KIO 1753/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1753/15
WYROK
z dnia 28 sierpnia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Członkowie: Izabela Niedziałek – Bujak
Andrzej Niwicki
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 sierpnia 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 sierpnia 2015 r. przez
wykonawcę Polskie Linie Lotnicze LOT S.A., ul. 17 Stycznia 43, 02 – 146 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centrum Usług Wspólnych, ul.
Powsińska 69/71, 02 – 903 Warszawa
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Why Not USA Sp. z o.o. Sp.k.,Why Not FLY Sp. z o.o., ul. Sokoła 4a, 35-010 Rzeszów
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Polskie Linie Lotnicze LOT S.A., ul. 17
Stycznia 43, 02 – 146 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł, 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Polskie Linie Lotnicze LOT S.A., ul. 17 Stycznia 43, 02 – 146 Warszawa tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Polskie Linie Lotnicze LOT S.A., ul. 17 Stycznia 43, 02 –
146 Warszawa na rzecz zamawiającego Centrum Usług Wspólnych, ul.
Powsińska 69/71, 02 – 903 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………….
Członkowie: …………………………….
…………………………….
Sygn. akt: KIO 1753/15
UZASADNIENIE
Zamawiający: Centrum Usług Wspólnych prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest zakup biletów
lotniczych, kolejowych oraz rezerwację i sprzedaż miejsc hotelowych dla Jednostek
Administracji Państwowej.
Odwołujący Polskie Linie Lotnicze LOT S.A. wniósł odwołanie wobec czynności
Zamawiającego polegającej na wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielnie zamówienia publicznego - konsorcjum spółek WHY NOT USA Sp. z o.o., Sp.k. z
siedzibą w Rzeszowie i WHY NOT FLY Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie (dalej:
Konsorcjum) jako najkorzystniejszej, mimo, iż Konsorcjum powinno zostać wykluczone z
postępowania z uwagi na niezłożenie wadium w terminie i złożenie nieprawdziwych
informacji, które miały wpływ na wynik postępowania oraz nie wykazało spełnienia warunków
udziału w postępowaniu lub ewentualnie oferta Konsorcjum powinna podlegać odrzuceniu
jako niezgodna z ustawą Pzp oraz treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej
SIWZ), co narusza zasady udzielania zamówień publicznych i tym samym interes prawny
PLL LOT S.A. poprzez utratę możliwości pozyskania kontraktu o znacznej wartości,
czynności Zamawiającego polegającej na sklasyfikowaniu oferty spółki First Class S.A. z
siedzibą w Warszawie na drugim miejscu, mimo, iż wykonawca ten powinien zostać
wykluczony z postępowania z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji, które miały
wpływ na wynik postępowania oraz nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu lub ewentualnie oferta Wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu jako
niezgodna z ustawą Pzp oraz treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej
SIWZ), co narusza zasady udzielania zamówień publicznych i tym samym interes prawny
PLL LOT S.A. poprzez utratę możliwości pozyskania kontraktu o znacznej wartości.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust 2 pkt 2 ustawy Pzp polegające
na zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia - konsorcjum spółki WHY NOT USA Sp. z o.o. sp.k. i spółki WHY
NOT FLY Sp. z o.o. z uwagi na nieprawidłowe zabezpieczenie oferty wadium i niezłożenie
wadium w terminie, art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu
wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia - konsorcjum spółki WHY NOT USA Sp. z o.o. sp.k. i spółki WHY NOT FLY Sp.
z o.o. z uwagi na podanie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania co do spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia koniecznego do
wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie wykonywania co najmniej 2 usługi
obejmujących rezerwację i sprzedaż miejsc noclegowych oraz rezerwację, sprzedaż i
dostarczanie biletów na krajowe i zagraniczne pasażerskie przewozy lotnicze i kolejowe o
wartości 3 000 000,00 zł brutto każda, art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp polegające na
zaniechaniu wykluczenia z postępowania spółki First Class S.A. z uwagi na podanie
nieprawdziwych informacji, mających wpływ na wynik postępowania, co do spełniania
warunku posiadania wiedzy i doświadczenia koniecznego do wykonania przedmiotu
zamówienia w zakresie wykonywania co najmniej 2 usługi obejmujących rezerwację i
sprzedaż miejsc noclegowych oraz rezerwację, sprzedaż i dostarczanie biletów na krajowe i
zagraniczne pasażerskie przewozy lotnicze i kolejowe o wartości 3 000 000,00 zł brutto
każda, art. 87 ust 1 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu zwrócenia się do spółki First
Class S.A. o złożenie wyjaśnień co do rozbieżności pomiędzy treścią oświadczenia spółki
First Class S.A. dotyczącym umowy ze spółką PGNiG S.A., wynikającym z Wykazu wiedzy i
doświadczenia stanowiącym Załącznik nr 3 do SIWZ a treścią dokumentu referencji
wystawionym przez spółkę PGNiG S.A. w sytuacji, gdy wyjaśnienia te mają istotne
znaczenie dla dokonania prawidłowej oceny spełniania przez spółkę First Class S.A.
warunków SIWZ w zakresie warunku posiadania przez Wykonawcę wiedzy i doświadczenia
koniecznego do wykonania przedmiotu zamówienia, art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp
polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia - konsorcjum spółek WHY NOT USA Sp. z o.o., Sp.k. i WHY NOT
FLY Sp. z o.o., która nie odpowiada treści SIWZ w zakresie pkt. 7.1., gdyż przedstawiona w
ofercie Konsorcjum wartość opłaty transakcyjnej za wystawienie jednego biletu lotniczego na
trasie zagranicznej i krajowej nie uwzględnia wszystkich wskazanych w pkt, 7.1. SIWZ
kosztów składających się na wykonanie tej usługi, art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp polegające
na zaniechaniu odrzucenia oferty spółki First Class S.A., która nie odpowiada treści SIWZ w
zakresie pkt. 7.1.. gdyż przedstawiona w ofercie wartość opłaty transakcyjnej za wystawienie
jednego biletu lotniczego na trasie zagranicznej i krajowej nie uwzględnia wszystkich
wskazanych w pkt. 7.1. SIWZ kosztów składających się na wykonanie tej usługi, art. 89 ust 1
pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
polegające na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia - konsorcjum spółek WHY NOT USA Sp. z o.o., Sp.k. i WHY NOT
FLY Sp. z o.o., która w zakresie skalkulowania wysokości upustu od ceny katalogowej
pobytu we wszystkich hotelach, w których zostaną dokonane rezerwacje na poziomie 18,6%
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, gdyż jest działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami i
naruszającym interes Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty konsorcjum spółek WHY NOT USA
Sp. z o.o., Sp.k. z siedzibą w Rzeszowie i WHY NOT FLY Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie
jako najkorzystniejszej oraz wykluczenie Konsorcjum z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 2, 3 i 4 ustawy Pzp, nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego
polegającej na sklasyfikowaniu oferty spółki First Class S.A. na drugim miejscu oraz
wykluczenie spółki First Class S.A. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4
ustawy Pzp, nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert oraz wybór, jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującą, przyznanie na rzecz Odwołującą
kosztów niniejszego postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, w tym kosztów
zastępstwa procesowego według norm przepisanych ewentualnie nakazanie unieważnienia
czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty konsorcjum spółek WHY NOT USA
Sp. z o.o., Sp.k. z siedzibą w Rzeszowie i WHY NOT FLY Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie
jako najkorzystniejszej i nakazanie odrzucenia oferty Konsorcjum jako niespełniającej
wymogów ustawy Pzp oraz kryteriów zawartych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ), nakazanie zobowiązania konsorcjum spółek WHY NOT USA Sp. z o.o.,
Sp.k. z siedzibą w Rzeszowie i WHY NOT FLY Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie do
przedłożenia referencji spółki PGNiG S A. do umowy wykonywanej w okresie od 15.07.12 r.
do 01.03.15 r. iw przypadku niewykonania nakazanie odrzucenia oferty jako niezgodnej z
ustawą Pzp oraz treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), nakazanie
unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na sklasyfikowaniu oferty spółki First
Class S.A. z siedzibą w Warszawie na drugim miejscu i nakazanie odrzucenia oferty spółki
First Class S.A. jako niespełniającej wymogów ustawy Pzp oraz kryteriów zawartych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), nakazanie powtórzenia czynności
oceny ofert oraz wybór, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującą, przyznanie
na rzecz Odwołującej kosztów niniejszego postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, w
tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych
Zarzut naruszenia art. 24 ust 2 pkt 2 ustawy Pzp
Zamawiający w SIWZ sformułował obowiązek wniesienia wadium, zgodnie z którym
„Dokument wadium wniesionego w formie gwarancji/poręczenia powinien zawierać klauzulę
o gwarantowaniu wypłaty należności w sposób nieodwołalny, bezwarunkowy i na pierwsze
pisemne żądanie Zamawiającego. Tak wnoszone wadium powinno zabezpieczać złożoną
ofertę na cały okres związania ofertą, poczynając od dnia składania ofert”.
Odwołujący wskazał, że Konsorcjum WHY NOT USA Sp. z o.o. sp.k. i spółki WHY NOT FLY
Sp. z o.o. w swojej ofercie przedstawiło dokument gwarancji przetargowej, z którego wynika,
że został on wystawiony przez mBank S.A. Oddział Korporacyjny w Rzeszowie wyłącznie na
zlecenie lidera Konsorcjum spółki WHY NOT USA Sp. z o.o. Dokument ten nie odnosi się
natomiast do udziału w postępowaniu przetargowym drugiego członka Konsorcjum tj. spółki
WHY NOT FLY Sp. z o.o., w szczególności nie wskazuje jej jako podmiotu zobowiązanego,
za którego działania i zaniechania Gwarant - Bank zobowiązuje się zapłacić kwotę
gwarancyjną.
W ocenie Odwołującego przedłożony dokument gwarancyjny, który został wystawiony
wyłącznie na zlecenie jednego członka Konsorcjum i nie obejmuje drugiego członka
Konsorcjum, nie daje Zamawiającemu gwarancji należytego zabezpieczenia złożonej przez
Konsorcjum oferty, w szczególności w sytuacji, gdy przyczyny związane z koniecznością
uruchomienia gwarancji będą dotyczyły wyłącznie spółki WHY NOT FLY Sp. z o.o.
Odwołujący przedstawił następującą argumentację: Zgodnie z art. 23 ust 1 i 3 ustawy Pzp
wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o zamówienie, a przepisy ustawy dotyczące
wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców, o których mowa w ust. 1 tego artykułu
ale żaden z przepisów ustawy nie przewiduje solidarnej odpowiedzialności wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego za zobowiązania
zaciągnięte w związku z uczestnictwem w postępowaniu przetargowym. Jednocześnie
przepis art. 141 ustawy Pzp stanowi, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie
ponoszą solidarną odpowiedzialność wyłącznie za wykonanie umowy i wniesienie
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, dlatego też odpowiedzialność solidarna nie
dotyczy innych czynności podejmowanych w toku postępowania w tym obowiązku wniesienia
wadium.
Z powyższego wynika zatem, że w przypadku, gdy okoliczności uzasadniające zatrzymanie
wadium i uruchomienie gwarancji bankowej będą dotyczyły działań czy uchybień
dokonanych przez jednego członka konsorcjum na etapie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego drugi członek tego konsorcjum nie będzie za nie odpowiedzialny.
