wykonawców, która do tej pory miała charakter wyłącznie
pozytywny, umożliwiając Zamawiającemu sprawdzenie niepowodzeń, nierzetelnych,
nieprawidłowych realizacji prac przez podmioty biorące udział w przetargu. Ratio legis
wprowadzenia tej zmiany, przy jednoczesnym dopuszczeniu przez ustawodawcę możliwości
korzystania przez wykonawców z potencjału podmiotów trzecich, jest dopuszczenie
Sygn. akt: KIO 1570/15 13
weryfikacji osób trzecich, których potencjałem wykonawca posługuje się w celu wykazania
braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Takie stanowisko zajął Sąd Okręgowy w
Warszawie w wyroku z dnia 9 kwietnia 2014 r., sygn. akt V Ca 3618/13, wskazując
jednocześnie, iż taka wykładania przepisów prawa zamówień publicznych nie prowadzi do
nieuprawnionego rozszerzenia weryfikacji podmiotów trzecich udostępniających swe zasoby
wykonawcy. Sąd wskazał, iż zawężająca wykładnia art. 22 ust. 5 Pzp prowadziłaby do
nierównego traktowania podmiotów i zróżnicowania ich pozycji podmiotowej, w sytuacji, gdy
surowszej ocenie podlegaliby jedynie ci wykonawcy, którzy samodzielnie spełniają warunki
udziału w przetargu, posiadając własną wiedzę i doświadczenie w porównaniu do
wykonawców, którzy polegają na zasobach podmiotów trzecich. Ponadto, skoro
ustawodawca, dopuszczając możliwość, aby na etapie realizacji zamówienia publicznego
brały udział osoby trzecie, które powinny być wskazane przez wykonawcę korzystającego z
potencjału, to tak samo te osoby trzecie powinny podlegać weryfikacji, jak sam wykonawca,
który sam może tych warunków nie spełniać. Mając na uwadze nadany w tym wyroku
kierunek wykładni przepisów ustawy w zakresie weryfikowania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu przez wykonawcę, Izba uznała, iż również badanie rzetelności wykonawcy
pod kątem braku wystąpienia przesłanki do wykluczenia opisanej w art. 24 ust. 2a ustawy
może być przeprowadzone z uwzględnieniem rzetelności podmiotu trzeciego, na którego
potencjał z zakresu doświadczenia wykonawca się powołuje. Skoro bowiem celem przepisu
jest wyeliminowanie z ubiegania się o zamówienie wykonawców nierzetelnych, to nie można
dopuścić do sytuacji, w której ich doświadczenie miałoby służyć uzyskaniu i realizacji
zamówienia przez inny podmiot, który samodzielnie nie posiada wymaganego
doświadczenia. Interpretacja zawężająca podstawę wykluczenia z postępowania wyłącznie
do wykonawcy ubiegającego się o zamówienie, umożliwiałaby obchodzenie przepisu przez
nierzetelnych wykonawców, w taki sposób, aby uniemożliwić Zamawiającemu wykluczenie
ich udziału w realizacji kolejnego zamówienia, np. przez założenie nowej spółki, lub udział w
zamówieniu jako podwykonawcy innego podmiotu ubiegającego się o zamówienie.
Dopełnienie normy prawnej zawartej w art. 24 ust. 2a ustawy zawiera treść przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231). W § 3 ust. 4 rozporządzenia wprowadzono
możliwość żądania przez Zamawiającego od wykonawcy, który wskazując spełnianie
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych podmiotów
na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a podmioty te będą brały udział w
realizacji części zamówienia, przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów
wymienionych w ust. 1-3. Wymienione w ust. 1-3 dokumenty służą wykazaniu braku podstaw
do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Między innymi jest nim oświadczenie o braku
Sygn. akt: KIO 1570/15 14
podstaw do wykluczenia. Jeżeli w postępowaniu Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu
oraz siwz przewidział przesłankę do wykluczenia wykonawcy z art. 24 ust. 2a ustawy, to
żądane od wykonawcy oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z postępowania
obejmuje również okoliczności wskazane w tym przepisie, a tym samym rozszerzeniu ulega
zakres weryfikacji wykonawcy pod względem podmiotowym, tj. braku wystąpienia przesłanek
do wykluczenia.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zażądał od wykonawcy wykazującego
spełnienie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, który polega na zasobach
innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a podmioty te będą
brały udział w realizacji części zamówienia, przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów
dokumentów wymienionych w pkt IX.1 ppkt 1,2,3,4, tj. odpisu z rejestru, zaświadczenia z US,
zaświadczenia z ZUS oraz oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia.
