Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 1910/15

WYROK
z dnia 16 września 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk

Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 września 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 września 2015 r. przez
wykonawcę Metrohm Polska Sp. z o.o. w Opaczy-Kolonii w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Instytut Podstaw Inżynierii Środowiska Polskiej Akademii Nauk w
Zabrzu

przy udziale A. B. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą A.G.A. Analytical – A. B.
w Warszawie zgłaszającej swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Metrohm Polska Sp. z o.o. w Opaczy-Kolonii i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Metrohm Polska Sp. z o.o. w
Opaczy-Kolonii tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Metrohm Polska Sp. z o.o. w Opaczy-Kolonii na rzecz Instytutu Podstaw
Inżynierii Środowiska Polskiej Akademii Nauk w Zabrzu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.





Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gliwicach.


Przewodniczący: ………………………






























Sygn. akt KIO 1910/15

Uzasadnienie

Zamawiający - Instytut Podstaw Inżynierii Środowiska Polskiej Akademii Nauk w Zabrzu -
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), dalej jako: „ustawa”
lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest dostawa
chromatografu jonowego do równoległej analizy anionów i kationów nieorganicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych pod
numerem 201180 - 2015. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwota wskazana w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

W związku z przesłaniem przez zamawiającego 27 sierpnia 2015 r. informacji o
wyniku postępowania 1 września 2015 r. wykonawca Metrohm Polska Sp. z o.o. w Opaczy-
Kolonii wniósł odwołanie. Zachowany został obowiązek przekazania zamawiającemu kopii
odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że przez nieprawidłowe badanie i ocenę ofert
oraz odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego na skutek nieuprawnionego uznania, że
nie zaoferował on komputera do obsługi chromatografu z procesorem czterordzeniowym
64bit, podczas gdy oferta odwołującego jest poprawna, zgodna z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej: "SIWZ") oraz powinna zostać uznana za ofertę
najkorzystniejszą naruszył art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wniósł o uwzględnienie
odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności badania i oceny ofert, w
tym unieważnienie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez A.G.A ANALYTICAL
A. B. oraz z uwzględnieniem oferty odwołującego i o dokonanie wyboru oferty odwołującego
jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że sprzęt komputerowy jest sprzętem
modyfikowalnym, a zamawiający nie wymagał dostarczenia urządzenia „z półki”. Stwierdził,
że dołożył wszelkich starań, aby spełnić wymagania zamawiającego i już przed terminem
składania ofert uzyskał ustne zapewnienie dostawcy komputera, wiodącego krajowego
dostawcy komputerów firmy KOMPUTRONIK S.A, z którym pozostaje w stałych stosunkach
gospodarczych, że zaoferowany zamawiającemu model Komputronik Pro DR 4-way [H002],
będzie posiadał wyposażenie zgodne z treścią SIWZ, w tym procesor czterordzeniowy 64 bit.
Wyjaśnił, że na skutek wątpliwości zamawiającego dotyczących zaoferowania procesora
czterordzeniowego odwołujący dodatkowo uzyskał od firmy KOMPUTRONIK S.A. pisemne

potwierdzenie, iż oferowany model Komputronik Pro DR 4-way [H002], będzie posiadał
procesor czterordzeniowy oraz port RS-232.

A. B. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą A.G.A. Analytical – A. B. w Warszawie
przystąpiła do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
odwołujący i przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska, a zamawiający wnosił o
oddalenie odwołania.

Izba ustaliła, co następuje:

W Załączniku nr 4 do SIWZ "Specyfikacja Techniczna" zamawiający wymagał potwierdzenia
parametrów technicznych, w tym posiadania przez oferowany zestaw komputerowy do
sterowania aparatem procesora czterordzeniowego 64 bit (k.19).
W odpowiedzi w złożonej ofercie odwołujący potwierdził spełnianie tego wymagania (k. 122).
Jednocześnie w innym miejscu oferty wskazał, że oferuje komputer spełniający wymagania
SIWZ model Komputronik Pro DR 4-way (H002) w tym procesor czterordzeniowy 64bit (k.
121).
Pismem z 21 sierpnia 2015 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień, w
tym czy zaoferowany komputer posiada procesor czterordzeniowy 64bit. Zamawiający
podniósł, że z przedstawionego modelu wynika, że procesor będzie dwurdzeniowy (k. 178).
Odwołujący pismem z 25 sierpnia 2015 r. potwierdził, że komputer będzie posiadał procesor
czterordzeniowy. Wyjaśnił, że w ofercie wskazał jedynie skrótową nazwę wyposażenia oraz
że dla danej nazwy komputera istnieje zazwyczaj kilka, kilkanaście, a nawet kilkadziesiąt
wersji danego komputera (przykładowo model Komputronik Pro DR-4 way w 10 wersjach)
różniących się między innymi wielkością i rodzajem dysku twardego, rodzajem procesora,
kartą graficzną(…). Odwołujący potwierdził, że zaoferowany komputer będzie w wersji
wyposażenia wymaganej lub przewyższającej wymagania SIWZ np. dysk twardy o
pojemności 1000 GB (k. 172).
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
uzasadniając, że wykonawca zaoferował w ofercie model komputera Komputronik Pro DR 4-
way [H002], który jest modelem z procesorem dwurdzeniowym (k. 198).

Izba zważyła, co następuje:


Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, który złożył ofertę z
najniższą ceną, może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za
najkorzystniejszą.

Odwołanie okazało się bezzasadne.

