Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2276/15


WYROK
z dnia 2 listopada 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Paulina Zielenkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 października 2015 r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 października 2015 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Koltech Infra Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach przy ul. Wolnego 12, 40-857 Katowice
(Lider),Torprojekt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
przy ul. Gniewkowskiej 1, 01-253 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy ul. Targowej 74, 03-734 Warszawa
przy udziale
wykonawcy BBF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu przy
ul. Gen. Jana Henryka Dąbrowskiego, 60-451 Poznań zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Getinsa Polska Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Nowogrodzkiej 31, 00-
511 Warszawa, Getinsa – Payma S.L. z siedzibą w Madrycie, Ramon de Aguinaga 8, 28028
Madrid zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego

orzeka:
1 Uwzględnia odwołanie, nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej z dnia 8 października 2015 r., powtórzenie czynności
badania i oceny ofert w tym wezwanie Wykonawcy BBF Sp. z o.o. do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w
Sygn. akt: KIO 2276/15 2
zakresie wymaganego doświadczenia, a także nakazuje odtajnienie wykazu usług
oraz oświadczenia Wykonawcy BBF Sp. z o.o. (z wyłączeniem informacji o
wynagrodzeniu), a także korespondencji dotyczącej referencyjnej usługi. W
pozostałym zakresie zarzutów nie uwzględnia.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z
siedzibą w Warszawie i
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie Koltech Infra Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach,
Torprojekt Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od Zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie
na rzecz Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Koltech
Infra Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, Torprojekt Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
kwotę 18.600 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy),
tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wpisem od odwołania oraz
wynagrodzeniem pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.


Przewodniczący: ………………………………


















Sygn. akt: KIO 2276/15 3
U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe
S.A., w trybie przetargu nieograniczonego na opracowanie kompletnej dokumentacji
przetargowej, niezbędnej dla przygotowania realizacji projektu POIiŚ 7.1-11.1 pod nazwą
„Modernizacja Linii Kolejowej E 30, etap II Zabrze – Katowice – Kraków” Przetarg nr 2
„Modernizacja odcinka Trzebinia – Krzeszowice (km 29,110 – 46,700 linii nr 130)” - nr
postępowania: 6060/ICZ3/1/01958/15/P, ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich w dniu 08.07.2015 r., 2015/S 129-237978, wobec zaniechania odtajnienia
(ujawnienia) i udostępnienia dokumentów oraz czynności oceny spełnienia warunku udziału
w postępowaniu przez BBF Sp. z o.o. i wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, w dniu 19
października 2015 r. zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienia Koltech Infra Sp. z o.o. i Torprojekt
Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 2276/15).
Informację o czynności stanowiącej podstawę odwołania Zamawiający przekazał
Odwołującemu w dniu 9.10.2015 r. elektronicznie (zawiadomienie z dnia 08.10.2015 r. o
wyborze oferty najkorzystniejszej).
Do postępowania odwoławczego przystąpili w dniu 22 i 23 października 2015 r. po stronie
Odwołującego konsorcjum Getinsa Polska Sp. z o.o. Getinsa –Payma S.L., a po stronie
Zamawiającego wykonawca BBF Sp. z o.o.

Odwołujący wskazał jako naruszające przepisy ustawy czynności Zamawiającego
(zaniechania) polegające na:
1. zaniechaniu odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych
przez BBF Sp. z o.o. jako niejawnych „Wyjaśnienie zasadności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa”, „Wykazu usług wraz z oświadczeniem” oraz informacji zawartych w
korespondencji Zamawiającego z Wykonawcą i pozostałej nieujawnionej części
dokumentacji postępowania, pomimo, że informacje zawarte w tych dokumentach nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji;
2. zaniechaniu wykluczenia wykonawcy BBF z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 Ustawy pomimo, iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu;
3. zaniechaniu wykluczenia wykonawcy BBF z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 3 Ustawy pomimo, iż wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające lub
mogące mieć wpływ na wynik postępowania;
Sygn. akt: KIO 2276/15 4
4. zaniechaniu wezwania BBF do złożenia wyjaśnień dotyczących „Wykazu wykonanych
usług oraz dokumenty potwierdzające należyte ich wykonanie” na podstawie art. 26 ust.
4 Ustawy;
5. z ostrożności procesowej – jeżeli wykonawca BBF nie był wzywany do uzupełnienia
dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, a
jednocześnie nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy –
zaniechaniu wezwania BBF do złożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu dokonanie niezgodnej z przepisami ustawy Pzp:
1. czynności wyboru oferty BBF jako najkorzystniejszej;
2. naruszenie art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. z naruszeniem art. 8 ust. 1 , 2 i 3, w zw. z
naruszeniem art. 96.ust. 3 zdanie drugie Ustawy, poprzez zaniechanie odtajnienia
dokumentów zastrzeżonych przez BBF;
3. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania BBF, pomimo iż wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu;
4. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania BBF pomimo, iż wykonawca złożył nieprawdziwe informacje mające
lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania;
5. naruszenie art. 26 ust. 4 Ustawy poprzez zaniechanie wezwania BBF do złożenia
wyjaśnień w zakresie „Wykazu usług wraz z oświadczeniem”,
6. z ostrożności, naruszenie art. 26 ust. 3 Ustawy poprzez zaniechanie wezwania BBF
do złożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienie czynności oceny ofert, czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odtajnienie
dokumentów, dokonanie ponownej oceny ofert, wykluczenie z postępowania BBF,
odrzucenie oferty BBF, z ostrożności wezwanie BBF do uzupełnienia dokumentów na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu i dokonanie wyboru oferty
Odwołującego.
Zarzut zaniechania odtajnienia części oferty BBF oraz części dokumentacji
postępowania.
Odwołujący wskazał na wykładnię przesłanek do uznania, iż informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, wskazanych w art. 11 ust. 4 ustawy o zw.n.k. Wyłączającym
Sygn. akt: KIO 2276/15 5
taką ocenę informacji jest możliwość ich uzyskania w zwykłej drodze, w szczególności w
sytuacji, gdy istnieje obowiązek ich ujawnienia na podstawie odrębnych przepisów prawa.
Informacja nie może być ujawniona do wiadomości publicznej, co oznacza, iż nie jest znana
ogółowi, innym przedsiębiorcom lub osobom, które ze względu na swój zawód są
zainteresowane jej posiadaniem. W końcu informacja chroniona nie może dotrzeć do
wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich
strony.
