Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2317/15
WYROK
z dnia 9 listopada 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek

Protokolant: Dawid Wypych

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 listopada 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 października 2015 r. przez
SKANSKA S.A., ul. Gen. Zajączka 9, 01-518 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym
przez Gminę Miasta Krosno, ul. Lwowska 28a, 38-400 Krosno

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Rejon
Budowy Dróg i Mostów w Krośnie Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych i
Drogowych w Krośnie S.A., z siedzibą lidera konsorcjum ul. Tysiąclecia 38, 38-400
Krosno, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża SKANSKA S.A., ul. Gen. Zajączka 9, 01-518 Warszawa
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez SKANSKA S.A.,
ul. Gen. Zajączka 9, 01-518 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania,

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krośnie.

Przewodniczący: …………….…

Uzasadnienie

Zamawiający - Gmina Miasto Krosno prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Utworzenie
Ponadregionalnego Centrum Szkolenia Lotniczego w oparciu o zmodernizowaną
infrastrukturę lotniska w Krośnie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 6 czerwca 2015 roku pod poz. 2015/S
108-195250.
W dniu 26.10.2015 roku Odwołujący - Skanska S.A. wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie na czynność zamawiającego z dnia 15.10.2015 roku polegająca na
wyborze jako najkorzystniej oferty konsorcjum: Rejon Budowy Dróg i Mostów w Krośnie
Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych i Drogowych w Krośnie S.A. (dalej
zwanym Konsorcjum).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1.art 87 ust. 1 ustawy PZP przez nieuprawnioną negocjację złożonej przez Konsorcjum
oferty,
2. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum mimo iż
jego oferta jest niezgodna z SIWZ,
3.art. 89 ust. 1 pkt 3 przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo iż jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji polegający na zaoferowaniu jednostkowych cen dumpingowych, na
manipulowaniu cenami jednostkowymi poprzez ich nierynkową wycenę, co w konsekwencji
narusza dobre obyczaje kupieckie;
4.art. 90 ust.1 ustawy PZP przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do wyjaśnienia ceny
pozycji ofertowych, mimo że ich poziom cenowy wskazuje na zaoferowanie poniżej kosztów
wytworzenia i stoi w wewnętrznej sprzeczności z treścią oferty,
5.art. 7 ust. 1 ustawy PZP przez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku
z naruszeniem wymienionych przepisów ustawy;
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy Konsorcjum jako
najkorzystniejszej,
2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem okoliczności
przywołanych w niniejszym odwołaniu,
3. odrzucenie oferty Konsorcjum,
4. ponowny wybór oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący podniósł, że z uwagi na kosztorysowy charakter wynagrodzenia przewidziany w
siwz, brak dołączenia do oferty konsorcjum kosztorysu Fundamenty wskaźników kierunku
wiatru, winien skutkować odrzuceniem tej oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Braku tego nie można w żaden sposób sanować udzielonymi wyjaśnieniami złożonymi w
trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp czy w drodze omyłki w trybie art. 87 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
Odwołujący podniósł, że ceny jednostkowe w ofercie Konsorcjum w pozycji obudowy korytek
odwadniających w kwocie 4,98 zł/m3, oraz rury ochronnej (osłonowe), Fi 250 mm, PE - rury
ochronne z PE100 SDR11 Fi 500*54,5 mm w kwocie 8,86 zł/m zostały obliczone niezgodnie
z wytycznymi zawartymi w pkt.14.3. siwz. Przyjęte przez Konsorcjum ceny są wartościami
drastycznie odbiegającymi od wartości skalkulowanej przez Odwołującego oraz innych
oferentów a także od cen rynkowych.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i
uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła co
następuje:
Zgodnie z postanowieniami pkt 14 cena kształtowana jest kosztorysem ofertowym
opracowanym na podstawie dostarczonego przez Zamawiającego przedmiaru robót,
a zamówienie podlega rozliczeniu kosztorysem powykonawczym w oparciu o faktyczną
ilość wykonanych prac. Kosztorys - Wykonawca obowiązany jest dołączyć do oferty
kosztorys sporządzony zgodnie z wytycznymi.
W pkt. 14.2 wskazano, że kosztorys powinien zawierać: a) kosztorys uproszczony
z podaniem cen jednostkowych wraz z podsumowaniem pozycji oraz kosztorysu, b)
wykaz cen czynników produkcji: materiałów, sprzętu, robocizny, kosztów pośrednich oraz
zysku, c) sumę (zestawienie) wszystkich kosztorysów. Kosztorys ofertowy powinien
składać się z poszczególnych części wydzielonych elementów obiektów i skompletowany
powinien być według następującej kolejności: 1. część drogowa, 2. przebudowa
wodociągu, 3. kanalizacja deszczowa, 4. Infrastruktura elektryczna lotniska, 5. kanalizacja
kablowa i okablowanie teletechniczne, 6. wskaźniki kierunku wiatru, 7. przebudowa
urządzeń elektroenergetycznych, 8. wyposażenie nadbudowy budynku wieży kontroli
lotów.
W pkt 14.3 siwz podano, że cena ofertowa obejmuje całość robót wynikających z przedmiaru
robót, projektu budowlanego i wykonawczego, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru
robót budowlanych oraz warunków SIWZ i będzie ustalona jako suma wszystkich
wycenionych pozycji kosztorysu ofertowego oraz uwzględniać będzie wszelkie niżej
określone koszty związane z realizacją zamówienia, jak również podatek VAT doliczony do
ceny wynikającej z kosztorysu.

