KIO 1663/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1663/15
WYROK
z dnia 13 sierpnia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 sierpnia 2015 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 sierpnia 2015 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia ADAC – LEWAR Sp. z o.o. z siedzibą
w miejscowości Przystajń, ul. Słoneczna 11, 42-141 Przystajń (lider konsorcjum),
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o.o. z siedzibą w Kędzierzynie
– Koźlu, ul. 24 kwietnia 4, 47-200 Kędzierzyn - Koźle (partner konsorcjum) i A. B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych A. B. z siedzibą w Głubczycach, ul. Sosnowiecka 11,
48-100 Głubczyce (partner konsorcjum) w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd
Dróg Wojewódzkich w Opolu, ul. Oleska 127, 45-231 Opole
przy udziale wykonawcy DROG – BUD Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Lubojenka,
ul. Prosta 88/90, 42-209 Częstochowa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 1663/15 po stronie zamawiającego
orzeka:
1.oddala odwołanie
2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia ADAC – LEWAR Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Przystajń,
ul. Słoneczna 11, 42-141 Przystajń (lider konsorcjum), Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych i Mostowych Sp. z o.o. z siedzibą w Kędzierzynie – Koźlu, ul. 24 kwietnia 4,
47-200 Kędzierzyn - Koźle (partner konsorcjum) i A. B. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych A. B. z siedzibą w
Głubczycach, ul. Sosnowiecka 11, 48-100 Głubczyce (partner konsorcjum) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
ADAC – LEWAR Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Przystajń,
ul. Słoneczna 11, 42-141 Przystajń (lider konsorcjum), Przedsiębiorstwo
Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o.o. z siedzibą w Kędzierzynie –
Koźlu, ul. 24 kwietnia 4, 47-200 Kędzierzyn - Koźle (partner konsorcjum)
i A. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych A. B. z siedzibą
w Głubczycach, ul. Sosnowiecka 11, 48-100 Głubczyce (partner
konsorcjum) tytułem wpisu od odwołania
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
ADAC – LEWAR Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Przystajń,
ul. Słoneczna 11, 42-141 Przystajń (lider konsorcjum), Przedsiębiorstwo
Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o.o. z siedzibą w Kędzierzynie –
Koźlu, ul. 24 kwietnia 4, 47-200 Kędzierzyn - Koźle (partner konsorcjum)
i A. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych A. B. z siedzibą
w Głubczycach, ul. Sosnowiecka 11, 48-100 Głubczyce (partner
konsorcjum) na rzecz Zarządu Dróg Wojewódzkich w Opolu, ul. Oleska
127, 45-231 Opole kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący: ……….………
Sygn. akt: KIO 1663/15
U z a s a d n i e n i e
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Opolu, zwany dalej „zamawiającym”, działając na
podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2013 r., poz. 907), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Rozbudowę drogi
wojewódzkiej nr 416 w miejscowości Pietna od km 1 + 144 do km 3 + 893”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 3 maja 2015 r., nr 2015/S 086-154428.
W dniu 31 lipca 2015 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ADAC – LEWAR Sp. z o.o.
z siedzibą w miejscowości Przystajń (lider konsorcjum), Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i
Mostowych Sp. z o.o. z siedzibą w Kędzierzynie – Koźlu (partner konsorcjum) i A. B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
A. B. z siedzibą w Głubczycach (partner konsorcjum), zwanego dalej „odwołującym”, o
odrzuceniu oferty jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, tj. z uwagi na to,
że oferta została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. W uzasadnieniu
podniósł, iż lider konsorcjum ADAC – LEWAR Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Przystajń
oświadczył w „Wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia”, że
dysponuje osobami zaproponowanymi na stanowiska kierownika robót elektrycznych i
kierownika robót telekomunikacyjnych. Tymczasem w toku badania i oceny ofert
zamawiający został poinformowany, że nie dysponuje tymi osobami na potrzeby wykonania
tego zamówienia, co zostało potwierdzone załączonym do pisma oświadczeniem firmy
OMEGA ELEKTRO jako pracodawcy. Wówczas zwróci się do zaproponowanych osób celem
potwierdzenia ww. faktu. W odpowiedzi otrzymał informację, że osoby zaproponowane na te
stanowiska nie zostały udostępnione żadnemu z członków konsorcjum. Nadto konsorcjum,
odpowiadając na pytanie zamawiającego na jakiej zasadzie dysponuje wskazanymi osobami
zaproponowanymi na stanowiska kierownika robót elektrycznych i kierownika robót
telekomunikacyjnych, podało, że zawarło z P. O. i A. S. umowę w formie ustnej. Reasumując
zamawiający podniósł, iż nie dał i nie może dać wiary złożonym przez konsorcjum
wyjaśnieniom. Są one sprzeczne i naiwne. Zarówno P. O. i A. S., jak i OMEGA ELEKTRO,
jednoznacznie twierdzą, że nie udostępniali swoich zasobów konsorcjum ani żadnemu z
członków konsorcjum. A ponadto zasoby, na które powołuje się konsorcjum zostały
udostępnione innym wykonawcom w tym samym postępowaniu i do tych ofert załączono
zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych
zasobów na potrzeby wykonania zamówienia w formie oryginałów.
W dniu 3 sierpnia 2015 r. (pismem z dnia 2 sierpnia 2015 r.) odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 3
sierpnia 2015 r.) od podjętych przez zamawiającego następujących czynności:
1. wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4
ustawy Pzp wobec złożenia przez niego nieprawdziwych informacji mających wpływ
lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania i niewykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu oraz odrzucenia oferty odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, jako złożonej przez wykonawcę
wykluczonego z udziału w postępowaniu;
2. określenia w protokole postępowania wartości zamówienia będącego jego
przedmiotem;
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, art. 26 ust 3 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp a w konsekwencji
także przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp;
2. art. 32 ust. 4 ustawy Pzp i § 2 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 26 października 2010 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (Dz. U. Nr 223, poz. 1458), zwanego dalej
„rozporządzeniem w sprawie dokumentów”.
Jednocześnie odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia
jego oferty;
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym oferty
odwołującego.
Nadto odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w
uzasadnieniu odwołania, załączonych do niego lub znajdujących się w dokumentacji
postępowania, oraz o wezwanie na rozprawę i przesłuchanie w charakterze świadków
następujących osób:
1. R. B., zam. w Kędzierzynie-Koźlu;
2. P. O., zam. w Opolu;
3. A. S., zam. w Opolu.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., iż celu wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 4.2 lit. d) i e) SIWZ, odwołujący w
„Wykazie osób, które będą uczestniczyć wykonaniu zamówienia”, wskazał P. O. i A. S., jako
legitymujących się uprawnieniami i doświadczeniem kierowników, odpowiednio, robót
elektrycznych i robót telekomunikacyjnych, podając jednocześnie, że dysponuje
wymienionymi osobami na innej podstawie niż poleganie na udostępnionych zasobach
innego podmiotu.
Podstawą wskazania w „Wykazie osób, które będą uczestniczyć wykonaniu
zamówienia” P. O., jako kierownika robót elektrycznych i A. S., jako kierownika robót
telekomunikacyjnych była ta oto okoliczność, że przed złożeniem przez odwołującego w dniu
10 czerwca 2015 r. oferty w postępowaniu, Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych
Sp. z o.o. działająca przez swego prokurenta samoistnego R. B., zawarła z P. O. i za jego
pośrednictwem z A. S. umowę cywilnoprawną w formie ustnej, na mocy której:
1. P. O. i A. S. zobowiązali się do pełnienia funkcji, odpowiednio, kierownika robót
elektrycznych i kierownika robót telekomunikacyjnych przy wykonywaniu zamówienia
będącego przedmiotem postępowania w razie udzielenia tego zamówienia
odwołującemu;
2. strony ustaliły, że umowie tej nadadzą formę pisemną w terminie późniejszym. W
związku z zawarciem powyższej umowy odwołujący zrezygnował ze skorzystania ze
złożonych mu wcześniej zobowiązań innych podmiotów, a to spółki cywilnej
„Energetyk” M. B. i Z. C., Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowego „Elmax” A. H. oraz
A-TEL A. B., do udostępnienia ich zasobów w osobach kierowników robót
elektrycznych i telekomunikacyjnych na potrzeby realizacji zamówienia będącego
przedmiotem wskazanego na wstępie postępowania.