W ocenie Odwołującego informacje zawarte w zastrzeżonej części oferty oraz części
dokumentacji postępowania nie realizują łącznie wszystkich przesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa. Zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r.
(sygn. akt III CZP 74/05) Zamawiający powinien był odtajnić zastrzeżone informacje, a jej
zaniechanie w tym zakresie doprowadziło do naruszenia zasady jawności postępowania, jak
i zasady równości wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 Ustawy). Zdaniem
Odwołujące w dokumencie „Wyjaśnienie zasadności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa „ BBF w ogóle nie odniósł się do wartości gospodarczej zastrzeżonych
informacji, pomijając ten element, albo nie wykazując w sposób należyty tej wartości. Na
istnienie obowiązku w tym zakresie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia
12.01.2015 r., sygn. KIO 2784/14. Za informacje posiadające wartość gospodarczą dla
danego wykonawcy można uznać tylko takie informacje, które stanowią względnie stały
walor wykonawcy, dający się wykorzystać więc niż raz, a nie zbiór określonych danych,
zebranych na potrzeby danego postępowania i tylko w związku z tym postępowaniem. Brak
wykazania zasadności objęcia części informacji tajemnicą przedsiębiorstwa prowadzić
powinno do uznania przez Zamawiającego bezskuteczności utajnienia części oferty oraz
dokumentów z oceny próbki. Nie powinno być objęte tajemnica przedsiębiorstwa samo
uzasadnienie, które nie ma żadnej wartości gospodarczej, jak również nie zawiera informacji
handlowej, technologicznej, czy też organizacyjnej. Odnosi się ono zapewne do wykazania
spełnienia przesłanek, poparte orzecznictwem KIO czy sądów powszechnych.
Z uwagi na narzucone przez Zamawiającego dane, jakie miały być wskazane w „Wykazie
usług wraz z oświadczeniem”, stanowiące powtórzenie treści siwz w zakresie warunku
udziału w postępowaniu, informacje dotyczące projektu referencyjnego nie spełniają
przesłanek do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Dane dotyczyć miały daty
wykonania, którą nie można uznać za informację mającą wartość techniczną czy
organizacyjną. Podobnie stanowisko zajął Sąd Okręgowy w Warszawie w wyrok z dnia 3
listopada 2008 r., sygn. akt V Ca 2037/08 stwierdzając, iż informacje dotyczące wartości
zamówienia, jak i daty realizacji, wynikają pośrednio z warunku określonego przez
zamawiającego. A jeżeli tak, to wykonawca nie mógł skutecznie zastrzec ich poufność, a z
Sygn. akt: KIO 2276/15 6
kolei zamawiający – obowiązany do stwierdzenia tegoż – nie mógł ich nie ujawniać.
Stanowisko zbieżne z poglądem Sądu zajęła Krajowa Izba Odwoławcza m.in. w wyroku o
sygn. akt KIO/UZP 371/10. Ponadto Odwołujący wskazał, iż sam wykonawca BBF na
własnej stronie internetowej, pod adresem http://www.bbf.pl/PL-H77/doświadczenie.html,
opisuje szczegółowo wykonane przez siebie projekty, a także na kolejnej podstronie
wskazuje na wykonane usługi w zakresie przygotowania dokumentacji przetargowej (dot.
rewitalizacji linii kolejowej nr 16 na odcinku Łódź Widzew – Zgierz; modernizacji linii
kolejowej E-59 odcinek Wrocław – Poznań; węzeł multimedialny przy Dworcu Łódź
Fabryczna).
Odwołujący założył, iż w wykazie BBF wskazało usługę Modernizacja linii kolejowej E-59
Odcinek Wrocław – Poznań, Etap II Lot B – projekty budowlane i wykonawcze, specyfikacje
techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych, materiały przetargowe, studium
wykonalności, wniosek o dofinansowanie. Informacje dotyczące tej usługi zostały podane
przez BBF do publicznej widomości, nie ma zatem podstaw do zastrzegania jawności
informacji zawartych w ofercie. W ocenie Odwołującego informacje dotyczące wykonanej
usługi są nieprawdziwe, gdyż usługa nie została w rzeczywistości wykonana w całości przez
BBF i również z tej przyczyny nie zasługują na ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa,
jako czyn zabroniony.
Odwołującemu nie udostępniono części korespondencji prowadzonej pomiędzy
Zamawiającym a BBF, w tym utajnionej w zakresie pkt 7 treści pisma Zamawiającego z dnia
10 września 2015 r. wezwania do wyjaśnień. Z jawnej części pisma wynika, że wezwanie
dotyczy złożonego w miejsce poświadczenia (listu referencyjnego) oświadczenia własnego
BBF. Samo zapytanie nie mogło zatem zawierać informacji, które stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Bezprawne zachowanie Zamawiającego ogranicza Odwołującego w
korzystaniu ze środków ochrony prawnej i stanowi przejaw naruszenia zasady jawności i
równego traktowania wykonawców oraz narusza uczciwą konkurencję.
Z uwagi na zakres (wielkość referencyjnej usługi) wskazana w wykazie usługa musiała
być wykonana na rzecz samego Zamawiającego, co oznacza, iż informacje dotyczące tej
usługi realizowanej na podstawie jawnej umowy, zawartej w trybie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, nie mogą być utajnione. Odwołujący wskazał, iż
referencyjna usługa wskazana przez BBF była wykonywana przez Systra w ramach umowy
nr FS 2004/PL/16/C/PT/005/B/C z dnia 23.07.2008 r. W tych okolicznościach utajnienie
części pisma z dnia 10.09.2015 r. (nieznanego adresata – przypuszczalnie Systra) i części
odpowiedzi z dnia 14.09.2015 r. na to pismo nie było uzasadnione. Odwołujący zakłada, że
sporządzający odpowiedź nie zastrzegł poufności informacji przekazanych Zamawiającemu,
stąd nie było możliwe ustalenie woli objęcia danych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa.
Sygn. akt: KIO 2276/15 7
Odwołujący podważa w całości złożone przez BBF wyjaśnienia i uzupełnienia zawierały
wyłącznie tajemnicę przedsiębiorstwa, jak również aby zawierały uzasadnienie objęcia tych
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa.
