KIO 1966/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1966/15
WYROK
z dnia 17 września 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Magdalena Grabarczyk
Emil Kawa
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 września 2015 roku przez
IT Tender Sp. z o.o., ul. Zakładowa 17, 62-064 Plewiska w postępowaniu prowadzonym
przez Pocztę Polską S.A., Pion Infrastruktury, ul. Świętokrzyska 31/33, 00-941
Warszawa
przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego:
1. "KONCEPT" Sp. z o.o., ul. Wodniaków 19, 03-992 Warszawa,
2. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Computex Sp. z o.o. Sp. k., PC Factory S.A., ul. Mroźna 27, 03 – 654 Warszawa,
3. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
P.P.H.U. "PIOMAR" sp. j. S. M., S. E., INTARIS Sp. z o.o., ul. Księcia
Ziemowita 53, 03-885 Warszawa
oraz
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: IMMITIS Spółka z o. o., Format Sp. z o.o., Maxto sp. z o.o. s.k.a.,
ul. Dworcowa 83, 85-009 Bydgoszcz, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża IT Tender Sp. z o.o., ul. Zakładowa 17, 62-064
Plewiska i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego się
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ..…………….…….
…..………………...
……..……………….
Sygn. akt: KIO 1966/15
Uzasadnienie
Zamawiający - Poczta Polska S.A. prowadzi w trybie przetrargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest dostawa komputerów
stacjonarnych i notebooków. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 maja 2015 roku pod nr 2015/S 085-153764.
W dniu 7 września 2015 roku Odwołujący – IT Trender Sp.z o.o. – wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego tj.
a. zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum wykonawców PPHU Piomar Sp. j. S.
M., S. E., Intaris Sp. z o.o. (dalej konsorcjum Piomar),
b. zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum wykonawców: Computex Sp. z o.o. Sp.
k., PC Facotry S.A. (dalej konsorcjum Computex).
c. zaniechania odrzucenia oferty Koncept Sp. z o.o.
d. zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzytsniejszej,
Odwołujący zarzucił naruszenie:
a. art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 91 ust. 3 a ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia
ofert konsorcjum Piomar, Konsorcjum Computex oraz Koncept, mimo, że oferty te
zawierają błędy w obliczeniu ceny i winny zostać odrzucone,
b. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp przez przeprowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia z związku z
zaniechaniem odrzucenia oferty wskazanych wyżej wykonawców, które zawiearają
błędy w obliczeniu ceny i winny zostać odrzucone.
c. art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 8 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 3 a ustawy Pzp przez
zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum Piomar, Computex oraz Koncept, które są
sprzeczne z bezwględnie obowiązującymi przepisami, tj. art. 91ust. 3 a ustawy Pzp
oraz podatkowymi nakazującymi stosowanie dla określonych grup towarów
mechanizmu odwróconego obciążenia podatkiem od towarów i usług VAT oraz
wskazującymi na właściwy rozkład obowiązku podatkowego pomiędzy
Zamawiającym i Wykonawcą, jak również z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wymagającej uwzględnienia prawidłowego obciążenia podatkiem od
towarów i usług VAT w ofertach wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia ofert: konsorcjum Piomar, Computex,
Koncept, dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert oraz dokonania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu wskazał, że oferta Odwołującego została sklasyfikowana na czwartym
miejscu według kryteriów oceny ofert przyjętych przez zamawiającego. Wykonawcy
Konsorcjum Piomar, Konsorcjum Computex oraz Koncept nie wskazali, że zaoferowane
przez nich towary, tj. stacje dokujące (określone w ostatnim wierszu formularza cenowego w
wersji przedstawionej przez Zamawiającego w wezwaniach z dnia 6 sierpnia 2015 roku)
objęte są mechanizmem odwróconego obciążenia, naruszając tym samym art. 89 ust. 1 pkt
6) pzp oraz art. 91 ust. 3a pzp. Wykonawcy ci w uzupełnionych formularza ofertowych
wadliwie uznali bowiem, że stacje dokujące (określone w ostatnim wierszu formularza
cenowego w wersji przedstawionej przez Zamawiającego w wezwaniach z dnia 6 sierpnia
2015 roku) nie są objęte mechanizmem odwróconego obciążenia VAT, lecz obowiązek
podatkowy w tym zakresie spoczywa na Wykonawcy i podali stawkę podatku VAT 23% (w
miejsce wymaganego przez Zamawiającego dla mechanizmu odwróconego obciążenia
określenia „bez VAT"). W konsekwencji formularz cenowy został wypełniony w sposób
wadliwy także w ostatniej kolumnie, zgdonie z którą zamawiający wymagał podania „cena z
podatkiem VAT lub cena bez podatku VAT, jeżeli powstaje u Zamawiającego obowiązek
podatkowy (ogółem zł),”, gdyż zawiera ona kwotę uwzgledniającą podatek VAT. W ten
sposób nastąpiło wadliwe określenie wynagrodzenia należengo Wykonawcy, gdyż
uwzględnia ono kwotę podatku VAt stanowiącego skłądnik cenotwórczy, podczas gdy
obowiązek podatkowy w tym zakresie spoczywa na Zamawiającym, nie zaś na Wykonawcy.