Tym samym w przypadku objęcia gwarancją bankową tylko jednego z wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, Gwarant - Bank będzie miał
możliwość uchylenia się od zapłaty sumy gwarancyjnej, w sytuacji gdy przyczyny
uzasadniające zatrzymanie wadium zaistnieją po stronie drugiego z wykonawców, nie
objętych dokumentem gwarancyjnym (tak wyrok z dnia 07 stycznia 2015 r. sygn. akt KIO
2694/14, wyrok z dnia 15 września 2014 r., sygn. akt KIO 1785/14).
W ocenie Odwołującego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielnie zamówienia
publicznego konsorcjum spółki WHY NOT USA Sp. z o.o. sp.k. i spółki WHY NOT FLY Sp. z
o.o. powinni zostać wykluczeni z postępowania z uwagi na złożenie wadium, które nie
pozwala Zamawiającemu na prawidłowe zabezpieczenie oferty i zaspokojenie się z
gwarancji w sytuacji uzasadniającej wystąpienie z takim roszczeniem. Jednocześnie z uwagi
na to, że dokument wadium nie podlega uzupełnieniu w ramach tzw. procedury wyjaśniającej
Zamawiający jest zobowiązany do wykluczenia konsorcjum bez konieczności jej wdrażania.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy PZP
Zgodnie z postanowieniami Rozdziału IV pkt. 1.2. SIWZ Wykonawca jest zobowiązany do
wykazania posiadanej wiedzy i doświadczenia w zakresie przedmiotu zamówienia poprzez
udowodnienie, iż w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzonej działalności gospodarczej jest krótszy, w tym okresie wykonywał
lub wykonuje co najmniej 2 usługi obejmujące rezerwację i sprzedaż miejsc noclegowych
oraz rezerwację i sprzedaż i dostarczanie biletów na krajowe i zagraniczne przewozy
pasażerskie przewozy lotnicze i kolejowe o wartości 3 000 000,00 zł brutto każda.
Konsorcjum spółek WHY NOT USA Sp. z o.o., Sp.k. i WHY NOT FLY Sp. z o.o. w swojej
ofercie w Wykazie wiedzy i doświadczenia stanowiącym Załącznik nr 3 do SIWZ wskazało
na współpracę w zakresie rezerwacji, sprzedaży i dostawy biletów lotniczych, kolejowych,
autokarowych oraz promowych na trasach krajowych i zagranicznych wraz wykupem
ubezpieczeń oraz wiz a także rezerwację i sprzedaż miejsc hotelowych w kraju i zagranicą
wraz z wynajęciem samochodu z dwoma podmiotami tj. firmą Impuls s.c. z siedzibą w Łodzi i
spółką CST Lotnicze Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie.
Odwołujący wskazał, że mając na uwadze zakres prowadzonej przez oba ww. podmioty
działalności gospodarczej tj. działalność agentów turystycznych można mieć wątpliwość co
do tego, czy to podmioty wystawiające referencje faktycznie były beneficjentami
świadczonych przez spółkę WHY NOT FLY Sp. z o.o. usług. Odwołujący wyjaśnił, że
podmioty takie jak firma Impuls s.c. i spółką CST Lotnicze Sp. z o.o., które oferują m.in.
sprzedaż i rezerwację biletów lotniczych jednocześnie nie będąc certyfikowanym agentem
IATA świadczą ww. usługi w porozumieniu z podmiotami, które taki certyfikat posiadają.
Sprzedaż usług odbywa się wówczas na zasadzie umowy agencyjnej co oznacza, że taki
podmiot działa w imieniu i na rzecz agenta IATA, z którym współpracuje. W tej sytuacji
zachodzi podejrzenie, że zarówno firma Impuls s.c. jak i spółka CST Lotnicze Sp. z o.o.
prowadziły sprzedaż i rezerwację biletów lotniczych jako agenci spółki WHY NOT USA Sp. z
o.o. i w związku z tym podmioty te nie były faktycznymi beneficjentami jej usług. Finalnym ich
odbiorcą byli bowiem klienci firmy Impuls s.c. i spółki CST Lotnicze Sp. z o.o., którzy zakupili
za pośrednictwem tych podmiotów usługi od spółki WHY NOT USA Sp. z o.o. W związku z
tym podmioty te nie mogły dokonać oceny prawidłowości wykonywanych przez spółkę WHY
NOT USA Sp. z o.o. usług, ponieważ nie były ich odbiorcą. Jako dowód Odwołujący
przedstawił: wydruk z CEDiG firmy Impuls s.c., odpis z KRS spółki CST Lotnicze Sp. z o.o.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, że: rozważając możliwość uznania wskazanych przez
Konsorcjum umów za umowy dotyczące obsługi podróży służbowych pracowników tych
podmiotów, forma prowadzonej przez firmę Impuls s.c. działalności tj. iż jest to działalność
gospodarcza prowadzona przez osobę fizyczną oraz wysokość kapitału zakładowego spółki
CST Lotnicze Sp. z o.o. wskazuje, iż wątpliwym i nieprawdopodobnym wydaje się by
podmioty te generowały koszty związane z podróżami służbowymi swoich pracowników na
poziomie odpowiednio ponad 12 000 000,00 zł i ponad 7 000 000,00 zł.
Zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji
Zgodnie treścią SIWZ, jednym z kryterium oceny ofert była wartość upustu udzielanego od
ceny katalogowej pobytu we wszystkich hotelach, w których w ramach wykonywania
zamówienia zostaną dokonane rezerwacje. Konsorcjum ustaliło wysokość ww. upustu na
poziomie 18%. Odwołujący wskazał, że mechanizm dokonywania rezerwacji hotelowych w
przypadku agentów takich jak spółki wchodzące w skład Konsorcjum opiera się o tzw.
konsolidatorów usług hotelowych. Agent dokonuje bowiem rezerwacji usługi hotelowej za
pośrednictwem ww. konsolidatora i uzyskuje z tego tytułu prowizję. Wysokość prowizji
zazwyczaj przekłada się na wysokość upustu udzielanego przez agenta klientowi.
Jednocześnie wartość prowizji należnej agentowi wkalkulowywana jest w cenę usługi
hotelowej, którą płaci klient. W efekcie im wyższa wartość prowizji agencyjnej tym wyższa
wartość upustu i samej usługi hotelowej.
Zdaniem Odwołującego, zastosowany przez Konsorcjum mechanizm kalkulacji wysokości
upustu kryje w sobie pewien element manipulacji, daje bowiem Zamawiającemu złudne
wrażenie, iż otrzymuje on wyższy w porównaniu do ofert innych wykonawców upust na
usługi hotelowe, gdy tymczasem w rzeczywistości zobowiązany będzie do zapłaty wyższej
ceny za usługę hotelową niż w przypadku zastosowania niższego upustu.
Odwołujący zwracał uwagę, że oferowanie upustu na poziomie 18,06% nie jest powszechne.
Pośród pięciu wykonawców tylko jeden złożył ofertę z upustem na poziomie 18,06%, a jeden
z większych agentów na rynku tj. Netmedia Bussines Travel Sp. z o.o. zaproponował upust
na poziomie 10,5%.
W związku z powyższym działanie Konsorcjum polegające na skalkulowaniu wysokości
upustu na poziomie 18,06% stanowi w ocenie Odwołującego czyn nieuczciwej konkurencji
definiowany jako działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, które zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Jest ono bowiem wymierzone
bezpośrednio w interes Zamawiającego, który w rzeczywistości będzie zobowiązany do
zapłaty za usługę hotelową ceny wyższej niż w przypadku zastosowaniu upustu niższej
wartości. Jest to również działanie nieuczciwe w stosunku do pozostałych uczestników
postępowania przetargowego bowiem ma na celu wyeliminowanie z postępowania tych
wykonawców, którzy skalkulowali wysokość upustu na poziomie gwarantującym
Zamawiającemu cenę usługi hotelowej na poziomie najbardziej zbliżonym do cen rynkowych.
Zarzut naruszenia przez Konsorcjum i spółkę First Class S.A. art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp
Zgodnie z postanowieniami Rozdziału VI ust. 7.1. SIWZ: Opłata transakcyjna będzie
pobierana jednorazowo dla wystawionego biletu i obejmuje rzeczywisty koszt realizacji
zamówienia tj. w przypadku biletów lotniczych szczególności koszt rezerwacji i wystawienia
biletu, dostawę biletu, przypomnienia o zbliżającym się terminie wykupu biletu, oferowanie
wariantów połączeń, zorganizowanie i zabezpieczenie kompleksowej realizacji przedmiotu
umowy zgodnie z obowiązującymi przepisami lokalnymi i krajów docelowych, koszty
powtórzenia rezerwacji, zmiany rezerwacji, zwrot biletu, wymiany biletu, odwołań i
reklamacji, odprawy i wszelkie interwencje związane z obsługą przelotu oraz wszystkie inne
koszty związane z należytym i zgodnym z SIWZ i załącznikami do niej wykonaniem
przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał, że Zamawiający wyraźnie zastrzegł zarówno
w treści specyfikacji, iż opłata transakcyjna w przypadku biletów lotniczych ma
odzwierciedlać rzeczywisty koszt realizacji danej usługi. Zdaniem Odwołującego,
zaoferowanie zarówno przez Konsorcjum jak i spółkę First Class S.A. ceny opłaty
transakcyjnej za wystawienie jednego biletu lotniczego na poziomie 0,01 zł wskazuje w
oczywisty sposób, iż cena ta nie może pokryć wszystkich kosztów związanych z
czynnościami składającymi się na jej wykonanie. W wyjaśnieniach złożonych w odpowiedzi
na wezwanie Zamawiającego zarówno Konsorcjum jak i spółka First Class S.A. wskazali, że
opłata transakcyjna stanowiąca wynagrodzenie wypłacane przez Zamawiającego nie jest
jedynym źródłem przychodu Wykonawcy z tytułu sprzedaży biletów lotniczych, gdyż są to
m.in. opłaty pobierane od operatorów systemów rezerwacyjnych, prowizje od wystawianych
biletów lotniczych oraz fundusz marketingowy wypłacany przez linie lotnicze.
Dodatkowo Odwołujący podniósł, że dochody agentów z tzw. innych źródeł, w tym m.in. z
tytułu opłaty prowizyjnej mają charakter nie tylko dochodów przyszłych ale i niepewnych co
do rzeczywistej ich wysokości. Wysokość prowizji wypłacanej przez linię lotniczą z tytułu
sprzedaży biletów lotniczych zależy bowiem od wysokości faktycznej sprzedaży dokonanej
przez agenta i wypłacana jest w ustalonych odstępach czasowych, co do zasady raz na
kwartał. Powyższe oznacza, że po pierwsze agent nie jest w stanie w sposób ścisły
oszacować wysokości wpływów z tytułu opłaty prowizyjnej bez wiedzy w zakresie wyników
faktycznej sprzedaży biletów lotniczych danego przewoźnika lotniczego i po drugie
ewentualne dochody z ww. tytułu uzyskuje po jakimś czasie tj. raz na kwartał.