Ciężar wykazania zasadności zastrzeżenia poufności informacji spoczywał na BBF, który
posiada pełną wiedzę co do zakresu informacji i ich wartości dla przedsiębiorcy. Odwołujący,
któremu nie jest znana treść zastrzeżonych dokumentów nie może wskazać żadnych
argumentów, czy też dowodów. Stąd powołuje się wyłącznie na ogólne zasady.
Zarzut zaniechania wykluczenia BBF z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4
Ustawy.
Odwołujący zarzut opiera na ustaleniu, iż referencyjną usługą jest opisana dla zadania
Modernizacja linii kolejowej E-59 Odcinek Wrocław – Poznań, Etap II Lot B – projekty
budowlane i wykonawcze, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych,
materiały przetargowe, studium wykonalności, wniosek o dofinansowanie, realizowanej na
rzez Zamawiającego. Ponieważ usługa była realizowana samodzielnie (bez
podwykonawców) przez Systra na podstawie zawartej w dniu 23 lipca 2008 r. umowy nr FS
2004/PL/16/C/PT/005/B/C 23, wykonawcą nie był BBF. Systra nie dokonała zgłoszenia
Zamawiającemu co do zakresu podwykonawstwa (usługodawstwa), a tym samym BBF nie
mógł wykonać przedmiotowej usługi, co byłoby niezgodne z prawem. Zamawiający nie mógł
uznać, że usługa została wykonana należycie, gdyż w ten sposób sankcjonowałby
naruszenie prawa przez Systrę i wyrażał zgodę na takie naruszenie prawa. Powyższe
wskazuje, że BBF złożył nieprawdziwe informacje, które mają wpływ na wynik postępowania.
W ofercie BBF nie przewidziano korzystania z potencjału podmiotów trzecich, czy też jej
wykonania z udziałem podwykonawców, a zatem zamierza wykazać się usługami
wykonanymi samodzielnie. Jeżeli zatem zaistniały przesłanki do wezwania BBF do
uzupełnienia oferty w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy to uzupełnienie takie mogłoby obejmować
tylko usługę własną, wykonywaną przez BBF. Nie było bowiem możliwe dokonanie zmiany
oświadczeń złożonych w ofercie (tak KIO w wyroku z dnia 14.10.2014 r., sygn. akt KIO
2012/14).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie (pismo z dnia 28.10.2015 r.), w której
uwzględnił jedynie zarzut zaniechania wezwania Wykonawcy BBF Sp. z o.o. do złożenia, na
podstawie art. 26 ust. 4 Ustawy, wyjaśnień dotyczących wykazu wykonanych usług oraz
dokumentów potwierdzających należyte ich wykonanie. Zamawiający wskazał, iż po
zapoznaniu się z uzasadnieniem odwołania oraz pisma procesowego Odwołującego z dnia
27.10.2015 r. (złożone do akt sprawy dopiero na rozprawie), uznał za zasadne
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz ponowienie badania i oceny ofert.
Sygn. akt: KIO 2276/15 8
Zamawiający wskazał na zebrane przez siebie informacje, które czynią zasadnym co
najmniej wezwanie BBF do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 Ustawy
dotyczących wykazu wykonanych usług oraz dokumentów potwierdzających należyte ich
wykonanie, jak i zwrócenie się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego
usługi były lub miały zostać wykonane o przedłożenie dodatkowych informacji lub
dokumentów bezpośrednio Zamawiającemu. Przed przeprowadzeniem tych czynności, jego
zdaniem, nie zachodzą przesłanki do wykluczenia Wykonawcy BBF Sp. z o.o. z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Ustawy.
Na rozprawie Zamawiający zmodyfikował stanowisko wyrażone w piśmie złożonym przed
otwarciem rozprawy wskazując, iż nie uwzględnia żadnego z podniesionych zarzutów.

Stanowisko Izby
Izba na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron w dniu 29
października 2015 r. uznała, iż nie zachodzą przeszkody formalne uniemożliwiające
rozpoznanie merytoryczne zarzutów i skierowała odwołanie na rozprawę, do udziału w której
dopuszczeni zostali wykonawcy zgłaszający przystąpienia po stronie Zamawiającego –
Wykonawca BBF Sp. z o.o. oraz po stronie Odwołującego – Konsorcjum Getinsa Polska Sp.
z o.o. oraz Getinsa Payma S.L. (dalej jako Konsorcjum Getinsa), którzy w terminie zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego. Izba nie uwzględniła opozycji
Zamawiającego wobec przystąpienia do postępowania odwoławczego Konsorcjum Getinsa,
opartą na stwierdzeniu braku interesu we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 185 ust. 2
Ustawy. Ponieważ oferta Konsorcjum Getinsa nie byłaby najkorzystniejszą w przypadku
uwzględnienia zarzutów (wykonawca sklasyfikowany na trzeciej pozycji), a Wykonawca nie
złożył samodzielnie odwołania, zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego nie
może prowadzić do uzyskania zamówienia. W tych okolicznościach Zamawiający uznał, iż
zasadnym jest zgłoszenie opozycji na podstawie art. 185 ust. 4 Ustawy.
Zgodnie z art. 185 ust. 4 Ustawy Izba uwzględnia opozycję, jeżeli zgłaszający opozycję
uprawdopodobni, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystąpił, w przeciwnym razie Izba oddala opozycję. Ponieważ
Zamawiający mylnie utożsamiał interes w uzyskaniu zamówienia, stanowiący przesłankę z
art. 179 ust. 1 Ustawy do wniesienia odwołania, z interesem w uzyskaniu rozstrzygnięcia
korzystnego dla strony do której Wykonawca zgłasza przystąpienie, Izba uznała, iż
Zamawiający nie uprawdopodobnił ujemnej przesłanki do zgłoszenia przystąpienia
wskazanej w art. 185 ust. 4 Ustawy. W tej sytuacji opozycja podlegała oddaleniu o czym
postanowienie Izba zawarła w protokole rozprawy.