Powyższa umowa stanowiła wystarczającą podstawę do wskazania P. O. i A. S. w „Wykazie
osób, które będą uczestniczyć wykonaniu zamówienia”, jako osób, którymi odwołujący
dysponuje do wykonania zamówienia będącego przedmiotem postępowania, a to z
następujących względów:
1. przedmiotowa umowa jest umową o świadczenie usług, do której na mocy art. 750
Kodeksu cywilnego stosuje się odpowiednio przepisy tego Kodeksu o zleceniu, a te
nie zastrzegają dla ważności umowy zlecenia zachowania formy pisemnej;
2. odwołujący nie miał przesłanek do żywienia obaw, że P. O. lub A. S. będą
kwestionować fakt zawarcia z nimi tej umowy bądź odstąpią od niej w sytuacji, gdy
zarówno ADAC-LEWAR – Sp. z o.o., jak i Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i
Mostowych Sp. z o.o. zatrudniały i zatrudniają wymienionych jako, odpowiednio,
kierownika robót elektrycznych i kierownika robót telekomunikacyjnych lub
teletechnicznych, będących przedmiotem innych zamówień wykonywanych
samodzielnie lub wspólnie przez te spółki;
3. P. O. zawarł z Przedsiębiorstwem Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o.o. w dniu 8
czerwca 2015 r. w formie ustnej, co strony potwierdziły w formie pisemnej w dniu 16
lipca 2015 r., inne umowy cywilnoprawne, w których zobowiązał się do pełnienia
funkcji kierownika robót elektrycznych w przypadku udzielenia odwołującemu
zamówień, będących przedmiotem innych postępowań prowadzonych przez
Zamawiającego.
W dniu 15 lipca 2015 r. P. O. poinformował telefonicznie R. B., że odmawia
potwierdzenia faktu zawarcia z Przedsiębiorstwem Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o.o.
ustnej umowy cywilnoprawnej i do odmowy tej namówił go bezpośrednio lub za
pośrednictwem J. O., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą OMEGA ELEKTRO
inż. J. O. z siedzibą w Opolu i będącego pracodawcą zarówno P. O., jak i A. S. oraz ojcem
pierwszego i teściem drugiego z nich, T. K. - wiceprezes Zarządu Spółki DROG-BUD.
Rzeczoną odmowę P. O. potwierdził podczas bezpośredniego spotkania z R. B. w dniu 16
lipca 2015 r., podczas którego podpisał jednak zawarte w dniu 8 czerwca 2015 r. w formie
ustnej umowy cywilnoprawne z Przedsiębiorstwem Robót Drogowych i Mostowych Sp. z
o.o., o pełnienie funkcji kierownika robót elektrycznych w przypadku udzielenia
odwołującemu zamówień, będących przedmiotem innych postępowań prowadzonych przez
zamawiającego. Z kolei A. S. podczas bezpośredniego spotkania z R. B. w dniu 17 lipca
2015 r., również odmówił potwierdzenia faktu zawarcia z Przedsiębiorstwem Robót
Drogowych i Mostowych Sp. z o.o. ustnej umowy cywilnoprawnej, a także innych podobnych
umów zawartych z nim przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o.o. na
wypadek udzielenia odwołującemu zamówień będących przedmiotem innych postępowań
prowadzonych przez zamawiającego, przy czym z przytoczonego przez A. S. uzasadnienia
tej odmowy wynikało, że pozostaje ona w związku namowami ze strony T. K.,
sygnalizowanymi przez P. O. .
Odwołujący złożył zamawiającemu w dniu 20 lipca 2015 r. obszerne pisemne
wyjaśnienia, w których przytoczył ww. okoliczności i potwierdził je odpowiednimi
dokumentami, jak również wyraził nadzieję, że jeżeli źródło i treść pozyskanej przez
zamawiającego informacji o rzekomym niedysponowaniu przez odwołującego P. O. i A. S. do
wykonania zamówienia będącego przedmiotem postępowania pozostają w związku z
namowami ze strony T. K. sygnalizowanymi odwołującemu przez J. O. i A. S., to
zamawiający uwzględni charakter tych namów, jako czynu nieuczciwej konkurencji, zarówno
do oceny wyjaśnień odwołującego, jak i ofert odwołującego i spółki DROG-BUD złożonych w
postępowaniu.
Odwołujący podniósł także, że pismem z dnia 24 lipca 2015 r., zwrócił się do
zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie i umożliwienie skopiowania protokołu
postępowania i wszystkich załączników do niego, które po myśli art. 96 ust. 3 zdanie drugie
ustawy Pzp udostępniane są dopiero po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub
unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W piśmie tym prosił
także o udzielenie informacji, czy wartość zamówienia będącego przedmiotem postępowania
jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 ustawy Pzp, czy też jest mniejsza niż te kwoty. Motywem prośby odwołującego była
wątpliwość w tym zakresie wynikająca z następujących okoliczności:
1. ani w ogłoszeniu o zamówieniu będącym przedmiotem postępowania, ani w SIWZ
zamawiający nie określił wprost, czy wartość tego zamówienia jest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp, czy też jest mniejsza niż te kwoty;
2. wprawdzie z faktu opublikowania ogłoszenia o zamówieniu będącym przedmiotem
postępowania w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej oraz z treści pkt. 24.7. SIWZ
można by, w kontekście przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 23
grudnia 2013 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest
uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej (Dz. U. z 2013 r. poz. 1735) oraz art. 182 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp,
wnioskować, że wartość tego zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, to jednak z drugiej
strony podana przez zamawiającego bezpośrednio przed otwarciem ofert złożonych
w postępowaniu kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia będącego przedmiotem postępowania, wskazywała na to, że wartość
tego zamówienia jest jednak niższa niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Powyższe wątpliwości Odwołującego nasiliły się po zapoznaniu się przez niego w
dniu 24 lipca 2015 r. z niezatwierdzonym, co prawda przez kierownika zamawiającego lecz
podpisanym przez członków powołanej przez niego komisji przetargowej protokołem
postępowania, w którym zamawiający podał wartość zamówienia będącego przedmiotem
postępowania w kwocie znacząco niższej niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp i nie zaznaczył, że zamówienie to jest udzielane w
częściach. Wyjaśnienie tych wątpliwości miało dla odwołującego istotne znaczenie, bo od
tego wyjaśnienia zależało ustalenie w kontekście art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, czy
odwołującemu od czynności wyboru przez zamawiającego oferty wykonawcy DROG-BUD,
jako najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w postępowaniu, przysługuje odwołanie
wnoszone stosownie do art. 181 ust. 1 pkt 1 P.z.p. w terminie 10 dni od przesłania
odwołującemu przez zamawiającego w dniu 23 lipca 2015 r. informacji o rozstrzygnięciu
postępowania, który to termin, liczony stosownie do art. 111 i art. 115 Kodeksu cywilnego w
związku z art. 14 ustawy Pzp, upływa w dniu 3 sierpnia 2015 r., czy też odwołujący jest
uprawniony wyłącznie do poinformowania zamawiającego na podstawie art. 181 ust. 1
ustawy Pzp o podjęciu lub zaniechaniu przez niego niezgodnie z przepisami ustawy Pzp
określonych czynności przy wyborze oferty wykonawcy DROG-BUD, jako najkorzystniejszej
spośród ofert złożonych w postępowaniu, którą to informację odwołujący winien wnieść do
zamawiającego, stosownie do art. 181 ust. 1 w związku z art. 180 ust. 2 i art. 182 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, w terminie 5 dni od dnia przesłania odwołującemu przez zamawiającego w dniu
23 lipca 2015 r. informacji o rozstrzygnięciu postępowania, który to termin, liczony zgodnie z
przepisami Kodeksu cywilnego i ustawy Pzp, upływał w dniu 28 lipca 2015 r. Ponieważ do
dnia 28 lipca 2015 r. odwołujący nie otrzymał od zamawiającego informacji o wartości
zamówienia będącego przedmiotem postępowania, o którą odwołujący prosił w swoim
piśmie do zamawiającego z dnia 24 lipca 2015 r., założywszy na podstawie informacji o
wartości zamówienia będącego przedmiotem postępowania, zawartej w protokole
postępowania i omówionej wyżej w pkt. 11 in fine, że wartość tego zamówienia jest niższa
niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp - uznał,
że nie przysługuje mu odwołanie od wyboru przez zamawiającego oferty wykonawcy DROG-
BUD, jako najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w postępowaniu, i w konsekwencji
ograniczył się do złożenia zamawiającemu w dniu 28 lipca 2015 r. pisma zawierającego
obszernie uzasadnioną informację o czynnościach podjętych i zaniechanych przez
zamawiającego niezgodnie z przepisami ustawy Pzp przy wyborze oferty wykonawcy
DROG-BUD, jako najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w postępowaniu.
Zamawiający wartość zamówienia będącego przedmiotem postępowania określił w
protokole postępowania niezgodnie z art.32 ust. 4 P.z.p. i § 2 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 października 2010 r. w sprawie protokołu postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. Nr 223, poz. 1458). Zaniechał przy tym
wskazania w protokole, że zamówienie będące przedmiotem postępowania jest
zamówieniem udzielanym w częściach, i podaniu w tym protokole wartości zamówienia
będącego przedmiotem postępowania, która jest niższa od kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, jako wartości zamówienia, którego
zamówienie będące przedmiotem postępowania jest częścią. W konsekwencji Odwołujący
aż do otrzymania w dniu 29 lipca 2015 r. pisma zamawiającego znak WP.3211.16.2015 z
dnia 29 lipca 2015 r., z którego wynikało, że wartość zamówienia będącego przedmiotem
postępowania, ustalona zgodnie z zasadami określonymi w art. 32 ust. 4 ustawy Pzp, jest
wyższa od kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp
pozostawał w błędnym przekonaniu, że wartość ta jest niższa od rzeczonych kwot i wobec
tego nie przysługuje mu w świetle art. 180 ust. 2 ustawy Pzp odwołanie od podjętej przez
zamawiającego czynności wyboru oferty wykonawcy DROG-BUD, jako najkorzystniejszej
spośród ofert złożonych w postępowaniu. Tym samym Zamawiający wprowadził
odwołującego w błąd co do możliwości skorzystania przez niego ze środków ochrony
prawnej, przez co naruszył przepisy art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy Pzp.