Odwołujący przywołał fragment wyjaśnień, znajdujących się na stronie Ministerstwa
Finansów pt „Zmiany w zakresie mechanizmu odwróconego obciążenia VAT” i podniósł, że
zgdonie z nimi stacja dokująca, która jest sprzedawana w zestawie z notebookiem i objęta
tynm samym grupowaniem statystycznym, również objęta jest mechanizmem odwróconego
obciążenia i odmienna interpretacja wykonawców prowadzi do naruszenia Pzp. Odwołujący
wskazał także, że sytuację tę należy porównać do sytuacji, w których wykonawcy
zastosowali niewłaściwe stawki podatku VAT i zostało to uznane za błąd w obliczeniu ceny
skutkujący obowiązkiem odrzucenia ofert. Powołał się na liczne orzecznictwo w tym
zakresie.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
i uczestników postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła
i zważyła co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Ustawą z dnia 9 kwietnia 2015 roku o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług
oraz ustawy prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2015 poz. 605) wprowadzono zmiany
dotyczące tzw. mechanizmu odwróconego obciążenia podatkiem od towarów i usług VAT
(ang. reverse charge mechanism). Zgodnie z obowiązującym od dnia 1 lipca 2015 roku
art. 91 ust. 3 a usatwy Pzp w sytuacji, gdy złożono ofertę, której wybór prowadziłby do
powstania obowiązku podatkowego zamawiającego zgodnie z przepisami o podatku od
towarów i usług, Wykonawca ma obowiązek poinformować Zamawiającego o tym, czy wybór
jego oferty będzie prowadzić do powstania obowiązku podatkowego, wskazując nazwę
(rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego
powstania oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku VAT. Wykaz towarów objętych
mechanizmem odwróconego podatku VAT został ujęty w załączniku nr 11 do ustawy o VAT ,
gdzie wskazano m.in. w poz. 28 a „Przenośne maszyny do automatycznego przetrwarzania
danych, o masie ˂=10 kg, takie jak: laptotpy i notebooki; komputery kieszonkowe (np. notesy
komputerowe) i poododne – wyłącznie komputery przenośne, takie jak: tablety, noetbooki,
laptopy (PKWiU ex. 26.20.11.0).
Z uwagi na to, że analizowane postępowanie o zamówienie publiczne zostało wszczęte
w dniu 2 maja 2015 roku tj. przed dniem wejścia w życie zmiany przepisu art. 91 ust. 3 a
ustawy Pzp, zastosowanie znajdzie art. 12 ustawy z dnia 9 kwietnia 2015 roku o zmianie
ustawy o podatku od towarów i usług oraz ustawy prawo zamówień publicznych (Dz.U.
z 2015 poz. 605). Zgodnie z dyspozycją tego przepisu w sytuacji, gdy postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte przed dniem 1 lipca 2015 roku a jego
przedmiot jest objęty zakresem ustawy zmieniającej, zamawiający wzywa wykonawców,
którzy złożyli oferty, do przedstawienia informacji dotyczącej kwoty podatku od towarów
i usług doliczonej do ceny złożonej oferty, jeżli taka informacja nie wynika z treści oferty, oraz
informacji dotyczącej możliwości powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego na
podstawie ustawy o podatku od towarów i usług wraz ze wskazaniem nazwy (rodzaju)
towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania,
oraz ich wartości bez kwoty podatku, a następnie poprawia oferty w zakresie ceny przez
pomniejszenie tej ceny o podatek od towarów i usług w zakresie, w jakim u zamawiającego
powstaje obowiązek rozliczenia podatku od towarów i usług. Oferta, której wybór
powodowałby powstanie obowiązku podatkowego u zamawiającego, jest oceniana
z uwzględnieniem art. 91 ust. 3 a ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe regulacje, zamawiający w dniu 6 sierpnia 2015 roku wezwał
wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu do przedstawienia
informacji i wyjaśnienia ceny z ostatniej pozycji formularza cenowego, obejmującej zestaw
składający się z notebooka, monitora i stacji dokującej (NB2) przez podanie cen
jednostkowych netto osobno za notebook, osobno za monitor i osobno za stację dokującą
(suma cen jednostkowych netto po rozpisaniu, nie może przekroczyć ceny jednostkowej za
zestaw podanej w ofercie) oraz podania kwoty podatku od towarów i usług doliczonej do
ceny złożonej oferty oraz informacji dotyczącej możliwości powstania u Zamawiającego
obowiązku podatkowego na podstawie ustawy o podatku od towarów i usług wraz ze
wskazaniem nazwy (rodzaju) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie
prowadzić do jego powstania, oraz ich wartości bez kwoty podatku. Zamawiający załączył do
pisma formularz, w którym wskazał m.in., noetbook (NB) ilość 240, notebook wraz ze stacją
dokującą i monitorem (NB2) wskazując osobno na notebook, monitor i stację dokującą w
ilości 150 szt. W odpowiedzi na powyższe, wykonawcy m.in: konsorcjum: P.P.H.U.