Sygn. akt: KIO 2276/15 9
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), tj. po zmianie dokonanej
ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U
poz. 1232), zwanej dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była
do oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku skarżonych
czynności Zamawiającego. Skutkiem zaskarżonych czynności było dokonanie oceny ofert, w
wyniku której oferta Odwołującego uzyskała drugą lokatę, a ofertą najkorzystniejszą okazała
się być oferta wykonawcy BBF Sp. z o.o. Odwołanie zmierza do uchylenia niekorzystnych
dla niego czynności dokonanych z uchybieniem przepisów Ustawy, a tym samym odwołanie
ma na celu ochronę interesu tego Wykonawcy w uzyskaniu zamówienia, poprzez
powtórzenie oceny ofert niepodlegających odrzuceniu, co stworzy Odwołującemu realną
szansę na uzyskanie zamówienia. Żądania Odwołującego zmierzają do wykluczenia z
postępowania Wykonawcy BBF Sp. z o.o., co skutkowałoby tym, że ofertą najkorzystniejszą
byłaby oferta Odwołującego.
W świetle powyższego należało uznać, iż spełnione zostały przesłanki określone w art.
179 ust. 1 Ustawy do merytorycznego rozpoznania odwołania.

Przy rozpoznaniu odwołania Izba miała na uwadze całokształt okoliczności ustalonych
w sprawie przy rozstrzyganiu w przedmiocie podniesionych zarzutów, które to ustalenia
znajdują się poniżej.
Zasadniczo zarzuty można podzielić na dwie grupy, pierwsza dotycząca naruszenia
zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, związana z
zaniechaniem odtajnienia treści oferty Wykonawcy BBF Sp. z o.o. w zakresie wykazu usług
oraz oświadczenia BBF Sp. z o.o., a także korespondencji jaką prowadził Zamawiający w
tym zakresie i druga dotycząca podstaw do wykluczenia BBF Sp. z o.o. z postępowania.
Zachowując ten podział Izba zajęła stanowisko w oparciu o poczynione na podstawie
dokumentacji postępowania, a także dowodów zebranych w sprawie ustalenia dotyczące
referencyjnej usługi.

Zarzut dotyczący zaniechania udostępnienia (odtajnienia) wykazu wykonanych
usług wraz z dalszą korespondencją dotyczącą usługi potwierdzającej spełnienie
warunku udziału w postępowaniu.
Sygn. akt: KIO 2276/15 10
Wykonawca BBF Sp. z o.o. zastrzegł informacje wskazane przez niego w wykazie
usług jako tajemnicę przedsiębiorstwa, wskazując między innymi na charakter stosunku
cywilnoprawnego wynikającego z umowy o podwykonawstwo zawartej pomiędzy prywatnymi
podmiotami, co do której obowiązujące przepisy prawa nie nakładają obowiązku jego
ujawnienia do wiadomości publicznej. Ujawnienie treści umów podwykonawczych lub
poszczególnych ich elementów może narazić wykonawcę na odpowiedzialność
odszkodowawczą względem Generalnych Wykonawców. Tajemnicę przedsiębiorstwa o
charakterze organizacyjnym i finansowym stanowi, w tym przypadku, przede wszystkim
wysokość wynagrodzenia, za jakie Wykonawca realizuje usługi w zakresie
podwykonawstwa. Ujawnienie tej informacji wpłynie znacząco na pogorszenie pozycji
negocjacyjnej Wykonawcy w trakcie negocjowania umów o zbliżonym charakterze w
przyszłości, ujawni politykę cenową i równoznaczne byłoby z ujawnieniem strategii
współpracy gospodarczej z podmiotami niezobowiązanymi do stosowania ustawy. Na
podstawie wskazanych w wykazie terminów realizacji poszczególnych zadań po porównaniu
z terminami przewidzianymi dla zamówienia podstawowego, inni wykonawcy będą mogli
określić jakim potencjałem organizacyjnym i produktywnością dysponuje Wykonawca.
Biorąc pod uwagę, że podmiot, na rzecz którego wykonano usługę wskazaną w wykazie
również traktuje umowę podwykonawczą jako tajemnicę przedsiębiorstwa, na Wykonawcy
spoczywa obowiązek dochowania tej tajemnicy. Ujawnienie istotnych elementów
zawieranych umów mogłoby podważać rynkową pozycję Wykonawcy, stawiając go w złym
świetle w oczach ewentualnych obecnych i przyszłych partnerów, a zatem wpłynąć na
zmniejszenie jego przychodów w przyszłości.
W wykazie sporządzonym na podstawie wzoru opracowanego przez Zamawiającego,
Wykonawca BBF Sp. z o.o. opisał referencyjną usługę podając informację o jej zakresie,
obejmujące nazwę stacji kolejowej, ilość torów w tym torów stacyjnych oraz ilość krawędzi
peronowych, a także okresie realizacji i podmiocie na rzecz którego miały być realizowane
roboty. Do wykazu załączone zostało oświadczenie własne Wykonawcy BBF Sp. z o.o., w
którym samodzielnie potwierdził, iż usługa była wykonana należycie a także określił
przyczynę, dla której nie może uzyskać potwierdzenia od zlecającego mu wykonanie usługi.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przyjął argumentację prezentowaną przez
Wykonawcę BBF Sp. z o.o. i ocenił informacje zawarte w wykazie usług jak i samym
uzasadnieniu ich utajnienia, jako mające wartość gospodarczą. Uznając zasadność
utajnienia informacji na temat kontraktu wykonywanego dla podmiotu niepublicznego w
konsekwencji uznał za zasadne zastrzeżenie niejawności także całości korespondencji
prowadzonej pomiędzy Wykonawcą i Zamawiającym i odnoszącej się do tego kontraktu.
Dotyczy to również pisma skierowanego do spółki Systra SA Oddział w Łodzi, jako strony
Sygn. akt: KIO 2276/15 11
umowy nr 2004/PL/16/C/PT/005/B/C (pismo z dnia 14.09.2015 r.) oraz udzielonej odpowiedzi
(pismo z dnia 10.09.2015 r.)

Uwzględniając powyższe ustalenia Izba uznała, iż zastrzeżenie jako tajemnicy
przedsiębiorstwa informacji dotyczących referencyjnej usługi wskazanej w wykazie
usług nie było skuteczne, a tym samym Zamawiający uchybił zasadzie jawności
postępowania wyrażonej w art. 8 Ustawy odmawiając udostępnienia informacji, które
nie korzystają z prawnej ochrony.