W dniu 4 sierpnia 2015 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający wezwał
wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku
wniesienia odwołania, przekazując jednocześnie kopię odwołania (przedmiotowe wezwanie
wykonawca DROG-BUD Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Lubojenka, zwany dalej
„wykonawcą DROG – BUD”, otrzymał w tej samej dacie).
W dniu 7 sierpnia 2015 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca DROG-BUD zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując
kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w
całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone
oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i
Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co
następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, art. 26 ust 3 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp a
w konsekwencji także przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający podał, iż „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki zawarte w art. 22 ust. 1 i nie podlegają wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp oraz spełniający poniższe warunki. (…)
4.2. OSOBY ZDOLNE DO WYKONANIA ZAMÓWIENIA
Opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków.
Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że dysponuje osobami, którym zostanie
powierzone wykonanie niniejszego zamówienia na stanowiskach wymienionych poniżej: (…)
d) kierownik robót elektrycznych (sieć elektroenergetyczna) posiadający uprawnienia
budowlane do kierowania robotami budowlanymi i doświadczenie minimum 3 lata – 1 osoba
e) kierownik robót telekomunikacyjnych (sieć telekomunikacji przewodowej) posiadający
uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi i doświadczenie minimum 3
lata – 1 osoba (…)”.
Odwołujący w załączeniu do oferty złożył „Wykaz osób, które będą uczestniczyć w
wykonywaniu zamówienia” (str. 33 oferty), w którym wskazał: na stanowisko kierownika robót
elektrycznych P. O. (poz. 4 wykazu) a na stanowisko kierownika robót telekomunikacyjnych
A. S. (poz. 5 wykazu).
Pismem z dnia 3 lipca 2015 r. wykonawca DROG-BUD powiadomił zamawiającego
m.in. o tym, że według jego wiedzy P. O. oraz A. S. wskazani, odpowiednio, na stanowiska
kierownika robót elektrycznych oraz kierownika robót telekomunikacyjnych nie wyrazili zgody
na uczestniczenie w realizacji zamówienia dla konsorcjum ADAC-LEWAR Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o.o. oraz A. B. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych A. B. na
przedmiotowym zadaniu. Osoby te są pracownikami firmy OMEGA – ELEKTRO J. O., która
to firma złożyła zobowiązanie do oddania do dyspozycji DROG – BUD przy realizacji
przedmiotowego zadania obu tych osób, co potwierdza zobowiązanie dołączone do jego
oferty. Złożył także zapewnienie z firmy OMEGA – ELEKTRO J. O., iż firma ta nie
udostępniała osób P. O. oraz A. S. do dysponowania przez konsorcjum.
Zamawiający, pismami z dnia 9 lipca 2015 r., zwrócił się do P. O. oraz A. S. z prośbą
o podanie informacji czy udostępnili swoje zasoby konsorcjum, w szczególności podpisując
zobowiązanie do oddania do dyspozycji swojej osoby, odpowiednio, jako kierownika robót
elektrycznych oraz kierownika robót telekomunikacyjnych lub też czy nie łączy ich jakaś
umowa cywilno-prawna, dzięki której konsorcjum mogło w swojej ofercie oświadczyć, że
wskazana osoba jest w jego dyspozycji.
P. O. oświadczył, w piśmie z dnia 14 lipca 2015 r., iż nie udostępnił swoich zasobów
konsorcjum, którego liderem jest ADAC – LEWAR sp. z o.o. i nie łączy go z nim umowa
cywilno – prawna w tym zakresie.
A. S. oświadczył, w piśmie z dnia 14 lipca 2015 r., iż nie udostępnił swoich zasobów
konsorcjum, którego liderem jest ADAC – LEWAR sp. z o.o. i nie łączy go z nim umowa
cywilno – prawna w tym zakresie.
Zamawiający, pismem z dnia 13 lipca 2015 r., zwrócił się do firmy OMEGA –
ELEKTRO J. O. z prośbą o podanie informacji czy podmiot udostępnił swoje zasoby
konsorcjum, w szczególności podpisując zobowiązanie do oddania do dyspozycji P. O. i A.
S., odpowiednio, jako kierownika robót elektrycznych oraz kierownika robót
telekomunikacyjnych odrębnie dla któregoś z członków konsorcjum.
J. O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą OMEGA – ELEKTRO J. O.
oświadczył w piśmie z dnia 14 lipca 2015 r., iż nie udostępniał swoich zasobów żadnemu z
członków konsorcjum, którego liderem jest ADAC – LEWAR sp. z o.o.
Zamawiający, pismem z dnia 16 lipca 2015 r. zwrócił się do konsorcjum, którego
liderem jest ADAC – LEWAR sp. z o.o. o podanie na jakiej zasadzie dysponuje osobami P.
O. i A. S., zgodnie ze złożonym oświadczeniem..
Odwołujący, pismem z dnia 20 lipca 2015 r., wyjaśnił m.in., iż przed złożeniem oferty,
w dniu 10 czerwca 2015 r., zawarł z P. O. i A. S. umowę w formie ustnej, mocą której:
1. P. O. i A. S. zobowiązali się do pełnienia funkcji, odpowiednio, kierownika robót
elektrycznych i kierownika robót telekomunikacyjnych objętych zamówieniem
będącym przedmiotem postępowania w razie udzielenia tego zamówienia
konsorcjum
2. strony ustaliły, że umowie tej nadadzą formę pisemną w terminie późniejszym.
W dniu 31 lipca 2015 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, tj. z
uwagi na to, że oferta została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Dla wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp koniecznym jest stwierdzenie, że wykonawca ten złożył
nieprawdziwe informacje i informacje te miały wpływ lub mogły mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania, a ponadto wykonawca działał z zamiarem podania
nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd lub nastąpiło to w
wyniku jego niedbalstwa. Oznacza to, że zamawiający jest zobowiązany wykluczyć z udziału
w postępowaniu wykonawcę, w stosunku do którego potwierdzi się zarzut podania
nieprawdziwych informacji. Za nieprawdziwą informację należy uznać taką informację, która
przedstawia odmienny stan od istniejącego w rzeczywistości i w tym stanie faktycznym taka
sytuacja ma miejsce. Złożony przez odwołującego wykaz osób zawiera bowiem informację, z
której wynika, że dysponuje on osobami P. O. i A. S., mimo, że faktycznie nimi nie
dysponował. Taki stan rzeczy wynika bowiem z oświadczeń tych osób, jak i pisemnego
oświadczenia złożonego przez ich pracodawcę J. O. prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą OMEGA ELEKTRO inż. J. O. z siedzibą w Opolu. Obaj wskazani przez
odwołującego w wykazie osób oświadczyli, składając w tym celu zamawiającemu pisemne
oświadczenia z dnia 14 lipca 2015 r., że nie udostępniali swoich zasobów konsorcjum,
którego liderem jest ADAC LEWAR Sp. z o.o. i nie łączy ich umowa cywilno – prawna w tym
zakresie. Natomiast odwołujący nie przedstawił żadnego dokumentu, z którego to
udostępnienie w postaci własnego zasobu by wynikało. Odwoływał się tylko do ustnej umowy
cywilnoprawnej zawartej przez partnera konsorcjum, tj. Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i
Mostowych Sp. z o.o. z siedzibą w Kędzierzynie – Koźlu z osobami P. O. i A. S., mocą której
osoby te zobowiązały się do pełnienia funkcji, odpowiednio, kierownika robót elektrycznych i
kierownika robót telekomunikacyjnych przy wykonywaniu zamówienia będącego
przedmiotem tego postępowania. Umowę tę (ustną) zawarł – jak wynika z zeznań świadka
Pana R. B. prokurenta Przedsiębiorstwa Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o.o. z siedzibą
w Kędzierzynie – Koźlu – P. O., działając w imieniu własnym i A. S., przy czym żadne
pełnomocnictwo tego ostatniego nie zostało mu okazane. Zawieranie tego typu umów w
formie ustnej a więc bez zachowania formy pisemnej było praktyką w jego firmie. Najpierw
zawierano umowy ustne a dopiero po uzyskaniu zamówienia potwierdzano je na piśmie.