Odwołujący stwierdził, że oferowanie przez wykonawców - agentów ceny na poziomie 0,01 zł
jest nie tylko niezgodne z postanowieniami SIWZ w zakresie obowiązku skalkulowania w
opłacie transakcyjnej wszystkich rzeczywistych kosztów realizacji usługi ale także działaniem
nieuczciwym w stosunku do Zamawiającego.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp
Zgodnie z postanowieniami Rozdziału pkt. 1 ust. 1.2. SIWZ Wykonawca jest zobowiązany do
wykazania posiadanej wiedzy i doświadczenia w zakresie przedmiotu zamówienia poprzez
udowodnienie, iż w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzonej działalności gospodarczej jest krótszy, w tym okresie wykonywał
lub wykonuje co najmniej 2 usługi obejmujące rezerwację i sprzedaż miejsc noclegowych
oraz rezerwację i sprzedaż i dostarczanie biletów na krajowe i zagraniczne przewozy
pasażerskie przewozy lotnicze i kolejowe o wartości 3 000 000,00 zł brutto każda.
Spółka First Class S.A. w swojej ofercie w Wykazie wiedzy i doświadczenia stanowiącym
Załącznik nr 3 do SIWZ wskazała na współpracę w zakresie rezerwacji i sprzedaży miejsc
noclegowych oraz rezerwacji i sprzedaży i dostarczania biletów na krajowe i zagraniczne
pasażerskie przewozy lotnicze i kolejowe z dwoma podmiotami tj. firmą LuxJet z siedzibą w
Poznaniu i spółką PGNiG z siedzibą w Warszawie.
Odwołujący podniósł, że w przypadku spółki PGNiG S.A. Wykonawca First Class S.A. w
Wykazie wiedzy i doświadczenia jako czas realizacji usług na rzecz spółki PGNiG S.A.
wskazał okres od dnia 15 lipca 2012 r. do dnia 01 marca 2015 r. Tymczasem z dokumentu
referencji wystawionych przez spółkę PGNIG S.A. wynika, iż potwierdza ona należyte
wykonywanie usług w ramach umowy zawartej w dniu 2 marca 2015 r. Zdaniem
Odwołującego, załączony dokument referencji nie dowodzi należytego wykonywania przez
spółkę First Class S.A. usług w okresie od dnia 15 lipca 2012 r. do dnia 01 marca 2015 r.
W ocenie Odwołującego Zamawiający winien był zwrócić się do spółki First Class S.A. o
wyjaśnienie wątpliwości dotyczącej rozbieżności pomiędzy treścią oświadczenia spółki First
Class S.A. dotyczącym umowy ze spółką PGNiG S.A., wynikającym z Wykazu wiedzy i
doświadczenia a treścią dokumentu referencji wystawionym przez spółkę PGNiG S.A. W
obecnym stanie rzeczy ww. dokument referencji nie potwierdza bowiem by spółka First Class
S.A. miała wymaganą wiedzę i doświadczenie w wykonywaniu usług będących przedmiotem
zamówienia.
Odwołujący wyraził także wątpliwość co do tego, czy firma LuxJet (wskazana w wykazie
wiedzy i doświadczenia) faktycznie była beneficjentem świadczonych przez spółkę First
Class S.A. usług. Odwołujący wskazał, że zachodzi podejrzenie, że firma LuxJet prowadziła
sprzedaż i rezerwację biletów lotniczych jako agent spółki First Class S.A. i w związku z tym
nie była faktycznymi beneficjentami jej usług. W związku z tym nie mogła dokonać oceny
prawidłowości wykonywanych przez spółkę First Class S.A. usług.
Nadto odwołujący wskazał, że forma prowadzonej przez firmę LuxJet działalności wskazuje,
iż wątpliwym i nieprawdopodobnym wydaje się, by generowała koszty związane z podróżami
służbowymi swoich pracowników na poziomie aż 1 000 000,00 zł rocznie, tym bardziej, iż
wartość umowy zawartej przez spółkę First Class S.A. z PGNiG S.A. wskazuje, iż kwota ta
stanowi prawie połowę tych samych wydatków rocznych spółki PGNiG S.A. w sytuacji, gdy
spółka ta zatrudnia ok. 32 tysięcy pracowników.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawo zamówień publicznych. Jest jednym z
wykonawców, którzy złożyli ofertę w niniejszym postępowaniu, w przypadku potwierdzenia
stawianych zarzutów miałby szansę uzyskania przedmiotowego zamówienia.
W celu zabezpieczenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie – Konsorcjum Why Not USA Sp. z o.o. Sp.k. i Why Not Fly Sp. z o.o.,
Pełnomocnik – Why Not USA Sp. z o.o. Sp. k. wniósł wadium w postaci kwoty pieniężnej
wpłaconej na konto Zamawiającego w wysokości 600.000,00 zł. oraz gwarancji bankowej na
kwotę 400.000,00 zł. wystawionej na rzecz Centrum Usług Wspólnych. Gwarancja
przetargowa o numerze 20060KTG15UE wystawiona została w dniu 8 lipca 2015 r. na
zlecenie Pełnomocnika Konsorcjum, zwanego w gwarancji „Wykonawcą” w celu
zagwarantowania prawidłowego wykonania przez Wykonawcę jego zobowiązań
wynikających z warunków ogłoszonego przez Państwa przetargu w oparciu o Ustawę z dnia
29 stycznia 2004 r. „Prawo zamówień publicznych” (dalej zwaną „Ustawą”), z terminem
otwarcia ofert w dniu 09 lipca 2015 r., którego przedmiotem jest „zakup biletów lotniczych,
kolejowych oraz rezerwacja i sprzedaż miejsc hotelowych dla Jednostek Administracji
Państwowej – numer zamówienia: 2015/2”. Wystawiający gwarancję, zrzekając się
wszystkich praw sprzeciwu i obrony wynikających z długu podstawowego, zobowiązał się
nieodwołalnie do zapłacenia na (…) pierwsze żądanie kwoty do maksymalnej wysokości
400.000,00 PLN, po otrzymaniu Państwa pisemnego żądania zapłaty (…).
Z treści pełnomocnictwa załączonego do oferty z dnia 06.07.2015 r. wynika, że Pełnomocnik
Konsorcjum spółka Why Not USA Sp. z o.o. Sp. k. umocowany został między innymi do
złożenia oferty, wniesienia wadium i zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Oddalając zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum z postępowania z uwagi na brak
złożenia wadium zabezpieczającego ofertę, Izba miała na uwadze treść siwz oraz przepisy
Ustawy, w tym art. 23 ust. 3, zgodnie z którym przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się
odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Zamawiający w siwz wymagał od wykonawców wniesienia wadium na kwotę 1 mln złotych,
nie wprowadzając żadnych dodatkowych ograniczeń, czy też wymagań co do sposobu
wniesienia wadium przez konsorcja, w szczególności nie wymagał, aby w treści gwarancji
przetargowej wskazani byli wszyscy konsorcjanci. Nie budzi wątpliwości, iż przepisy Ustawy
nie zawierają odmiennej regulacji co do ważności wadium wnoszonego przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie, w szczególności nie nakładają na każdego z tych
wykonawców obowiązku wniesienia wadium. Wystarczającym, w świetle przepisów Ustawy,
jest wniesienie wadium przez jednego wykonawcę wspólnie składającego ofertę w
postępowaniu, w jednej z dopuszczalnych form. Nie ma zatem potrzeby, aby zabezpieczenie
wspólnej oferty wadium pochodziło od każdego z podmiotów tworzących konsorcjum, co
stanowiłoby zaostrzenie wymagań wobec tych wykonawców. Stanowisko to znajduje
potwierdzenie między innymi w wyroku Sądu Okręgowego w Słupsku z dnia 23 lipca 2015 r.,
sygn. akt IV Ca 357/15.
W ocenie Izby brak jest podstawy faktycznej i prawnej do odmowy skuteczności
zabezpieczenia oferty Konsorcjum wadium wniesionym w części w pieniądzu oraz gwarancji
przetargowej wystawionej na rzecz tego Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu.
Nie budziło wątpliwości, iż gwarancja zabezpiecza ofertę złożoną w postępowaniu opisanym
w treści dokumentu zgodnie z oznaczeniem wskazanym przez Zamawiającego. Izba uznała,
iż wskazanie w treści gwarancji jako Wykonawcy – Why Not USA Sp. z o.o. Sp. k., zostało
przyjęte wyłącznie w celu identyfikacji zlecającego wystawienie gwarancji, a nie
wprowadzenia klauzuli wskazującej na ograniczony zakres odpowiedzialności przed
Zamawiającym z tytułu uchybienia zobowiązaniom wynikającym z warunków przetargu.
Gwarant zrzekł się wszystkich praw sprzeciwu i obrony wynikających z długu podstawowego,
przyjmując na siebie zobowiązanie do zapłaty kwoty do maksymalnej wysokości 400.000,00
PLN na pierwsze żądanie Zamawiającego. W ocenie Izby istotnym jest, aby wadium
prawidłowo wskazywało Zamawiającego oraz postępowanie w jakim jest wnoszone w celu
zabezpieczenia roszczeń Zamawiającego. Należy zauważyć, iż w treści gwarancji wskazuje
się na cel jej wystawienia, jakim jest zagwarantowanie prawidłowego wykonania zobowiązań
wynikających z warunków przetargu, bez wprowadzania jakichkolwiek ograniczeń co do
przyczyn uchybienia tym zobowiązaniom. Dopiero w warunkach wypłaty świadczenia,
przywołane zostało brzmienie przepisów Ustawy co do podstaw zatrzymania wadium.
Wadium zabezpiecza konkretną ofertę, do której złożenia w imieniu Konsorcjum wskazany
został podmiot, na którego wniosek gwarancja została wystawiona. Również ten podmiot
uprawniony jest do składania oświadczeń w imieniu każdego z wykonawców z osobna, jak
również w ich imieniu wspólnie (zgodnie z treścią pełnomocnictwa). Zatem jego
oświadczenia składane Zamawiającemu w postępowaniu (np. oświadczenie o odmowie
podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie, brak zgody na poprawienie omyłki)
oraz czynności faktyczne (brak wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy)
będą wywoływały skutki prawne. W ocenie Izby, brak jest przepisów Ustawy, na mocy
których gwarancja wystawiona na zlecenie jednego z konsorcjantów powinna być uznana za
wadliwą, tj. taką która nie zabezpiecza oferty złożonej przez Konsorcjum w postępowaniu
wskazanym w treści dokumentu. Należy mieć na uwadze, iż gwarancja odwołuje się do
przepisów Ustawy, a zatem wystawiana jest z uwzględnieniem rozwiązań przyjętych w tym
akcie prawnym, nakładających na wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
obowiązek wskazania Pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu i zawarcia
umowy. Skoro Ustawa nie rozróżnia podstaw zatrzymania wadium od tego, czy dotyczą one
oferty konsorcjum, to również brak jest uzasadnienia do odmowy skuteczności
zabezpieczenia oferty wadium złożonym przez Pełnomocnika wykonawców tworzących
konsorcjum. Izba nie jest uprawniona do rozstrzygania, czy ewentualna odmowa wypłaty
świadczenia pieniężnego z takiej gwarancji, mogłaby być skutecznie złożona
Zamawiającemu, co mogłoby być przedmiotem sporu o zapłatę świadczenia prowadzonym
przed sądem powszechnym. Odwołujący nie przedstawił również żadnego dowodu
wskazującego na brak możliwości zaspokojenia roszczeń Zamawiającego z przedmiotowej
gwarancji bankowej.