Na wstępie należy poczynić ogólną uwagę, iż zastrzeganie informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa nie może mieć na celu wyłącznie utrudnienie innym wykonawcom
weryfikacji czynności Zamawiającego w postępowaniu, a jedynym uzasadnieniem dla
utrzymania klauzuli poufności dokumentów składanych w publicznym postępowaniu o
udzielenie zamówienia jest wykazanie przez nanoszącego klauzulę, spełnienia przesłanek
wskazanych w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Ocena zasadności utrzymania klauzuli tajemnicy przedsiębiorstwa
dokonywana przez Zamawiającego, obok oceny merytorycznej informacji, jest niezależna i
opiera się na innych przesłankach, niż ocena treści dokumentów składanych w celu
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Stwierdzenie, że informacje
zawarte w wykazie i oświadczeniu, a także dalszej korespondencji nie spełniają przesłanek
opisanych w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji skutkuje jedynie tym, że Zamawiający odtajnia treść wyjaśnień (zgodnie z
uchwałą SN z 21.10.2005 r., sygn. akt III CZP 74/05), nie ma to natomiast wpływu na
ewentualne stwierdzenie wystąpienia przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Przechodząc do oceny zasadności zastrzeżenia informacji dotyczących usługi
wskazanej przez Wykonawcę BBF Sp. z o.o. na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu Izba uznała, iż uzasadnienie, jak i same informacje zawarte w wykazie nie
zawierają w sobie żadnych konkretnych wrażliwych danych, których ujawnienie mogłoby
godzić w pozycję rynkową Wykonawcy. Zdaniem Izby, ocena jakiej dokonał Zamawiający
była oderwana tak od charakteru tych informacji, jak i samego uzasadnienia prezentowanego
przez BBF Sp. z o.o. w przedmiocie zasadności uznania informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa. Przy ocenie informacji nie można pominąć istotnej okoliczności dotyczącej
umowy podstawowej, której stroną był sam Zamawiający – PKP PLK SA, stanowiącej źródło
zobowiązania podwykonawcy wobec wykonawcy – spółki Systra. Faktycznie dane zawarte w
wykazie dotyczyły świadczenia objętego umową z dnia 23.07.2008 r. o numerze
2004/PL/16/C/PT/005/B/C opisanego dla Lot C i nie dotyczyły samej relacji pomiędzy
podwykonawcą, a wykonawcą. Zamawiający błędnie przyjął, iż podmiotem na rzecz którego
Sygn. akt: KIO 2276/15 12
usługa była wykonywana była spółka Systra wskazana w wykazie jako podmiot na rzecz,
którego miały być realizowane roboty. Faktycznie odbiorcą usługi – prac projektowych był
sam Zamawiający (na co wskazują przedłożone na rozprawie kopie pierwszych stron
projektów), który zlecił ich wykonanie wykonawcy wybranemu w wyniku jawnego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego finansowanego z środków Unii
Europejskiej – Funduszu Spójności, tj. spółce Systra. Wskazanie w wykazie na podmiot
prywatny – spółkę Systra (co ujawnił Wykonawca BBF Sp. z o.o. już na rozprawie) w żaden
sposób nie zmieniało charakteru informacji dotyczących wyłącznie zakresu pracy, terminu
realizacji, a nie relacji pomiędzy wykonawcą i podwykonawcą. W ocenie Izby, utajnienie
wykazu miało na celu wyłącznie utrzymanie w poufności informacji o fakcie realizacji prac
przez podwykonawcę, którego udziału Zamawiający w siwz, a następnie w umowie zawartej
z wykonawcą nie dopuścił w referencyjnym zakresie (§ 15.1 umowy). Wykaz nie zawierał
informacji o wynagrodzeniu ustalonym dla podwykonawcy (co znajdowało się w ostatnim
akapicie oświadczenia BBF załączonego do wykazu), nie było zatem żadnej przeszkody do
udostępnienia innym wykonawcom treści wykazu wraz z oświadczeniem BBF (z
wyłączeniem informacji o wysokości wynagrodzenia). Analiza uzasadnienia utajnienia
dokumentu nie pozwala na stwierdzenie, aby miało ono konkretny charakter i odnosiło się do
informacji wskazanych w wykazie. Zawierało ono ogólne stwierdzenia, w części poparte
orzecznictwem Izby i daleko idące tezy (o możliwości ujawnienia polityki cenowej, strategii,
zasad organizacji, produktywności) nie mające przełożenia na zakres ujętych w wykazie
danych. Również utajniona część korespondencji Zamawiającego ze spółką Systra nie
odnosiła się do tajemnicy przedsiębiorstwa zasługującej na ochronę. Na taki charakter
informacji nie wskazywała spółka przekazując dane dotyczące realizacji umowy o numerze
2004/PL/16/C/PT/005/B/C. Całkowicie bezzasadnym było stwierdzenie Przystępującego
Wykonawcy BBF Sp. z o.o. o rozszerzeniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstw
zawartego w ofercie na dodatkowe przekazane Zamawiającemu przez Systra informacje.
Brak spójnego stanowiska stron umowy podwykonawczej co do konieczności ochrony
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa faktycznie zaprzecza zastrzeżeniu
poufności tych informacji w ofercie (wykazie). Dodatkowo o dostępności informacji co do
zakresu referencyjnej usługi świadczy również to, że Odwołujący nie miał problemów ze
wskazaniem umowy, na podstawie której była ona realizowana, na co pozwalały dostępne
publicznie dane o realizowanych prze PKP PLK SA inwestycji.
W świetle powyższego, należało uznać, iż dokumenty złożone w postępowaniu na
potwierdzenie spełnienia warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia nie zawierały
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o
zw.n.k.

Sygn. akt: KIO 2276/15 13
Zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy BBF
Sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Ustawy.
Odwołujący obie podstawy do wykluczenia Wykonawcy BBF Sp. z o.o. z
postępowania wywodził z utajnionej treści wykazu głównych usług, przyjmując, iż
referencyjną usługą jest ta, jaką realizowała spółka Systra na podstawie umowy zawartej z
Zamawiającym w dniu 23.07.2008 r., o numerze nr 2004/PL/16/C/PT/005/B/C. Zasadniczo
Odwołujący skupił się na wykazaniu, iż nie jest możliwym uznanie jako należycie
wykonanych przez BBF Sp. z o.o. prac projektowych, zleconych w umowie podwykonawczej
przez Systra z naruszeniem klauzuli umownej, wyłączającej realizację tych prac przez
podwykonawcę (§ 15 ust. 1 umowy). Dodatkowo Odwołujący podnosił, iż termin wykonania
prac projektowych dla stacji Czempiń był wcześniejszy niż 3 lata przed wszczęciem
przedmiotowego postępowania.