Niemniej jednak w tym konkretnym stanie faktycznym ani P. O., ani też A. S. okoliczności tej
nie potwierdzili. Przeciwnie – jak wynika z zeznań Pana R. B. – odmówili oni potwierdzenia
zawarcia ustnej umowy, składając na piśmie oświadczenia przeciwne. Oświadczenia te są
jednoznaczne. Wprost z nich wynika, że nie udostępniali swoich zasobów konsorcjum,
którego liderem jest ADAC LEWAR Sp. z o.o. i nie łączy ich umowa cywilno – prawna w tym
zakresie. Brak jest więc jakiegokolwiek dowodu ich zawarcia. Faktu tego (zawarcia ustnej
umowy) nie potwierdza także złożona przez odwołującego umowa z dnia 8 czerwca 2015 r..
Nie wynika z niej bowiem ani to, że jest potwierdzeniem wcześniej zawartej umowy ustnej,
ani też, że została zawarta dopiero w dniu 16 lipca 2015 r.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem
sformalizowanym, a jedną z jego naczelnych zasad jest pisemność postępowania. Dlatego
też fakt udostępnienia własnych zasobów powinien być stwierdzony pismem. Tymczasem w
tym stanie faktycznym nie doszło do zawarcia umowy w formie pisemnej. Nie doszło także
do zawarcia umowy w formie ustnej. Niemniej jednak, nawet gdyby do zawarcia takiej
umowy doszło, jednak faktu tego odwołujący nie wykazał, to umowa w formie ustnej nie
może stanowić dowodu na dysponowanie przez odwołującego określonymi osobami, w tym
przypadku osobami zdolnymi do wykonywania zadań na stanowisku kierownika robót
elektrycznych i kierownika robót telekomunikacyjnych. W takim przypadku nie jest bowiem
możliwe zweryfikowanie faktu rzeczywistego dysponowania tymi osobami.
Izba uznała również, że odwołujący nie dołożył należytej staranności, wypełniając
wykaz osób i składając zamawiającemu informację o dysponowaniu osobami P. O. I A. S. .
W dacie składania tego wykazu nie posiadał bowiem pisemnego oświadczenia tych osób.
Odwołujący, będąc profesjonalistą nie może powoływać się na to, że posiadał ustne
zapewnienia tych osób. W postępowaniach o udzielenie zamówienia biorą udział
profesjonalni uczestnicy obrotu gospodarczego, którzy powinni przykładać szczególną
uwagę w dbałości o własne interesy. Skoro więc odwołujący posiadał pisemne zobowiązania
innych podmiotów to z ich potencjału powinien skorzystać, wykazując spełnienie warunku
udziału w postępowaniu. Jeśli zaś korzystał z udostępnienia swego zasobu przez wskazane
w wykazie osoby, to powinien był zadbać o swoje interesy, doprowadzając do podpisania
stosownych umów. A ponieważ „art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy klasycznej, (…) nie zawęża
postaci winy wyłącznie do winy umyślnej (zamiaru bezpośredniego i ewentualnego). Nie ma
zatem podstaw, aby wyłączać spod zakresu zastosowania tej podstawy wykluczenia
przypadków poważnego wprowadzenia w błąd nieprawdziwymi informacjami złożonymi
w wyniku niedbalstwa wykonawcy” (wyrok KIO z dnia 11 lutego 2015 r., sygn. akt KIO
177/15), tym samym odwołującemu, w tym konkretnym stanie faktyczny, można przypisać co
najmniej niedbalstwo.
Reasumując stwierdzić należy, że podane przez odwołującego informacje, co jest
niewątpliwe, miały lub mogły mieć wpływ wynik postępowania. Dlatego też Izba uznała, że
zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut naruszenia art. 32 ust. 4 ustawy Pzp i § 2 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia w sprawie
dokumentów nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający na stronie 1 „Protokołu postępowania w trybie przetargu
nieograniczonego” (DRUK ZP-PN), punkt 2 „Przedmiot zamówienia”, podpunkt 2 „Wartość”
podał „została ustalona na kwotę 10.760.911,13 PLN netto, co stanowi równowartość
2.547.021,50 EURO, w tym wartość przewidywanych zamówień uzupełniających została
ustalona na kwotę 978.264,65 PLN, co stanowi równowartość 231.547,41 EURO”.
Zamawiający nie wypełnił przy tym rubryki „jest to zamówienie udzielane w częściach,
a wartość udzielanego zamówienia została ustalona na kwotę … zł, co stanowi
równowartość … euro”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Z treści protokołu postępowania nie wynika, że przedmiotowe postępowanie jest
częścią dużego zamówienia. Przeciwnie treść protokołu jednoznacznie wskazuje na to, że to
postępowanie jest postępowaniem o wartości niższej od kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Tymczasem – zgodnie z art. 32 ust. 4
ustawy Pzp – jeżeli zamawiający udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi
przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna wartość
poszczególnych części zamówienia. Tak więc w treści kwestionowanego protokołu taka
informacja powinna się znaleźć. To zamówienie – jak oświadczył zamawiający na rozprawie
- stanowi część dużego zamówienia. Zamawiający dla każdej z części zamówienia ustalił
wartość zamówienia i po zsumowaniu tych wartości (wartości dla poszczególnych części)
prowadzi postępowanie - zgodnie z przepisami właściwymi dla całości zamówienia - w
odniesieniu do każdej z części zamówienia. Wartość całego zamówienia determinowała więc
konieczność przeprowadzenia postępowania zgodnie z przepisami dotyczącymi
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o wartości równej lub przekraczającej
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W takim też
trybie przedmiotowe postępowanie zostało przeprowadzone.
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, iż wskazany brak uniemożliwił mu
skorzystanie w pełnym zakresie ze środków ochrony prawnej. Z treści SIWZ (rozdział 24
„Pouczenie o środkach ochrony prawnej”, pkt 24.7.) jednoznacznie bowiem wynika, że
„odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności
zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia – jeżeli zostały przesłane w sposób
określony w art. 27 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, albo w terminie 15 dni –
jeżeli zostały przesłane w inny sposób”, a więc, że to postępowanie dotyczy udzielenia
zamówienia publicznego o wartości równej lub przekraczającej kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Postanowienie to wprost
podaje terminy na wniesienie odwołania, właściwe dla postępowań powyżej, tzw. progów
unijnych.
Okoliczność ta, tj. charakter i wartość zamówienia wynikała niewątpliwie – jak
słusznie podniósł zamawiający – nie tylko z ww. postanowienia SIWZ (24.7.), ale także z
szeregu innych postanowień, np. dotyczących okresu związania ofertą i okresu ważności
wadium (rozdział 13 i 14 SIWZ), a przede wszystkim miejsca publikacji ogłoszenia o
zamówieniu. Publikacja ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
jest informacją wskazującą na to, że postępowanie, którego ogłoszenie dotyczy jest
postępowanie powyżej, tzw. progów unijnych. Odwołujący nie mógł więc nie zdawać sobie
sprawy w jakim postępowaniu ubiega się o udzielenie zamówienia. To, że zwrócił się do
zamawiającego z wnioskiem o potwierdzenie w jakim trybie to postępowanie się toczy
dopiero w dniu 24 lipca 2015 r. świadczy raczej o braku staranności skoro dopiero na tym
etapie postępowania (po dokonaniu badania i oceny ofert), mimo jednoznacznych
postanowień SIWZ, jak i ogłoszenia o zamówieniu, takie wątpliwości powziął. Dowodu na to,
że wskazane w odwołaniu zapisy protokołu wprowadzały wykonawców w błąd, nie stanowi
pismo jednego z wykonawców ubiegających się także o udzielenie tego zamówienia, tj.
Przedsiębiorstwa Drogowego „TRAKT” J. Ż., A. S., K. B. spółka jawna z siedzibą w
Kluczborku. Pismo to opatrzone jest datą „28.07.2025 r.” i jest informacją o zauważonych
przez wykonawcę nieprawidłowościach, co więcej opartą na błędnych podstawach prawnych
(„art. 81 ust. 1 ustawy Pzp”) i sporządzoną w sposób sprzeczny z rozdziałem SIWZ
dotyczącym wnoszenia środków ochrony prawnej, gdzie wprost podano terminy na
wniesienie odwołania, właściwe do postępowań powyżej, tzw. progów unijnych. To, że dany
wykonawca nie skorzystał z instytucji właściwych dla tego trybu nie może stanowić
przesłanki przemawiającej na korzyść odwołującego. Zdarza się bowiem często, że
wykonawcy zamiast wnosić odwołanie, także w postępowaniach powyżej, tzw. progów
unijnych, składają wszelkiego rodzaju pisma informujące o błędach zauważonych przez nich
w danym postępowaniu, a więc korzystają z instytucji właściwej dla postępowań, tzw.
podprogowych. Reasumując Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp
wskazanych przez odwołującego w treści wniesionego odwołania.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania oraz dokumenty złożone na rozprawie, uznając je za stanowiska je
składających.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w
wysokości 3.600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt sprawy.