Pozostałe, istotne wymagania co do sposobu obliczenia ceny oferty zostały zawarte w pkt
14.3 i 14.4 siwz.
Zgodnie z § 9 umowy wynagrodzenie wykonawcy będzie wynagrodzeniem
kosztorysowym powykonawczym ustalonym ostatecznie w oparciu o rzeczywiste obmiary
wykonanych robót, przemnożone przez odpowiadające im ceny jednostkowe zawarte
w ofercie Wykonawcy lub ustalone zgodnie z postanowieniem § 14 ust. 1. Kosztorys
powykonawczy sporządzany będzie sukcesywnie wraz z postępem robót, w oparciu o
prowadzone na bieżąco obmiary ilości robót wykonanych i odebranych przemnożonych
przez odpowiadające im ceny jednostkowe zawarte w ofercie Wykonawcy lub ustalone
zgodnie z postanowieniem § 14.
W pkt 14.6 SIWZ zamawiający zastrzega, że w przypadku niezgodności oferty z SIWZ w
zakresie sposobu wyliczenia ceny ofertowej wskutek pominięcia jakiejkolwiek pozycji
kosztorysu ofertowego lub rozbieżności w jej opisaniu nie skutkujących nie wyniki oceny
ofert, oferta ta będzie uznana za sporządzoną prawidłowo.

Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu.

Niespornym jest, że wynagrodzenie ustalone przez zamawiającego w tym
zamówieniu publicznym ma charakter kosztorysowy o ostateczna jego wysokość będzie
ustalona w oparciu o kosztorys powykonawczy.
W zakresie zarzutu dotyczącego braku załączenia kosztorysu Fundamentów wskaźników
kierunku wiatru, Izba ustaliła, że do siwz załączono przedmiar robót obejmujący
Fundamenty wskaźników kierunku wiatru, zawierający 9 pozycji kosztorysowych.
Zamawiający wymagał wskaźników kierunku wiatru – 2kpl. W projekcie budowlano-
wykonawczym dotyczącym wskaźników kierunku wiatru, na stronie tytułowej podano, że
obejmuje on zabudowę dwóch wskaźników kierunku wiatru wraz z zasileniem.
W Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych wskazano nazwę
zadania „Budowa wskaźników kierunku wiatru wraz z zasileniem dla Lotniska w Krośnie
I”. W odpowiedzi na pytanie 252 z prośbą o udostępnienie szczegółowego rysunku
fundamentu wskaźników kierunku wiatru, Zamawiający podał, że szczegółowy rysunek tj.
otwory na kotwy, należy uzgodnić z dostawcą urządzenia.

