Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 2034/15

WYROK
z dnia 2 października 2015 r.


Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Marek Koleśnikow

Protokolant: Natalia Dominiak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 września 2015 r. w Warszawie odwołania z dnia 18
września 2015 r. wniesionego przez wykonawcę ABB Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
ul. Żegańska 1, 04-713 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
TAURON Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie, ul. Jasnogórska 11, 31-358 Kraków,

przy udziale

wykonawcy JM-TRONIC Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Wapienna 43/45, 04-691
Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie:
1) unieważnienia czynności badania i oceny ofert w części (zadaniu) nr 1;
2) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części (zadaniu) nr 1
wykonawcy JM-TRONIC sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie;
3) wezwania wykonawcy JM-TRONIC sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w części
(zadaniu) nr 1 do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych oraz dokonanie wezwania tego wykonawcy
do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy
wymagań określonych przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych;
4) badania, oceny ofert i wyboru oferty w części (zadaniu) nr 1.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę JM-TRONIC Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, ul. Wapienna 43/45, 04-691 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
ABB Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Żegańska 1, 04-713 Warszawa,
tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez wykonawcę JM-TRONIC Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, ul. Wapienna 43/45, 04-691 Warszawa na rzecz wykonawcy ABB Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Żegańska 1, 04-713 Warszawa stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915,
1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, 478 i 605) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący: ………………………………

Sygn. akt: KIO 2034/15

U z a s a d n i e n i e
Zamawiający TAURON Dystrybucja S.A z siedzibą w Krakowie, ul. Jasnogórska 11,
31-358 Kraków wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
»Dostawa wyłączników SN na potrzeby TAURON Dystrybucja S.A. oraz TAURON
Dystrybucja Serwis S.A.«.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 25.07.2015 r. pod nrem 2015/S 142-262898.
Postępowanie jest prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz.
423, 768, 811, 915, 1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, 478 i 605) zwanej dalej w skrócie
Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.

Zamawiający zawiadomił 08.09.2015 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
JM-TRONIC sp. z o.o.

Wykonawca ABB sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Zegańska 1, 04-713
Warszawa, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 18.09.2015 r. do Prezesa KIO
odwołanie w zakresie części nr 1.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy JM-TRONIC sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(dalej wykonawca JM-TRONIC) dotyczącej zadania nr 1, pomimo że nie była ona zgodna z
SIWZ.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności z 08.09.2015 r. polegającej na wyborze oferty wykonawcy
JM-TRONIC jako najkorzystniejszej w zadaniu nr 1;
2) odrzucenia oferty wykonawcy JM-TRONIC dotyczącej zadania nr 1;
3) dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty odwołującego dotyczącej zadania
nr 1 jako najkorzystniejszej.

Argumentacja odwołującego
Zamawiający określił przedmiot zamówienia w rozdz. 2 pkt 2.1.1 specyfikacji w
sposób następujący:

»2.1.1. Przedmiotem zamówienia jest dostawa fabrycznie nowej aparatury łączeniowej –
wyłączników mocy SN na potrzeby TAURON Dystrybucja S.A. oraz TAURON Dystrybucja
Serwis S.A.«.
Zamawiający zgodnie z postanowieniami pkt 2.2 SIWZ dopuścił składanie ofert
częściowych. Przedmiot zamówienia został podzielony na 3 części (3 zadania):
Zadanie nr 1 – Dostawa wyłączników wnętrzowych, próżniowych 12 kV, 17,5 kV, 24 kV.
Zadanie nr 2 – Dostawa wyłączników napowietrznych 36 kV próżniowych lub w izolacji SF6.
Zadanie nr 3 – Dostawa wyłączników 36 kV wnętrzowych, próżniowych.
Odwołujący złożył ofertę na wszystkie trzy zadania, zaś wykonawca JM-TRONIC tylko
na zadanie nr 1.
Przedmiotem odwołania jest tylko zadanie nr 1.

