KIO 2076/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Joanna Borowska
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 2076/15
WYROK
z dnia 12 października 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Protokolant: Joanna Borowska
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 12 października 2015 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 września 2015 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum firm:
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Chemobudowa - Kraków S.A., INSTAL
KRAKÓW S.A., ul. Klimeckiego 24, 30-705 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Rejonowy Zarząd Infrastruktury ul. Mogilska 65, 30-901 Kraków,
przy udziale wykonawcy: WARBUD S.A., ul. Domaniewska 32, 02-072 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz
powtórzenie czynności oceny wniosków, w tym oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia przez wykonawcę
WARBUD S.A.,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: WARBUD S.A., ul. Domaniewska
32, 02-072 Warszawa, i
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo
Budownictwa Przemysłowego Chemobudowa - Kraków S.A., INSTAL
KRAKÓW S.A., ul. Klimeckiego 24, 30-705 Kraków tytułem wpisu od
odwołania,
2.2 zasądza kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) od wykonawcy: WARBUD S.A., ul. Domaniewska 32, 02-
072 Warszawa na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego
Chemobudowa - Kraków S.A., INSTAL KRAKÓW S.A., ul. Klimeckiego 24,
30-705 Kraków, stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………….…………
Sygn. akt KIO 2076/15
Uzasadnienie
Zamawiający: Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Krakowie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na zadanie „Budowa
kompleksu szkolenia fizycznego oraz basenu pływackiego w jednostce wojskowej Kraków -
Pychowice". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 24 czerwca 2015 r. pod nr 2015/S119-216419.
W dniu 15 września 2015 r. Zamawiający przekazał wykonawcom „Informację
o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach
spełniania tych warunków”, z której wynika, że Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo
Budownictwa Przemysłowego Chemobudowa - Kraków S.A., INSTAL KRAKÓW S.A.,
z siedzibą lidera w Krakowie otrzymało łącznie 3 punkty i zostało sklasyfikowane na
5 miejscu wraz z firmą EIFFAGE Polska Budownictwo S.A. z siedzibą w Warszawie. Z uwagi
na wartość wykonanych robót ww. Konsorcjum, zwane dalej w skrócie Konsorcjum
Chemobudowa, nie zostało zaproszone do składania ofert, a zatem zostało wykluczone
z udziału w postępowaniu.
Konsorcjum Chemobudowa wniosło odwołanie wobec ww. czynności. Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,tj.:
1. art. 51 ust. 2 Pzp, poprzez odmowę zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty z uwagi
na niewystarczającą liczbę punktów do zakwalifikowania się do dalszego etapu
postępowania oraz poprzez zaproszenie do złożenia oferty wykonawcy WARBUD S.A, na
skutek wyłonienia tego wykonawcy w sposób nieobiektywny i dyskryminujący Odwołującego,
2. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy WARBUD S.A.
pomimo, iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
3. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez niezachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności badania i oceny spełniania przez WARBUD S.A. warunków udziału
w postępowaniu, tj. oceny dwóch inwestycji wykazanych w pozycji nr 3 i 4 „Wykazu robót”
oraz powtórzenie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający przewidział, że do składania ofert zostanie
zaproszonych 5 firm, a łączna wartość robót budowlanych wykazanych przez Odwołującego
jest niższa niż w przypadku wykonawcy EIFFAGE Polska Budownictwo S.A. Wobec tego
Odwołujący został wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia, jako wykonawca
niezaproszony do złożenia oferty.
Odwołujący wyjaśnił także, że na podstawie:
1. „Wykazu robót budowlanych” (załącznik nr 4) złożonego przez firmę WARBUD S.A. wraz
z dokumentami potwierdzającymi należyte ich wykonanie,
2. wizji lokalnej zrealizowanych inwestycji wskazanych w poz. nr 3 i 4 „Wykazu robót”,
3. rozmów i korespondencji z Zamawiającym i innymi uczestnikami procesu realizacyjnego
dotyczącego inwestycji nr 3 i 4,
4. ogólnie dostępnych informacji w bazie internetowej,
ustalił, co następuje:
- Inwestycja nr 3 p.n. „Budowa zespołu budynków mieszkalnych i biurowo-handlowo-
usługowego z garażem podziemnym i infrastrukturą usytułowanych przy ul. Topiel 12
w Warszawie” jest zlokalizowana w Warszawie u zbiegu ulic Topiel 12 i Drewniana 9 i składa
się z: budynku biurowego zlokalizowanego przy ul. Topiel 12, budynku mieszkalnego
(apartamenty) zarejestrowanego przy ul. Drewnianej 9, w którym w podziemiu znajduje się
basen relaksacyjny o wym. 12,2 x3,6 m będący do wyłącznej dyspozycji mieszkańców tego
budynku.
- Inwestycja nr 4 p.n. „Budowa Ambasady Królestwa Arabii Saudyjskiej oraz rezydencji
Ambasadora Arabii Saudyjskiej przy ul. Wiertniczej w Warszawie” zlokalizowana jest
u zbiegu ulic Wiertniczej 30 i Obornickiej i składa się z: budynku administracyjnego na
potrzeby Ambasady Królestwa Arabii Saudyjskiej zlokalizowanego przy ul. Wiertniczej 30
oraz z budynku mieszkalnego - rezydencji Ambasadora Arabii Saudyjskiej z wjazdem od
ulicy Obornickiej, w którym znajduje się basen relaksacyjny o wym. 10x5 m będący do
wyłącznej dyspozycji lokatora tego budynku.
Odwołujący wyjaśnił, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zawarł
następujące wymagania w zakresie posiadanej „wiedzy i doświadczenia” (Rdz. IV. 1.2
ogłoszenia o zamówieniu) „Ograniczenie liczby wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do
składania ofert lub do udziału: Przewidywana liczba wykonawców: 5 Obiektywne kryteria
wyboru ograniczonej liczby kandydatów: Do składania ofert zostanie zaproszonych 5
Wykonawców, którzy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożą wnioski
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu spełniające warunki określone przez
Zamawiającego w niniejszym ogłoszeniu. Jeżeli liczba Wykonawców, którzy spełniają
warunki udziału w postępowaniu będzie większa niż określona w ogłoszeniu, Zamawiający
zaprosi do udziału w postępowaniu Wykonawców, którzy otrzymali najwyższą liczbę
punktów, zgodnie z poniższą formułą: Jeden punkt wykonawca otrzyma za spełnienie
warunku wiedzy i doświadczenia, tj. jeśli wykaże, że wykonał w okresie ostatnich pięciu lat
przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy- w tym okresie w sposób należyty oraz
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył jedną robotę budowlaną na
kwotę minimum 20 milionów złotych brutto, polegającą na budowie obiektu sportowego
z basenem pływackim krytym lub innego obiektu użyteczności publicznej z basenem
pływackim krytym. Każdy dodatkowy jeden punkt zostanie przyznany za każde wykonanie
w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy- w tym okresie,
w sposób należyty oraz zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowe ukończenie
jednej roboty budowlanej na kwotę minimum 20 000 000 PLN brutto, polegającej na budowie
obiektu sportowego z basenem pływackim krytym lub innego obiektu użyteczności publicznej
z basenem pływackim krytym. Wykonawca może uzyskać maksymalnie 5 dodatkowych
punktów. Do następnego etapu zostaną zaproszeni Wykonawcy, którzy otrzymają
największą ilość punktów. W przypadku, gdy dwóch lub więcej wykonawców uzyska równą
ilość punktów, decydujące znaczenie dla kwalifikacji będzie miała łączna wartość robót
budowlanych - na kwotę minimum 20 000 000 PLN brutto, polegających na budowie obiektu
sportowego z basenem pływackim krytym lub innego obiektu użyteczności publicznej
z basenem pływackim krytym - za które zostaną przyznane punkty. Zamawiający nie będzie
przyznawał dodatkowych punktów za posługiwanie się zasobami innych podmiotów.
W przypadku, gdy Wykonawca wykaże spełnianie warunku wiedzy i doświadczenia,
opisanego w ogłoszeniu o zamówieniu, Zamawiający nie będzie wzywał do uzupełnienia
dokumentów dotyczących pozostałych robót budowlanych uwzględnionych w wykazie,
tj. robót budowlanych za które Wykonawca może uzyskać dodatkowe punkty, jeśli
dokumenty te nie zostaną dołączone do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
lub będą zawierać błędy”.
Zdaniem Odwołującego, obie wskazane przez WARBUD S.A. inwestycje (nr 3 i 4) nie
mogą uzyskać dodatkowych punktów, albowiem nie spełniają warunku odnoszącego się do
realizacji jednej roboty budowlanej na kwotę minimum 20 000 000 PLN brutto, polegającej na
budowie obiektu sportowego z basenem pływackim krytym lub innego obiektu użyteczności
publicznej z basenem pływackim krytym. Zamawiający określił w sposób wyraźny, że kryty
basen pływacki winien znajdować się w budynku użyteczności publicznej, podczas gdy
wykonawca WARBUD S.A. zrealizował baseny w prywatnych budynkach mieszkalnych.