W świetle powyższego, zarzut Odwołującego podlegał oddaleniu.
W ocenie Izby, nie zasługuje także na uwzględnienie zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt. 3 i 4 Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie
wykluczenia Wykonawców First Class S.A. i Konsorcjum WHY NOT USA Sp. z o.o. Sp.k. i
WHY NOT FLY Sp. z o.o. z powodu braku wykazania wiedzy i doświadczenia przez tę
spółkę.
Zamawiający w treści SIWZ żądał od Wykonawców wykazania, że w okresie ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie – Wykonawca wykonał lub wykonuje, co najmniej dwie usługi
obejmujące: rezerwację i sprzedaż miejsc noclegowych oraz rezerwację sprzedaż i
dostarczenie biletów na krajowe i zagraniczne pasażerskie przewozy lotnicze i kolejowe o
wartości, co najmniej 3 000 000,00 zł (słownie: trzy miliony złotych) brutto każda. W
przypadku usług, które są w trakcie realizacji, Wykonawca musiał wykazać, że do chwili
składania ofert, wartość każdej z wykonanych częściowo usług wynosi, co najmniej 3 000
000,00 zł (słownie: trzy miliony złotych) brutto.
Wykonawca First Class S.A. przedstawił w ofercie wykaz wiedzy i doświadczenia. Jako
podmiot, z którym współpracował, wskazał PGNiG S.A., zaś jako czas realizacji usługi na
rzecz spółki PGNiG S.A. wskazał okres od dnia 15 lipca 2012 r. do dnia 01 marca 2015 r.
Odwołujący wskazywał, że z dokumentu referencji wystawionych przez PGNIG S.A. wynika
potwierdzenie wykonywania usług w ramach umowy zawartej w dniu 2 marca 2015 r, co
oznacza, że załączony dokument referencji nie dowodzi należytego wykonywania przez
spółkę First Class S.A. usług w okresie od dnia 15 lipca 2012 r. do dnia 01 marca 2015 r. –
który to okres wskazany został w wykazie wiedzy i doświadczenia.
Należy zauważyć, że wbrew twierdzeniu Odwołującego, wystawca referencji oświadczył, że
jakość świadczonych usług spełnia oczekiwania, wystawca może liczyć na fachową pomoc i
doradztwo. Wystawca potwierdził także solidność i wiarygodność firmy First Class S.A.
Nadto, z treści załączonych do oferty referencji wynika, że „2 marca 2015 roku PGNiG SA
podpisała z firmą (First Class SA) nową umowę na świadczenie usług (...).” Załączone do
oferty referencje wystawione przez PGNiG S.A. wskazują na realizację zamówienia w
przedstawionym w wykazie okresie, a dodatkowo wskazują na zawarcie w dniu 02 marca
2015 roku kolejnej (nowej) umowy na świadczenie usług, co może tylko dodatkowo
podkreślić fakt dobrej współpracy i należytego wykonywania usługi.
W świetle powyższego, w ocenie Izby nie wystąpiły przesłanki uzasadniające wykluczenie
Wykonawcy First Class S.A. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Odwołujący nie udowodnił, że Wykonawca First Class S.A. złożył informacje
nieprawdziwe, które miały lub mogły mieć wpływ na wynik postępowania, jak również nie
wykazał zamiaru tego Wykonawcy wprowadzenia w błąd Zamawiającego. Tym samym nie
została wypełniona dyspozycja ww. przepisu ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wykonawca First Class S.A. przedstawił w wykazie usług także usługę zrealizowaną we
współpracy z firmą LuxJet. Odwołujący zarzucił, że zachodzi podejrzenie, że firma LuxJet
prowadziła sprzedaż i rezerwację biletów lotniczych jako agent Wykonawcy First Class S.A. i
w związku z tym nie była faktycznym beneficjentem jego usług, a w związku z tym nie mogła
dokonać oceny prawidłowości wykonywanych przez Wykonawcę First Class S.A. usług.
Podobny zarzut Odwołujący sformułował wobec oferty Wykonawcy: Konsorcjum spółek WHY
NOT USA Sp. z o.o. Sp.k. i WHY NOT FLY Sp. z o.o. Wykonawca ten w ofercie w wykazie
wiedzy i doświadczenia wskazał na współpracę w zakresie rezerwacji, sprzedaży i dostawy
biletów lotniczych, kolejowych, autokarowych oraz promowych na trasach krajowych i
zagranicznych wraz wykupem ubezpieczeń oraz wiz, a także rezerwację i sprzedaż miejsc
hotelowych w kraju i zagranicą wraz z wynajęciem samochodu z dwoma podmiotami: firmą
Impuls s.c. z siedzibą w Łodzi i spółką CST Lotnicze Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie.
Izba zauważa, że Zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie
postawił szczególnych warunków wykonywania ww. usług, nie wskazywał też beneficjentów
tych usług. Wykonawca był zobowiązany wylegitymować się zdobytym doświadczeniem w
zakresie rezerwacji sprzedaży i dostarczania biletów na krajowe i zagraniczne pasażerskie
przewozy lotnicze i kolejowe o określonej wartości, wynoszącej co najmniej 3 000 000,00 zł
brutto. SIWZ nie ograniczała kręgu beneficjentów tych usług. Tym samym nie można uznać,
że przedstawione przez Wykonawcę First Class S.A. oraz Konsorcjum spółek WHY NOT
USA Sp. z o.o. Sp.k. i WHY NOT FLY Sp. z o.o. usługi, nie spełniały wymagań SIWZ.
W ocenie Izby dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy nie mają znaczenia wywody
Odwołującego dotyczące nie popartych żadnymi dowodami przypuszczeń, że podmioty, na
rzecz których Wykonawca Konsorcjum spółek WHY NOT USA Sp. z o.o. Sp.k. i WHY NOT
FLY Sp. z o.o. realizował usługi, tj. Impuls s.c. i CST Lotnicze Sp. z o.o., są agentami tego
Wykonawcy. Ponownie podkreślić należy, że SIWZ nie wprowadzała żadnych ograniczeń w
zakresie kategorii beneficjentów usług oferowanych przez Wykonawców. Na marginesie
należy także zauważyć, że Odwołujący nie wykazał, dlaczego – zdaniem Odwołującego –
jedynie finalni beneficjenci usług oferowanych przez Wykonawców mogą ocenić
prawidłowość wykonania tych usług.
Izba za nieuzasadniony uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Izba ustaliła, że zgodnie z treścią SIWZ Zamawiający wymagał udzielenia upustu od ceny
katalogowej w hotelach, w których zostaną dokonane rezerwacje. Konsorcjum WHY NOT
USA Sp. z o.o. Sp.k. i WHY NOT FLY Sp. z o.o. wysokość tego upustu określiło na poziomie
18,06%. W ocenie Izby Konsorcjum WHY NOT USA Sp. z o.o. Sp.k. i WHY NOT FLY Sp. z
o.o. spełniło ww. wymaganie, gdyż zaoferowany przez Konsorcjum upust ma zostać
naliczony od ceny katalogowej pobytu w hotelu. Skoro Zamawiający nie stawiał innych
wymogów w zakresie sposobu naliczania tego upustu, to brak jest podstaw do uznania, że
określenie wysokości upustu zgodnie z wymaganiami SIWZ stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji. Sposób kalkulacji wysokości zaoferowanego upustu jest wewnętrzną sprawą
każdego wykonawcy i wynika z uwarunkowań tego wykonawcy.
Izba zauważa, że wysokość upustów zaoferowanych w niniejszym postępowaniu przez
poszczególnych wykonawców wyniosła: 18,06%, 15%, 13%, 10,5% i 10%. Wobec
powyższego nie można uznać, że zaoferowany przez Konsorcjum upust w sposób rażący
odbiega od upustów zaoferowanych przez innych wykonawców. Różnica pomiędzy
zaoferowanym przez Konsorcjum a upustem zaoferowanym przez drugiego wykonawcę
wynosi poniżej 3%. Tym samym nie można mówić o rażącej rozbieżności.
W świetle powyższych okoliczności, zaoferowanie upustu w wysokości 18,06%, w ocenie
Izby nie jest działaniem sprzecznym z prawem, ani naruszającym dobre obyczaje.
Zaoferowanie upustu w tej wysokości jest przejawem normalnej konkurencji rynkowej, a nie
działaniem zagrażającym lub naruszającym interesy innych Wykonawców w niniejszym
postępowaniu. Z powyższych względów Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał, że
zaoferowanie przez Konsorcjum upustu w wysokości 18,06% stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji.
Izba za bezzasadny uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum Why Not USA Sp. z o. o. s.k. i Why Not Fly Sp. z o. o., oraz
oferty Wykonawcy First First Class S.A.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia ofert z opłatą transakcyjną na
poziomie 0,01 zł. Oferta Odwołującego we wszystkich wskazanych w formularzu ofertowym
pozycjach zawiera opłaty na poziomie 0.01 zł. Zamawiający wezwał wszystkich
Wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu do wyjaśnień ceny na
poziomie 0,01 zł. Każdy z Wykonawców wskazywał, że specyfika wykonania zamówienia na
zakup biletów lotniczych, kolejowych oraz rezerwację miejsc hotelowych, daje możliwość
kompensowania kosztów świadczonych usług z różnych źródeł (opłaty prowizje
przewoźników, sieci hotelowych itp.). Opłaty transakcyjne na poziomie 0,01 złotych są
opłatami na poziomie rynkowym, o czym świadczy chociażby fakt, że wszyscy Wykonawcy
biorący udział w postępowaniu zaoferowali wykonanie tej usługi za taką właśnie cenę.
Zdaniem Izby, także niniejsze postępowanie wykazało, że powszechną praktyką jest
przyjmowanie przez wykonawców ceny 0,01 zł za usługę stanowiącą mikroskopijną część
wartości całego zamówienia. Świadczy o tym zarówno fakt, że wszyscy Wykonawcy złożyli
ofertę z taką ceną, jak również fakt, że jak wskazał Zamawiający, dotychczas realizowane na
rzecz Zamawiającego usługi również realizowane były za taką cenę.
Usługi polegające na rezerwacji i dostawie biletów to usługi nierozerwalnie związane z
zakupem biletów. Cała usługa jest złożona, w istocie służy realizacji dokonania zakupu
biletów. Bez zakupu biletów, usługa rezerwacji, wystawienia i dostawy biletów jest faktycznie
usługą bezprzedmiotową i pozbawioną racji bytu. Wykonawcy będący agentami, otrzymują
premie oraz prowizje od linii lotniczych za dokonanie sprzedaży biletów. Tym samym
Wykonawcy są w stanie zminimalizować swoje przychody otrzymywane od Zamawiającego z
tytułu rezerwacji wystawienia i dostarczania biletów, zmian rezerwacji itp., gdyż i tak
otrzymywać będą prowizję związaną z zakupem biletów przez Zamawiającego. Wykonawcy
mieli prawo i możliwość kalkulacji ceny, biorąc pod uwagę inne wpływy związane z
wykonywaniem usługi. Zamawiający nigdzie w treści SIWZ nie zawarł postanowienia, które
zakazywałoby obliczania ceny przy uwzględnieniu powyższej okoliczności.
W świetle postanowień SIWZ, obie oferty spełniają wymagania określone przez
Zamawiającego, nie istnieją więc przesłanki do uznania ich za niezgodne z treścią SIWZ na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………..