Zamawiający słusznie wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących
liczby rdzeni w oferowanym komputerze. Treść oferty odwołującego dotknięta była bowiem
sprzecznością polegającą na tym, że wskazany model H002 posiada procesor
dwurdzeniowy, a jednocześnie odwołujący potwierdził spełnianie wymagania zamawiającego
polegającego na wyposażeniu komputera w procesor czterordzeniowy.
Złożone wyjaśnienia nie tylko nie rozproszyły wątpliwości zamawiającego, nie usunęły
wskazanej sprzeczności, ale stanowiły faktycznie zmianę treści oferty złożonej przez
odwołującego. Odwołujący nie odniósł się w wyjaśnieniach wprost do wskazanego w ofercie
modelu komputera Komputronik Pro DR 4-way [H002], potwierdził natomiast, że model
Komputronik Pro DR 4-way jest oferowany w 10 wersjach. Oświadczenie to prowadzi do
istoty sporu tj. oceny, która z wersji komputera został zaoferowana zamawiającemu: H002
posiadająca procesor dwurdzeniowy, czy H010 posiadająca procesor czterordzeniowy.
Izba nie uwzględniła argumentacji odwołującego, że zaoferował zamawiającemu
Komputronik Pro DR 4-way [H002] w wersji zmodyfikowanej. Taki zamiar odwołującego ani
wprost, ani pośrednio nie wynika z treści złożonej oferty, ani też z wyjaśnień udzielonych na
wezwanie zamawiającego. Również w czasie rozprawy nie został złożony dowód
przekonujący, że przed upływem terminu składania ofert odwołujący wynegocjował z
Komputronik S.A. w Poznaniu modyfikację komputera Pro DR 4-way [H002] na potrzeby
badanego postępowania.
Istotą sporu nie jest bowiem to, czy Komputronik S.A. modyfikuje poszczególne
wersje komputerów Pro DR 4-way, a tę okoliczność odwołujący wykazywał, ale to, czy
odwołujący przed terminem składania ofert ustalił, że zaoferuje zamawiającemu komputer
Pro DR 4-way [H002], który zostanie zmodyfikowany w ten sposób, że będzie posiadał
procesor czterordzeniowy.
Izba nie uznała oświadczenia Komputronik S.A. z 4 września 2015 r. za dowód
potwierdzający prowadzenie negocjacji w tej sprawie między odwołującym a Komputronik
S.A. przed upływem terminu składania ofert. Niewiarygodne jest bowiem, aby w normalnym

toku stosunków między przedsiębiorcami, nawet jeśli stosunki te są stałe, nie istniał dowód
potwierdzający rezultat negocjacji (np. pismo, mail, notatka) - w tym przypadku ustalenie, że
Komputronik S.A. dostarczy komputer Komputronik Pro DR 4-way w wersji czterordzeniowej.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia można złożyć jedną ofertę, a zmiana (inna
niż wynikająca z art. 87 ust. 1a i 2 Pzp) lub wycofanie oferty jest dopuszczalne wyłącznie
przed upływem terminu składania ofert (art. 82 ust. , art. 84 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 in fine
Pzp).
Izba ocenia, że w kolejno składanych wyjaśnieniach odwołujący zmieniał treść swojej
oferty przez deklarowanie kolejnych elementów oferowanego komputera, których parametry
są typowe dla modelu H010. I tak w wyjaśnieniach z 25 sierpnia 2015 r. wskazał na
parametry dysku twardego wyższe niż w złożonej ofercie oraz charakterystyczne dla modelu
H010. W oświadczeniu Komputronik S.A. z 4 września 2015 r. załączonym do odwołania (w
aktach sprawy) zadeklarował, że zainstaluje dodatkową pamięć 4 GB (łącznie 8 GB), w
sytuacji gdy model H002 wskazany w ofercie posiada pamięć jedynie 4 GB.
Zmiany te zmierzające do zmiany oferty w ten sposób, że miejsce parametrów
charakterystycznych dla modelu H002 zajmą parametry cechujące model H010 można
uchwycić porównując parametry obu modeli (w aktach sprawy)
Izba uznała, że kolejno dokonywane przez odwołującego zmiany oferty są w istocie
próbą negocjacji z zamawiającym. Nie można inaczej ocenić podwyższenia przez
odwołującego pojemności dysku twardego dokonane w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego całkowicie z własnej inicjatywy odwołującego. Wezwanie zamawiającego
dotyczyło bowiem wyłącznie liczby rdzeni.
Reasumując, udzielając wyjaśnień odwołujący nie usunął sprzeczności w treści
swojej oferty, natomiast dokonał modyfikacji jej treści i podjął próbę negocjacji zakazanych z
mocy art. 87 ust. 1 zd. 2 Pzp.
Czynność odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
odpowiada więc prawu i zamawiający nie naruszył tego przepisu.
Zarzut naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp nie został wywiedziony w
odwołaniu, zatem argumentacji podnoszonej w tej mierze na rozprawie Izba nie wzięła pod
rozwagę. Art. 192 ust. 7 Pzp nie pozwala orzekać co zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu, przy czym pod pojęciem zarzutu należy rozumieć czynność lub zaniechanie
zamawiającego oraz uzasadniające je okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na
naruszenie przepisów ustawy. Samo wskazanie przepisu, który zdaniem odwołującego,
został naruszony przez zamawiającego, nie tworzy zarzutu.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).


Przewodniczący: ................................