Odwołujący wskazał na definicję zawartą w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury
z dnia 12 kwietnia 2002 (§ 3 w pkt 4 i pkt 6), iż przez obiekt użyteczności publicznej rozumie
się ogólnodostępny budynek.
Nadto, przedmiotowe baseny, z uwagi na ich niewielkie rozmiary, nie stanowią
basenów pływackich, albowiem te, zgodnie z utrwaloną praktyką i przepisami, powinny mieć
długość co najmniej 25 m (tzw. małe baseny pływackie).
Wykonawca WARBUD S.A., jak i Zamawiający, w przedmiotowej sprawie dokonali
niewłaściwej interpretacji i kwalifikacji ww. obiektów, tj. niezgodnie z zasadami określonymi
w PKOB. Odwołujący wskazał na przesłanki dotyczące klasyfikowania obiektów
budowlanych zawarte w załączniku do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) Dz.U. Nr 112, poz
1316: Cyt. 1 „W przypadku budynków połączonych między sobą (np. domy bliźniacze lub
szeregowe), budynek jest budynkiem samodzielnym, jeśli jest oddzielony od innych
jednostek ścianą przeciwpożarową od fundamentu po dach. Gdy nie ma ściany
przeciwpożarowej, budynki połączone między sobą uważane są za budynki odrębne, jeśli
mają własne wejścia, są wyposażone w instalacje i są oddzielnie wykorzystywane”.
Zdaniem Odwołującego, nie ma wątpliwości, że zarówno obiekty przy ul. Topiel
12/Drewniana 9, jak i Wiertniczej 30/0bornicka należy, w myśl wyżej przywołanej zasady,
kwalifikować jako samodzielne, odrębne budynki, gdyż spełniają wszystkie wymagane
warunki: mają własne wejścia, są wyposażone w instalacje i są oddzielnie wykorzystywane
(do różnych celów).
Cyt. 2 „W przypadku kompleksowych obiektów budowlanych, składających się z kilku
budynków, każdy powinien być klasyfikowany jako samodzielna jednostka. Jeśli, na przykład
szkoła ogólnokształcąca składa się z budynku szkolnego i internatu, budynek szkolny
powinien być klasyfikowany w 1263 a internat w poz. 1130.”
Biorąc pod uwagę ww. zasady PKOB, należy dokonać następującego podziału
przedmiotowych inwestycji:
Zadanie nr 3:
1/ Budynek biurowy - klasa 1220
2/ Budynek mieszkalny wielorodzinny z basenem w budynku - klasa 1122
Zadanie nr 4:
1/ Budynek administracyjny (Ambasada) - klasa 1220
2/ Rezydencja z basenem w budynku - klasa 1110.
Ponadto, WARBUD S.A otrzymał 1 punkt w kryterium kwalifikacji w zakresie wiedzy
i doświadczenia za wykonanie inwestycji wskazanej w pozycji nr 1 wykazu robót tj. Budowa
nr 9394 „Kompleksu pływackiego Sutka" zrealizowanego przez SMP CZ s.a. z siedzibą
w Pradze, a więc za doświadczenie udostępnione wykonawcy przez „inny podmiot"
w rozumieniu art. 26 ust. 2b Pzp.
Biorąc pod uwagę postanowienia ogłoszenia o zamówieniu w Sekcji III.2.3)
Kwalifikacje techniczne oraz zasadę obiektywnego i niedyskryminacyjnego charakteru
prowadzonego postępowania, Zamawiający, w sytuacji gdy wykonawca samodzielnie spełnia
warunki udziału w postępowaniu, nie ma prawa przyznawać punktów za zadanie
zrealizowane przez podmiot trzeci.
Odwołujący załączył do odwołania: Opis budynku mieszkalnego przy ul. Drewnianej 9
z basenem w części podziemnej przekazany przez Zamawiającego, tj. Nieruchomości
Powiśle Sp. z o.o. Sp. Komandytowa, ul. Dobra 68/70, 00-312 Warszawa, Ilustrację
zdjęciową Ambasady Arabii Saudyjskiej od ulicy Wiertniczej, pochodzącą ze strony
internetowej autora Projektu Inwestycji, Ilustrację zdjęciową Rezydencji Ambasadora od ulicy
Obornickiej pochodzącą ze strony internetowej autora Projektu Inwestycji.
Wykonawca Warbud S.A. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego. Przystępujący podniósł, że Odwołujący błędnie interpretuje warunek
udziału w postępowaniu, odnosząc go do budynku, podczas gdy warunek mówi o obiekcie
użyteczności publicznej z basenem pływackim krytym. Ustawa Pzp zawiera definicję obiektu
budowlanego, zgodnie z którą, jest to wynik całości robót budowlanych w zakresie
budownictwa lub inżynierii lądowej lub wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję
gospodarczą lub techniczną. Przystępujący wskazał na opinię UZP, potwierdzającą, że „za
obiekt budowlany w rozumieniu nowej definicji uznany zostanie także zespół czy kompleks
obiektów w rozumieniu prawa budowlanego, mający pełnić określoną funkcję gospodarczą
lub techniczną, np. zespół rekreacyjno-wypoczynkowy, w ramach którego funkcjonować
będą odrębne budynki pływalni, siłowni, sali gimnastycznej, spa, korty tenisowe, parkingi itp.”
W rozumieniu tej definicji każda z dwóch inwestycji (pkt 3 i 4 wykazu) stanowi jeden obiekt
budowlany. Każdy z tych obiektów stanowi jeden budynek również w świetle definicji
wskazanych przez Odwołującego. Inwestycja wskazana w pkt 3 wykazu robót, tj. inwestycja
przy ul. Topiel, jak i inwestycja wskazana w pkt 4, tj. Ambasada Królestwa Arabii Saudyjskiej
stanowią budynki o dwóch funkcjach w jednej bryle, posadowionej na wspólnej płycie
fundamentowej, posiadają wspólne przyłącza i częściowo instalacje wewnętrzne. W obu
przypadkach przeważającą funkcję stanowi część biurowo-usługowa, a zatem obydwa
budynki należy klasyfikować jako budynki biurowe, tj. zgodnie z ich głównym użytkowaniem,
które są zaliczane do budynków użyteczności publicznej w świetle definicji zawartej
w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Wybudowane w nich
baseny pływackie znajdują się zatem w obiektach użyteczności publicznej.
Przystępujący podniósł następnie, że Zamawiający nie określił wymiarów basenu, nie
istnieje również definicja legalna „basenu pływackiego”. Wykonane przez WARBUD S.A.
baseny niewątpliwie służą do pływania i taką funkcję pełnią, są to więc baseny pływackie.
Odnośnie przyznania 1 punktu za doświadczenie udostępnione mu przez inny
podmiot, Przystępujący wskazał, że Zamawiający postanowił w ogłoszeniu, iż nie będzie
przyznawał dodatkowych punktów za doświadczenie udostępnione, co nie oznacza, że nie
można było wykazać spełniania warunku udziału za pomocą doświadczenia udostępnionego,
za co przysługiwał 1 punkt.
Zamawiający pismem z dnia 2 października 2015 r. uwzględnił w całości zarzuty
przedstawione w odwołaniu.
Przystępujący po stronie Zamawiającego wykonawca WARBUD S.A. wniósł sprzeciw
wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania w całości. W sprzeciwie
Przystępujący nie przedstawił dodatkowej argumentacji.
Na rozprawie strony i uczestnik postępowania odwoławczego podtrzymały swoje
dotychczasowe stanowiska.
Odwołujący złożył na rozprawie: opinię Polskiego Związku Pływackiego – pismo
z dnia 09.10 2015r. na okoliczność, że baseny prywatne o wymiarach 12,2x3,6m oraz 10x5m
nie są basenami pływackimi.
Przystępujący złożył na rozprawie:
1. kopię decyzji Nr 450/Wil/07 Prezydenta Miasta Stołecznego Warszawy z dnia
25.06.2007 r. na okoliczność, że budynek Ambasady oraz Rezydencji
Ambasadora Królestwa Arabii Saudyjskiej zostały objęte jednym pozwoleniem na
budowę, a zatem stanowią jeden budynek posadowiony na jednej płycie
fundamentowej. Kopia ww. dokumentu nie została potwierdzona przez
pełnomocnika Przystępującego za zgodność z oryginałem.
2. Dokumentację fotograficzną basenów i budynków wraz z planami przy ul. Topiel
oraz Ambasady Królestwa Arabii Saudyjskiej,
3. wydruk map ze strony www.google.pl.