WYROK
z dnia 28 sierpnia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Członkowie: Izabela Niedziałek – Bujak
Andrzej Niwicki
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 sierpnia 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 sierpnia 2015 r. przez
wykonawcę Polskie Linie Lotnicze LOT S.A., ul. 17 Stycznia 43, 02 – 146 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centrum Usług Wspólnych, ul.
Powsińska 69/71, 02 – 903 Warszawa
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Why Not USA Sp. z o.o. Sp.k.,Why Not FLY Sp. z o.o., ul. Sokoła 4a, 35-010 Rzeszów
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Polskie Linie Lotnicze LOT S.A., ul. 17
Stycznia 43, 02 – 146 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł, 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Polskie Linie Lotnicze LOT S.A., ul. 17 Stycznia 43, 02 – 146 Warszawa tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Polskie Linie Lotnicze LOT S.A., ul. 17 Stycznia 43, 02 –
146 Warszawa na rzecz zamawiającego Centrum Usług Wspólnych, ul.
Powsińska 69/71, 02 – 903 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………….
Członkowie: …………………………….
…………………………….
Sygn. akt: KIO 1753/15
UZASADNIENIE
Zamawiający: Centrum Usług Wspólnych prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest zakup biletów
lotniczych, kolejowych oraz rezerwację i sprzedaż miejsc hotelowych dla Jednostek
Administracji Państwowej.
Odwołujący Polskie Linie Lotnicze LOT S.A. wniósł odwołanie wobec czynności
Zamawiającego polegającej na wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielnie zamówienia publicznego - konsorcjum spółek WHY NOT USA Sp. z o.o., Sp.k. z
siedzibą w Rzeszowie i WHY NOT FLY Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie (dalej:
Konsorcjum) jako najkorzystniejszej, mimo, iż Konsorcjum powinno zostać wykluczone z
postępowania z uwagi na niezłożenie wadium w terminie i złożenie nieprawdziwych
informacji, które miały wpływ na wynik postępowania oraz nie wykazało spełnienia warunków
udziału w postępowaniu lub ewentualnie oferta Konsorcjum powinna podlegać odrzuceniu
jako niezgodna z ustawą Pzp oraz treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej
SIWZ), co narusza zasady udzielania zamówień publicznych i tym samym interes prawny
PLL LOT S.A. poprzez utratę możliwości pozyskania kontraktu o znacznej wartości,
czynności Zamawiającego polegającej na sklasyfikowaniu oferty spółki First Class S.A. z
siedzibą w Warszawie na drugim miejscu, mimo, iż wykonawca ten powinien zostać
wykluczony z postępowania z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji, które miały
wpływ na wynik postępowania oraz nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu lub ewentualnie oferta Wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu jako
niezgodna z ustawą Pzp oraz treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej
SIWZ), co narusza zasady udzielania zamówień publicznych i tym samym interes prawny
PLL LOT S.A. poprzez utratę możliwości pozyskania kontraktu o znacznej wartości.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust 2 pkt 2 ustawy Pzp polegające
na zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia - konsorcjum spółki WHY NOT USA Sp. z o.o. sp.k. i spółki WHY
NOT FLY Sp. z o.o. z uwagi na nieprawidłowe zabezpieczenie oferty wadium i niezłożenie
wadium w terminie, art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu
wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia - konsorcjum spółki WHY NOT USA Sp. z o.o. sp.k. i spółki WHY NOT FLY Sp.
z o.o. z uwagi na podanie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania co do spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia koniecznego do
wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie wykonywania co najmniej 2 usługi
obejmujących rezerwację i sprzedaż miejsc noclegowych oraz rezerwację, sprzedaż i
dostarczanie biletów na krajowe i zagraniczne pasażerskie przewozy lotnicze i kolejowe o
wartości 3 000 000,00 zł brutto każda, art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp polegające na
zaniechaniu wykluczenia z postępowania spółki First Class S.A. z uwagi na podanie
nieprawdziwych informacji, mających wpływ na wynik postępowania, co do spełniania
warunku posiadania wiedzy i doświadczenia koniecznego do wykonania przedmiotu
zamówienia w zakresie wykonywania co najmniej 2 usługi obejmujących rezerwację i
sprzedaż miejsc noclegowych oraz rezerwację, sprzedaż i dostarczanie biletów na krajowe i
zagraniczne pasażerskie przewozy lotnicze i kolejowe o wartości 3 000 000,00 zł brutto
każda, art. 87 ust 1 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu zwrócenia się do spółki First
Class S.A. o złożenie wyjaśnień co do rozbieżności pomiędzy treścią oświadczenia spółki
First Class S.A. dotyczącym umowy ze spółką PGNiG S.A., wynikającym z Wykazu wiedzy i
doświadczenia stanowiącym Załącznik nr 3 do SIWZ a treścią dokumentu referencji
wystawionym przez spółkę PGNiG S.A. w sytuacji, gdy wyjaśnienia te mają istotne
znaczenie dla dokonania prawidłowej oceny spełniania przez spółkę First Class S.A.
warunków SIWZ w zakresie warunku posiadania przez Wykonawcę wiedzy i doświadczenia
koniecznego do wykonania przedmiotu zamówienia, art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp
polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia - konsorcjum spółek WHY NOT USA Sp. z o.o., Sp.k. i WHY NOT
FLY Sp. z o.o., która nie odpowiada treści SIWZ w zakresie pkt. 7.1., gdyż przedstawiona w
ofercie Konsorcjum wartość opłaty transakcyjnej za wystawienie jednego biletu lotniczego na
trasie zagranicznej i krajowej nie uwzględnia wszystkich wskazanych w pkt, 7.1. SIWZ
kosztów składających się na wykonanie tej usługi, art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp polegające
na zaniechaniu odrzucenia oferty spółki First Class S.A., która nie odpowiada treści SIWZ w
zakresie pkt. 7.1.. gdyż przedstawiona w ofercie wartość opłaty transakcyjnej za wystawienie
jednego biletu lotniczego na trasie zagranicznej i krajowej nie uwzględnia wszystkich
wskazanych w pkt. 7.1. SIWZ kosztów składających się na wykonanie tej usługi, art. 89 ust 1
pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
polegające na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia - konsorcjum spółek WHY NOT USA Sp. z o.o., Sp.k. i WHY NOT
FLY Sp. z o.o., która w zakresie skalkulowania wysokości upustu od ceny katalogowej
pobytu we wszystkich hotelach, w których zostaną dokonane rezerwacje na poziomie 18,6%
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, gdyż jest działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami i
naruszającym interes Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty konsorcjum spółek WHY NOT USA
Sp. z o.o., Sp.k. z siedzibą w Rzeszowie i WHY NOT FLY Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie
jako najkorzystniejszej oraz wykluczenie Konsorcjum z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 2, 3 i 4 ustawy Pzp, nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego
polegającej na sklasyfikowaniu oferty spółki First Class S.A. na drugim miejscu oraz
wykluczenie spółki First Class S.A. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4
ustawy Pzp, nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert oraz wybór, jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującą, przyznanie na rzecz Odwołującą
kosztów niniejszego postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, w tym kosztów
zastępstwa procesowego według norm przepisanych ewentualnie nakazanie unieważnienia
czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty konsorcjum spółek WHY NOT USA
Sp. z o.o., Sp.k. z siedzibą w Rzeszowie i WHY NOT FLY Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie
jako najkorzystniejszej i nakazanie odrzucenia oferty Konsorcjum jako niespełniającej
wymogów ustawy Pzp oraz kryteriów zawartych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ), nakazanie zobowiązania konsorcjum spółek WHY NOT USA Sp. z o.o.,
Sp.k. z siedzibą w Rzeszowie i WHY NOT FLY Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie do
przedłożenia referencji spółki PGNiG S A. do umowy wykonywanej w okresie od 15.07.12 r.
do 01.03.15 r. iw przypadku niewykonania nakazanie odrzucenia oferty jako niezgodnej z
ustawą Pzp oraz treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), nakazanie
unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na sklasyfikowaniu oferty spółki First
Class S.A. z siedzibą w Warszawie na drugim miejscu i nakazanie odrzucenia oferty spółki
First Class S.A. jako niespełniającej wymogów ustawy Pzp oraz kryteriów zawartych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), nakazanie powtórzenia czynności
oceny ofert oraz wybór, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującą, przyznanie
na rzecz Odwołującej kosztów niniejszego postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, w
tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych
Zarzut naruszenia art. 24 ust 2 pkt 2 ustawy Pzp
Zamawiający w SIWZ sformułował obowiązek wniesienia wadium, zgodnie z którym
„Dokument wadium wniesionego w formie gwarancji/poręczenia powinien zawierać klauzulę
o gwarantowaniu wypłaty należności w sposób nieodwołalny, bezwarunkowy i na pierwsze
pisemne żądanie Zamawiającego. Tak wnoszone wadium powinno zabezpieczać złożoną
ofertę na cały okres związania ofertą, poczynając od dnia składania ofert”.
Odwołujący wskazał, że Konsorcjum WHY NOT USA Sp. z o.o. sp.k. i spółki WHY NOT FLY
Sp. z o.o. w swojej ofercie przedstawiło dokument gwarancji przetargowej, z którego wynika,
że został on wystawiony przez mBank S.A. Oddział Korporacyjny w Rzeszowie wyłącznie na
zlecenie lidera Konsorcjum spółki WHY NOT USA Sp. z o.o. Dokument ten nie odnosi się
natomiast do udziału w postępowaniu przetargowym drugiego członka Konsorcjum tj. spółki
WHY NOT FLY Sp. z o.o., w szczególności nie wskazuje jej jako podmiotu zobowiązanego,
za którego działania i zaniechania Gwarant - Bank zobowiązuje się zapłacić kwotę
gwarancyjną.
W ocenie Odwołującego przedłożony dokument gwarancyjny, który został wystawiony
wyłącznie na zlecenie jednego członka Konsorcjum i nie obejmuje drugiego członka
Konsorcjum, nie daje Zamawiającemu gwarancji należytego zabezpieczenia złożonej przez
Konsorcjum oferty, w szczególności w sytuacji, gdy przyczyny związane z koniecznością
uruchomienia gwarancji będą dotyczyły wyłącznie spółki WHY NOT FLY Sp. z o.o.
Odwołujący przedstawił następującą argumentację: Zgodnie z art. 23 ust 1 i 3 ustawy Pzp
wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o zamówienie, a przepisy ustawy dotyczące
wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców, o których mowa w ust. 1 tego artykułu
ale żaden z przepisów ustawy nie przewiduje solidarnej odpowiedzialności wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego za zobowiązania
zaciągnięte w związku z uczestnictwem w postępowaniu przetargowym. Jednocześnie
przepis art. 141 ustawy Pzp stanowi, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie
ponoszą solidarną odpowiedzialność wyłącznie za wykonanie umowy i wniesienie
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, dlatego też odpowiedzialność solidarna nie
dotyczy innych czynności podejmowanych w toku postępowania w tym obowiązku wniesienia
wadium.
Z powyższego wynika zatem, że w przypadku, gdy okoliczności uzasadniające zatrzymanie
wadium i uruchomienie gwarancji bankowej będą dotyczyły działań czy uchybień
dokonanych przez jednego członka konsorcjum na etapie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego drugi członek tego konsorcjum nie będzie za nie odpowiedzialny.