"PIOMAR" sp. j. S. M., S. E., INTARIS Sp. z o.o., konsorcjum: Computex Sp. z o.o. Sp. k.,
PC Factory S.A., oraz Koncept Sp. z o.o. w ostatnim wersie formularza odnośnie NB2
wskazali, iż mechanizmem odwróconego obciążenia podatkiem od towarów i usług
objęte zostaną notebooki w ilości 150 szt., zaś odnośnie monitorów (150 szt.) oraz stacji
dokującej (150 szt.) przyjęto ogólne zasady obciążenia podatkiem VAT wykonawców -
dostawców. Odwołujący w złożonym na wezwania zamawiającego formularzu podał, że
mechanizmem odwróconego obciążenia VAT zostaną objęte: notebooki i stacje dokujące.
Izba, rozstrzygając zaistniały spór, wzięła pod uwagę wytyczne zamieszczone na stronie
internetowej Ministerstwa Finansów w broszurze p.n. „Zmiany w zakresie mechanizmu
odwróconego obciążenia VAT”, gdzie wskazano m.in. cyt.„Ponieważ zakres stosowania
mechanizmu odwróconego obciążenia wyznaczony jest, co do zasady, Polską Klasyfikacją
Wyrobów i Usług (według której klasyfikowane są towary wymienione w załączniku nr 11),
reguły związane z klasyfikacjami statystycznymi należy odpowiednio przyjąć w przypadku
towarów sprzedawanych w formie zestawów.
Zgodnie z zasadami metodycznymi PKWiU, która jest ściśle powiązana z Nomenklaturą
Scaloną (CN), przy zaliczaniu wyrobu do poszczególnych grupowań PKWiU 2008 należy
stosować „Ogólne reguły interpretacji Nomenklatury Scalonej (CN)”. Ww. reguły, uzupełnione
o szczegółowe zasady klasyfikowania towarów pakowanych w zestawy do sprzedaży
detalicznej, wyznaczone rozporządzeniem Komisji Europejskiej z 2013 r. (Dz. U. UE 2013/C
105/01) wprowadzającym „Wytyczne dotyczące klasyfikacji w Nomenklaturze scalonej
towarów pakowanych w zestawy do sprzedaży detalicznej”, nakreślają sposób
klasyfikowania takich zestawów. Biorąc pod uwagę różny charakter zestawów, jakie mogą
pojawić się na rynku (w zależności od rodzajów, właściwości czy ilości elementów tych
zestawów), klasyfikowanie tego rodzaju produktów powinno być dokonywane indywidualnie
(…) W przypadku wątpliwości co do sposobu zaklasyfikowania do właściwego grupowania
PKWiU konkretnego produktu, o stosowną opinię w tej sprawie można wystąpić do Ośrodka
Klasyfikacji i Nomenklatur Urzędu Statystycznego w Łodzi”.
Mając na uwadze powyższe, Izba rozważyła okoliczności konkretnego stanu faktycznego,
w tym przede wszystkim postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej
siwz) i doszła do przekonania, że w tym postępowaniu o zamówienie publiczne stacje
dokujące nie mogą być traktowane jako element zestawu wraz z notebookiem.
W konsekwencji, zdaniem Izby, stacje dokujące jako produkty nie wymienione w załączniku
nr 11 ustawy z dnia 9 kwietnia o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług (…), nie mogą
być objęte mechanizmem odwróconego obciążenia VAT. Istotnie, przedmiot zamówienia
obejmuje notebooki NB2 wraz z stacjami dokującymi i monitorami w takiej samej ilości po
150 szt., jednakże z treści siwz wynika, że zamawiający dokonał odrębnego opisu
parametrów techniczno – użytkowych dla każdego z tych produktów odpowiednio w
załącznikach 2g (notebook), 2h (monitor) oraz 2i (stacja dokująca SD). Ponadto treść
samego wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 6 sierpnia 2015 roku oraz przygotowany
przez zamawiającego formularz (Informacja dotycząca powstania obowiązku podatkowego u
Zamawiającego), gdzie zamawiający wyraźnie żądał podania cen jednostkowych netto
osobno za notebook, osobno za monitor i osobno za stację dokującą, potwierdzają, że
zarówno stacja dokująca jak i monitor to odrębne produkty, nie tworzące wraz z notebookiem
zestawu. W ocenie Izby, postanowienia siwz wskazują na brak związku umożliwiającego
uznanie stacji dokującej za część składową lub przynależność produktu głównego tj.
notebooka. Stacja dokująca jest odrębnym produktem, posiada dedykowany zasilacz, może
działać z każdym innym notebookiem i odwrotnie notebook nie potrzebuje stacji dokującej
aby samodzielnie pracować.