Zamawiający wyjaśnił na rozprawie, że pierwotnie oceniając wykaz wykonanych robót
złożony przez Przystępującego, sugerował się pojęciem używanym przez wykonawców,
tj. „inwestycja”. Ze szczegółowych jednak informacji zawartych w samym wykazie wynika,
że inwestycje wskazane przez przystępującego w poz. 3 i 4 wykazu obejmują w każdej
z tych pozycji odrębne budynki – tj. odrębne obiekty o różnym przeznaczeniu. Zamawiający
wyjaśnił również, że nie podał w specyfikacji wymiarów basenu pływackiego, którego
dotyczył warunek udziału w postępowaniu, ale miał być to niewątpliwie basen pływacki taki,
jak w obiekcie sportowym, tj. użyteczności publicznej. Co do przyznania punktu za
dodatkowe doświadczenie, w przypadku wykonawcy Pol-Aqua sp. z o.o. Zamawiający
przyznał, że popełnił ten sam błąd, co w przypadku Przystępującego, natomiast wykonawca
Fewaterm Sp.j. Sp.k. przedstawił we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
wyłącznie doświadczenie udostępnione przez inne podmioty - wobec tego otrzymał 1 pkt,
zgodnie z zasadami oceny i punktacji określonymi w ogłoszeniu o zamówieniu. W zakresie
zarzutu dotyczącego przyznania 1 punktu za doświadczenie wykazane przy udziale innego
podmiotu, Zamawiający w całości zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i uczestnika
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący spełnia przesłanki, wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp,
wymagane do wniesienia odwołania. Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia,
jako wykonawca zainteresowany złożeniem oferty w postępowaniu oraz wykazał możliwość
poniesienia szkody w wyniku nieuzasadnionego niedopuszczenia Odwołującego do dalszego
etapu postępowania, tj. do złożenia oferty.
Izba stwierdziła, że wykonawca WARBUD S.A. skutecznie przystąpił do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wypełniając warunki określone
w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.
W związku ze sprzeciwem Przystępującego wobec uwzględnienia przez
Zamawiającego zarzutów zawartych w odwołaniu w całości, Przystępujący wstąpił w prawa
strony w miejsce Zamawiającego i stosownie do art. 186 ust. 4 Pzp, odwołanie podlegało
rozpoznaniu na rozprawie.
Stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp, Izba rozpoznała odwołanie w zakresie zarzutów
zawartych w odwołaniu.
Potwierdził się zarzut naruszenia przepisu art. 51 ust. 2 Pzp, na skutek
zakwalifikowania wykonawcy WARBUD S.A. do dalszego etapu postępowania w sposób
nieobiektywny i dyskryminujący innych wykonawców oraz niezgodny z opisem sposobu
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, co
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, w rozumieniu art. 192 ust. 2 Pzp.
W konsekwencji powyższego, w ramach powtórnej oceny wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu i w wyniku przyznania stosownej punktacji, wykonawca WARBUD
S.A. może podlegać wykluczeniu z udziału w postępowaniu, jako wykonawca, który nie
zostanie zaproszony do złożenia oferty.
Wobec dokonania przez Zamawiającego oceny wniosku złożonego przez wykonawcę
WARBUD S.A. w sposób niezgodny z zasadami określonymi w ogłoszeniu o zamówieniu
niewątpliwie nastąpiło naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez niezachowanie w postępowaniu
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zgodnie z art. 51 ust. 2 Pzp, jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniają warunki
udziału w postępowaniu, jest większa niż określona w ogłoszeniu, zamawiający zaprasza do
składania ofert wykonawców wyłonionych w sposób obiektywny i niedyskryminacyjny.
Wykonawcę niezaproszonego do składania ofert traktuje się jak wykluczonego
z postępowania o udzielenie zamówienia. Przez równe i niedyskryminacyjne wyłonienie
wykonawców zaproszonych do kolejnego etapu postępowania należy rozumieć działanie
zamawiającego, które jest zgodne między innymi z opisem warunków udziału
w postępowaniu sformułowanym w ogłoszeniu o zamówieniu. Aby zapewnić obiektywne
i równe traktowanie wykonawców przy ocenie wniosków, wszystkie wnioski podlegające
ocenie (punktacji) muszą być zgodne z warunkami określonymi przez Zamawiającego
w danym postępowaniu. Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu przez
poszczególnych wykonawców nie może być dokonywana z naruszeniem zasad zawartych
w treści ogłoszenia o zamówieniu.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wymagał od wykonawców w zakresie
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia (pkt II.2.3 ogłoszenia)
wykazania wykonania „w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy- w tym okresie w sposób należyty oraz zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończył jedną robotę budowlaną na kwotę minimum 20 milionów
złotych brutto, polegającą na budowie obiektu sportowego z basenem pływackim krytym lub
innego obiektu użyteczności publicznej z basenem pływackim krytym”. Za wykazanie
spełniania ww. warunku Zamawiający przyznawał 1 punkt.
Zamawiający postanowił także (pkt IV.1.2 ogłoszenia), że „Każdy dodatkowy jeden
punkt zostanie przyznany za każde wykonanie” roboty budowlanej spełniającej powyżej
określone wymagania. Zamawiający zastrzegł jednocześnie, że „nie będzie przyznawał
dodatkowych punktów za posługiwanie się zasobami innych podmiotów. W przypadku, gdy
Wykonawca wykaże spełnianie warunku wiedzy i doświadczenia, opisanego w ogłoszeniu
o zamówieniu, Zamawiający nie będzie wzywał do uzupełnienia dokumentów dotyczących
pozostałych robót budowlanych uwzględnionych w wykazie, tj. robót budowlanych za które
Wykonawca może uzyskać dodatkowe punkty, jeśli dokumenty te nie zostaną dołączone do
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub będą zawierać błędy”.
Wykonawca WARBUD S.A. złożył w ofercie wykaz wykonanych robót budowlanych,
zgodnie z wymaganiem zawartym w pkt III.2.3 ppkt 1 ogłoszenia, zawierający cztery pozycje.
W pozycji nr 1 przedstawił robotę „Budowa nr 9394 „Kompleks pływacki Sutka”,
wykonaną przez inny podmiot udostępniający swojego potencjału wykonawcy WARBUD S.A.
w trybie art. 26 ust. 2b, spełniający warunek udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia.
W pozycji nr 2 wykonawca przedstawił robotę „Wprowadzenie zmian w dokumentacji
projektowej i dokończenie budowy kompleksu wodno-rekreacyjnego w Koszalinie” wykonaną
przez Przystępującego samodzielnie, spełniającą ww. warunek udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia.
W pozycji nr 3 przedstawiono robotę budowlaną pn. „Generalne wykonawstwo dla
zespołu budynków mieszkalnego i biurowo-handlowo-usługowego z garażem podziemnym
i infrastrukturą usytułowanych przy ul. Topiel 12 w Warszawie”. Wykonawca opisał ww.
robotę jako „budowę budynku wielofunkcyjnego” oraz wskazał, że „budynek” „ze względu na
przeważającą funkcję biurowo-handlowo-usługową klasyfikuje się, jako budynek
użyteczności publicznej”. Wykonawca podał także, że „w ramach zadania wykonano kryty
basen”.
W pozycji nr 4 wykonawca WARBUD S.A. przedstawił robotę budowlaną pn. „Budowa
Ambasady Królestwa Arabii Saudyjskiej oraz rezydencji Ambasadora Arabii Saudyjskiej przy
ul. Wiertniczej 30 w Warszawie”. Wykonawca opisał tę robotę, jako „budowę budynku
wielofunkcyjnego” oraz wskazał, że „budynek” „ze względu na przeważającą funkcję
biurowo-usługową klasyfikuje się jako budynek użyteczności publicznej”. Wykonawca podał
także, że „w ramach zadania wykonano kryty basen”.
Przepis art. 5 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r. Nr
243, poz. 1623 ze zm.) zawiera ogólną zasadę Prawa budowlanego, określającą, jakie
wymagania powinien spełniać obiekt budowlany, jak również jego budowa
i użytkowanie. Prawo budowlane nie zawiera niestety definicji obiektu użyteczności
publicznej. Wydane na podstawie delegacji ustawowej, rozporządzenie Ministra
Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny
odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2002 r. Nr 75, poz. 690 ze zm.) w § 3 pkt 6
definiuje, że pod pojęciem budynku użyteczności publicznej należy rozumieć budynek
przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu
religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej,
społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług
pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie
kolejowym, drogowym, lotniczym morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek
przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej
uznaje się także budynek biurowy lub socjalny.
Biorąc pod uwagę powyższe, interpretując treść warunku w przedmiotowym
postępowaniu, należy mieć na uwadze literalne i pełne brzmienie postanowienia zawartego
w ogłoszeniu. Z brzmienia tego wynika, że Zamawiający wymagał wykazania się robotą
budowlaną obejmującą obiekt użyteczności publicznej z basenem pływackim znajdującym
się w tym obiekcie, a zatem basen taki musi pełnić również funkcje użyteczności publicznej.