Tym samym w przypadku objęcia gwarancją bankową tylko jednego z wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, Gwarant - Bank będzie miał
możliwość uchylenia się od zapłaty sumy gwarancyjnej, w sytuacji gdy przyczyny
uzasadniające zatrzymanie wadium zaistnieją po stronie drugiego z wykonawców, nie
objętych dokumentem gwarancyjnym (tak wyrok z dnia 07 stycznia 2015 r. sygn. akt KIO
2694/14, wyrok z dnia 15 września 2014 r., sygn. akt KIO 1785/14).
W ocenie Odwołującego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielnie zamówienia
publicznego konsorcjum spółki WHY NOT USA Sp. z o.o. sp.k. i spółki WHY NOT FLY Sp. z
o.o. powinni zostać wykluczeni z postępowania z uwagi na złożenie wadium, które nie
pozwala Zamawiającemu na prawidłowe zabezpieczenie oferty i zaspokojenie się z
gwarancji w sytuacji uzasadniającej wystąpienie z takim roszczeniem. Jednocześnie z uwagi
na to, że dokument wadium nie podlega uzupełnieniu w ramach tzw. procedury wyjaśniającej
Zamawiający jest zobowiązany do wykluczenia konsorcjum bez konieczności jej wdrażania.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy PZP
Zgodnie z postanowieniami Rozdziału IV pkt. 1.2. SIWZ Wykonawca jest zobowiązany do
wykazania posiadanej wiedzy i doświadczenia w zakresie przedmiotu zamówienia poprzez
udowodnienie, iż w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzonej działalności gospodarczej jest krótszy, w tym okresie wykonywał
lub wykonuje co najmniej 2 usługi obejmujące rezerwację i sprzedaż miejsc noclegowych
oraz rezerwację i sprzedaż i dostarczanie biletów na krajowe i zagraniczne przewozy
pasażerskie przewozy lotnicze i kolejowe o wartości 3 000 000,00 zł brutto każda.
Konsorcjum spółek WHY NOT USA Sp. z o.o., Sp.k. i WHY NOT FLY Sp. z o.o. w swojej
ofercie w Wykazie wiedzy i doświadczenia stanowiącym Załącznik nr 3 do SIWZ wskazało
na współpracę w zakresie rezerwacji, sprzedaży i dostawy biletów lotniczych, kolejowych,
autokarowych oraz promowych na trasach krajowych i zagranicznych wraz wykupem
ubezpieczeń oraz wiz a także rezerwację i sprzedaż miejsc hotelowych w kraju i zagranicą
wraz z wynajęciem samochodu z dwoma podmiotami tj. firmą Impuls s.c. z siedzibą w Łodzi i
spółką CST Lotnicze Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie.
Odwołujący wskazał, że mając na uwadze zakres prowadzonej przez oba ww. podmioty
działalności gospodarczej tj. działalność agentów turystycznych można mieć wątpliwość co
do tego, czy to podmioty wystawiające referencje faktycznie były beneficjentami
świadczonych przez spółkę WHY NOT FLY Sp. z o.o. usług. Odwołujący wyjaśnił, że
podmioty takie jak firma Impuls s.c. i spółką CST Lotnicze Sp. z o.o., które oferują m.in.
sprzedaż i rezerwację biletów lotniczych jednocześnie nie będąc certyfikowanym agentem
IATA świadczą ww. usługi w porozumieniu z podmiotami, które taki certyfikat posiadają.
Sprzedaż usług odbywa się wówczas na zasadzie umowy agencyjnej co oznacza, że taki
podmiot działa w imieniu i na rzecz agenta IATA, z którym współpracuje. W tej sytuacji
zachodzi podejrzenie, że zarówno firma Impuls s.c. jak i spółka CST Lotnicze Sp. z o.o.
prowadziły sprzedaż i rezerwację biletów lotniczych jako agenci spółki WHY NOT USA Sp. z
o.o. i w związku z tym podmioty te nie były faktycznymi beneficjentami jej usług. Finalnym ich
odbiorcą byli bowiem klienci firmy Impuls s.c. i spółki CST Lotnicze Sp. z o.o., którzy zakupili
za pośrednictwem tych podmiotów usługi od spółki WHY NOT USA Sp. z o.o. W związku z
tym podmioty te nie mogły dokonać oceny prawidłowości wykonywanych przez spółkę WHY
NOT USA Sp. z o.o. usług, ponieważ nie były ich odbiorcą. Jako dowód Odwołujący
przedstawił: wydruk z CEDiG firmy Impuls s.c., odpis z KRS spółki CST Lotnicze Sp. z o.o.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, że: rozważając możliwość uznania wskazanych przez
Konsorcjum umów za umowy dotyczące obsługi podróży służbowych pracowników tych
podmiotów, forma prowadzonej przez firmę Impuls s.c. działalności tj. iż jest to działalność
gospodarcza prowadzona przez osobę fizyczną oraz wysokość kapitału zakładowego spółki
CST Lotnicze Sp. z o.o. wskazuje, iż wątpliwym i nieprawdopodobnym wydaje się by
podmioty te generowały koszty związane z podróżami służbowymi swoich pracowników na
poziomie odpowiednio ponad 12 000 000,00 zł i ponad 7 000 000,00 zł.
Zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji
Zgodnie treścią SIWZ, jednym z kryterium oceny ofert była wartość upustu udzielanego od
ceny katalogowej pobytu we wszystkich hotelach, w których w ramach wykonywania
zamówienia zostaną dokonane rezerwacje. Konsorcjum ustaliło wysokość ww. upustu na
poziomie 18%. Odwołujący wskazał, że mechanizm dokonywania rezerwacji hotelowych w
przypadku agentów takich jak spółki wchodzące w skład Konsorcjum opiera się o tzw.
konsolidatorów usług hotelowych. Agent dokonuje bowiem rezerwacji usługi hotelowej za
pośrednictwem ww. konsolidatora i uzyskuje z tego tytułu prowizję. Wysokość prowizji
zazwyczaj przekłada się na wysokość upustu udzielanego przez agenta klientowi.
Jednocześnie wartość prowizji należnej agentowi wkalkulowywana jest w cenę usługi
hotelowej, którą płaci klient. W efekcie im wyższa wartość prowizji agencyjnej tym wyższa
wartość upustu i samej usługi hotelowej.
Zdaniem Odwołującego, zastosowany przez Konsorcjum mechanizm kalkulacji wysokości
upustu kryje w sobie pewien element manipulacji, daje bowiem Zamawiającemu złudne
wrażenie, iż otrzymuje on wyższy w porównaniu do ofert innych wykonawców upust na
usługi hotelowe, gdy tymczasem w rzeczywistości zobowiązany będzie do zapłaty wyższej
ceny za usługę hotelową niż w przypadku zastosowania niższego upustu.
Odwołujący zwracał uwagę, że oferowanie upustu na poziomie 18,06% nie jest powszechne.
Pośród pięciu wykonawców tylko jeden złożył ofertę z upustem na poziomie 18,06%, a jeden
z większych agentów na rynku tj. Netmedia Bussines Travel Sp. z o.o. zaproponował upust
na poziomie 10,5%.
W związku z powyższym działanie Konsorcjum polegające na skalkulowaniu wysokości
upustu na poziomie 18,06% stanowi w ocenie Odwołującego czyn nieuczciwej konkurencji
definiowany jako działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, które zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Jest ono bowiem wymierzone
bezpośrednio w interes Zamawiającego, który w rzeczywistości będzie zobowiązany do
zapłaty za usługę hotelową ceny wyższej niż w przypadku zastosowaniu upustu niższej
wartości. Jest to również działanie nieuczciwe w stosunku do pozostałych uczestników
postępowania przetargowego bowiem ma na celu wyeliminowanie z postępowania tych
wykonawców, którzy skalkulowali wysokość upustu na poziomie gwarantującym
Zamawiającemu cenę usługi hotelowej na poziomie najbardziej zbliżonym do cen rynkowych.
Zarzut naruszenia przez Konsorcjum i spółkę First Class S.A. art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp
Zgodnie z postanowieniami Rozdziału VI ust. 7.1. SIWZ: Opłata transakcyjna będzie
pobierana jednorazowo dla wystawionego biletu i obejmuje rzeczywisty koszt realizacji
zamówienia tj. w przypadku biletów lotniczych szczególności koszt rezerwacji i wystawienia
biletu, dostawę biletu, przypomnienia o zbliżającym się terminie wykupu biletu, oferowanie
wariantów połączeń, zorganizowanie i zabezpieczenie kompleksowej realizacji przedmiotu
umowy zgodnie z obowiązującymi przepisami lokalnymi i krajów docelowych, koszty
powtórzenia rezerwacji, zmiany rezerwacji, zwrot biletu, wymiany biletu, odwołań i
reklamacji, odprawy i wszelkie interwencje związane z obsługą przelotu oraz wszystkie inne
koszty związane z należytym i zgodnym z SIWZ i załącznikami do niej wykonaniem
przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał, że Zamawiający wyraźnie zastrzegł zarówno
w treści specyfikacji, iż opłata transakcyjna w przypadku biletów lotniczych ma
odzwierciedlać rzeczywisty koszt realizacji danej usługi. Zdaniem Odwołującego,
zaoferowanie zarówno przez Konsorcjum jak i spółkę First Class S.A. ceny opłaty
transakcyjnej za wystawienie jednego biletu lotniczego na poziomie 0,01 zł wskazuje w
oczywisty sposób, iż cena ta nie może pokryć wszystkich kosztów związanych z
czynnościami składającymi się na jej wykonanie. W wyjaśnieniach złożonych w odpowiedzi
na wezwanie Zamawiającego zarówno Konsorcjum jak i spółka First Class S.A. wskazali, że
opłata transakcyjna stanowiąca wynagrodzenie wypłacane przez Zamawiającego nie jest
jedynym źródłem przychodu Wykonawcy z tytułu sprzedaży biletów lotniczych, gdyż są to
m.in. opłaty pobierane od operatorów systemów rezerwacyjnych, prowizje od wystawianych
biletów lotniczych oraz fundusz marketingowy wypłacany przez linie lotnicze.
Dodatkowo Odwołujący podniósł, że dochody agentów z tzw. innych źródeł, w tym m.in. z
tytułu opłaty prowizyjnej mają charakter nie tylko dochodów przyszłych ale i niepewnych co
do rzeczywistej ich wysokości. Wysokość prowizji wypłacanej przez linię lotniczą z tytułu
sprzedaży biletów lotniczych zależy bowiem od wysokości faktycznej sprzedaży dokonanej
przez agenta i wypłacana jest w ustalonych odstępach czasowych, co do zasady raz na
kwartał. Powyższe oznacza, że po pierwsze agent nie jest w stanie w sposób ścisły
oszacować wysokości wpływów z tytułu opłaty prowizyjnej bez wiedzy w zakresie wyników
faktycznej sprzedaży biletów lotniczych danego przewoźnika lotniczego i po drugie
ewentualne dochody z ww. tytułu uzyskuje po jakimś czasie tj. raz na kwartał.