Z uwagi na brak ustawowej definicji „zestawu” należy odwołać się do wyjaśnień organów
skarbowych dotyczących świadczeń kompleksowych, które mogą znależć analogiczne
zastosowanie. Powszechnie przyjmuje się, że traktowanie odrębnych świadczeń jako
jednego świadczenia złożonego ma charakter wyjątkowy, stanowiący odstępstwo od zasady
odrębnego opodatkowania każdego świadczenia według właściwej dla niego stawki podatku.
Ze świadczeniem kompleksowym mamy do czynienia, gdy czynności składające się na
przedmiotowe świadczenie są ze sobą związane tak ściśle, że ich wyodrębnienie nie byłoby
możliwe. W rozpatrywanym postępowaniu zamawiający w taki sposób konstruuje treść siwz
(opis przedmiotu zamówienia, formularz cenowy z dnia 6 sierpnia 2015 roku), że nie ma
wątpliwości, iż notebook i stacja dokująca winny być traktowane rozłącznie, bez uszczerbku
dla realizacji któregokolwiek z nich. Brak ścisłego powiązania pomiędzy tymi produktami,
powoduje, że należy je traktować odrębnie.
Zgodnie z zasadami klasyfikowania towarów pakowanych w zestawy do sprzedaży
detalicznej, wyznaczonymi rozporządzeniem Komisji Europejskiej z 2013 r. (Dz. U. UE
2013/C 105/01) wprowadzającym „Wytyczne dotyczące klasyfikacji w Nomenklaturze
scalonej towarów pakowanych w zestawy do sprzedaży detalicznej”, na które powołano się
w broszurze informacyjnej Ministerstwa Finansów, za „towary pakowane w zestaw do
sprzedaży detalicznej” należy rozumieć towary, które spełniają wszystkie poniższe warunki:
a. składają się z co najmniej dwóch różnych artykułów, które na pierwszy rzut oka mogą
być zaklasyfikowane do różnych pozycji,
b. składają się z produktów lub artykułów pakowanych razem, aby zaspokoić określoną
potrzebę lub służyć do określonych działań oraz
c. są pakowane w sposób odpowiedni do sprzedaży bezpośredniej użytkownikom bez
przepakowywania (np. w pudełka lub skrzynki, lub na paletach).
Izba podzieliła stanowisko przystępującego – konsorcjum Piomar – że w przypadku
notebooka i stacji dokującej nie zostanie spełniony warunek, opisany w lit. b i c. Dostarczone
produkty będą zapakowane odzielnie i będą stanowiły odrębne pozycje na fakturze.
Okoliczność ta powoduje, że nie można tych dwóch produktów traktować jako całość i w
konsekwencji zastosować mechanizmu odwróconego obciążenia podatkiem VAT do całego
zestawu tj. notebooka i stacji dokującej.
Abstrahując od powyższego, nawet gdyby przyjąć, że wykonawca w sposób niewłaściwy
wskazał na rozłożenie obowiązku podatkowego pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, to
zdaniem Izby, działanie takie nie może być rozpatrywane w kategorii błędu w obliczeniu ceny
i nie może wywoływać skutku w postaci odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp. W analizowanym postępowaniu, mając na uwadze to, że ceny ofert zostały
obliczone z zastosowaniem prawidłowej stawki podatku VAT (cena brutto), okoliczność kto
ma być płatnikiem podatku VAT (dostawca czy odbiorca) pozostaje bez znaczenia z punktu
widzenia prawidłowości obliczenia ceny oferty. Informacja, jaką w oparciu o art. 12 ust. 1
ustawy z dnia 9 kwietnia 2015 roku zmieniającej ustawę o VAT (…) podali wykonawcy w tym
postępowaniu dotycząca: kwoty podatku od towarów i usług, jaka została doliczona do ceny
oferty, możliwości powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego wraz ze
wskazaniem nazwy towaru lub usługi, których dostawa będzie prowadzić do jego powstania
oraz ich wartości bez kwoty podatku VAT, miała jedynie charakter deklaratoryjny.
To na zamawiającym spoczywa obowiązek, w celu dokonania oceny ofert poprawienia oferty
w zakresie ceny przez pomniejszenie tej ceny o podatek od towarów i usług w zakresie,
w jakim u zamawiającego powstaje obowiązek rozliczenia podatku od towarów i usług.
W świetle powyższego nie można sytuacji podania niewłaściwego rozkładu ciężaru
obowiązków podatkowych porównywać z sytuacją zastosowania niewłaściwej stawki podatku
VAT do obliczenia ceny oferty.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………….