Skoro nie ma ustawowej definicji obiektu użyteczności publicznej, to posiłkując się definicją
budynku użyteczności publicznej należy przyjąć, że obiekt użyteczności publicznej w tym
przypadku z basenem pływackim może obejmować jeden budynek lub zespół budynków
użyteczności publicznej w rozumieniu ww. rozporządzenia, obejmujących basen pływacki
przeznaczony do użytku ogólnego. Z treści warunku wynika jednoznacznie, że kryty basen
pływacki winien znajdować się w obiekcie użyteczności publicznej, a tym samym pełnić taką
samą funkcję, tj. funkcję użyteczności publicznej. Wymagania tego nie spełniają baseny
wybudowane w budynkach prywatnych o funkcji mieszkaniowej, która nie jest funkcją
użyteczności publicznej.
Biorąc pod uwagę powyższe oraz w świetle treści warunku postawionego
w ogłoszeniu o zamówieniu, należy stwierdzić, że inwestycje wskazane w pozycjach nr 3 i 4
wykazu przez WARBUD S.A. nie spełniają warunku odnoszącego się do realizacji jednej
roboty budowlanej na kwotę minimum 20 000 000 PLN brutto, polegającej na budowie
obiektu sportowego z basenem pływackim krytym lub innego obiektu użyteczności publicznej
z basenem pływackim krytym.
Izba zważyła, że przedłożone przez Przystępującego na rozprawie „plany” ww.
obiektów potwierdzają w opisie obu inwestycji, że każda z nich obejmowała dwa odrębne
budynki o różnym przeznaczeniu, w tym jeden budynek użyteczności publicznej, a drugi
budynek o funkcji mieszkaniowej. W obu przypadkach baseny będące do wyłącznej
dyspozycji mieszkańców tych budynków (poz. nr 3 basen o wym. 12,2 x3,6m, poz. nr 4
basen o wymiarach 10x5m) wykonane zostały w budynku mieszkalnym. Powyższe
potwierdza Opis budynku mieszkalnego przy ul. Drewnianej 9 z basenem w części
podziemnej przekazany Odwołującemu przez zamawiającego, tj. Nieruchomości Powiśle Sp.
z o.o. Sp.k., a także określenie inwestycji zawarte w nazwach nadanych tym inwestycjom,
gdzie jednoznacznie i wprost jest mowa o odrębnych budynkach, pełniących różne funkcje
użytkowe, wbrew twierdzeniom Przystępującego, że każda z inwestycji obejmowała jeden
budynek.
Baseny wykonane w omówionych powyżej budynkach mieszkalnych, wchodzących
w skład zadań wykazanych przez WARBUD S.A. w poz. 3 i 4 wykazu robót, nie stanowią
basenów pływackich o charakterze obiektów użyteczności publicznej. Są to niewielkie
baseny o wymiarach 12,2x3,6m oraz 10x5m, które nie są ogólnie dostępne. Są to baseny
o charakterze prywatnym, z których korzystać mogą wyłącznie określone osoby –
mieszkańcy/właściciele mieszkań. Izba uznała, że miarodajna w tym zakresie jest opinia
Polskiego Związku Pływackiego z dnia 9 października 2015 r., w której powołano się na
„Program Stosowanych Basenów w Krytych Pływalniach” przyjęty przez Ministerstwo
Edukacji Narodowej i Sportu w 2003 r., który określa rodzaje i wymiary basenów pływackich
używanych do celów sportowych i szkoleniowo-rekreacyjnych publicznie dostępnych,
w świetle którego stwierdzono jednoznacznie, że „baseny o wymiarach 12,2x3,6m oraz
10x5m dodatkowo spełniające rolę basenów prywatnych […] nie mogą być zaliczone do
basenów pływackich przeznaczonych do uprawiania sportu i użytku publicznego.” Izba
zważyła, że Przystępujący nie przedstawił dowodu przeciwnego, chociaż kwestionował
powyższy pogląd.
W ogłoszeniu o zamówieniu (pkt IV.1.2 ogłoszenia) Zamawiający opisując zasady
kwalifikacji wykonawców do etapu składania ofert zastrzegł, że za spełnianie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie minimalnym, tj. za spełnienie warunku wiedzy
i doświadczenia wykonawca otrzyma 1 punkt, tj. jeśli wykaże, że wykonał w okresie ostatnich
pięciu lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie
w sposób należyty oraz zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył jedną
robotę budowlaną na kwotę minimum 20 milionów złotych brutto, polegającą na budowie
obiektu sportowego z basenem pływackim krytym lub innego obiektu użyteczności publicznej
z basenem pływackim krytym. Dodatkowe punkty (nie więcej niż 5) zostaną przyznane po
jednym „za każde wykonanie w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy- w tym okresie, w sposób należyty oraz zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowe ukończenie jednej roboty budowlanej na kwotę minimum 20 000
000 PLN brutto, polegającej na budowie obiektu sportowego z basenem pływackim krytym
lub innego obiektu użyteczności publicznej z basenem pływackim krytym.
Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że „nie będzie przyznawał dodatkowych
punktów za posługiwanie się zasobami innych podmiotów”.
W wykazie robót złożonym przez WARBUD S.A wykonawca przedstawił 4 roboty
budowlane, w tym jedną - jako doświadczenie udostępnione przez inny podmiot
w rozumieniu art. 26 ust. 2b Pzp, tj. inwestycję „Budowa nr 9394 "Kompleksu pływackiego
Sutka" zrealizowaną przez SMP CZ s.a. z siedzibą w Pradze. Jest to robota wykazana
w pozycji nr 1 wykazu. W kolejnych pozycjach wykazu wykonawca przedstawił roboty
wykonane własnymi siłami. Przystępujący przyznał na rozprawie, że minimalny warunek
udziału w postępowaniu spełnia przy wykorzystaniu własnych zasobów, więc nie musiał
korzystać z zasobów innego podmiotu dla wykazania spełniania tego warunku.
Zauważyć należy, że przepis art. 26 ust. 2b Pzp, umożliwia wykonawcom
posługiwanie się zasobami innych podmiotów w celu wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu, przy założeniu, że wykonawca sam nie dysponuje własnymi
zasobami, spełniającymi warunki określone przez zamawiającego. Celem tego przepisu jest
umożliwienie wykonawcom nieposiadającym wymaganego doświadczenia w danej
dziedzinie, udział w postępowaniach, w których wymagania w zakresie warunków udziału
w postępowaniu przewyższają na dany moment zasoby danego wykonawcy. Przepis ten nie
może być zatem wykorzystywany wyłącznie do uzyskania wyższej punktacji, w ramach
kwalifikacji wykonawców do grupy o najwyższym potencjale, który pozwala na
zakwalifikowanie się do etapu składania ofert. Jeżeli zatem wykonawca spełnia warunek
udziału w postępowaniu wykazując własny potencjał, to nie może uzyskać dodatkowych
punktów wykazując dodatkowo wyłącznie na potrzeby podwyższenia punktacji potencjał
udostępniony przez inny podmiot lub podmioty. Nie ma też powodu, aby uznać, że wykazany
potencjał innego podmiotu należy przyjąć jako wykazany w celu potwierdzenia spełniania
warunku udziału w postępowaniu, a własne zasoby – w celu zdobycia dodatkowej punktacji.
Skoro w przedmiotowym postepowaniu wykonawca WARBUD S.A. spełnia
samodzielnie warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia, co przyznał sam Przystępujący na
rozprawie, to wykazana dodatkowo robota budowlana udostępniona temu wykonawcy
jako zasobu wiedzy i doświadczenia przez inny podmiot, nie może być punktowana
dodatkowo w ramach kwalifikacji do etapu składania ofert. W przypadku wykonawcy
WARBUD S.A., wykonawca ten wskazał potencjał zapożyczony w pozycji pierwszej wykazu,
co nie uprawniało Zamawiającego do przyjęcia, że wskazana w tej pozycji robota budowlana
potwierdza spełnianie warunku (minimalnego) wykonania 1 obiektu spełniającego
wymagania Zamawiającego, a pozostałe 3 roboty w wykazie, wykonane samodzielnie przez
wykonawcę, będą podlegały ocenie, jako roboty dodatkowe - punktowane dodatkowo i w ten
sposób wykonawca uzyska wyższą punktację. Taki sposób oceny wniosków w zakresie
spełniania warunków udziału w postępowaniu, dokonany w przedmiotowym postępowaniu,
jest niezgodny ze sposobem oceny wniosków określonym przez Zamawiającego
w ogłoszeniu o zamówieniu oraz narusza zasadę obiektywnej oceny wniosków i zachowania
w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Wobec uwzględnienia zarzutów odwołania, Izba nakazała Zamawiającemu
unieważnienie dokonanej czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału
w postepowaniu oraz powtórzenie oceny z uwzględnieniem wytycznych zawartych
w niniejszym uzasadnieniu.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………
WYROK
z dnia 12 października 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Protokolant: Joanna Borowska
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 12 października 2015 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 września 2015 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum firm:
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Chemobudowa - Kraków S.A., INSTAL
KRAKÓW S.A., ul. Klimeckiego 24, 30-705 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Rejonowy Zarząd Infrastruktury ul. Mogilska 65, 30-901 Kraków,
przy udziale wykonawcy: WARBUD S.A., ul. Domaniewska 32, 02-072 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz
powtórzenie czynności oceny wniosków, w tym oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia przez wykonawcę
WARBUD S.A.,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: WARBUD S.A., ul. Domaniewska
32, 02-072 Warszawa, i
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo
Budownictwa Przemysłowego Chemobudowa - Kraków S.A., INSTAL
KRAKÓW S.A., ul. Klimeckiego 24, 30-705 Kraków tytułem wpisu od
odwołania,
2.2 zasądza kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) od wykonawcy: WARBUD S.A., ul. Domaniewska 32, 02-
072 Warszawa na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego
Chemobudowa - Kraków S.A., INSTAL KRAKÓW S.A., ul. Klimeckiego 24,
30-705 Kraków, stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………….…………
Sygn. akt KIO 2076/15
Uzasadnienie
Zamawiający: Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Krakowie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na zadanie „Budowa
kompleksu szkolenia fizycznego oraz basenu pływackiego w jednostce wojskowej Kraków -
Pychowice". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 24 czerwca 2015 r. pod nr 2015/S119-216419.