Zamawiający w IDW, pkt 8.4.1 wymagał od wykonawcy wykazania się niezbędną
wiedzą i doświadczeniem, tj. wykonania w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie),
jednej usługi polegającej na opracowaniu dokumentacji przetargowej (obejmującej
opracowanie projektu budowlanego i projektu wykonawczego uwzględniających standardy
AGC i AGTC) dla budowy lub modernizacji lub przebudowy zelektryfikowanej linii kolejowej,
obejmującej swym zakresem łącznie co najmniej 2 szalki oraz 1 stację kolejową posiadającą
minimum 2 tory zasadnicze i minimum 5 torów stacyjnych, oraz minimum 4 krawędzie
peronowe. Ocena spełnienia warunku dokonana miała być na podstawie wykazu
wykonanych głównych usług oraz dowodów, że usługi zostały wykonane należycie, którymi
mogły być poświadczenia lub oświadczenia wykonawcy, jeżeli z uzasadnionych przyczyn o
obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia. Zgodnie z
uwagą, w przypadku gdy Zamawiający jest podmiotem, na rzecz którego usługi wskazane w
wykazie zostały wcześniej wykonane, Wykonawca nie ma obowiązku przedkładania
dowodów, o których mowa powyżej.
W wykazie wykonanych usług wykonawca BBF Sp. z o.o. wskazał jedną usługę
opisaną w kolumnie nr 2 Przygotowanie dokumentacji projektowej, dokumentacji
przetargowej oraz wniosku o dofinansowanie robót budowlanych z Funduszu Spójności w
ramach projektu modernizacji linii kolejowej E 59 na odcinku granica województwa
dolnośląskiego – Poznań od km 59,694 do km 163,400, Lotu C – na obszarze lokalnego
centrum sterowania (LCS) z siedzibą w Poznaniu, tj. linii kolejowej nr 271 Wrocław –Poznań
od km 132,000 do km 163,400 oraz wniosków o dofinansowanie tych robót z Funduszu
Spójności. Dokumentacja przetargowa wykonana w związku z realizacją usługi, o której
mowa w kolumnie 2, obejmowała opracowanie projektu budowlanego i projektu
Sygn. akt: KIO 2276/15 14
wykonawczego uwzględniających standardy AGC i AGTC dla przebudowy i modernizacji
zelektryfikowanej linii kolejowej. Usługa obejmowała 3 szlaki, między innymi stację kolejową
Czempiń, która posiadała 2 tory, 5 torów stacyjnych i 4 krawędzie peronowe i realizowana
była w okresie od 08.2008 do 12.2013 r. Podmiotem na rzecz, którego miały być realizowane
roboty, wskazana została spółka Systra S.A. Do wykazu nie załączono referencji, a w ich
miejsce Wykonawca BBF Sp. z o.o. przedłożył oświadczenie o braku możliwości pozyskania
poświadczenia od podmiotu, z którym konkuruje na rynku usług związanych z inwestycjami
transportowymi, a ponadto po reorganizacji spółki koordynującej realizację umowy nie ma
osób, które miały informacje odnośnie realizacji usługi przez BBF Sp. z o.o. W związku z
tymi okolicznościami, BBF Sp. z o.o. samodzielnie potwierdziło, że usługa była wykonana
terminowo i z należytą starannością w okresie ujętym w wykazie za kwotę wyrażoną kwotą
euro (wskazaną w oświadczeniu).
Zamawiający pismem z dnia 10.09.2015 r. wezwał Wykonawcę BBF Sp. z o.o. do
uzupełnienia oferty na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy poprzez wykazanie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.4.1 IDW w zakresie wiedzy i
doświadczenia. Zamawiający wskazał, iż z załączonego wykazu nie wynika, że
dokumentacja projektowa, na której wykonanie powołuje się Wykonawca obejmowała
opracowanie projektu budowlanego i projektu wykonawczego uwzględniających standardy
AGC i AGTC, co nie pozwala na stwierdzenie, że Wykonawca spełnia warunek udziału w
postępowaniu.
W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca BBF Sp. z o.o. potwierdził, iż usługa obejmowała
opracowanie projektu budowlanego i projektu wykonawczego uwzględniający standardy
AGC i AGTC i o to oświadczenie uzupełnił opis z kolumny nr 2. W pozostałym zakresie
Wykaz oraz oświadczenie BBF nie uległy zmianie (uzupełnieniu).
Na podstawie przedłożonej przez BBF Sp. z o.o. umowy podwykonawczej ustalono, iż
przedmiotem zlecenia objęto opracowanie i wykonanie dokumentacji projektowej i
dokumentacji przetargowej dla opisanej w wykazie usługi zgodnie z opisem przedmiotu
zamówienia sporządzonym przez PKP PLK S.A. (Inwestora).
Zamawiający pismem z dnia 10.09.2015 r. zwrócił się do spółki Systra S.A. Oddział w Polsce
o udzielenie informacji, czy BBF Sp. z o.o. była podwykonawcą w postępowaniu i wykonała
na rzecz Systra S.A. usługę wskazaną w wykazie. W przypadku potwierdzenia tej
okoliczności Zamawiający oczekiwał podania przedmiotu wykonanej usługi, w tym czy
polegała ona na opracowaniu dokumentacji przetargowej (obejmującej opracowanie projektu
budowlanego i projektu wykonawczego uwzględniających standardy AGC i AGTC) dla
budowy lub modernizacji lub przebudowy zelektryfikowanej linii kolejowej, obejmującej swym
Sygn. akt: KIO 2276/15 15
zakresem łącznie co najmniej 2 szlaki oraz 1 stację kolejową posiadającą minimum 2 tory
zasadnicze i minimum 5 torów stacyjnych, oraz minimum 4 krawędzie peronowe.
Jednocześnie Zamawiający prosił o wskazanie daty rozpoczęcia i zakończenia usługi oraz
potwierdzenia, że zostały one wykonane należycie. Pytanie Zamawiającego dotyczyło
realizacji umowy nr 2004/PL/16/C/PT/005/B/C na wykonanie dokumentacji projektowej,
dokumentacji przetargowej oraz wniosku o dofinansowanie robót budowlanych z Funduszu
Spójności w ramach projektu modernizacji linii kolejowej E59 na odcinku granica
województwa dolnośląskiego – Poznań od km 59,693 do km 163,400, zawartej 23.07.2008 r.
pomiędzy PKP PLK S.A., a Systra z siedzibą w Paryżu.