Odwołujący stwierdził, że oferowanie przez wykonawców - agentów ceny na poziomie 0,01 zł
jest nie tylko niezgodne z postanowieniami SIWZ w zakresie obowiązku skalkulowania w
opłacie transakcyjnej wszystkich rzeczywistych kosztów realizacji usługi ale także działaniem
nieuczciwym w stosunku do Zamawiającego.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp
Zgodnie z postanowieniami Rozdziału pkt. 1 ust. 1.2. SIWZ Wykonawca jest zobowiązany do
wykazania posiadanej wiedzy i doświadczenia w zakresie przedmiotu zamówienia poprzez
udowodnienie, iż w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzonej działalności gospodarczej jest krótszy, w tym okresie wykonywał
lub wykonuje co najmniej 2 usługi obejmujące rezerwację i sprzedaż miejsc noclegowych
oraz rezerwację i sprzedaż i dostarczanie biletów na krajowe i zagraniczne przewozy
pasażerskie przewozy lotnicze i kolejowe o wartości 3 000 000,00 zł brutto każda.
Spółka First Class S.A. w swojej ofercie w Wykazie wiedzy i doświadczenia stanowiącym
Załącznik nr 3 do SIWZ wskazała na współpracę w zakresie rezerwacji i sprzedaży miejsc
noclegowych oraz rezerwacji i sprzedaży i dostarczania biletów na krajowe i zagraniczne
pasażerskie przewozy lotnicze i kolejowe z dwoma podmiotami tj. firmą LuxJet z siedzibą w
Poznaniu i spółką PGNiG z siedzibą w Warszawie.
Odwołujący podniósł, że w przypadku spółki PGNiG S.A. Wykonawca First Class S.A. w
Wykazie wiedzy i doświadczenia jako czas realizacji usług na rzecz spółki PGNiG S.A.
wskazał okres od dnia 15 lipca 2012 r. do dnia 01 marca 2015 r. Tymczasem z dokumentu
referencji wystawionych przez spółkę PGNIG S.A. wynika, iż potwierdza ona należyte
wykonywanie usług w ramach umowy zawartej w dniu 2 marca 2015 r. Zdaniem
Odwołującego, załączony dokument referencji nie dowodzi należytego wykonywania przez
spółkę First Class S.A. usług w okresie od dnia 15 lipca 2012 r. do dnia 01 marca 2015 r.
W ocenie Odwołującego Zamawiający winien był zwrócić się do spółki First Class S.A. o
wyjaśnienie wątpliwości dotyczącej rozbieżności pomiędzy treścią oświadczenia spółki First
Class S.A. dotyczącym umowy ze spółką PGNiG S.A., wynikającym z Wykazu wiedzy i
doświadczenia a treścią dokumentu referencji wystawionym przez spółkę PGNiG S.A. W
obecnym stanie rzeczy ww. dokument referencji nie potwierdza bowiem by spółka First Class
S.A. miała wymaganą wiedzę i doświadczenie w wykonywaniu usług będących przedmiotem
zamówienia.
Odwołujący wyraził także wątpliwość co do tego, czy firma LuxJet (wskazana w wykazie
wiedzy i doświadczenia) faktycznie była beneficjentem świadczonych przez spółkę First
Class S.A. usług. Odwołujący wskazał, że zachodzi podejrzenie, że firma LuxJet prowadziła
sprzedaż i rezerwację biletów lotniczych jako agent spółki First Class S.A. i w związku z tym
nie była faktycznymi beneficjentami jej usług. W związku z tym nie mogła dokonać oceny
prawidłowości wykonywanych przez spółkę First Class S.A. usług.
Nadto odwołujący wskazał, że forma prowadzonej przez firmę LuxJet działalności wskazuje,
iż wątpliwym i nieprawdopodobnym wydaje się, by generowała koszty związane z podróżami
służbowymi swoich pracowników na poziomie aż 1 000 000,00 zł rocznie, tym bardziej, iż
wartość umowy zawartej przez spółkę First Class S.A. z PGNiG S.A. wskazuje, iż kwota ta
stanowi prawie połowę tych samych wydatków rocznych spółki PGNiG S.A. w sytuacji, gdy
spółka ta zatrudnia ok. 32 tysięcy pracowników.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawo zamówień publicznych. Jest jednym z
wykonawców, którzy złożyli ofertę w niniejszym postępowaniu, w przypadku potwierdzenia
stawianych zarzutów miałby szansę uzyskania przedmiotowego zamówienia.
W celu zabezpieczenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie – Konsorcjum Why Not USA Sp. z o.o. Sp.k. i Why Not Fly Sp. z o.o.,
Pełnomocnik – Why Not USA Sp. z o.o. Sp. k. wniósł wadium w postaci kwoty pieniężnej
wpłaconej na konto Zamawiającego w wysokości 600.000,00 zł. oraz gwarancji bankowej na
kwotę 400.000,00 zł. wystawionej na rzecz Centrum Usług Wspólnych. Gwarancja
przetargowa o numerze 20060KTG15UE wystawiona została w dniu 8 lipca 2015 r. na
zlecenie Pełnomocnika Konsorcjum, zwanego w gwarancji „Wykonawcą” w celu
zagwarantowania prawidłowego wykonania przez Wykonawcę jego zobowiązań
wynikających z warunków ogłoszonego przez Państwa przetargu w oparciu o Ustawę z dnia
29 stycznia 2004 r. „Prawo zamówień publicznych” (dalej zwaną „Ustawą”), z terminem
otwarcia ofert w dniu 09 lipca 2015 r., którego przedmiotem jest „zakup biletów lotniczych,
kolejowych oraz rezerwacja i sprzedaż miejsc hotelowych dla Jednostek Administracji
Państwowej – numer zamówienia: 2015/2”. Wystawiający gwarancję, zrzekając się
wszystkich praw sprzeciwu i obrony wynikających z długu podstawowego, zobowiązał się
nieodwołalnie do zapłacenia na (…) pierwsze żądanie kwoty do maksymalnej wysokości
400.000,00 PLN, po otrzymaniu Państwa pisemnego żądania zapłaty (…).
Z treści pełnomocnictwa załączonego do oferty z dnia 06.07.2015 r. wynika, że Pełnomocnik
Konsorcjum spółka Why Not USA Sp. z o.o. Sp. k. umocowany został między innymi do
złożenia oferty, wniesienia wadium i zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Oddalając zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum z postępowania z uwagi na brak
złożenia wadium zabezpieczającego ofertę, Izba miała na uwadze treść siwz oraz przepisy
Ustawy, w tym art. 23 ust. 3, zgodnie z którym przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się
odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Zamawiający w siwz wymagał od wykonawców wniesienia wadium na kwotę 1 mln złotych,
nie wprowadzając żadnych dodatkowych ograniczeń, czy też wymagań co do sposobu
wniesienia wadium przez konsorcja, w szczególności nie wymagał, aby w treści gwarancji
przetargowej wskazani byli wszyscy konsorcjanci. Nie budzi wątpliwości, iż przepisy Ustawy
nie zawierają odmiennej regulacji co do ważności wadium wnoszonego przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie, w szczególności nie nakładają na każdego z tych
wykonawców obowiązku wniesienia wadium. Wystarczającym, w świetle przepisów Ustawy,
jest wniesienie wadium przez jednego wykonawcę wspólnie składającego ofertę w
postępowaniu, w jednej z dopuszczalnych form. Nie ma zatem potrzeby, aby zabezpieczenie
wspólnej oferty wadium pochodziło od każdego z podmiotów tworzących konsorcjum, co
stanowiłoby zaostrzenie wymagań wobec tych wykonawców. Stanowisko to znajduje
potwierdzenie między innymi w wyroku Sądu Okręgowego w Słupsku z dnia 23 lipca 2015 r.,
sygn. akt IV Ca 357/15.
W ocenie Izby brak jest podstawy faktycznej i prawnej do odmowy skuteczności
zabezpieczenia oferty Konsorcjum wadium wniesionym w części w pieniądzu oraz gwarancji
przetargowej wystawionej na rzecz tego Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu.
Nie budziło wątpliwości, iż gwarancja zabezpiecza ofertę złożoną w postępowaniu opisanym
w treści dokumentu zgodnie z oznaczeniem wskazanym przez Zamawiającego. Izba uznała,
iż wskazanie w treści gwarancji jako Wykonawcy – Why Not USA Sp. z o.o. Sp. k., zostało
przyjęte wyłącznie w celu identyfikacji zlecającego wystawienie gwarancji, a nie
wprowadzenia klauzuli wskazującej na ograniczony zakres odpowiedzialności przed
Zamawiającym z tytułu uchybienia zobowiązaniom wynikającym z warunków przetargu.
Gwarant zrzekł się wszystkich praw sprzeciwu i obrony wynikających z długu podstawowego,
przyjmując na siebie zobowiązanie do zapłaty kwoty do maksymalnej wysokości 400.000,00
PLN na pierwsze żądanie Zamawiającego. W ocenie Izby istotnym jest, aby wadium
prawidłowo wskazywało Zamawiającego oraz postępowanie w jakim jest wnoszone w celu
zabezpieczenia roszczeń Zamawiającego. Należy zauważyć, iż w treści gwarancji wskazuje
się na cel jej wystawienia, jakim jest zagwarantowanie prawidłowego wykonania zobowiązań
wynikających z warunków przetargu, bez wprowadzania jakichkolwiek ograniczeń co do
przyczyn uchybienia tym zobowiązaniom. Dopiero w warunkach wypłaty świadczenia,
przywołane zostało brzmienie przepisów Ustawy co do podstaw zatrzymania wadium.
Wadium zabezpiecza konkretną ofertę, do której złożenia w imieniu Konsorcjum wskazany
został podmiot, na którego wniosek gwarancja została wystawiona. Również ten podmiot
uprawniony jest do składania oświadczeń w imieniu każdego z wykonawców z osobna, jak
również w ich imieniu wspólnie (zgodnie z treścią pełnomocnictwa). Zatem jego
oświadczenia składane Zamawiającemu w postępowaniu (np. oświadczenie o odmowie
podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie, brak zgody na poprawienie omyłki)
oraz czynności faktyczne (brak wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy)
będą wywoływały skutki prawne. W ocenie Izby, brak jest przepisów Ustawy, na mocy
których gwarancja wystawiona na zlecenie jednego z konsorcjantów powinna być uznana za
wadliwą, tj. taką która nie zabezpiecza oferty złożonej przez Konsorcjum w postępowaniu
wskazanym w treści dokumentu. Należy mieć na uwadze, iż gwarancja odwołuje się do
przepisów Ustawy, a zatem wystawiana jest z uwzględnieniem rozwiązań przyjętych w tym
akcie prawnym, nakładających na wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
obowiązek wskazania Pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu i zawarcia
umowy. Skoro Ustawa nie rozróżnia podstaw zatrzymania wadium od tego, czy dotyczą one
oferty konsorcjum, to również brak jest uzasadnienia do odmowy skuteczności
zabezpieczenia oferty wadium złożonym przez Pełnomocnika wykonawców tworzących
konsorcjum. Izba nie jest uprawniona do rozstrzygania, czy ewentualna odmowa wypłaty
świadczenia pieniężnego z takiej gwarancji, mogłaby być skutecznie złożona
Zamawiającemu, co mogłoby być przedmiotem sporu o zapłatę świadczenia prowadzonym
przed sądem powszechnym. Odwołujący nie przedstawił również żadnego dowodu
wskazującego na brak możliwości zaspokojenia roszczeń Zamawiającego z przedmiotowej
gwarancji bankowej.