Zgodnie z pkt 3.3 SIWZ zamawiający wymagał od wykonawców określonych
dokumentów i oświadczeń na potwierdzenie wymagań określonych w SIWZ. Zgodnie z tym
punktem oferowany produkt ma spełniać wymagane przez zamawiającego parametry
techniczno-użytkowe określone w szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia, o którym
mowa w pkt 2.1.2 SIWZ.
Na potwierdzenie spełniania tego wymagania wykonawca obowiązany jest załączyć do
oferty dla zadania nr 1:
»– wypełnioną charakterystykę techniczną (wg załącznika nr 2 do umowy),
– karty katalogowe zawierające dane techniczne zaoferowanych wyłączników,
– certyfikat potwierdzający wykonanie badań typu na zgodność wyrobu z normami PN-EN
62271-100:2009 i PN-EN 62271-1:2009 wydany przez jednostkę badawczą
akredytowaną przez Polskie Centrum Akredytacji (dotyczy wszystkich zaoferowanych
wyrobów)«.
(dowód: str. 13 pkt 3.3.1.1 i str. 63 (tabela) SIWZ).

Ponadto zamawiający powtórnie potwierdził wymóg załączenia ww. dokumentów w pkt
4.2.1.5 SIWZ.
(dowód: str. 17 pkt 4.2.1.5 SIWZ).

W ofercie wykonawcy JM-TRONIC można odnaleźć następujące wypełnione
dokumenty bądź informacje dotyczące potwierdzenia wymagań określonych w SIWZ:
1) Załącznik nr 9 do SIWZ – załącznik nr 2 do Umowy 2015/TD-CN/TD-CN/02903/5
„Charakterystyka techniczna. Opis przedmiotu zamówienia i zestawienie ilościowe
wyłączników SN” dla zadania nr 1 (dowód: str. 27 i n. oferty);

2) informacja z załączonego przez wykonawcę JM-TRONIC katalogu oferowanych
wyłączników mówiąca o „2. Parametry techniczne wyłączników VC-1 ; 2.1 Dostępne
wykonania wyłącznika VC-1” (dowód: str. 36 oferty);
3) certyfikat zgodności nr DN/083/2013; załączony zgodnie z wymogiem zamawiającego
na potwierdzenie spełnienia wymogów pkt 3.3.1.1.c SIWZ (dowód: str. 100 i 101
oferty)”.
Z ww. dokumentów i informacji pochodzących z oferty wykonawcy JM-TRONIC wynika,
że:
1) wykonawca JM-TRONIC zaoferował zamawiającemu wyłącznik VC-1 o parametrach
12 kV 2500A 25 kA i podziałce biegunowej 275 mm w liczbie 3 szt. (dowód: str. 27
oferty poz. 2 z tabeli) – jednocześnie z załączonego od oferty katalogu (dowód: str. 36
oferty) wynika, że taka wersja nie jest dostępna i wykonawca JM-TRONIC nie posiada
takiego wyłącznika w swojej ofercie;
2) wykonawca JM-TRONIC na str. 27 oferty bardzo precyzyjnie określił parametry i
wykonania oferowanych wyłączników napięcia 12, 17,5 i 24 kV; prądy znamionowe 630,
1250 i 2500 A; prądy zwarciowe wyłączalne 16 kA, 20 kA i 25 kA (dowód: str. 27 oferty);
dołączony do oferty certyfikat zgodności DN/083/2013 (dowód: str. 100 i 101 oferty)
mający potwierdzić spełnienie wymogu zamawiającego opisanego w pkt 3.3.1.1 SIWZ
tj. certyfikat potwierdzający wykonanie badań typu na zgodność wyrobu z normami
PN-EN 62271-100:2009 i PN-EN 62271-1:2009 wydany przez jednostkę badawczą
akredytowaną przez Polskie Centrum Akredytacji (dotyczy wszystkich zaoferowanych
wyrobów) odnosi się jednak tylko i wyłącznie do wyłączników o parametrach
odpowiednio: dla 12 kV 40 kA; 17,5 kV 31,5 kA; 24 kV 25 kA , a zatem nie może mieć on
zastosowania do zaoferowanych przez wykonawcę JM-TRONIC aparatów; innymi
słowy – zaoferowane przez wykonawcę JM-TRONIC wyłączniki opisane na str. 27
oferty nie są objęte certyfikatem dołączonym do oferty na str. 100 i 101.