W dniu 15 września 2015 r. Zamawiający przekazał wykonawcom „Informację
o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach
spełniania tych warunków”, z której wynika, że Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo
Budownictwa Przemysłowego Chemobudowa - Kraków S.A., INSTAL KRAKÓW S.A.,
z siedzibą lidera w Krakowie otrzymało łącznie 3 punkty i zostało sklasyfikowane na
5 miejscu wraz z firmą EIFFAGE Polska Budownictwo S.A. z siedzibą w Warszawie. Z uwagi
na wartość wykonanych robót ww. Konsorcjum, zwane dalej w skrócie Konsorcjum
Chemobudowa, nie zostało zaproszone do składania ofert, a zatem zostało wykluczone
z udziału w postępowaniu.
Konsorcjum Chemobudowa wniosło odwołanie wobec ww. czynności. Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,tj.:
1. art. 51 ust. 2 Pzp, poprzez odmowę zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty z uwagi
na niewystarczającą liczbę punktów do zakwalifikowania się do dalszego etapu
postępowania oraz poprzez zaproszenie do złożenia oferty wykonawcy WARBUD S.A, na
skutek wyłonienia tego wykonawcy w sposób nieobiektywny i dyskryminujący Odwołującego,
2. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy WARBUD S.A.
pomimo, iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
3. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez niezachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności badania i oceny spełniania przez WARBUD S.A. warunków udziału
w postępowaniu, tj. oceny dwóch inwestycji wykazanych w pozycji nr 3 i 4 „Wykazu robót”
oraz powtórzenie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający przewidział, że do składania ofert zostanie
zaproszonych 5 firm, a łączna wartość robót budowlanych wykazanych przez Odwołującego
jest niższa niż w przypadku wykonawcy EIFFAGE Polska Budownictwo S.A. Wobec tego
Odwołujący został wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia, jako wykonawca
niezaproszony do złożenia oferty.
Odwołujący wyjaśnił także, że na podstawie:
1. „Wykazu robót budowlanych” (załącznik nr 4) złożonego przez firmę WARBUD S.A. wraz
z dokumentami potwierdzającymi należyte ich wykonanie,
2. wizji lokalnej zrealizowanych inwestycji wskazanych w poz. nr 3 i 4 „Wykazu robót”,
3. rozmów i korespondencji z Zamawiającym i innymi uczestnikami procesu realizacyjnego
dotyczącego inwestycji nr 3 i 4,
4. ogólnie dostępnych informacji w bazie internetowej,
ustalił, co następuje:
- Inwestycja nr 3 p.n. „Budowa zespołu budynków mieszkalnych i biurowo-handlowo-
usługowego z garażem podziemnym i infrastrukturą usytułowanych przy ul. Topiel 12
w Warszawie” jest zlokalizowana w Warszawie u zbiegu ulic Topiel 12 i Drewniana 9 i składa
się z: budynku biurowego zlokalizowanego przy ul. Topiel 12, budynku mieszkalnego
(apartamenty) zarejestrowanego przy ul. Drewnianej 9, w którym w podziemiu znajduje się
basen relaksacyjny o wym. 12,2 x3,6 m będący do wyłącznej dyspozycji mieszkańców tego
budynku.
- Inwestycja nr 4 p.n. „Budowa Ambasady Królestwa Arabii Saudyjskiej oraz rezydencji
Ambasadora Arabii Saudyjskiej przy ul. Wiertniczej w Warszawie” zlokalizowana jest
u zbiegu ulic Wiertniczej 30 i Obornickiej i składa się z: budynku administracyjnego na
potrzeby Ambasady Królestwa Arabii Saudyjskiej zlokalizowanego przy ul. Wiertniczej 30
oraz z budynku mieszkalnego - rezydencji Ambasadora Arabii Saudyjskiej z wjazdem od
ulicy Obornickiej, w którym znajduje się basen relaksacyjny o wym. 10x5 m będący do
wyłącznej dyspozycji lokatora tego budynku.
Odwołujący wyjaśnił, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zawarł
następujące wymagania w zakresie posiadanej „wiedzy i doświadczenia” (Rdz. IV. 1.2
ogłoszenia o zamówieniu) „Ograniczenie liczby wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do
składania ofert lub do udziału: Przewidywana liczba wykonawców: 5 Obiektywne kryteria
wyboru ograniczonej liczby kandydatów: Do składania ofert zostanie zaproszonych 5
Wykonawców, którzy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożą wnioski
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu spełniające warunki określone przez
Zamawiającego w niniejszym ogłoszeniu. Jeżeli liczba Wykonawców, którzy spełniają
warunki udziału w postępowaniu będzie większa niż określona w ogłoszeniu, Zamawiający
zaprosi do udziału w postępowaniu Wykonawców, którzy otrzymali najwyższą liczbę
punktów, zgodnie z poniższą formułą: Jeden punkt wykonawca otrzyma za spełnienie
warunku wiedzy i doświadczenia, tj. jeśli wykaże, że wykonał w okresie ostatnich pięciu lat
przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy- w tym okresie w sposób należyty oraz
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył jedną robotę budowlaną na
kwotę minimum 20 milionów złotych brutto, polegającą na budowie obiektu sportowego
z basenem pływackim krytym lub innego obiektu użyteczności publicznej z basenem
pływackim krytym. Każdy dodatkowy jeden punkt zostanie przyznany za każde wykonanie
w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy- w tym okresie,
w sposób należyty oraz zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowe ukończenie
jednej roboty budowlanej na kwotę minimum 20 000 000 PLN brutto, polegającej na budowie
obiektu sportowego z basenem pływackim krytym lub innego obiektu użyteczności publicznej
z basenem pływackim krytym. Wykonawca może uzyskać maksymalnie 5 dodatkowych
punktów. Do następnego etapu zostaną zaproszeni Wykonawcy, którzy otrzymają
największą ilość punktów. W przypadku, gdy dwóch lub więcej wykonawców uzyska równą
ilość punktów, decydujące znaczenie dla kwalifikacji będzie miała łączna wartość robót
budowlanych - na kwotę minimum 20 000 000 PLN brutto, polegających na budowie obiektu
sportowego z basenem pływackim krytym lub innego obiektu użyteczności publicznej
z basenem pływackim krytym - za które zostaną przyznane punkty. Zamawiający nie będzie
przyznawał dodatkowych punktów za posługiwanie się zasobami innych podmiotów.
W przypadku, gdy Wykonawca wykaże spełnianie warunku wiedzy i doświadczenia,
opisanego w ogłoszeniu o zamówieniu, Zamawiający nie będzie wzywał do uzupełnienia
dokumentów dotyczących pozostałych robót budowlanych uwzględnionych w wykazie,
tj. robót budowlanych za które Wykonawca może uzyskać dodatkowe punkty, jeśli
dokumenty te nie zostaną dołączone do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
lub będą zawierać błędy”.
Zdaniem Odwołującego, obie wskazane przez WARBUD S.A. inwestycje (nr 3 i 4) nie
mogą uzyskać dodatkowych punktów, albowiem nie spełniają warunku odnoszącego się do
realizacji jednej roboty budowlanej na kwotę minimum 20 000 000 PLN brutto, polegającej na
budowie obiektu sportowego z basenem pływackim krytym lub innego obiektu użyteczności
publicznej z basenem pływackim krytym. Zamawiający określił w sposób wyraźny, że kryty
basen pływacki winien znajdować się w budynku użyteczności publicznej, podczas gdy
wykonawca WARBUD S.A. zrealizował baseny w prywatnych budynkach mieszkalnych.