W świetle powyższego, zarzut Odwołującego podlegał oddaleniu.
W ocenie Izby, nie zasługuje także na uwzględnienie zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt. 3 i 4 Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie
wykluczenia Wykonawców First Class S.A. i Konsorcjum WHY NOT USA Sp. z o.o. Sp.k. i
WHY NOT FLY Sp. z o.o. z powodu braku wykazania wiedzy i doświadczenia przez tę
spółkę.
Zamawiający w treści SIWZ żądał od Wykonawców wykazania, że w okresie ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie – Wykonawca wykonał lub wykonuje, co najmniej dwie usługi
obejmujące: rezerwację i sprzedaż miejsc noclegowych oraz rezerwację sprzedaż i
dostarczenie biletów na krajowe i zagraniczne pasażerskie przewozy lotnicze i kolejowe o
wartości, co najmniej 3 000 000,00 zł (słownie: trzy miliony złotych) brutto każda. W
przypadku usług, które są w trakcie realizacji, Wykonawca musiał wykazać, że do chwili
składania ofert, wartość każdej z wykonanych częściowo usług wynosi, co najmniej 3 000
000,00 zł (słownie: trzy miliony złotych) brutto.
Wykonawca First Class S.A. przedstawił w ofercie wykaz wiedzy i doświadczenia. Jako
podmiot, z którym współpracował, wskazał PGNiG S.A., zaś jako czas realizacji usługi na
rzecz spółki PGNiG S.A. wskazał okres od dnia 15 lipca 2012 r. do dnia 01 marca 2015 r.
Odwołujący wskazywał, że z dokumentu referencji wystawionych przez PGNIG S.A. wynika
potwierdzenie wykonywania usług w ramach umowy zawartej w dniu 2 marca 2015 r, co
oznacza, że załączony dokument referencji nie dowodzi należytego wykonywania przez
spółkę First Class S.A. usług w okresie od dnia 15 lipca 2012 r. do dnia 01 marca 2015 r. –
który to okres wskazany został w wykazie wiedzy i doświadczenia.
Należy zauważyć, że wbrew twierdzeniu Odwołującego, wystawca referencji oświadczył, że
jakość świadczonych usług spełnia oczekiwania, wystawca może liczyć na fachową pomoc i
doradztwo. Wystawca potwierdził także solidność i wiarygodność firmy First Class S.A.
Nadto, z treści załączonych do oferty referencji wynika, że „2 marca 2015 roku PGNiG SA
podpisała z firmą (First Class SA) nową umowę na świadczenie usług (...).” Załączone do
oferty referencje wystawione przez PGNiG S.A. wskazują na realizację zamówienia w
przedstawionym w wykazie okresie, a dodatkowo wskazują na zawarcie w dniu 02 marca
2015 roku kolejnej (nowej) umowy na świadczenie usług, co może tylko dodatkowo
podkreślić fakt dobrej współpracy i należytego wykonywania usługi.
W świetle powyższego, w ocenie Izby nie wystąpiły przesłanki uzasadniające wykluczenie
Wykonawcy First Class S.A. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Odwołujący nie udowodnił, że Wykonawca First Class S.A. złożył informacje
nieprawdziwe, które miały lub mogły mieć wpływ na wynik postępowania, jak również nie
wykazał zamiaru tego Wykonawcy wprowadzenia w błąd Zamawiającego. Tym samym nie
została wypełniona dyspozycja ww. przepisu ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wykonawca First Class S.A. przedstawił w wykazie usług także usługę zrealizowaną we
współpracy z firmą LuxJet. Odwołujący zarzucił, że zachodzi podejrzenie, że firma LuxJet
prowadziła sprzedaż i rezerwację biletów lotniczych jako agent Wykonawcy First Class S.A. i
w związku z tym nie była faktycznym beneficjentem jego usług, a w związku z tym nie mogła
dokonać oceny prawidłowości wykonywanych przez Wykonawcę First Class S.A. usług.
Podobny zarzut Odwołujący sformułował wobec oferty Wykonawcy: Konsorcjum spółek WHY
NOT USA Sp. z o.o. Sp.k. i WHY NOT FLY Sp. z o.o. Wykonawca ten w ofercie w wykazie
wiedzy i doświadczenia wskazał na współpracę w zakresie rezerwacji, sprzedaży i dostawy
biletów lotniczych, kolejowych, autokarowych oraz promowych na trasach krajowych i
zagranicznych wraz wykupem ubezpieczeń oraz wiz, a także rezerwację i sprzedaż miejsc
hotelowych w kraju i zagranicą wraz z wynajęciem samochodu z dwoma podmiotami: firmą
Impuls s.c. z siedzibą w Łodzi i spółką CST Lotnicze Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie.
Izba zauważa, że Zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie
postawił szczególnych warunków wykonywania ww. usług, nie wskazywał też beneficjentów
tych usług. Wykonawca był zobowiązany wylegitymować się zdobytym doświadczeniem w
zakresie rezerwacji sprzedaży i dostarczania biletów na krajowe i zagraniczne pasażerskie
przewozy lotnicze i kolejowe o określonej wartości, wynoszącej co najmniej 3 000 000,00 zł
brutto. SIWZ nie ograniczała kręgu beneficjentów tych usług. Tym samym nie można uznać,
że przedstawione przez Wykonawcę First Class S.A. oraz Konsorcjum spółek WHY NOT
USA Sp. z o.o. Sp.k. i WHY NOT FLY Sp. z o.o. usługi, nie spełniały wymagań SIWZ.
W ocenie Izby dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy nie mają znaczenia wywody
Odwołującego dotyczące nie popartych żadnymi dowodami przypuszczeń, że podmioty, na
rzecz których Wykonawca Konsorcjum spółek WHY NOT USA Sp. z o.o. Sp.k. i WHY NOT
FLY Sp. z o.o. realizował usługi, tj. Impuls s.c. i CST Lotnicze Sp. z o.o., są agentami tego
Wykonawcy. Ponownie podkreślić należy, że SIWZ nie wprowadzała żadnych ograniczeń w
zakresie kategorii beneficjentów usług oferowanych przez Wykonawców. Na marginesie
należy także zauważyć, że Odwołujący nie wykazał, dlaczego – zdaniem Odwołującego –
jedynie finalni beneficjenci usług oferowanych przez Wykonawców mogą ocenić
prawidłowość wykonania tych usług.
Izba za nieuzasadniony uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Izba ustaliła, że zgodnie z treścią SIWZ Zamawiający wymagał udzielenia upustu od ceny
katalogowej w hotelach, w których zostaną dokonane rezerwacje. Konsorcjum WHY NOT
USA Sp. z o.o. Sp.k. i WHY NOT FLY Sp. z o.o. wysokość tego upustu określiło na poziomie
18,06%. W ocenie Izby Konsorcjum WHY NOT USA Sp. z o.o. Sp.k. i WHY NOT FLY Sp. z
o.o. spełniło ww. wymaganie, gdyż zaoferowany przez Konsorcjum upust ma zostać
naliczony od ceny katalogowej pobytu w hotelu. Skoro Zamawiający nie stawiał innych
wymogów w zakresie sposobu naliczania tego upustu, to brak jest podstaw do uznania, że
określenie wysokości upustu zgodnie z wymaganiami SIWZ stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji. Sposób kalkulacji wysokości zaoferowanego upustu jest wewnętrzną sprawą
każdego wykonawcy i wynika z uwarunkowań tego wykonawcy.
Izba zauważa, że wysokość upustów zaoferowanych w niniejszym postępowaniu przez
poszczególnych wykonawców wyniosła: 18,06%, 15%, 13%, 10,5% i 10%. Wobec
powyższego nie można uznać, że zaoferowany przez Konsorcjum upust w sposób rażący
odbiega od upustów zaoferowanych przez innych wykonawców. Różnica pomiędzy
zaoferowanym przez Konsorcjum a upustem zaoferowanym przez drugiego wykonawcę
wynosi poniżej 3%. Tym samym nie można mówić o rażącej rozbieżności.
W świetle powyższych okoliczności, zaoferowanie upustu w wysokości 18,06%, w ocenie
Izby nie jest działaniem sprzecznym z prawem, ani naruszającym dobre obyczaje.
Zaoferowanie upustu w tej wysokości jest przejawem normalnej konkurencji rynkowej, a nie
działaniem zagrażającym lub naruszającym interesy innych Wykonawców w niniejszym
postępowaniu. Z powyższych względów Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał, że
zaoferowanie przez Konsorcjum upustu w wysokości 18,06% stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji.
Izba za bezzasadny uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum Why Not USA Sp. z o. o. s.k. i Why Not Fly Sp. z o. o., oraz
oferty Wykonawcy First First Class S.A.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia ofert z opłatą transakcyjną na
poziomie 0,01 zł. Oferta Odwołującego we wszystkich wskazanych w formularzu ofertowym
pozycjach zawiera opłaty na poziomie 0.01 zł. Zamawiający wezwał wszystkich
Wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu do wyjaśnień ceny na
poziomie 0,01 zł. Każdy z Wykonawców wskazywał, że specyfika wykonania zamówienia na
zakup biletów lotniczych, kolejowych oraz rezerwację miejsc hotelowych, daje możliwość
kompensowania kosztów świadczonych usług z różnych źródeł (opłaty prowizje
przewoźników, sieci hotelowych itp.). Opłaty transakcyjne na poziomie 0,01 złotych są
opłatami na poziomie rynkowym, o czym świadczy chociażby fakt, że wszyscy Wykonawcy
biorący udział w postępowaniu zaoferowali wykonanie tej usługi za taką właśnie cenę.
Zdaniem Izby, także niniejsze postępowanie wykazało, że powszechną praktyką jest
przyjmowanie przez wykonawców ceny 0,01 zł za usługę stanowiącą mikroskopijną część
wartości całego zamówienia. Świadczy o tym zarówno fakt, że wszyscy Wykonawcy złożyli
ofertę z taką ceną, jak również fakt, że jak wskazał Zamawiający, dotychczas realizowane na
rzecz Zamawiającego usługi również realizowane były za taką cenę.
Usługi polegające na rezerwacji i dostawie biletów to usługi nierozerwalnie związane z
zakupem biletów. Cała usługa jest złożona, w istocie służy realizacji dokonania zakupu
biletów. Bez zakupu biletów, usługa rezerwacji, wystawienia i dostawy biletów jest faktycznie
usługą bezprzedmiotową i pozbawioną racji bytu. Wykonawcy będący agentami, otrzymują
premie oraz prowizje od linii lotniczych za dokonanie sprzedaży biletów. Tym samym
Wykonawcy są w stanie zminimalizować swoje przychody otrzymywane od Zamawiającego z
tytułu rezerwacji wystawienia i dostarczania biletów, zmian rezerwacji itp., gdyż i tak
otrzymywać będą prowizję związaną z zakupem biletów przez Zamawiającego. Wykonawcy
mieli prawo i możliwość kalkulacji ceny, biorąc pod uwagę inne wpływy związane z
wykonywaniem usługi. Zamawiający nigdzie w treści SIWZ nie zawarł postanowienia, które
zakazywałoby obliczania ceny przy uwzględnieniu powyższej okoliczności.
W świetle postanowień SIWZ, obie oferty spełniają wymagania określone przez
Zamawiającego, nie istnieją więc przesłanki do uznania ich za niezgodne z treścią SIWZ na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………..