Przewodniczący: ……….………
WYROK
z dnia 13 sierpnia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 sierpnia 2015 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 sierpnia 2015 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia ADAC – LEWAR Sp. z o.o. z siedzibą
w miejscowości Przystajń, ul. Słoneczna 11, 42-141 Przystajń (lider konsorcjum),
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o.o. z siedzibą w Kędzierzynie
– Koźlu, ul. 24 kwietnia 4, 47-200 Kędzierzyn - Koźle (partner konsorcjum) i A. B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych A. B. z siedzibą w Głubczycach, ul. Sosnowiecka 11,
48-100 Głubczyce (partner konsorcjum) w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd
Dróg Wojewódzkich w Opolu, ul. Oleska 127, 45-231 Opole
przy udziale wykonawcy DROG – BUD Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Lubojenka,
ul. Prosta 88/90, 42-209 Częstochowa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 1663/15 po stronie zamawiającego
orzeka:
1.oddala odwołanie
2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia ADAC – LEWAR Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Przystajń,
ul. Słoneczna 11, 42-141 Przystajń (lider konsorcjum), Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych i Mostowych Sp. z o.o. z siedzibą w Kędzierzynie – Koźlu, ul. 24 kwietnia 4,
47-200 Kędzierzyn - Koźle (partner konsorcjum) i A. B. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych A. B. z siedzibą w
Głubczycach, ul. Sosnowiecka 11, 48-100 Głubczyce (partner konsorcjum) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
ADAC – LEWAR Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Przystajń,
ul. Słoneczna 11, 42-141 Przystajń (lider konsorcjum), Przedsiębiorstwo
Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o.o. z siedzibą w Kędzierzynie –
Koźlu, ul. 24 kwietnia 4, 47-200 Kędzierzyn - Koźle (partner konsorcjum)
i A. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych A. B. z siedzibą
w Głubczycach, ul. Sosnowiecka 11, 48-100 Głubczyce (partner
konsorcjum) tytułem wpisu od odwołania
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
ADAC – LEWAR Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Przystajń,
ul. Słoneczna 11, 42-141 Przystajń (lider konsorcjum), Przedsiębiorstwo
Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o.o. z siedzibą w Kędzierzynie –
Koźlu, ul. 24 kwietnia 4, 47-200 Kędzierzyn - Koźle (partner konsorcjum)
i A. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych A. B. z siedzibą
w Głubczycach, ul. Sosnowiecka 11, 48-100 Głubczyce (partner
konsorcjum) na rzecz Zarządu Dróg Wojewódzkich w Opolu, ul. Oleska
127, 45-231 Opole kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący: ……….………
Sygn. akt: KIO 1663/15
U z a s a d n i e n i e
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Opolu, zwany dalej „zamawiającym”, działając na
podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2013 r., poz. 907), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Rozbudowę drogi
wojewódzkiej nr 416 w miejscowości Pietna od km 1 + 144 do km 3 + 893”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 3 maja 2015 r., nr 2015/S 086-154428.
W dniu 31 lipca 2015 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ADAC – LEWAR Sp. z o.o.
z siedzibą w miejscowości Przystajń (lider konsorcjum), Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i
Mostowych Sp. z o.o. z siedzibą w Kędzierzynie – Koźlu (partner konsorcjum) i A. B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
A. B. z siedzibą w Głubczycach (partner konsorcjum), zwanego dalej „odwołującym”, o
odrzuceniu oferty jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, tj. z uwagi na to,
że oferta została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. W uzasadnieniu
podniósł, iż lider konsorcjum ADAC – LEWAR Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Przystajń
oświadczył w „Wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia”, że
dysponuje osobami zaproponowanymi na stanowiska kierownika robót elektrycznych i
kierownika robót telekomunikacyjnych. Tymczasem w toku badania i oceny ofert
zamawiający został poinformowany, że nie dysponuje tymi osobami na potrzeby wykonania
tego zamówienia, co zostało potwierdzone załączonym do pisma oświadczeniem firmy
OMEGA ELEKTRO jako pracodawcy. Wówczas zwróci się do zaproponowanych osób celem
potwierdzenia ww. faktu. W odpowiedzi otrzymał informację, że osoby zaproponowane na te
stanowiska nie zostały udostępnione żadnemu z członków konsorcjum. Nadto konsorcjum,
odpowiadając na pytanie zamawiającego na jakiej zasadzie dysponuje wskazanymi osobami
zaproponowanymi na stanowiska kierownika robót elektrycznych i kierownika robót
telekomunikacyjnych, podało, że zawarło z P. O. i A. S. umowę w formie ustnej. Reasumując
zamawiający podniósł, iż nie dał i nie może dać wiary złożonym przez konsorcjum
wyjaśnieniom. Są one sprzeczne i naiwne. Zarówno P. O. i A. S., jak i OMEGA ELEKTRO,
jednoznacznie twierdzą, że nie udostępniali swoich zasobów konsorcjum ani żadnemu z
członków konsorcjum. A ponadto zasoby, na które powołuje się konsorcjum zostały
udostępnione innym wykonawcom w tym samym postępowaniu i do tych ofert załączono
zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych
zasobów na potrzeby wykonania zamówienia w formie oryginałów.
W dniu 3 sierpnia 2015 r. (pismem z dnia 2 sierpnia 2015 r.) odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 3
sierpnia 2015 r.) od podjętych przez zamawiającego następujących czynności:
1. wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4
ustawy Pzp wobec złożenia przez niego nieprawdziwych informacji mających wpływ
lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania i niewykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu oraz odrzucenia oferty odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, jako złożonej przez wykonawcę
wykluczonego z udziału w postępowaniu;
2. określenia w protokole postępowania wartości zamówienia będącego jego
przedmiotem;
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, art. 26 ust 3 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp a w konsekwencji
także przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp;
2. art. 32 ust. 4 ustawy Pzp i § 2 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 26 października 2010 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (Dz. U. Nr 223, poz. 1458), zwanego dalej
„rozporządzeniem w sprawie dokumentów”.
Jednocześnie odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia
jego oferty;
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym oferty
odwołującego.
Nadto odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w
uzasadnieniu odwołania, załączonych do niego lub znajdujących się w dokumentacji
postępowania, oraz o wezwanie na rozprawę i przesłuchanie w charakterze świadków
następujących osób:
1. R. B., zam. w Kędzierzynie-Koźlu;
2. P. O., zam. w Opolu;
3. A. S., zam. w Opolu.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., iż celu wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 4.2 lit. d) i e) SIWZ, odwołujący w
„Wykazie osób, które będą uczestniczyć wykonaniu zamówienia”, wskazał P. O. i A. S., jako
legitymujących się uprawnieniami i doświadczeniem kierowników, odpowiednio, robót
elektrycznych i robót telekomunikacyjnych, podając jednocześnie, że dysponuje
wymienionymi osobami na innej podstawie niż poleganie na udostępnionych zasobach
innego podmiotu.
Podstawą wskazania w „Wykazie osób, które będą uczestniczyć wykonaniu
zamówienia” P. O., jako kierownika robót elektrycznych i A. S., jako kierownika robót
telekomunikacyjnych była ta oto okoliczność, że przed złożeniem przez odwołującego w dniu
10 czerwca 2015 r. oferty w postępowaniu, Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych
Sp. z o.o. działająca przez swego prokurenta samoistnego R. B., zawarła z P. O. i za jego
pośrednictwem z A. S. umowę cywilnoprawną w formie ustnej, na mocy której:
1. P. O. i A. S. zobowiązali się do pełnienia funkcji, odpowiednio, kierownika robót
elektrycznych i kierownika robót telekomunikacyjnych przy wykonywaniu zamówienia
będącego przedmiotem postępowania w razie udzielenia tego zamówienia
odwołującemu;
2. strony ustaliły, że umowie tej nadadzą formę pisemną w terminie późniejszym. W
związku z zawarciem powyższej umowy odwołujący zrezygnował ze skorzystania ze
złożonych mu wcześniej zobowiązań innych podmiotów, a to spółki cywilnej
„Energetyk” M. B. i Z. C., Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowego „Elmax” A. H. oraz
A-TEL A. B., do udostępnienia ich zasobów w osobach kierowników robót
elektrycznych i telekomunikacyjnych na potrzeby realizacji zamówienia będącego
przedmiotem wskazanego na wstępie postępowania.