Odwołujący wskazał na definicję zawartą w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury
z dnia 12 kwietnia 2002 (§ 3 w pkt 4 i pkt 6), iż przez obiekt użyteczności publicznej rozumie
się ogólnodostępny budynek.
Nadto, przedmiotowe baseny, z uwagi na ich niewielkie rozmiary, nie stanowią
basenów pływackich, albowiem te, zgodnie z utrwaloną praktyką i przepisami, powinny mieć
długość co najmniej 25 m (tzw. małe baseny pływackie).
Wykonawca WARBUD S.A., jak i Zamawiający, w przedmiotowej sprawie dokonali
niewłaściwej interpretacji i kwalifikacji ww. obiektów, tj. niezgodnie z zasadami określonymi
w PKOB. Odwołujący wskazał na przesłanki dotyczące klasyfikowania obiektów
budowlanych zawarte w załączniku do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) Dz.U. Nr 112, poz
1316: Cyt. 1 „W przypadku budynków połączonych między sobą (np. domy bliźniacze lub
szeregowe), budynek jest budynkiem samodzielnym, jeśli jest oddzielony od innych
jednostek ścianą przeciwpożarową od fundamentu po dach. Gdy nie ma ściany
przeciwpożarowej, budynki połączone między sobą uważane są za budynki odrębne, jeśli
mają własne wejścia, są wyposażone w instalacje i są oddzielnie wykorzystywane”.
Zdaniem Odwołującego, nie ma wątpliwości, że zarówno obiekty przy ul. Topiel
12/Drewniana 9, jak i Wiertniczej 30/0bornicka należy, w myśl wyżej przywołanej zasady,
kwalifikować jako samodzielne, odrębne budynki, gdyż spełniają wszystkie wymagane
warunki: mają własne wejścia, są wyposażone w instalacje i są oddzielnie wykorzystywane
(do różnych celów).
Cyt. 2 „W przypadku kompleksowych obiektów budowlanych, składających się z kilku
budynków, każdy powinien być klasyfikowany jako samodzielna jednostka. Jeśli, na przykład
szkoła ogólnokształcąca składa się z budynku szkolnego i internatu, budynek szkolny
powinien być klasyfikowany w 1263 a internat w poz. 1130.”
Biorąc pod uwagę ww. zasady PKOB, należy dokonać następującego podziału
przedmiotowych inwestycji:
Zadanie nr 3:
1/ Budynek biurowy - klasa 1220
2/ Budynek mieszkalny wielorodzinny z basenem w budynku - klasa 1122
Zadanie nr 4:
1/ Budynek administracyjny (Ambasada) - klasa 1220
2/ Rezydencja z basenem w budynku - klasa 1110.
Ponadto, WARBUD S.A otrzymał 1 punkt w kryterium kwalifikacji w zakresie wiedzy
i doświadczenia za wykonanie inwestycji wskazanej w pozycji nr 1 wykazu robót tj. Budowa
nr 9394 „Kompleksu pływackiego Sutka" zrealizowanego przez SMP CZ s.a. z siedzibą
w Pradze, a więc za doświadczenie udostępnione wykonawcy przez „inny podmiot"
w rozumieniu art. 26 ust. 2b Pzp.
Biorąc pod uwagę postanowienia ogłoszenia o zamówieniu w Sekcji III.2.3)
Kwalifikacje techniczne oraz zasadę obiektywnego i niedyskryminacyjnego charakteru
prowadzonego postępowania, Zamawiający, w sytuacji gdy wykonawca samodzielnie spełnia
warunki udziału w postępowaniu, nie ma prawa przyznawać punktów za zadanie
zrealizowane przez podmiot trzeci.
Odwołujący załączył do odwołania: Opis budynku mieszkalnego przy ul. Drewnianej 9
z basenem w części podziemnej przekazany przez Zamawiającego, tj. Nieruchomości
Powiśle Sp. z o.o. Sp. Komandytowa, ul. Dobra 68/70, 00-312 Warszawa, Ilustrację
zdjęciową Ambasady Arabii Saudyjskiej od ulicy Wiertniczej, pochodzącą ze strony
internetowej autora Projektu Inwestycji, Ilustrację zdjęciową Rezydencji Ambasadora od ulicy
Obornickiej pochodzącą ze strony internetowej autora Projektu Inwestycji.
Wykonawca Warbud S.A. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego. Przystępujący podniósł, że Odwołujący błędnie interpretuje warunek
udziału w postępowaniu, odnosząc go do budynku, podczas gdy warunek mówi o obiekcie
użyteczności publicznej z basenem pływackim krytym. Ustawa Pzp zawiera definicję obiektu
budowlanego, zgodnie z którą, jest to wynik całości robót budowlanych w zakresie
budownictwa lub inżynierii lądowej lub wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję
gospodarczą lub techniczną. Przystępujący wskazał na opinię UZP, potwierdzającą, że „za
obiekt budowlany w rozumieniu nowej definicji uznany zostanie także zespół czy kompleks
obiektów w rozumieniu prawa budowlanego, mający pełnić określoną funkcję gospodarczą
lub techniczną, np. zespół rekreacyjno-wypoczynkowy, w ramach którego funkcjonować
będą odrębne budynki pływalni, siłowni, sali gimnastycznej, spa, korty tenisowe, parkingi itp.”
W rozumieniu tej definicji każda z dwóch inwestycji (pkt 3 i 4 wykazu) stanowi jeden obiekt
budowlany. Każdy z tych obiektów stanowi jeden budynek również w świetle definicji
wskazanych przez Odwołującego. Inwestycja wskazana w pkt 3 wykazu robót, tj. inwestycja
przy ul. Topiel, jak i inwestycja wskazana w pkt 4, tj. Ambasada Królestwa Arabii Saudyjskiej
stanowią budynki o dwóch funkcjach w jednej bryle, posadowionej na wspólnej płycie
fundamentowej, posiadają wspólne przyłącza i częściowo instalacje wewnętrzne. W obu
przypadkach przeważającą funkcję stanowi część biurowo-usługowa, a zatem obydwa
budynki należy klasyfikować jako budynki biurowe, tj. zgodnie z ich głównym użytkowaniem,
które są zaliczane do budynków użyteczności publicznej w świetle definicji zawartej
w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Wybudowane w nich
baseny pływackie znajdują się zatem w obiektach użyteczności publicznej.
Przystępujący podniósł następnie, że Zamawiający nie określił wymiarów basenu, nie
istnieje również definicja legalna „basenu pływackiego”. Wykonane przez WARBUD S.A.
baseny niewątpliwie służą do pływania i taką funkcję pełnią, są to więc baseny pływackie.
Odnośnie przyznania 1 punktu za doświadczenie udostępnione mu przez inny
podmiot, Przystępujący wskazał, że Zamawiający postanowił w ogłoszeniu, iż nie będzie
przyznawał dodatkowych punktów za doświadczenie udostępnione, co nie oznacza, że nie
można było wykazać spełniania warunku udziału za pomocą doświadczenia udostępnionego,
za co przysługiwał 1 punkt.
Zamawiający pismem z dnia 2 października 2015 r. uwzględnił w całości zarzuty
przedstawione w odwołaniu.
Przystępujący po stronie Zamawiającego wykonawca WARBUD S.A. wniósł sprzeciw
wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania w całości. W sprzeciwie
Przystępujący nie przedstawił dodatkowej argumentacji.
Na rozprawie strony i uczestnik postępowania odwoławczego podtrzymały swoje
dotychczasowe stanowiska.
Odwołujący złożył na rozprawie: opinię Polskiego Związku Pływackiego – pismo
z dnia 09.10 2015r. na okoliczność, że baseny prywatne o wymiarach 12,2x3,6m oraz 10x5m
nie są basenami pływackimi.
Przystępujący złożył na rozprawie:
1. kopię decyzji Nr 450/Wil/07 Prezydenta Miasta Stołecznego Warszawy z dnia
25.06.2007 r. na okoliczność, że budynek Ambasady oraz Rezydencji
Ambasadora Królestwa Arabii Saudyjskiej zostały objęte jednym pozwoleniem na
budowę, a zatem stanowią jeden budynek posadowiony na jednej płycie
fundamentowej. Kopia ww. dokumentu nie została potwierdzona przez
pełnomocnika Przystępującego za zgodność z oryginałem.
2. Dokumentację fotograficzną basenów i budynków wraz z planami przy ul. Topiel
oraz Ambasady Królestwa Arabii Saudyjskiej,
3. wydruk map ze strony www.google.pl.