W odpowiedzi Systra S.A. Oddział w Polsce potwierdziła, że spółka BBF Sp. z o.o. była
podwykonawcą przy postępowaniu i należycie wykonała dokumentację przetargową
obejmującą elementy wskazane w zapytaniu, a także, że usługa realizowana była w terminie
od sierpnia 2008 r. do grudnia 2013 r.
Odwołujący przedłożył na rozprawie odpowiedź, jaką udzielił Zamawiając PKP PLK S.A. na
wniosek o udostępnienie informacji publicznej, w której wskazał między innymi, że nie
posiada oświadczenia wykonawcy umowy nr 2004/PL/16/C/PT/005/B/C w zakresie
realizowania jej przedmiotu za pośrednictwem podwykonawców lub usługodawców. Z
informacji jakie Zamawiający uzyskał od strony umowy – spółki Systra S.A. wynika, że BBF
Sp. z o.o. realizowała pace projektowe na stacji Rawicz w zakresie: drogi, elektroenergetyka
kolizje, zewnętrzne sieci i instalacje, podstacje i linie zasilające (pismo z dnia 23.10.2015 r.).
Zamawiający przekazał zanonimizowaną kopię umowy z dnia 23.07.2008 r., która dotyczyła
Lotu B i Lotu C.
Jedna z podstaw do rozwiązania umowy przez Zamawiającego ze skutkiem
natychmiastowym (ex nunc) wskazana w § 10 ust. 3 umowy dotyczy wykonania prac
niezgodnie z umową. W § 15 ust. 1 umowy Zamawiający zastrzegł możliwość powierzenia
wykonania części przedmiotu umowy podwykonawcom z wyłączeniem projektów
architektoniczno – budowlanych wymienionych w pkt 6.2 ppkt 4a załącznika nr 1 do Opisu
Przedmiotu Zamówienia (OPZ). Powierzenie wykonania nie wyłączonej od podwykonawstwa
części przedmiotu umowy mogło nastąpić jedynie po uprzednim uzyskaniu zgody
Zamawiającego (ust. 2).
Wskazane w pkt 6.2 ppkt 4a OPZ projekty architektoniczno-budowlane dotyczą układu
torowego w planie i profilu z podtorzem (w tym wszystkie przepusty dla wszelkich robót
kablowych) i robotami okołotorowymi i odwodnieniem.
Zgodnie z OPZ dla wykonania dokumentacji projektowej, przetargowej oraz wniosku o
dofinansowanie robót budowlanych w ramach modernizacji linii kolejowej 59 na odcinku
granica województwa dolnośląskiego – Poznań od km 59,693 do km 163,400 Lot C zakres
Sygn. akt: KIO 2276/15 16
prac obejmował kompleksową modernizację stacji i szlaków na odcinku Czempiń – Poznań
Główny: pięć stacji - Czempiń od km 132,000, Mosina, Puszczykowo, Luboń, Poznań
Główny do km 163,400 oraz 4 szklaki – Czempiń – Mosina, Mosina-Puszczykowo,
Puszczykowo – Luboń k/Poznania, Luboń k/Poznania – Poznań Główny. Zgodnie z § 3 ust. 2
Umowy termin wykonania całości przedmiotu zamówienia dla Lotu C wynosił 11,5 miesiąca
od dnia podpisania Umowy przez obie strony.

Uwzględniając powyższe ustalenia Izba uznała, iż Zamawiający dowolnie, z
pominięciem znanych mu okoliczności dotyczących warunków wykonania umowy z
dnia 23.07.2008 r. przyjął, iż usługa referencyjna została wykonana należycie, co
oznaczało, iż ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu została dokonana z
pominięciem trybu z art. 26 ust. 3 Ustawy.
Odwołujący nie kwestionował zakresu prac realizowanych na podstawie umowy
zawartej pomiędzy PKP PLK SA i Systra w dniu 23.07.2008 r., przyznając wprost w piśmie
procesowym z dnia 27.10.2015 r. (złożone do akt sprawy w dniu 28.10.2015 r.), iż projekty
architektoniczno-budowlane dla stacji kolejowej Czempiń, Rawicz oraz Leszno spełniają
kryteria narzucone przez Zamawiającego w pkt 8.4.1 IDW, tzn. posiadają minimum 2 tory
zasadnicze i minimum 5 torów stacyjnych oraz minimum 4 krawędzie peronowe. Ponieważ,
jako jednostka projektowa wskazana w dokumentacji projektowej występuje Systra S.A.,
Odwołujący ocenił jako niedopuszczalne przypisanie sobie przez BBF Sp. z o.o. autorstwa
dokumentacji projektowej. Dodatkowo sprzeciwiał się uznaniu, jako prawidłowo wykonanych
prac projektowych realizowanych przez BBF Sp. z o.o., przy wyłączeniu w umowie
podstawowej (zawartej pomiędzy Inwestorem, a Systra) możliwości podwykonawstwa w
zakresie projektowania układów torowych w planie i profilu z podtorzem (…) oraz robót około
torowych z odwodnieniem. Ponadto Odwołujący wskazał na niespełnienie wymagania
dotyczącego terminu wykonania prac projektowych dla stacji Czempiń nie wcześniej niż 3
lata przed wszczęciem przedmiotowego postępowania, co wynika z daty złożenia wniosku o
pozwolenie na budowę dla tej stacji – 08.03.2012 r.
W pierwszej kolejności Izba uznała, iż dokumentacja projektowa wykonana przez
BBF Sp. z o.o. faktycznie zrealizowana została na rzecz Zamawiającego, co w kontekście
uwagi zawartej w pkt 8.4.1 IDW oznaczało, iż ocena jej należytej realizacji pozostawiona
została Zamawiającemu i nie wymagała przedłożenia przez wykonawcę poświadczeń
(dowodów). W związku z powyższym Izba oparła się na ustalonych w toku postępowania
okolicznościach, które Zamawiający powinien był uwzględnić przy ocenie usługi,
dotyczących warunków kontraktowych, jakie wiązały strony umowy z dnia 23.07.2008 r. Przy
bezspornej treści umowy podstawowej wynikającej z klauzuli z § 15 ust. 1, Izba nie miała
wątpliwości, iż wykonanie dokumentacji projektowej zleconej podwykonawcy BBF Sp. z o.o.