Powyższa umowa stanowiła wystarczającą podstawę do wskazania P. O. i A. S. w „Wykazie
osób, które będą uczestniczyć wykonaniu zamówienia”, jako osób, którymi odwołujący
dysponuje do wykonania zamówienia będącego przedmiotem postępowania, a to z
następujących względów:
1. przedmiotowa umowa jest umową o świadczenie usług, do której na mocy art. 750
Kodeksu cywilnego stosuje się odpowiednio przepisy tego Kodeksu o zleceniu, a te
nie zastrzegają dla ważności umowy zlecenia zachowania formy pisemnej;
2. odwołujący nie miał przesłanek do żywienia obaw, że P. O. lub A. S. będą
kwestionować fakt zawarcia z nimi tej umowy bądź odstąpią od niej w sytuacji, gdy
zarówno ADAC-LEWAR – Sp. z o.o., jak i Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i
Mostowych Sp. z o.o. zatrudniały i zatrudniają wymienionych jako, odpowiednio,
kierownika robót elektrycznych i kierownika robót telekomunikacyjnych lub
teletechnicznych, będących przedmiotem innych zamówień wykonywanych
samodzielnie lub wspólnie przez te spółki;
3. P. O. zawarł z Przedsiębiorstwem Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o.o. w dniu 8
czerwca 2015 r. w formie ustnej, co strony potwierdziły w formie pisemnej w dniu 16
lipca 2015 r., inne umowy cywilnoprawne, w których zobowiązał się do pełnienia
funkcji kierownika robót elektrycznych w przypadku udzielenia odwołującemu
zamówień, będących przedmiotem innych postępowań prowadzonych przez
Zamawiającego.
W dniu 15 lipca 2015 r. P. O. poinformował telefonicznie R. B., że odmawia
potwierdzenia faktu zawarcia z Przedsiębiorstwem Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o.o.
ustnej umowy cywilnoprawnej i do odmowy tej namówił go bezpośrednio lub za
pośrednictwem J. O., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą OMEGA ELEKTRO
inż. J. O. z siedzibą w Opolu i będącego pracodawcą zarówno P. O., jak i A. S. oraz ojcem
pierwszego i teściem drugiego z nich, T. K. - wiceprezes Zarządu Spółki DROG-BUD.
Rzeczoną odmowę P. O. potwierdził podczas bezpośredniego spotkania z R. B. w dniu 16
lipca 2015 r., podczas którego podpisał jednak zawarte w dniu 8 czerwca 2015 r. w formie
ustnej umowy cywilnoprawne z Przedsiębiorstwem Robót Drogowych i Mostowych Sp. z
o.o., o pełnienie funkcji kierownika robót elektrycznych w przypadku udzielenia
odwołującemu zamówień, będących przedmiotem innych postępowań prowadzonych przez
zamawiającego. Z kolei A. S. podczas bezpośredniego spotkania z R. B. w dniu 17 lipca
2015 r., również odmówił potwierdzenia faktu zawarcia z Przedsiębiorstwem Robót
Drogowych i Mostowych Sp. z o.o. ustnej umowy cywilnoprawnej, a także innych podobnych
umów zawartych z nim przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o.o. na
wypadek udzielenia odwołującemu zamówień będących przedmiotem innych postępowań
prowadzonych przez zamawiającego, przy czym z przytoczonego przez A. S. uzasadnienia
tej odmowy wynikało, że pozostaje ona w związku namowami ze strony T. K.,
sygnalizowanymi przez P. O. .
Odwołujący złożył zamawiającemu w dniu 20 lipca 2015 r. obszerne pisemne
wyjaśnienia, w których przytoczył ww. okoliczności i potwierdził je odpowiednimi
dokumentami, jak również wyraził nadzieję, że jeżeli źródło i treść pozyskanej przez
zamawiającego informacji o rzekomym niedysponowaniu przez odwołującego P. O. i A. S. do
wykonania zamówienia będącego przedmiotem postępowania pozostają w związku z
namowami ze strony T. K. sygnalizowanymi odwołującemu przez J. O. i A. S., to
zamawiający uwzględni charakter tych namów, jako czynu nieuczciwej konkurencji, zarówno
do oceny wyjaśnień odwołującego, jak i ofert odwołującego i spółki DROG-BUD złożonych w
postępowaniu.
Odwołujący podniósł także, że pismem z dnia 24 lipca 2015 r., zwrócił się do
zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie i umożliwienie skopiowania protokołu
postępowania i wszystkich załączników do niego, które po myśli art. 96 ust. 3 zdanie drugie
ustawy Pzp udostępniane są dopiero po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub
unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W piśmie tym prosił
także o udzielenie informacji, czy wartość zamówienia będącego przedmiotem postępowania
jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 ustawy Pzp, czy też jest mniejsza niż te kwoty. Motywem prośby odwołującego była
wątpliwość w tym zakresie wynikająca z następujących okoliczności:
1. ani w ogłoszeniu o zamówieniu będącym przedmiotem postępowania, ani w SIWZ
zamawiający nie określił wprost, czy wartość tego zamówienia jest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp, czy też jest mniejsza niż te kwoty;
2. wprawdzie z faktu opublikowania ogłoszenia o zamówieniu będącym przedmiotem
postępowania w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej oraz z treści pkt. 24.7. SIWZ
można by, w kontekście przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 23
grudnia 2013 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest
uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej (Dz. U. z 2013 r. poz. 1735) oraz art. 182 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp,
wnioskować, że wartość tego zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, to jednak z drugiej
strony podana przez zamawiającego bezpośrednio przed otwarciem ofert złożonych
w postępowaniu kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia będącego przedmiotem postępowania, wskazywała na to, że wartość
tego zamówienia jest jednak niższa niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Powyższe wątpliwości Odwołującego nasiliły się po zapoznaniu się przez niego w
dniu 24 lipca 2015 r. z niezatwierdzonym, co prawda przez kierownika zamawiającego lecz
podpisanym przez członków powołanej przez niego komisji przetargowej protokołem
postępowania, w którym zamawiający podał wartość zamówienia będącego przedmiotem
postępowania w kwocie znacząco niższej niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp i nie zaznaczył, że zamówienie to jest udzielane w
częściach. Wyjaśnienie tych wątpliwości miało dla odwołującego istotne znaczenie, bo od
tego wyjaśnienia zależało ustalenie w kontekście art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, czy
odwołującemu od czynności wyboru przez zamawiającego oferty wykonawcy DROG-BUD,
jako najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w postępowaniu, przysługuje odwołanie
wnoszone stosownie do art. 181 ust. 1 pkt 1 P.z.p. w terminie 10 dni od przesłania
odwołującemu przez zamawiającego w dniu 23 lipca 2015 r. informacji o rozstrzygnięciu
postępowania, który to termin, liczony stosownie do art. 111 i art. 115 Kodeksu cywilnego w
związku z art. 14 ustawy Pzp, upływa w dniu 3 sierpnia 2015 r., czy też odwołujący jest
uprawniony wyłącznie do poinformowania zamawiającego na podstawie art. 181 ust. 1
ustawy Pzp o podjęciu lub zaniechaniu przez niego niezgodnie z przepisami ustawy Pzp
określonych czynności przy wyborze oferty wykonawcy DROG-BUD, jako najkorzystniejszej
spośród ofert złożonych w postępowaniu, którą to informację odwołujący winien wnieść do
zamawiającego, stosownie do art. 181 ust. 1 w związku z art. 180 ust. 2 i art. 182 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, w terminie 5 dni od dnia przesłania odwołującemu przez zamawiającego w dniu
23 lipca 2015 r. informacji o rozstrzygnięciu postępowania, który to termin, liczony zgodnie z
przepisami Kodeksu cywilnego i ustawy Pzp, upływał w dniu 28 lipca 2015 r. Ponieważ do
dnia 28 lipca 2015 r. odwołujący nie otrzymał od zamawiającego informacji o wartości
zamówienia będącego przedmiotem postępowania, o którą odwołujący prosił w swoim
piśmie do zamawiającego z dnia 24 lipca 2015 r., założywszy na podstawie informacji o
wartości zamówienia będącego przedmiotem postępowania, zawartej w protokole
postępowania i omówionej wyżej w pkt. 11 in fine, że wartość tego zamówienia jest niższa
niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp - uznał,
że nie przysługuje mu odwołanie od wyboru przez zamawiającego oferty wykonawcy DROG-
BUD, jako najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w postępowaniu, i w konsekwencji
ograniczył się do złożenia zamawiającemu w dniu 28 lipca 2015 r. pisma zawierającego
obszernie uzasadnioną informację o czynnościach podjętych i zaniechanych przez
zamawiającego niezgodnie z przepisami ustawy Pzp przy wyborze oferty wykonawcy
DROG-BUD, jako najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w postępowaniu.
Zamawiający wartość zamówienia będącego przedmiotem postępowania określił w
protokole postępowania niezgodnie z art.32 ust. 4 P.z.p. i § 2 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 października 2010 r. w sprawie protokołu postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. Nr 223, poz. 1458). Zaniechał przy tym
wskazania w protokole, że zamówienie będące przedmiotem postępowania jest
zamówieniem udzielanym w częściach, i podaniu w tym protokole wartości zamówienia
będącego przedmiotem postępowania, która jest niższa od kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, jako wartości zamówienia, którego
zamówienie będące przedmiotem postępowania jest częścią. W konsekwencji Odwołujący
aż do otrzymania w dniu 29 lipca 2015 r. pisma zamawiającego znak WP.3211.16.2015 z
dnia 29 lipca 2015 r., z którego wynikało, że wartość zamówienia będącego przedmiotem
postępowania, ustalona zgodnie z zasadami określonymi w art. 32 ust. 4 ustawy Pzp, jest
wyższa od kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp
pozostawał w błędnym przekonaniu, że wartość ta jest niższa od rzeczonych kwot i wobec
tego nie przysługuje mu w świetle art. 180 ust. 2 ustawy Pzp odwołanie od podjętej przez
zamawiającego czynności wyboru oferty wykonawcy DROG-BUD, jako najkorzystniejszej
spośród ofert złożonych w postępowaniu. Tym samym Zamawiający wprowadził
odwołującego w błąd co do możliwości skorzystania przez niego ze środków ochrony
prawnej, przez co naruszył przepisy art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy Pzp.