Zamawiający wyjaśnił na rozprawie, że pierwotnie oceniając wykaz wykonanych robót
złożony przez Przystępującego, sugerował się pojęciem używanym przez wykonawców,
tj. „inwestycja”. Ze szczegółowych jednak informacji zawartych w samym wykazie wynika,
że inwestycje wskazane przez przystępującego w poz. 3 i 4 wykazu obejmują w każdej
z tych pozycji odrębne budynki – tj. odrębne obiekty o różnym przeznaczeniu. Zamawiający
wyjaśnił również, że nie podał w specyfikacji wymiarów basenu pływackiego, którego
dotyczył warunek udziału w postępowaniu, ale miał być to niewątpliwie basen pływacki taki,
jak w obiekcie sportowym, tj. użyteczności publicznej. Co do przyznania punktu za
dodatkowe doświadczenie, w przypadku wykonawcy Pol-Aqua sp. z o.o. Zamawiający
przyznał, że popełnił ten sam błąd, co w przypadku Przystępującego, natomiast wykonawca
Fewaterm Sp.j. Sp.k. przedstawił we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
wyłącznie doświadczenie udostępnione przez inne podmioty - wobec tego otrzymał 1 pkt,
zgodnie z zasadami oceny i punktacji określonymi w ogłoszeniu o zamówieniu. W zakresie
zarzutu dotyczącego przyznania 1 punktu za doświadczenie wykazane przy udziale innego
podmiotu, Zamawiający w całości zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i uczestnika
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący spełnia przesłanki, wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp,
wymagane do wniesienia odwołania. Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia,
jako wykonawca zainteresowany złożeniem oferty w postępowaniu oraz wykazał możliwość
poniesienia szkody w wyniku nieuzasadnionego niedopuszczenia Odwołującego do dalszego
etapu postępowania, tj. do złożenia oferty.
Izba stwierdziła, że wykonawca WARBUD S.A. skutecznie przystąpił do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wypełniając warunki określone
w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.
W związku ze sprzeciwem Przystępującego wobec uwzględnienia przez
Zamawiającego zarzutów zawartych w odwołaniu w całości, Przystępujący wstąpił w prawa
strony w miejsce Zamawiającego i stosownie do art. 186 ust. 4 Pzp, odwołanie podlegało
rozpoznaniu na rozprawie.
Stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp, Izba rozpoznała odwołanie w zakresie zarzutów
zawartych w odwołaniu.
Potwierdził się zarzut naruszenia przepisu art. 51 ust. 2 Pzp, na skutek
zakwalifikowania wykonawcy WARBUD S.A. do dalszego etapu postępowania w sposób
nieobiektywny i dyskryminujący innych wykonawców oraz niezgodny z opisem sposobu
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, co
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, w rozumieniu art. 192 ust. 2 Pzp.
W konsekwencji powyższego, w ramach powtórnej oceny wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu i w wyniku przyznania stosownej punktacji, wykonawca WARBUD
S.A. może podlegać wykluczeniu z udziału w postępowaniu, jako wykonawca, który nie
zostanie zaproszony do złożenia oferty.
Wobec dokonania przez Zamawiającego oceny wniosku złożonego przez wykonawcę
WARBUD S.A. w sposób niezgodny z zasadami określonymi w ogłoszeniu o zamówieniu
niewątpliwie nastąpiło naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez niezachowanie w postępowaniu
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zgodnie z art. 51 ust. 2 Pzp, jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniają warunki
udziału w postępowaniu, jest większa niż określona w ogłoszeniu, zamawiający zaprasza do
składania ofert wykonawców wyłonionych w sposób obiektywny i niedyskryminacyjny.
Wykonawcę niezaproszonego do składania ofert traktuje się jak wykluczonego
z postępowania o udzielenie zamówienia. Przez równe i niedyskryminacyjne wyłonienie
wykonawców zaproszonych do kolejnego etapu postępowania należy rozumieć działanie
zamawiającego, które jest zgodne między innymi z opisem warunków udziału
w postępowaniu sformułowanym w ogłoszeniu o zamówieniu. Aby zapewnić obiektywne
i równe traktowanie wykonawców przy ocenie wniosków, wszystkie wnioski podlegające
ocenie (punktacji) muszą być zgodne z warunkami określonymi przez Zamawiającego
w danym postępowaniu. Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu przez
poszczególnych wykonawców nie może być dokonywana z naruszeniem zasad zawartych
w treści ogłoszenia o zamówieniu.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wymagał od wykonawców w zakresie
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia (pkt II.2.3 ogłoszenia)
wykazania wykonania „w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy- w tym okresie w sposób należyty oraz zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończył jedną robotę budowlaną na kwotę minimum 20 milionów
złotych brutto, polegającą na budowie obiektu sportowego z basenem pływackim krytym lub
innego obiektu użyteczności publicznej z basenem pływackim krytym”. Za wykazanie
spełniania ww. warunku Zamawiający przyznawał 1 punkt.
Zamawiający postanowił także (pkt IV.1.2 ogłoszenia), że „Każdy dodatkowy jeden
punkt zostanie przyznany za każde wykonanie” roboty budowlanej spełniającej powyżej
określone wymagania. Zamawiający zastrzegł jednocześnie, że „nie będzie przyznawał
dodatkowych punktów za posługiwanie się zasobami innych podmiotów. W przypadku, gdy
Wykonawca wykaże spełnianie warunku wiedzy i doświadczenia, opisanego w ogłoszeniu
o zamówieniu, Zamawiający nie będzie wzywał do uzupełnienia dokumentów dotyczących
pozostałych robót budowlanych uwzględnionych w wykazie, tj. robót budowlanych za które
Wykonawca może uzyskać dodatkowe punkty, jeśli dokumenty te nie zostaną dołączone do
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub będą zawierać błędy”.
Wykonawca WARBUD S.A. złożył w ofercie wykaz wykonanych robót budowlanych,
zgodnie z wymaganiem zawartym w pkt III.2.3 ppkt 1 ogłoszenia, zawierający cztery pozycje.
W pozycji nr 1 przedstawił robotę „Budowa nr 9394 „Kompleks pływacki Sutka”,
wykonaną przez inny podmiot udostępniający swojego potencjału wykonawcy WARBUD S.A.
w trybie art. 26 ust. 2b, spełniający warunek udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia.
W pozycji nr 2 wykonawca przedstawił robotę „Wprowadzenie zmian w dokumentacji
projektowej i dokończenie budowy kompleksu wodno-rekreacyjnego w Koszalinie” wykonaną
przez Przystępującego samodzielnie, spełniającą ww. warunek udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia.
W pozycji nr 3 przedstawiono robotę budowlaną pn. „Generalne wykonawstwo dla
zespołu budynków mieszkalnego i biurowo-handlowo-usługowego z garażem podziemnym
i infrastrukturą usytułowanych przy ul. Topiel 12 w Warszawie”. Wykonawca opisał ww.
robotę jako „budowę budynku wielofunkcyjnego” oraz wskazał, że „budynek” „ze względu na
przeważającą funkcję biurowo-handlowo-usługową klasyfikuje się, jako budynek
użyteczności publicznej”. Wykonawca podał także, że „w ramach zadania wykonano kryty
basen”.
W pozycji nr 4 wykonawca WARBUD S.A. przedstawił robotę budowlaną pn. „Budowa
Ambasady Królestwa Arabii Saudyjskiej oraz rezydencji Ambasadora Arabii Saudyjskiej przy
ul. Wiertniczej 30 w Warszawie”. Wykonawca opisał tę robotę, jako „budowę budynku
wielofunkcyjnego” oraz wskazał, że „budynek” „ze względu na przeważającą funkcję
biurowo-usługową klasyfikuje się jako budynek użyteczności publicznej”. Wykonawca podał
także, że „w ramach zadania wykonano kryty basen”.
Przepis art. 5 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r. Nr
243, poz. 1623 ze zm.) zawiera ogólną zasadę Prawa budowlanego, określającą, jakie
wymagania powinien spełniać obiekt budowlany, jak również jego budowa
i użytkowanie. Prawo budowlane nie zawiera niestety definicji obiektu użyteczności
publicznej. Wydane na podstawie delegacji ustawowej, rozporządzenie Ministra
Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny
odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2002 r. Nr 75, poz. 690 ze zm.) w § 3 pkt 6
definiuje, że pod pojęciem budynku użyteczności publicznej należy rozumieć budynek
przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu
religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej,
społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług
pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie
kolejowym, drogowym, lotniczym morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek
przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej
uznaje się także budynek biurowy lub socjalny.
Biorąc pod uwagę powyższe, interpretując treść warunku w przedmiotowym
postępowaniu, należy mieć na uwadze literalne i pełne brzmienie postanowienia zawartego
w ogłoszeniu. Z brzmienia tego wynika, że Zamawiający wymagał wykazania się robotą
budowlaną obejmującą obiekt użyteczności publicznej z basenem pływackim znajdującym
się w tym obiekcie, a zatem basen taki musi pełnić również funkcje użyteczności publicznej.