W ocenie Izby Przystępujące Konsorcjum wykazało, że swoją ofertą objęło wykonanie
fundamentów wskaźników kierunku wiatrów, których koszt został uwzględniony
w kosztorysie ofertowym pn. AW (AWO) Wskaźniki Kierunku Wiatru – branża elektryczna,
część I wskaźnik kierunku wiatru „wzrokowy wskaźnik kierunku wiatru – komplet wg
dokumentacji i zestawienia materiałów- oferta” ilość 2 kpl. (strona 64 oferty). Okoliczność ta
wynika nie tylko z treści samego kosztorysu ofertowego, ale także z udzielonych przez
Konsorcjum wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, do których załączono ofertę dostawcy
obejmującą dostawę wskaźnika łącznie z fundamentem oraz wyjaśnień udzielonych w trybie
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. W świetle powyższych ustaleń oraz mając na uwadze
niezaprzeczalny fakt, że fundament jest integralną częścią wskaźnika kierunku wiatru i jest
elementem wykonywanym przez dostawcę samego wskaźnika, dopuszczalnym było ujęcie
fundamentu w cenie samego wskaźnika kierunku wiatru, tak jak uczyniło to Konsorcjum.
Brak załączenia odrębnego kosztorysu obejmującego Fundamenty wskaźników kierunku
wiatru nie może być powodem do uznania, że zachodzi niezgodność treści oferty z treścią
siwz, brak ten może być rozpatrywany jedynie w kategoriach niezgodności co do formy a nie
treści siwz. Udzielone przez konsorcjum w dniu 6.10 2015 roku wyjaśnienia w trybie 87 ust.
1 ustawy Pzp nie doprowadziły do negocjacji treści złożonej oferty, która od początku
obejmowała wykonanie fundamentów wskaźników kierunku wiatru a stanowiły one jedynie
potwierdzenie treści złożonej oferty.

W zakresie zarzutu dotyczącego cen jednostkowych w ofercie Konsorcjum w pozycji
obudowy korytek odwadniających z betonu C30/37 w kwocie 4,98 zł/m3, oraz rury ochronnej
(osłonowej), Fi 250 mm, PE - rury ochronne z PE100 SDR11 Fi 500*54,5 mm w kwocie 8,86
zł/m, Izba ustaliła co następuje:
W Specyfikacji Technicznej nr ST-17 w pkt 7 wskazano: Obmiar robót Jednostką obmiarową
jest metr {m} ustawionego korytka z ławą betonową. W odpowiedzi na pytanie nr 53
Zamawiający podał wymiary obudowy korytek odwodnienia liniowego: „część dolna –
szerokość 45 cm, wysokość 20cm, dwie części boczne – szerokość 15 cm, wysokość 20cm.
Obudowa nie jest zbrojona”.
W odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców nr 431: „Prosimy o weryfikację ilości rur
osłonowych na wodociągu. Zgodnie z profilami ilość rur wynosi 9+35+73,3+21+14=152,3 m,
według przedmiaru poz. 32 jest 190m, prosimy o wyjaśnienie rozbieżności”, Zamawiający
podał, że „Należy przyjąć 152, 3m”.
W ofercie Konsorcjum podało: w poz. KNR 2-31 042-04 Obudowa korytek odwadniających z
betonu C30/37 cenę jednostkową za m3 8,40 zł, zaś w poz. KNR W-2-19 036-0101 Rury
ochronne (osłonowe), Fi 250mm, PE-rury ochronne z PE100 SDR11 Fi500*54,5mm cenę
jednostkową 8,86 zł/m.