W dniu 4 sierpnia 2015 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający wezwał
wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku
wniesienia odwołania, przekazując jednocześnie kopię odwołania (przedmiotowe wezwanie
wykonawca DROG-BUD Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Lubojenka, zwany dalej
„wykonawcą DROG – BUD”, otrzymał w tej samej dacie).
W dniu 7 sierpnia 2015 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca DROG-BUD zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując
kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w
całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone
oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i
Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co
następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, art. 26 ust 3 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp a
w konsekwencji także przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający podał, iż „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki zawarte w art. 22 ust. 1 i nie podlegają wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp oraz spełniający poniższe warunki. (…)
4.2. OSOBY ZDOLNE DO WYKONANIA ZAMÓWIENIA
Opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków.
Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że dysponuje osobami, którym zostanie
powierzone wykonanie niniejszego zamówienia na stanowiskach wymienionych poniżej: (…)
d) kierownik robót elektrycznych (sieć elektroenergetyczna) posiadający uprawnienia
budowlane do kierowania robotami budowlanymi i doświadczenie minimum 3 lata – 1 osoba
e) kierownik robót telekomunikacyjnych (sieć telekomunikacji przewodowej) posiadający
uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi i doświadczenie minimum 3
lata – 1 osoba (…)”.
Odwołujący w załączeniu do oferty złożył „Wykaz osób, które będą uczestniczyć w
wykonywaniu zamówienia” (str. 33 oferty), w którym wskazał: na stanowisko kierownika robót
elektrycznych P. O. (poz. 4 wykazu) a na stanowisko kierownika robót telekomunikacyjnych
A. S. (poz. 5 wykazu).
Pismem z dnia 3 lipca 2015 r. wykonawca DROG-BUD powiadomił zamawiającego
m.in. o tym, że według jego wiedzy P. O. oraz A. S. wskazani, odpowiednio, na stanowiska
kierownika robót elektrycznych oraz kierownika robót telekomunikacyjnych nie wyrazili zgody
na uczestniczenie w realizacji zamówienia dla konsorcjum ADAC-LEWAR Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o.o. oraz A. B. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych A. B. na
przedmiotowym zadaniu. Osoby te są pracownikami firmy OMEGA – ELEKTRO J. O., która
to firma złożyła zobowiązanie do oddania do dyspozycji DROG – BUD przy realizacji
przedmiotowego zadania obu tych osób, co potwierdza zobowiązanie dołączone do jego
oferty. Złożył także zapewnienie z firmy OMEGA – ELEKTRO J. O., iż firma ta nie
udostępniała osób P. O. oraz A. S. do dysponowania przez konsorcjum.
Zamawiający, pismami z dnia 9 lipca 2015 r., zwrócił się do P. O. oraz A. S. z prośbą
o podanie informacji czy udostępnili swoje zasoby konsorcjum, w szczególności podpisując
zobowiązanie do oddania do dyspozycji swojej osoby, odpowiednio, jako kierownika robót
elektrycznych oraz kierownika robót telekomunikacyjnych lub też czy nie łączy ich jakaś
umowa cywilno-prawna, dzięki której konsorcjum mogło w swojej ofercie oświadczyć, że
wskazana osoba jest w jego dyspozycji.
P. O. oświadczył, w piśmie z dnia 14 lipca 2015 r., iż nie udostępnił swoich zasobów
konsorcjum, którego liderem jest ADAC – LEWAR sp. z o.o. i nie łączy go z nim umowa
cywilno – prawna w tym zakresie.
A. S. oświadczył, w piśmie z dnia 14 lipca 2015 r., iż nie udostępnił swoich zasobów
konsorcjum, którego liderem jest ADAC – LEWAR sp. z o.o. i nie łączy go z nim umowa
cywilno – prawna w tym zakresie.
Zamawiający, pismem z dnia 13 lipca 2015 r., zwrócił się do firmy OMEGA –
ELEKTRO J. O. z prośbą o podanie informacji czy podmiot udostępnił swoje zasoby
konsorcjum, w szczególności podpisując zobowiązanie do oddania do dyspozycji P. O. i A.
S., odpowiednio, jako kierownika robót elektrycznych oraz kierownika robót
telekomunikacyjnych odrębnie dla któregoś z członków konsorcjum.
J. O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą OMEGA – ELEKTRO J. O.
oświadczył w piśmie z dnia 14 lipca 2015 r., iż nie udostępniał swoich zasobów żadnemu z
członków konsorcjum, którego liderem jest ADAC – LEWAR sp. z o.o.
Zamawiający, pismem z dnia 16 lipca 2015 r. zwrócił się do konsorcjum, którego
liderem jest ADAC – LEWAR sp. z o.o. o podanie na jakiej zasadzie dysponuje osobami P.
O. i A. S., zgodnie ze złożonym oświadczeniem..
Odwołujący, pismem z dnia 20 lipca 2015 r., wyjaśnił m.in., iż przed złożeniem oferty,
w dniu 10 czerwca 2015 r., zawarł z P. O. i A. S. umowę w formie ustnej, mocą której:
1. P. O. i A. S. zobowiązali się do pełnienia funkcji, odpowiednio, kierownika robót
elektrycznych i kierownika robót telekomunikacyjnych objętych zamówieniem
będącym przedmiotem postępowania w razie udzielenia tego zamówienia
konsorcjum
2. strony ustaliły, że umowie tej nadadzą formę pisemną w terminie późniejszym.
W dniu 31 lipca 2015 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, tj. z
uwagi na to, że oferta została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Dla wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp koniecznym jest stwierdzenie, że wykonawca ten złożył
nieprawdziwe informacje i informacje te miały wpływ lub mogły mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania, a ponadto wykonawca działał z zamiarem podania
nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd lub nastąpiło to w
wyniku jego niedbalstwa. Oznacza to, że zamawiający jest zobowiązany wykluczyć z udziału
w postępowaniu wykonawcę, w stosunku do którego potwierdzi się zarzut podania
nieprawdziwych informacji. Za nieprawdziwą informację należy uznać taką informację, która
przedstawia odmienny stan od istniejącego w rzeczywistości i w tym stanie faktycznym taka
sytuacja ma miejsce. Złożony przez odwołującego wykaz osób zawiera bowiem informację, z
której wynika, że dysponuje on osobami P. O. i A. S., mimo, że faktycznie nimi nie
dysponował. Taki stan rzeczy wynika bowiem z oświadczeń tych osób, jak i pisemnego
oświadczenia złożonego przez ich pracodawcę J. O. prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą OMEGA ELEKTRO inż. J. O. z siedzibą w Opolu. Obaj wskazani przez
odwołującego w wykazie osób oświadczyli, składając w tym celu zamawiającemu pisemne
oświadczenia z dnia 14 lipca 2015 r., że nie udostępniali swoich zasobów konsorcjum,
którego liderem jest ADAC LEWAR Sp. z o.o. i nie łączy ich umowa cywilno – prawna w tym
zakresie. Natomiast odwołujący nie przedstawił żadnego dokumentu, z którego to
udostępnienie w postaci własnego zasobu by wynikało. Odwoływał się tylko do ustnej umowy
cywilnoprawnej zawartej przez partnera konsorcjum, tj. Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i
Mostowych Sp. z o.o. z siedzibą w Kędzierzynie – Koźlu z osobami P. O. i A. S., mocą której
osoby te zobowiązały się do pełnienia funkcji, odpowiednio, kierownika robót elektrycznych i
kierownika robót telekomunikacyjnych przy wykonywaniu zamówienia będącego
przedmiotem tego postępowania. Umowę tę (ustną) zawarł – jak wynika z zeznań świadka
Pana R. B. prokurenta Przedsiębiorstwa Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o.o. z siedzibą
w Kędzierzynie – Koźlu – P. O., działając w imieniu własnym i A. S., przy czym żadne
pełnomocnictwo tego ostatniego nie zostało mu okazane. Zawieranie tego typu umów w
formie ustnej a więc bez zachowania formy pisemnej było praktyką w jego firmie. Najpierw
zawierano umowy ustne a dopiero po uzyskaniu zamówienia potwierdzano je na piśmie.