Skoro nie ma ustawowej definicji obiektu użyteczności publicznej, to posiłkując się definicją
budynku użyteczności publicznej należy przyjąć, że obiekt użyteczności publicznej w tym
przypadku z basenem pływackim może obejmować jeden budynek lub zespół budynków
użyteczności publicznej w rozumieniu ww. rozporządzenia, obejmujących basen pływacki
przeznaczony do użytku ogólnego. Z treści warunku wynika jednoznacznie, że kryty basen
pływacki winien znajdować się w obiekcie użyteczności publicznej, a tym samym pełnić taką
samą funkcję, tj. funkcję użyteczności publicznej. Wymagania tego nie spełniają baseny
wybudowane w budynkach prywatnych o funkcji mieszkaniowej, która nie jest funkcją
użyteczności publicznej.
Biorąc pod uwagę powyższe oraz w świetle treści warunku postawionego
w ogłoszeniu o zamówieniu, należy stwierdzić, że inwestycje wskazane w pozycjach nr 3 i 4
wykazu przez WARBUD S.A. nie spełniają warunku odnoszącego się do realizacji jednej
roboty budowlanej na kwotę minimum 20 000 000 PLN brutto, polegającej na budowie
obiektu sportowego z basenem pływackim krytym lub innego obiektu użyteczności publicznej
z basenem pływackim krytym.
Izba zważyła, że przedłożone przez Przystępującego na rozprawie „plany” ww.
obiektów potwierdzają w opisie obu inwestycji, że każda z nich obejmowała dwa odrębne
budynki o różnym przeznaczeniu, w tym jeden budynek użyteczności publicznej, a drugi
budynek o funkcji mieszkaniowej. W obu przypadkach baseny będące do wyłącznej
dyspozycji mieszkańców tych budynków (poz. nr 3 basen o wym. 12,2 x3,6m, poz. nr 4
basen o wymiarach 10x5m) wykonane zostały w budynku mieszkalnym. Powyższe
potwierdza Opis budynku mieszkalnego przy ul. Drewnianej 9 z basenem w części
podziemnej przekazany Odwołującemu przez zamawiającego, tj. Nieruchomości Powiśle Sp.
z o.o. Sp.k., a także określenie inwestycji zawarte w nazwach nadanych tym inwestycjom,
gdzie jednoznacznie i wprost jest mowa o odrębnych budynkach, pełniących różne funkcje
użytkowe, wbrew twierdzeniom Przystępującego, że każda z inwestycji obejmowała jeden
budynek.
Baseny wykonane w omówionych powyżej budynkach mieszkalnych, wchodzących
w skład zadań wykazanych przez WARBUD S.A. w poz. 3 i 4 wykazu robót, nie stanowią
basenów pływackich o charakterze obiektów użyteczności publicznej. Są to niewielkie
baseny o wymiarach 12,2x3,6m oraz 10x5m, które nie są ogólnie dostępne. Są to baseny
o charakterze prywatnym, z których korzystać mogą wyłącznie określone osoby –
mieszkańcy/właściciele mieszkań. Izba uznała, że miarodajna w tym zakresie jest opinia
Polskiego Związku Pływackiego z dnia 9 października 2015 r., w której powołano się na
„Program Stosowanych Basenów w Krytych Pływalniach” przyjęty przez Ministerstwo
Edukacji Narodowej i Sportu w 2003 r., który określa rodzaje i wymiary basenów pływackich
używanych do celów sportowych i szkoleniowo-rekreacyjnych publicznie dostępnych,
w świetle którego stwierdzono jednoznacznie, że „baseny o wymiarach 12,2x3,6m oraz
10x5m dodatkowo spełniające rolę basenów prywatnych […] nie mogą być zaliczone do
basenów pływackich przeznaczonych do uprawiania sportu i użytku publicznego.” Izba
zważyła, że Przystępujący nie przedstawił dowodu przeciwnego, chociaż kwestionował
powyższy pogląd.
W ogłoszeniu o zamówieniu (pkt IV.1.2 ogłoszenia) Zamawiający opisując zasady
kwalifikacji wykonawców do etapu składania ofert zastrzegł, że za spełnianie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie minimalnym, tj. za spełnienie warunku wiedzy
i doświadczenia wykonawca otrzyma 1 punkt, tj. jeśli wykaże, że wykonał w okresie ostatnich
pięciu lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie
w sposób należyty oraz zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył jedną
robotę budowlaną na kwotę minimum 20 milionów złotych brutto, polegającą na budowie
obiektu sportowego z basenem pływackim krytym lub innego obiektu użyteczności publicznej
z basenem pływackim krytym. Dodatkowe punkty (nie więcej niż 5) zostaną przyznane po
jednym „za każde wykonanie w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy- w tym okresie, w sposób należyty oraz zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowe ukończenie jednej roboty budowlanej na kwotę minimum 20 000
000 PLN brutto, polegającej na budowie obiektu sportowego z basenem pływackim krytym
lub innego obiektu użyteczności publicznej z basenem pływackim krytym.
Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że „nie będzie przyznawał dodatkowych
punktów za posługiwanie się zasobami innych podmiotów”.
W wykazie robót złożonym przez WARBUD S.A wykonawca przedstawił 4 roboty
budowlane, w tym jedną - jako doświadczenie udostępnione przez inny podmiot
w rozumieniu art. 26 ust. 2b Pzp, tj. inwestycję „Budowa nr 9394 "Kompleksu pływackiego
Sutka" zrealizowaną przez SMP CZ s.a. z siedzibą w Pradze. Jest to robota wykazana
w pozycji nr 1 wykazu. W kolejnych pozycjach wykazu wykonawca przedstawił roboty
wykonane własnymi siłami. Przystępujący przyznał na rozprawie, że minimalny warunek
udziału w postępowaniu spełnia przy wykorzystaniu własnych zasobów, więc nie musiał
korzystać z zasobów innego podmiotu dla wykazania spełniania tego warunku.
Zauważyć należy, że przepis art. 26 ust. 2b Pzp, umożliwia wykonawcom
posługiwanie się zasobami innych podmiotów w celu wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu, przy założeniu, że wykonawca sam nie dysponuje własnymi
zasobami, spełniającymi warunki określone przez zamawiającego. Celem tego przepisu jest
umożliwienie wykonawcom nieposiadającym wymaganego doświadczenia w danej
dziedzinie, udział w postępowaniach, w których wymagania w zakresie warunków udziału
w postępowaniu przewyższają na dany moment zasoby danego wykonawcy. Przepis ten nie
może być zatem wykorzystywany wyłącznie do uzyskania wyższej punktacji, w ramach
kwalifikacji wykonawców do grupy o najwyższym potencjale, który pozwala na
zakwalifikowanie się do etapu składania ofert. Jeżeli zatem wykonawca spełnia warunek
udziału w postępowaniu wykazując własny potencjał, to nie może uzyskać dodatkowych
punktów wykazując dodatkowo wyłącznie na potrzeby podwyższenia punktacji potencjał
udostępniony przez inny podmiot lub podmioty. Nie ma też powodu, aby uznać, że wykazany
potencjał innego podmiotu należy przyjąć jako wykazany w celu potwierdzenia spełniania
warunku udziału w postępowaniu, a własne zasoby – w celu zdobycia dodatkowej punktacji.
Skoro w przedmiotowym postepowaniu wykonawca WARBUD S.A. spełnia
samodzielnie warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia, co przyznał sam Przystępujący na
rozprawie, to wykazana dodatkowo robota budowlana udostępniona temu wykonawcy
jako zasobu wiedzy i doświadczenia przez inny podmiot, nie może być punktowana
dodatkowo w ramach kwalifikacji do etapu składania ofert. W przypadku wykonawcy
WARBUD S.A., wykonawca ten wskazał potencjał zapożyczony w pozycji pierwszej wykazu,
co nie uprawniało Zamawiającego do przyjęcia, że wskazana w tej pozycji robota budowlana
potwierdza spełnianie warunku (minimalnego) wykonania 1 obiektu spełniającego
wymagania Zamawiającego, a pozostałe 3 roboty w wykazie, wykonane samodzielnie przez
wykonawcę, będą podlegały ocenie, jako roboty dodatkowe - punktowane dodatkowo i w ten
sposób wykonawca uzyska wyższą punktację. Taki sposób oceny wniosków w zakresie
spełniania warunków udziału w postępowaniu, dokonany w przedmiotowym postępowaniu,
jest niezgodny ze sposobem oceny wniosków określonym przez Zamawiającego
w ogłoszeniu o zamówieniu oraz narusza zasadę obiektywnej oceny wniosków i zachowania
w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Wobec uwzględnienia zarzutów odwołania, Izba nakazała Zamawiającemu
unieważnienie dokonanej czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału
w postepowaniu oraz powtórzenie oceny z uwzględnieniem wytycznych zawartych
w niniejszym uzasadnieniu.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………