…………..……………
……………………….
WYROK
z dnia 17 września 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Magdalena Grabarczyk
Emil Kawa
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 września 2015 roku przez
IT Tender Sp. z o.o., ul. Zakładowa 17, 62-064 Plewiska w postępowaniu prowadzonym
przez Pocztę Polską S.A., Pion Infrastruktury, ul. Świętokrzyska 31/33, 00-941
Warszawa
przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego:
1. "KONCEPT" Sp. z o.o., ul. Wodniaków 19, 03-992 Warszawa,
2. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Computex Sp. z o.o. Sp. k., PC Factory S.A., ul. Mroźna 27, 03 – 654 Warszawa,
3. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
P.P.H.U. "PIOMAR" sp. j. S. M., S. E., INTARIS Sp. z o.o., ul. Księcia
Ziemowita 53, 03-885 Warszawa
oraz
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: IMMITIS Spółka z o. o., Format Sp. z o.o., Maxto sp. z o.o. s.k.a.,
ul. Dworcowa 83, 85-009 Bydgoszcz, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża IT Tender Sp. z o.o., ul. Zakładowa 17, 62-064
Plewiska i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego się
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ..…………….…….
…..………………...
……..……………….
Sygn. akt: KIO 1966/15
Uzasadnienie
Zamawiający - Poczta Polska S.A. prowadzi w trybie przetrargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest dostawa komputerów
stacjonarnych i notebooków. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 maja 2015 roku pod nr 2015/S 085-153764.
W dniu 7 września 2015 roku Odwołujący – IT Trender Sp.z o.o. – wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego tj.
a. zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum wykonawców PPHU Piomar Sp. j. S.
M., S. E., Intaris Sp. z o.o. (dalej konsorcjum Piomar),
b. zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum wykonawców: Computex Sp. z o.o. Sp.
k., PC Facotry S.A. (dalej konsorcjum Computex).
c. zaniechania odrzucenia oferty Koncept Sp. z o.o.
d. zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzytsniejszej,
Odwołujący zarzucił naruszenie:
a. art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 91 ust. 3 a ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia
ofert konsorcjum Piomar, Konsorcjum Computex oraz Koncept, mimo, że oferty te
zawierają błędy w obliczeniu ceny i winny zostać odrzucone,
b. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp przez przeprowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia z związku z
zaniechaniem odrzucenia oferty wskazanych wyżej wykonawców, które zawiearają
błędy w obliczeniu ceny i winny zostać odrzucone.
c. art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 8 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 3 a ustawy Pzp przez
zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum Piomar, Computex oraz Koncept, które są
sprzeczne z bezwględnie obowiązującymi przepisami, tj. art. 91ust. 3 a ustawy Pzp
oraz podatkowymi nakazującymi stosowanie dla określonych grup towarów
mechanizmu odwróconego obciążenia podatkiem od towarów i usług VAT oraz
wskazującymi na właściwy rozkład obowiązku podatkowego pomiędzy
Zamawiającym i Wykonawcą, jak również z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wymagającej uwzględnienia prawidłowego obciążenia podatkiem od
towarów i usług VAT w ofertach wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia ofert: konsorcjum Piomar, Computex,
Koncept, dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert oraz dokonania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu wskazał, że oferta Odwołującego została sklasyfikowana na czwartym
miejscu według kryteriów oceny ofert przyjętych przez zamawiającego. Wykonawcy
Konsorcjum Piomar, Konsorcjum Computex oraz Koncept nie wskazali, że zaoferowane
przez nich towary, tj. stacje dokujące (określone w ostatnim wierszu formularza cenowego w
wersji przedstawionej przez Zamawiającego w wezwaniach z dnia 6 sierpnia 2015 roku)
objęte są mechanizmem odwróconego obciążenia, naruszając tym samym art. 89 ust. 1 pkt
6) pzp oraz art. 91 ust. 3a pzp. Wykonawcy ci w uzupełnionych formularza ofertowych
wadliwie uznali bowiem, że stacje dokujące (określone w ostatnim wierszu formularza
cenowego w wersji przedstawionej przez Zamawiającego w wezwaniach z dnia 6 sierpnia
2015 roku) nie są objęte mechanizmem odwróconego obciążenia VAT, lecz obowiązek
podatkowy w tym zakresie spoczywa na Wykonawcy i podali stawkę podatku VAT 23% (w
miejsce wymaganego przez Zamawiającego dla mechanizmu odwróconego obciążenia
określenia „bez VAT"). W konsekwencji formularz cenowy został wypełniony w sposób
wadliwy także w ostatniej kolumnie, zgdonie z którą zamawiający wymagał podania „cena z
podatkiem VAT lub cena bez podatku VAT, jeżeli powstaje u Zamawiającego obowiązek
podatkowy (ogółem zł),”, gdyż zawiera ona kwotę uwzgledniającą podatek VAT. W ten
sposób nastąpiło wadliwe określenie wynagrodzenia należengo Wykonawcy, gdyż
uwzględnia ono kwotę podatku VAt stanowiącego skłądnik cenotwórczy, podczas gdy
obowiązek podatkowy w tym zakresie spoczywa na Zamawiającym, nie zaś na Wykonawcy.