Sygn. akt: KIO 2276/15 17
stanowiło naruszenie istotnych warunków wykonania zamówienia. O należytym wykonaniu
zamówienia nie decyduje samo osiągnięcie celu zamówienia, ale również realizacja tego
zamówienia przy zachowaniu wszystkich istotnych postanowień umowy. Za istotny
niewątpliwe uznany być musi element kontraktu określający stronę zobowiązaną do
świadczenia niepieniężnego. Skoro zamawiający wykluczył udział podwykonawcy przy
wykonywaniu tej części zamówienia (istotnej z punktu widzenia warunku udziału w
niniejszym postępowaniu), to spełnienie świadczenia przez podwykonawcę stanowi istotne
uchybienie warunkom wykonania umowy. W ocenie Izby, nie ma znaczenia dla oceny
wykonania usługi, jako niezgodnej z umową podstawową, ewentualne ustalenie, czy umowa
o podwykonawstwo została wykonana w sposób prawidłowy. Odnoszenie się do relacji
wykonawcy i podwykonawcy z pominięciem zasad na jakich usługa miała być wykonywana
przez wykonawcę, wypaczałoby ocenę sposobu wykonania usługi. Mogłoby to prowadzić do
sytuacji, w której podwykonawca legitymowałby się należytym wykonaniem zamówienia,
chociaż podzlecający jego wykonanie takiej możliwości by już nie miał (przy odmiennej
ocenie sposobu wykonania zamówienia podstawowego przez zamawiającego). Faktycznie to
Zamawiający jako podmiot, na którego rzecz dokumentacja była przygotowywana może
ocenić, czy została ona wykonana należycie przy uwzględnieniu istotnych warunków umowy,
bez której przedmiotowa usługa w ogóle nie byłaby wykonywana. Skoro oceniane miało być
doświadczenie w opracowaniu dokumentacji przetargowej (projektu budowlanego i projektu
wykonawczego) dla budowy lub modernizacji linii kolejowej, oznacza to, że dokumentacja ta
miała być wykorzystana w celu wyłonienia wykonawcy robót budowlanych. Samo jej
opracowanie nie stanowi jeszcze o spełnieniu warunku, skoro Zamawiający wymagał, aby na
jej podstawie wykonano roboty obejmujące zakres opisany w dalszej treści warunku. Na taki
kierunek badania wskazuje pośrednio treść wzoru z załącznika nr 5 do IDW (wzór głównych
usług), w którym Zamawiający wymagał wskazania podmiotu na rzecz którego roboty objęte
sporządzoną dokumentacją projektową były realizowane. W wykazie BBF Sp. z o.o. błędnie
określiło ten podmiot wskazując na spółkę Systra, a nie PKP PLK SA, co stworzyło mylne
wrażenie, iż to Systra była inwestorem i jako inwestor uprawniona mogła być do wystawienia
poświadczenia. Dodatkowo Odwołujący słusznie zauważył, iż zgodnie z umową podstawową
termin na wykonanie dokumentacji projektowej dla Lotu C upływał wcześniej niż trzy lata
przed wszczęciem niniejszego postępowania i wynosił 11,5 miesiąca od zawarcia umowy, co
miało miejsce 23.07.2008 r. Przystępujący na rozprawie BBF Sp. z o.o. w żaden sposób nie
odniósł się do tej okoliczności i oświadczenia zawartego w wykazie o zakończeniu
świadczenia usługi w grudniu 2013 r. Ponieważ w wykazie opisano usługę z punktu widzenia
stosunku podwykonawstwa, nie można wykluczyć, iż nastąpiły jakieś zdarzenia, co do
których Izba nie ma wiedzy, pozwalające na wskazanie dłuższego terminu realizacji umowy
podwykonawczej. Nie ma to jednak znaczenia dla oceny, czy usługa została wykonana
Sygn. akt: KIO 2276/15 18
należycie z punktu widzenia umowy podstawowej, a która to ocena ma zasadnicze
znaczenie dla rozstrzygnięcia. Należy szczególnie podkreślić, iż ciężar tej oceny spoczywał
przede wszystkim na Zamawiającym, na którego rzecz usługa była wykonana w ramach
umowy zawartej w dniu 23.07.2008 r. Stanowisko wyrażone przez pełnomocników, iż
komisja przetargowa nie wiedziała o stanie sprawy wydaje się być nieprofesjonalne i może
podważać zaufanie do organu, na którym spoczywa obowiązek przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z poszanowaniem zasad uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
W związku z powyższym Izba uznała, iż zarzut zaniechania wezwania na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że BBF Sp. z o.o.
posiada wymaganą wiedzę i doświadczenie zasługiwał na uwzględnienie. Ponieważ złożone
dokumenty (wykaz oraz poświadczenie) nie potwierdzały, iż BBF Sp. z o.o. spełnia warunek
udziału w postępowaniu należało uznać, iż Wykonawca nie przedłożył dokumentów
potwierdzających posiadanie wymaganej wiedzy i doświadczenia, decyzja o wykluczeniu
BBF Sp. z o.o. z postępowania na obecnym etapie byłaby przedwczesna. Dopiero po
przeprowadzeniu procedury na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy możliwe będzie zakończenie
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i podjęcie czynności w postępowaniu.
Tym samym Izba oddaliła zarzuty zaniechania wykluczenia z postępowania BBF Sp. z o.o.,
zarówno w oparciu o podstawę zawartą w art. 24 ust. 2 pkt 3, jaki art. 24. ust. 2 pkt 4
Ustawy. Izba nie stwierdziła, aby informacje zawarte w wykazie były nieprawdziwe, odnosiły
się bowiem do stosunku łączącego podwykonawców, a nie zamówienia podstawowego.

Mając powyższe na względzie odwołanie podlegało uwzględnieniu na podstawie art.
192 ust. 1 i 2 Ustawy. O wpływie na wynik postępowania decyduje fakt, iż ocena spełnienia
warunków udziału w postępowaniu wymaga powtórzenia i dopiero jej wynik umożliwi
ustalenie grona wykonawców spełniających warunki do uzyskania zamówienia.










Sygn. akt: KIO 2276/15 19
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis od odwołania oraz wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego i
obciążyła nimi Zamawiającego.


Przewodniczący: ……………………….