Z wyjaśnień złożonych przez Przystępujące Konsorcjum, którym Odwołujący nie zaprzeczył
wynika, że koszt obudowy korytek odwadniających zostały ujęty w następujących pozycjach
kosztorysowych dotyczących ułożenia korytek odwodnienia liniowego: Płyta tankowania
samolotów PTS, pozycja nr 44 strona 27 oferty, droga kołowania DK C – Fragment, pozycja
nr 32 strona 22 oferty, droga kołowania DK E, pozycja nr 41, strona 18 oferty, droga startowa
DS., pozycja nr 63, strona nr 12 oferty.
Natomiast koszt rur ochronnych został ujęty w następujących pozycjach kosztorysowych
dotyczących samego przeciągania rurociągu tj. poz. KNR 2-18 0412 -0101 „Przeciąganie
rurociągów przewodowych w rurach ochronnych, rurociąg Dn 100-300mm, przeciąganie rur
PE Fi 280 mm z montażem 127 kpl (..)”
Niezasadnym jest zarzut, że ceny jednostkowe w ofercie Konsorcjum w pozycji obudowa
korytek odwadniających oraz rury ochronnej (osłonowe), Fi 250 mm, PE - rury ochronne z
PE100 SDR11 Fi 500*54,5 mm zostały obliczone niezgodnie z wytycznymi zawartymi w
pkt.14.3. siwz. Wskazane przez Odwołującego postanowienie siwz dotyczy sposobu
obliczenia całkowitej ceny oferty, która ma obejmować całość robót wynikających z
przedmiaru robót, projektu budowlanego i wykonawczego, specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz warunków SIWZ i nie wyklucza możliwości
dokonywania „przesunięć” w poszczególnych, ściśle ze sobą powiązanych pozycjach
kosztorysowych. Istotnym jest, aby cena oferty obejmowała całość robót.
Mając na uwadze powyższe oraz przywołane brzmienie Specyfikacji Technicznej ST-17 pkt
7, że jednostką obmiarową jest m ustawionego korytka z ławą betonową, zdaniem Izby,
dopuszczalnym było ujęcie kosztu betonu w ramach ceny samego ułożenia korytka, jak
uczyniło to Konsorcjum. Z treści kosztorysu ofertowego wynika wprost, że w pozycjach
kosztorysowych związanych z bezpośrednim ułożeniem korytek odwodnienia liniowego
został zastosowany koszt betonu C30/37 o klasie ekspozycji XF4 w cenie 239/m3.
Dodatkowo w ramach udzielonych Zamawiającemu wyjaśnień elementów, mających wpływ
na wysokość ceny, Przystępujące Konsorcjum wykazało, załączając stosowną ofertę
dostawcy, że ma możliwość nabycia betonu o wymaganej klasie w cenie 230 zł. m3.
Okoliczność ta, w ocenie Izby w sposób jednoznaczny wskazuje, że zaproponowana cena
jest ceną realną.
Izba podzieliła także stanowisko Zamawiającego oraz Przystępującego, że dopuszczalnym
było ujęcie kosztów materiałów rury ochronnej Fi500 m, służącej do zabezpieczenia
rurociągów w kosztach dotyczących przeciągania rurociągów przewodowych w rurach
ochronnych, tak jak ujęło to Konsorcjum w złożonym kosztorysie ofertowym. Z wyjaśnień
Zamawiającego oraz Przystępującego Konsorcjum wynika, że technologia wykonywania
zabezpieczenia rurociągów za pomocą rur ochronnych Fi500mm PE 100 SDR11 PN16
zakłada, że zakres prac związanych z wykonaniem zabezpieczenia rurociągu obejmuje nie

tylko montaż rur ochronnych, ale również przeciąganie rurociągów przewodowych w rurach
ochronnych. Słusznym i logicznym jest także stanowisko Zamawiającego, że z uwagi na to,
że prace związane z przeciąganiem rurociągu są nierozerwalnie związane z montażem
samych rur ochronnych ilość jednostek przeciągania rurociągu winna być równa ilości
jednostek samego materiału – rury. Stąd nie istnieje zagrożenie na jakie wskazywał
Odwołujący w toku rozprawy, że w przypadku zwiększenia ilości w pozycji przeciągania
rurociągów przy pozostawieniu niezmiennej pozycji dotyczącej rur ochronnych, Zamawiający
może być narażony na poniesienie nieuzasadnionych dodatkowych kosztów. Twierdzenie
Odwołującego, że przez „przerzucenie” kosztów materiału samej rury ochronnej do pozycji
przeciągania rurociągów doszło do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji pozostało
gołosłowne.

Na marginesie Izba wskazuje, że stawiając zarzut zaoferowania przez Konsorcjum ceny
rażąco niskiej, Odwołujący powołał jedynie wybiórczo przez siebie wybrane dwie - spośród
ponad ośmiuset pozycji kosztorysu ofertowego. Tymczasem, jak wynika z bogatego w tym
zakresie orzecznictwa Izby, pod pojęciem ceny rażąco niskiej należy rozumieć cenę za
całość zamówienia a nie za jej poszczególne elementy. Stąd zarzut naruszenia art. 90 ust. 1
ustawy Pzp należało uznać za chybiony.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).


Przewodniczący: ………………..….