Odwołujący przywołał fragment wyjaśnień, znajdujących się na stronie Ministerstwa
Finansów pt „Zmiany w zakresie mechanizmu odwróconego obciążenia VAT” i podniósł, że
zgdonie z nimi stacja dokująca, która jest sprzedawana w zestawie z notebookiem i objęta
tynm samym grupowaniem statystycznym, również objęta jest mechanizmem odwróconego
obciążenia i odmienna interpretacja wykonawców prowadzi do naruszenia Pzp. Odwołujący
wskazał także, że sytuację tę należy porównać do sytuacji, w których wykonawcy
zastosowali niewłaściwe stawki podatku VAT i zostało to uznane za błąd w obliczeniu ceny
skutkujący obowiązkiem odrzucenia ofert. Powołał się na liczne orzecznictwo w tym
zakresie.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
i uczestników postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła
i zważyła co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Ustawą z dnia 9 kwietnia 2015 roku o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług
oraz ustawy prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2015 poz. 605) wprowadzono zmiany
dotyczące tzw. mechanizmu odwróconego obciążenia podatkiem od towarów i usług VAT
(ang. reverse charge mechanism). Zgodnie z obowiązującym od dnia 1 lipca 2015 roku
art. 91 ust. 3 a usatwy Pzp w sytuacji, gdy złożono ofertę, której wybór prowadziłby do
powstania obowiązku podatkowego zamawiającego zgodnie z przepisami o podatku od
towarów i usług, Wykonawca ma obowiązek poinformować Zamawiającego o tym, czy wybór
jego oferty będzie prowadzić do powstania obowiązku podatkowego, wskazując nazwę
(rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego
powstania oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku VAT. Wykaz towarów objętych
mechanizmem odwróconego podatku VAT został ujęty w załączniku nr 11 do ustawy o VAT ,
gdzie wskazano m.in. w poz. 28 a „Przenośne maszyny do automatycznego przetrwarzania
danych, o masie ˂=10 kg, takie jak: laptotpy i notebooki; komputery kieszonkowe (np. notesy
komputerowe) i poododne – wyłącznie komputery przenośne, takie jak: tablety, noetbooki,
laptopy (PKWiU ex. 26.20.11.0).
Z uwagi na to, że analizowane postępowanie o zamówienie publiczne zostało wszczęte
w dniu 2 maja 2015 roku tj. przed dniem wejścia w życie zmiany przepisu art. 91 ust. 3 a
ustawy Pzp, zastosowanie znajdzie art. 12 ustawy z dnia 9 kwietnia 2015 roku o zmianie
ustawy o podatku od towarów i usług oraz ustawy prawo zamówień publicznych (Dz.U.
z 2015 poz. 605). Zgodnie z dyspozycją tego przepisu w sytuacji, gdy postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte przed dniem 1 lipca 2015 roku a jego
przedmiot jest objęty zakresem ustawy zmieniającej, zamawiający wzywa wykonawców,
którzy złożyli oferty, do przedstawienia informacji dotyczącej kwoty podatku od towarów
i usług doliczonej do ceny złożonej oferty, jeżli taka informacja nie wynika z treści oferty, oraz
informacji dotyczącej możliwości powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego na
podstawie ustawy o podatku od towarów i usług wraz ze wskazaniem nazwy (rodzaju)
towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania,
oraz ich wartości bez kwoty podatku, a następnie poprawia oferty w zakresie ceny przez
pomniejszenie tej ceny o podatek od towarów i usług w zakresie, w jakim u zamawiającego
powstaje obowiązek rozliczenia podatku od towarów i usług. Oferta, której wybór
powodowałby powstanie obowiązku podatkowego u zamawiającego, jest oceniana
z uwzględnieniem art. 91 ust. 3 a ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe regulacje, zamawiający w dniu 6 sierpnia 2015 roku wezwał
wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu do przedstawienia
informacji i wyjaśnienia ceny z ostatniej pozycji formularza cenowego, obejmującej zestaw
składający się z notebooka, monitora i stacji dokującej (NB2) przez podanie cen
jednostkowych netto osobno za notebook, osobno za monitor i osobno za stację dokującą
(suma cen jednostkowych netto po rozpisaniu, nie może przekroczyć ceny jednostkowej za
zestaw podanej w ofercie) oraz podania kwoty podatku od towarów i usług doliczonej do
ceny złożonej oferty oraz informacji dotyczącej możliwości powstania u Zamawiającego
obowiązku podatkowego na podstawie ustawy o podatku od towarów i usług wraz ze
wskazaniem nazwy (rodzaju) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie
prowadzić do jego powstania, oraz ich wartości bez kwoty podatku. Zamawiający załączył do
pisma formularz, w którym wskazał m.in., noetbook (NB) ilość 240, notebook wraz ze stacją
dokującą i monitorem (NB2) wskazując osobno na notebook, monitor i stację dokującą w
ilości 150 szt. W odpowiedzi na powyższe, wykonawcy m.in: konsorcjum: P.P.H.U.