W ocenie Izby, w sytuacji w której wykonawca samodzielnie nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu, a Zamawiający jest w stanie wykazać, iż podmiot udostępniający
swoje doświadczenie, poważnie naruszył w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, w
sposób zawoniony obowiązki zawodowe, w szczególności w wyniku zamierzonego działania
lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, to
konsekwencje tego ustalenia dotyczą bezpośrednio wykonawcy, który podlega wykluczeniu z
postępowania, chyba, że udowodni, iż podjęte zostały konkretne środki techniczne,
organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszeniu
obowiązków zawodowych w przyszłości przez podmiot, z którego udziałem zamierza
realizować przedmiotowe zamówienie. Skoro w postępowaniu dopuszczalne jest żądanie od
wykonawcy dokumentów dotyczących podmiotów udostępniających swój potencjał, w celu
wykazania spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, to również dopuszczalne
jest badanie przez Zamawiającego, czy w stosunku do tego podmiotu nie zachodzą
podstawy do wykluczenia z art. 24 ust. 2a ustawy. Tylko w ten sposób Zamawiający jest w
stanie ustalić, czy nie dojdzie do udziału w realizacji zamówienia nierzetelnego wykonawcy,
który samodzielnie, czy też w konsorcjum z innym podmiotem nie mógłby złożyć oferty.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający zwracał się do Odwołującego o wykazanie, że
podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec
zawinionemu i poważnemu naruszeniu obowiązków zawodowych w przyszłości oraz
naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia obowiązków zawodowych lub zobowiązano
się do ich naprawienia (pkt 3 wezwania z dnia 13.07.2015 r.). W odpowiedzi spotkał się z
odmową udzielenia wyjaśnień w tym zakresie z uwagi na brak podstawy prawnej do takiego
żądania. Ponadto, Odwołujący wskazał na odmienność podmiotów, których rzetelność
Zamawiający podważa i zamierza badać, przenosząc tą ocenę na niezależny i odrębny
podmiot, jakim jest Spółka Odwołującego. Odwołujący zaprzeczył, jakoby przepis art. 22 ust.
Sygn. akt: KIO 1570/15 15
5 ustawy dawał Zamawiającemu prawo do badania rzetelności, kwalifikacji, efektywności i
doświadczenia w odniesieniu do podmiotów trzecich, na których potencjał powołuje się
wykonawca, podwykonawców wskazanych ofercie jako podmioty wprost realizujące całość
lub część zamówienia, czy też podmiotów, które mogłyby być zainteresowane danym
zamówieniem, lub powiązane w jakikolwiek sposób z wykonawcą.
Odnosząc się do tej części argumentacji Odwołującego, teza o braku możliwości
rozszerzenia badania na podmiot udostępniający swój potencjał wykonawcy, traci aktualność
w świetle przywołanego powyżej orzeczenia Sądu i z tej miary nie zasługuje na akceptację.
Pozostaje jedynie odnieść się do elementu istotnego z punktu widzenia zastosowania normy
prawnej z art. 24 ust. 2a ustawy, tj. ustalenia, czy podmiot udostępniający Odwołującemu
potencjał wiedzy i doświadczenia będzie uczestniczył w realizacji zamówienia. W ocenie Izby
jego udział byłby niezbędny z uwagi na brak jakiegokolwiek doświadczenia Odwołującego,
który rozpoczął działalność na dwa tygodnie przed złożeniem oferty. Takiego udziału nie
wyklucza również treść zobowiązania, w którym podmiot trzeci wyłącza jedynie formę
bezpośredniego udziału w realizacji zamówienia, co można interpretować jako wyłączenie
podwykonawstwa. Nie wyklucza to jednak innych form pośredniego udziału w realizacji
zamówienia, która wymaga przede wszystkim dobrej organizacji pracy i logistyki z uwagi na
obszar objęty zakresem zamówienia, a na co może wskazywać deklaracja podmiotu
trzeciego udzielania wykonawcy stałych konsultacji. W ocenie Izby, udział podmiotu
trzeciego jako niezbędny wykonawcy, byłby konieczny do zapewnienia właściwej realizacji
zamówienia. Należy zauważyć, iż innego znaczenia nabiera ocena zobowiązania podmiotu
trzeciego, która nie ma na celu ustalenia realności dostępności potencjału w trakcie realizacji
zamówienia, a jedynie ustalenie, czy podmiot trzeci będzie uczestniczył w realizacji
zamówienia. Prowadzona jest ona na innym poziomie, gdyż nie wymaga ustalenia, czy
stopień zaangażowania podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia jest adekwatny do
zakresu przekazanego potencjału. Dla oceny rzetelności wykonawcy istotne jest jedynie to,
czy podmiot trzeci będzie uczestniczył, w jakikolwiek sposób w wykonaniu przedmiotu
zamówienia. W przypadku udostępnienia potencjału wiedzy i doświadczenia, udział
podmiotu trzeciego jest w zasadzie konieczny, chociażby w formie pośredniej. W ocenie
Izby, już to wystarcza dla stwierdzenia, iż będzie on uczestniczył w wykonaniu zamówienia.
Przedstawiona wykładnia art. 24 ust. 2a ustawy, w ocenie składu orzekającego jest spójna z
ratio legis przepisów i umożliwia zapewnienie takich samych zasad weryfikacji podmiotów
ubiegających się o zamówienie. Wykonawca, korzystając z potencjału podmiotu trzeciego
nie może zasłaniać się na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
własną niezależnością jako podmiotu prawa. Skoro korzysta z potencjału podmiotu trzeciego
powinien mieć świadomość, iż nie niesie ono jedynie korzyści, ale również może wpływać na
negatywną ocenę jego jako wykonawcy ubiegającego się o zamówienie.
Sygn. akt: KIO 1570/15 16
Podsumowując, czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania dokonana na
podstawie art. 24 ust. 2a ustawy była uzasadniona w świetle ustaleń poczynionych w toku
rozprawy, jak również znajdowała uzasadnienie prawne. Ponieważ podstawa do wykluczenia
z postępowania jest niezależna od przesłanek powiązanych z oceną dokumentów żądanych
w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania, nie było
podstaw do zastosowania przepisu art. 26 ust. 3 ustawy. To po stronie Zamawiającego
spoczywał ciężar udowodnienia dopuszczenia się poważnego naruszenia obowiązków
zawodowych, co w niniejszej sprawie było okolicznością niesporną.
Mając na uwadze powyższe Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 2
ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis od odwołania oraz koszty dojazdu (noclegu) Zamawiającego stwierdzone
rachunkiem złożonym przed zamknięciem rozprawy i obciążyła nimi Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………….