Ponadto odwołujący załącza pismo z Instytutu Elektrotechniki w Warszawie z
17.09.2015 r. (instytucji wystawiającej wspomniany certyfikat). W przedmiotowym piśmie
wyraźnie wskazano, że dla wyłączników próżniowych typu VC-1 produkcji wykonawcy
JM-TRONIC:
– 12 kV certyfikat nie ma zastosowania cyt.: „nie dotyczy prądów 16, 20, 25 i 31,5 kA;
– 17,5 kV certyfikat nie ma zastosowania, cyt.: „nie dotyczy prądów 16, 20 i 25 kA;
– 24 kV certyfikat nie ma zastosowania, cyt. „nie dotyczy prądów 16 i 20 kA”.
– (dowód: pismo z Instytutu Elektrotechniki z 17.09.2015 r.).
Oznacza to zdaniem odwołującego, że wyłączniki próżniowe zaoferowane przez
wykonawcę JM-TRONIC w zadaniu nr 1a opisane na str. 27 oferty wykonawcy

JM-TRONIC nie posiadają certyfikatu potwierdzającego wykonanie badań typu na zgodność
wyrobu z normami PN-EN 62271-100:2009 i PN-EN 62271-1:2009 wydanego przez
jednostkę badawczą akredytowaną przez Polskie Centrum Akredytacji – dotyczy to
wszystkich zaoferowanych wyrobów. Ponadto wyłącznik opisany w pkt 2 tabeli ze strony 27
oferty wykonawcy JM-TRONIC nie jest ujęty na karcie katalogowej zawierającej dane
techniczne zaoferowanych wyłączników. Wszystko to stanowi naruszenie ww. postanowień
SIWZ.

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 18.09.2015 r. (art.
180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 21.09.2015
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).

23.09.2015 r. wykonawca wykonawcy JM-TRONIC złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami
dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie
zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185
ust. 2 Pzp).

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy
25.09.2015 r. (art. 186 ust. 1 Pzp).
Zamawiający uwzględnił odwołanie.

Przystępujący po stronie zamawiającego wniósł sprzeciw do uwzględnienia w całości
odwołania przez zamawiającego 28.09.2015 r. (art. 186 ust. 4 Pzp).

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.

W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.

Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.

Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

W ocenie Izby, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy JM-TRONIC, pomimo że nie była ona zgodna z SIWZ –
zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdza, że zamawiający wymagał załączenia do oferty certyfikatów na
oferowane produkty. Stanowił o tym pkt 3.3.1.1 lit. c (str. 13) specyfikacji. Postanowienie
to brzmi »Dla zadania nr 1 należy dołączyć [...] certyfikat potwierdzający wykonanie badań
typu na zgodność wyrobu z normami PN-EN 62271-100:2009 i PN-EN 62271-1:2009
wydany przez jednostkę badawczą akredytowaną przez Polskie Centrum Akredytacji
(dotyczy wszystkich zaoferowanych wyrobów)«.
Wykonawca JM-TRONIC nie załączył odpowiednich certyfikatów, a mimo to
zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty tego wykonawcy.
Odwołujący stwierdził na rozprawie cyt. »Przystępujący wybiórczo powołuje się na
postanowienia normy 62271-100. Celowo pomija załączniki L1 i L2.1, które odnoszą się
bezpośrednio do równoważności i możliwości przypisania niższych parametrów, niż w
badanym egzemplarzu. Szczegółowo chodzi o próby łączenia prądu 10%, 30% i 60%«. A na
rozprawie sam przystępujący stwierdził cyt. »być może badania nie były przeprowadzone
zgodnie z załącznikiem L«. Ponadto na rozprawie przystępujący złożył jako dowód
dokument zastrzeżony dla stron, a więc sam zamawiający nie miał możliwości wglądu do
tego dokumentu. Dlatego Izba musi stwierdzić, że zamawiający nie mający możliwości
wglądu do tych materiałów nie mógł dokonać w pełni podstawnie badania ofert i nie mógł
zakwalifikować oferty przystępujący jako niepodlegającej odrzuceniu. W związku z tym Izba
uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy JM-TRONIC, pomimo że nie była ona zgodna z SIWZ – zasługuje na
uwzględnienie.
Z tego względu zamawiający będzie miał obowiązek unieważnienia czynności z
08.09.2015 r. polegającej na wyborze oferty wykonawcy JM-TRONIC jako
najkorzystniejszej w zadaniu nr 1 i zamawiający będzie musiał dokonać ponownego badania
i oceny ofert oraz dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej.

Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………………………