"PIOMAR" sp. j. S. M., S. E., INTARIS Sp. z o.o., konsorcjum: Computex Sp. z o.o. Sp. k.,
PC Factory S.A., oraz Koncept Sp. z o.o. w ostatnim wersie formularza odnośnie NB2
wskazali, iż mechanizmem odwróconego obciążenia podatkiem od towarów i usług
objęte zostaną notebooki w ilości 150 szt., zaś odnośnie monitorów (150 szt.) oraz stacji
dokującej (150 szt.) przyjęto ogólne zasady obciążenia podatkiem VAT wykonawców -
dostawców. Odwołujący w złożonym na wezwania zamawiającego formularzu podał, że
mechanizmem odwróconego obciążenia VAT zostaną objęte: notebooki i stacje dokujące.
Izba, rozstrzygając zaistniały spór, wzięła pod uwagę wytyczne zamieszczone na stronie
internetowej Ministerstwa Finansów w broszurze p.n. „Zmiany w zakresie mechanizmu
odwróconego obciążenia VAT”, gdzie wskazano m.in. cyt.„Ponieważ zakres stosowania
mechanizmu odwróconego obciążenia wyznaczony jest, co do zasady, Polską Klasyfikacją
Wyrobów i Usług (według której klasyfikowane są towary wymienione w załączniku nr 11),
reguły związane z klasyfikacjami statystycznymi należy odpowiednio przyjąć w przypadku
towarów sprzedawanych w formie zestawów.
Zgodnie z zasadami metodycznymi PKWiU, która jest ściśle powiązana z Nomenklaturą
Scaloną (CN), przy zaliczaniu wyrobu do poszczególnych grupowań PKWiU 2008 należy
stosować „Ogólne reguły interpretacji Nomenklatury Scalonej (CN)”. Ww. reguły, uzupełnione
o szczegółowe zasady klasyfikowania towarów pakowanych w zestawy do sprzedaży
detalicznej, wyznaczone rozporządzeniem Komisji Europejskiej z 2013 r. (Dz. U. UE 2013/C
105/01) wprowadzającym „Wytyczne dotyczące klasyfikacji w Nomenklaturze scalonej
towarów pakowanych w zestawy do sprzedaży detalicznej”, nakreślają sposób
klasyfikowania takich zestawów. Biorąc pod uwagę różny charakter zestawów, jakie mogą
pojawić się na rynku (w zależności od rodzajów, właściwości czy ilości elementów tych
zestawów), klasyfikowanie tego rodzaju produktów powinno być dokonywane indywidualnie
(…) W przypadku wątpliwości co do sposobu zaklasyfikowania do właściwego grupowania
PKWiU konkretnego produktu, o stosowną opinię w tej sprawie można wystąpić do Ośrodka
Klasyfikacji i Nomenklatur Urzędu Statystycznego w Łodzi”.
Mając na uwadze powyższe, Izba rozważyła okoliczności konkretnego stanu faktycznego,
w tym przede wszystkim postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej
siwz) i doszła do przekonania, że w tym postępowaniu o zamówienie publiczne stacje
dokujące nie mogą być traktowane jako element zestawu wraz z notebookiem.
W konsekwencji, zdaniem Izby, stacje dokujące jako produkty nie wymienione w załączniku
nr 11 ustawy z dnia 9 kwietnia o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług (…), nie mogą
być objęte mechanizmem odwróconego obciążenia VAT. Istotnie, przedmiot zamówienia
obejmuje notebooki NB2 wraz z stacjami dokującymi i monitorami w takiej samej ilości po
150 szt., jednakże z treści siwz wynika, że zamawiający dokonał odrębnego opisu
parametrów techniczno – użytkowych dla każdego z tych produktów odpowiednio w
załącznikach 2g (notebook), 2h (monitor) oraz 2i (stacja dokująca SD). Ponadto treść
samego wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 6 sierpnia 2015 roku oraz przygotowany
przez zamawiającego formularz (Informacja dotycząca powstania obowiązku podatkowego u
Zamawiającego), gdzie zamawiający wyraźnie żądał podania cen jednostkowych netto
osobno za notebook, osobno za monitor i osobno za stację dokującą, potwierdzają, że
zarówno stacja dokująca jak i monitor to odrębne produkty, nie tworzące wraz z notebookiem
zestawu. W ocenie Izby, postanowienia siwz wskazują na brak związku umożliwiającego
uznanie stacji dokującej za część składową lub przynależność produktu głównego tj.
notebooka. Stacja dokująca jest odrębnym produktem, posiada dedykowany zasilacz, może
działać z każdym innym notebookiem i odwrotnie notebook nie potrzebuje stacji dokującej
aby samodzielnie pracować.