Niemniej jednak w tym konkretnym stanie faktycznym ani P. O., ani też A. S. okoliczności tej
nie potwierdzili. Przeciwnie – jak wynika z zeznań Pana R. B. – odmówili oni potwierdzenia
zawarcia ustnej umowy, składając na piśmie oświadczenia przeciwne. Oświadczenia te są
jednoznaczne. Wprost z nich wynika, że nie udostępniali swoich zasobów konsorcjum,
którego liderem jest ADAC LEWAR Sp. z o.o. i nie łączy ich umowa cywilno – prawna w tym
zakresie. Brak jest więc jakiegokolwiek dowodu ich zawarcia. Faktu tego (zawarcia ustnej
umowy) nie potwierdza także złożona przez odwołującego umowa z dnia 8 czerwca 2015 r..
Nie wynika z niej bowiem ani to, że jest potwierdzeniem wcześniej zawartej umowy ustnej,
ani też, że została zawarta dopiero w dniu 16 lipca 2015 r.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem
sformalizowanym, a jedną z jego naczelnych zasad jest pisemność postępowania. Dlatego
też fakt udostępnienia własnych zasobów powinien być stwierdzony pismem. Tymczasem w
tym stanie faktycznym nie doszło do zawarcia umowy w formie pisemnej. Nie doszło także
do zawarcia umowy w formie ustnej. Niemniej jednak, nawet gdyby do zawarcia takiej
umowy doszło, jednak faktu tego odwołujący nie wykazał, to umowa w formie ustnej nie
może stanowić dowodu na dysponowanie przez odwołującego określonymi osobami, w tym
przypadku osobami zdolnymi do wykonywania zadań na stanowisku kierownika robót
elektrycznych i kierownika robót telekomunikacyjnych. W takim przypadku nie jest bowiem
możliwe zweryfikowanie faktu rzeczywistego dysponowania tymi osobami.
Izba uznała również, że odwołujący nie dołożył należytej staranności, wypełniając
wykaz osób i składając zamawiającemu informację o dysponowaniu osobami P. O. I A. S. .
W dacie składania tego wykazu nie posiadał bowiem pisemnego oświadczenia tych osób.
Odwołujący, będąc profesjonalistą nie może powoływać się na to, że posiadał ustne
zapewnienia tych osób. W postępowaniach o udzielenie zamówienia biorą udział
profesjonalni uczestnicy obrotu gospodarczego, którzy powinni przykładać szczególną
uwagę w dbałości o własne interesy. Skoro więc odwołujący posiadał pisemne zobowiązania
innych podmiotów to z ich potencjału powinien skorzystać, wykazując spełnienie warunku
udziału w postępowaniu. Jeśli zaś korzystał z udostępnienia swego zasobu przez wskazane
w wykazie osoby, to powinien był zadbać o swoje interesy, doprowadzając do podpisania
stosownych umów. A ponieważ „art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy klasycznej, (…) nie zawęża
postaci winy wyłącznie do winy umyślnej (zamiaru bezpośredniego i ewentualnego). Nie ma
zatem podstaw, aby wyłączać spod zakresu zastosowania tej podstawy wykluczenia
przypadków poważnego wprowadzenia w błąd nieprawdziwymi informacjami złożonymi
w wyniku niedbalstwa wykonawcy” (wyrok KIO z dnia 11 lutego 2015 r., sygn. akt KIO
177/15), tym samym odwołującemu, w tym konkretnym stanie faktyczny, można przypisać co
najmniej niedbalstwo.
Reasumując stwierdzić należy, że podane przez odwołującego informacje, co jest
niewątpliwe, miały lub mogły mieć wpływ wynik postępowania. Dlatego też Izba uznała, że
zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut naruszenia art. 32 ust. 4 ustawy Pzp i § 2 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia w sprawie
dokumentów nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający na stronie 1 „Protokołu postępowania w trybie przetargu
nieograniczonego” (DRUK ZP-PN), punkt 2 „Przedmiot zamówienia”, podpunkt 2 „Wartość”
podał „została ustalona na kwotę 10.760.911,13 PLN netto, co stanowi równowartość
2.547.021,50 EURO, w tym wartość przewidywanych zamówień uzupełniających została
ustalona na kwotę 978.264,65 PLN, co stanowi równowartość 231.547,41 EURO”.
Zamawiający nie wypełnił przy tym rubryki „jest to zamówienie udzielane w częściach,
a wartość udzielanego zamówienia została ustalona na kwotę … zł, co stanowi
równowartość … euro”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Z treści protokołu postępowania nie wynika, że przedmiotowe postępowanie jest
częścią dużego zamówienia. Przeciwnie treść protokołu jednoznacznie wskazuje na to, że to
postępowanie jest postępowaniem o wartości niższej od kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Tymczasem – zgodnie z art. 32 ust. 4
ustawy Pzp – jeżeli zamawiający udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi
przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna wartość
poszczególnych części zamówienia. Tak więc w treści kwestionowanego protokołu taka
informacja powinna się znaleźć. To zamówienie – jak oświadczył zamawiający na rozprawie
- stanowi część dużego zamówienia. Zamawiający dla każdej z części zamówienia ustalił
wartość zamówienia i po zsumowaniu tych wartości (wartości dla poszczególnych części)
prowadzi postępowanie - zgodnie z przepisami właściwymi dla całości zamówienia - w
odniesieniu do każdej z części zamówienia. Wartość całego zamówienia determinowała więc
konieczność przeprowadzenia postępowania zgodnie z przepisami dotyczącymi
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o wartości równej lub przekraczającej
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W takim też
trybie przedmiotowe postępowanie zostało przeprowadzone.
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, iż wskazany brak uniemożliwił mu
skorzystanie w pełnym zakresie ze środków ochrony prawnej. Z treści SIWZ (rozdział 24
„Pouczenie o środkach ochrony prawnej”, pkt 24.7.) jednoznacznie bowiem wynika, że
„odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności
zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia – jeżeli zostały przesłane w sposób
określony w art. 27 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, albo w terminie 15 dni –
jeżeli zostały przesłane w inny sposób”, a więc, że to postępowanie dotyczy udzielenia
zamówienia publicznego o wartości równej lub przekraczającej kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Postanowienie to wprost
podaje terminy na wniesienie odwołania, właściwe dla postępowań powyżej, tzw. progów
unijnych.
Okoliczność ta, tj. charakter i wartość zamówienia wynikała niewątpliwie – jak
słusznie podniósł zamawiający – nie tylko z ww. postanowienia SIWZ (24.7.), ale także z
szeregu innych postanowień, np. dotyczących okresu związania ofertą i okresu ważności
wadium (rozdział 13 i 14 SIWZ), a przede wszystkim miejsca publikacji ogłoszenia o
zamówieniu. Publikacja ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
jest informacją wskazującą na to, że postępowanie, którego ogłoszenie dotyczy jest
postępowanie powyżej, tzw. progów unijnych. Odwołujący nie mógł więc nie zdawać sobie
sprawy w jakim postępowaniu ubiega się o udzielenie zamówienia. To, że zwrócił się do
zamawiającego z wnioskiem o potwierdzenie w jakim trybie to postępowanie się toczy
dopiero w dniu 24 lipca 2015 r. świadczy raczej o braku staranności skoro dopiero na tym
etapie postępowania (po dokonaniu badania i oceny ofert), mimo jednoznacznych
postanowień SIWZ, jak i ogłoszenia o zamówieniu, takie wątpliwości powziął. Dowodu na to,
że wskazane w odwołaniu zapisy protokołu wprowadzały wykonawców w błąd, nie stanowi
pismo jednego z wykonawców ubiegających się także o udzielenie tego zamówienia, tj.
Przedsiębiorstwa Drogowego „TRAKT” J. Ż., A. S., K. B. spółka jawna z siedzibą w
Kluczborku. Pismo to opatrzone jest datą „28.07.2025 r.” i jest informacją o zauważonych
przez wykonawcę nieprawidłowościach, co więcej opartą na błędnych podstawach prawnych
(„art. 81 ust. 1 ustawy Pzp”) i sporządzoną w sposób sprzeczny z rozdziałem SIWZ
dotyczącym wnoszenia środków ochrony prawnej, gdzie wprost podano terminy na
wniesienie odwołania, właściwe do postępowań powyżej, tzw. progów unijnych. To, że dany
wykonawca nie skorzystał z instytucji właściwych dla tego trybu nie może stanowić
przesłanki przemawiającej na korzyść odwołującego. Zdarza się bowiem często, że
wykonawcy zamiast wnosić odwołanie, także w postępowaniach powyżej, tzw. progów
unijnych, składają wszelkiego rodzaju pisma informujące o błędach zauważonych przez nich
w danym postępowaniu, a więc korzystają z instytucji właściwej dla postępowań, tzw.
podprogowych. Reasumując Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp
wskazanych przez odwołującego w treści wniesionego odwołania.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania oraz dokumenty złożone na rozprawie, uznając je za stanowiska je
składających.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w
wysokości 3.600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt sprawy.
Przewodniczący: ……….………