Z uwagi na brak ustawowej definicji „zestawu” należy odwołać się do wyjaśnień organów
skarbowych dotyczących świadczeń kompleksowych, które mogą znależć analogiczne
zastosowanie. Powszechnie przyjmuje się, że traktowanie odrębnych świadczeń jako
jednego świadczenia złożonego ma charakter wyjątkowy, stanowiący odstępstwo od zasady
odrębnego opodatkowania każdego świadczenia według właściwej dla niego stawki podatku.
Ze świadczeniem kompleksowym mamy do czynienia, gdy czynności składające się na
przedmiotowe świadczenie są ze sobą związane tak ściśle, że ich wyodrębnienie nie byłoby
możliwe. W rozpatrywanym postępowaniu zamawiający w taki sposób konstruuje treść siwz
(opis przedmiotu zamówienia, formularz cenowy z dnia 6 sierpnia 2015 roku), że nie ma
wątpliwości, iż notebook i stacja dokująca winny być traktowane rozłącznie, bez uszczerbku
dla realizacji któregokolwiek z nich. Brak ścisłego powiązania pomiędzy tymi produktami,
powoduje, że należy je traktować odrębnie.
Zgodnie z zasadami klasyfikowania towarów pakowanych w zestawy do sprzedaży
detalicznej, wyznaczonymi rozporządzeniem Komisji Europejskiej z 2013 r. (Dz. U. UE
2013/C 105/01) wprowadzającym „Wytyczne dotyczące klasyfikacji w Nomenklaturze
scalonej towarów pakowanych w zestawy do sprzedaży detalicznej”, na które powołano się
w broszurze informacyjnej Ministerstwa Finansów, za „towary pakowane w zestaw do
sprzedaży detalicznej” należy rozumieć towary, które spełniają wszystkie poniższe warunki:
a. składają się z co najmniej dwóch różnych artykułów, które na pierwszy rzut oka mogą
być zaklasyfikowane do różnych pozycji,
b. składają się z produktów lub artykułów pakowanych razem, aby zaspokoić określoną
potrzebę lub służyć do określonych działań oraz
c. są pakowane w sposób odpowiedni do sprzedaży bezpośredniej użytkownikom bez
przepakowywania (np. w pudełka lub skrzynki, lub na paletach).
Izba podzieliła stanowisko przystępującego – konsorcjum Piomar – że w przypadku
notebooka i stacji dokującej nie zostanie spełniony warunek, opisany w lit. b i c. Dostarczone
produkty będą zapakowane odzielnie i będą stanowiły odrębne pozycje na fakturze.
Okoliczność ta powoduje, że nie można tych dwóch produktów traktować jako całość i w
konsekwencji zastosować mechanizmu odwróconego obciążenia podatkiem VAT do całego
zestawu tj. notebooka i stacji dokującej.
Abstrahując od powyższego, nawet gdyby przyjąć, że wykonawca w sposób niewłaściwy
wskazał na rozłożenie obowiązku podatkowego pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, to
zdaniem Izby, działanie takie nie może być rozpatrywane w kategorii błędu w obliczeniu ceny
i nie może wywoływać skutku w postaci odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp. W analizowanym postępowaniu, mając na uwadze to, że ceny ofert zostały
obliczone z zastosowaniem prawidłowej stawki podatku VAT (cena brutto), okoliczność kto
ma być płatnikiem podatku VAT (dostawca czy odbiorca) pozostaje bez znaczenia z punktu
widzenia prawidłowości obliczenia ceny oferty. Informacja, jaką w oparciu o art. 12 ust. 1
ustawy z dnia 9 kwietnia 2015 roku zmieniającej ustawę o VAT (…) podali wykonawcy w tym
postępowaniu dotycząca: kwoty podatku od towarów i usług, jaka została doliczona do ceny
oferty, możliwości powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego wraz ze
wskazaniem nazwy towaru lub usługi, których dostawa będzie prowadzić do jego powstania
oraz ich wartości bez kwoty podatku VAT, miała jedynie charakter deklaratoryjny.
To na zamawiającym spoczywa obowiązek, w celu dokonania oceny ofert poprawienia oferty
w zakresie ceny przez pomniejszenie tej ceny o podatek od towarów i usług w zakresie,
w jakim u zamawiającego powstaje obowiązek rozliczenia podatku od towarów i usług.
W świetle powyższego nie można sytuacji podania niewłaściwego rozkładu ciężaru
obowiązków podatkowych porównywać z sytuacją zastosowania niewłaściwej stawki podatku
VAT do obliczenia ceny oferty.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………….
…………..……………
……………………….