KIO 2334/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Puchalski
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2334/15
WYROK
z dnia 12 listopada 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 listopada 2015 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 października 2015 r. przez wykonawcę S. T.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Prawa Prywatnego i
Gospodarczego „TOGATUS” S. T. z siedzibą w Olsztynie, ul. Warmińska 7/1, 10-544
Olsztyn w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Olsztyn, ul. Jana Pawła II 1, 10-101
Olsztyn
przy udziale wykonawcy P. K. S. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych sp. k. z
siedzibą w Gdańsku, ul. Trzy Lipy 3, 80-172 Gdańsk zgłaszających swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2334/15 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę S. T. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Kancelaria Prawa Prywatnego i Gospodarczego „TOGATUS”
S. T. z siedzibą w Olsztynie, ul. Warmińska 7/1,
10-544 Olsztyn i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę S. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Kancelaria Prawa Prywatnego i Gospodarczego „TOGATUS” S. T. z
siedzibą w Olsztynie, ul. Warmińska 7/1, 10-544 Olsztyn tytułem wpisu od
odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……….………
Sygn. akt: KIO 2334/15
U z a s a d n i e n i e
Gmina Olsztyn, zwana dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów
ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia na „Świadczenie kompleksowej obsługi prawnej Wydziału Inwestycji
Miejskich oraz Jednostki Realizującej Projekt nr 1 Urzędu Miasta Olsztyna".
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 10 września 2015 r., poz. 134251, a następnie zmienione
poprzez zamieszczenie zmian w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 16 września 2015
r., poz. 136991.
W dniu 23 października 2015 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawcę S. T. prowadzącego działalność gospodarcza pod firmą Kancelaria Prawa
Prywatnego i Gospodarczego „TOGATUS” S. T. z siedzibą w Olsztynie, zwanego dalej
„odwołującym”, o odrzuceniu jego oferty na podstawie art.89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
wskazując iż treść jego oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”. W uzasadnieniu odrzucenia zamawiający podniósł m.in.,
iż zasadniczy zakres umowy – jak wynika z treści złożonego przyrzeczenia zawarcia umowy
- ma wykonywać osoba podwykonawcy (podmiot trzeci), wskazana w ofercie jako Prawnik,
co do którego wymagania zamawiającego były dużo mniejsze. Powyższe stanowi o
niezgodności oferty z treścią SIWZ, gdyż zgodnie z zapisami rozdziału XVI ust. 2 SIWZ
zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania zamówienia przez Prawnika
Wiodącego oraz jego Zastępcę.
W dniu 28 października 2015 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu
28 października 2015 r.) wobec czynności odrzucenia oferty odwołującego i w konsekwencji
nieprawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 36a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez jego
niewłaściwe zastosowanie skutkujące ustaleniem, że oferta odwołującego - w
związku z domniemanym zamiarem realizacji kluczowych części zamówienia z
udziałem podwykonawcy - nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia;
2. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego
niezastosowanie tj. zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej, czyli oferty
odwołującego.
Jednocześnie odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności badania, oceny ofert, na skutek której odrzucono ofertę
odwołującego;
2. unieważnienie czynności wyboru oferty;
3. powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego;
dokonanie wyboru oferty odwołującego w wyniku ponownego badania i oceny ofert.
Odwołujący wniósł także o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego
kosztów postępowania, w tym w szczególności kosztów opłaty od odwołania, wynagrodzenia
profesjonalnego pełnomocnika zgodnie z dołączoną do odwołania fakturą VAT, kosztów
opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, kosztów dojazdu pełnomocnika na rozprawę przed
KIO, zgodnie z dołączoną fakturą VAT.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., iż zamawiający w rozdziale
XVI ust. 2 SIWZ zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych
części zamówienia w zakresie świadczenia usługi objętej przedmiotem zamówienia przez
Prawnika Wiodącego (PW) oraz Zastępcę Prawnika Wiodącego (ZPW). Nie sprecyzował
jednak co oznacza pojęcie „kluczowych części zamówienia”. Nadto - zgodnie z ww.
rozdziałem - wszystkie te czynności, które zostały zastrzeżone dla Prawnika Wiodącego lub
Zastępcy Prawnika Wiodącego - wykonawca obowiązany jest świadczyć osobiście. Jednak
zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia tylko w jednym elemencie odniósł się do
czynności, które podejmować ma Prawnik Wiodący lub Zastępca Prawnika Wiodącego.
W toku badania ofert zamawiający kierował do odwołującego szereg pism, które
wywołały u odwołującego wątpliwości w przedmiocie zachowania przez standardów
wynikających z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w tym m.in. zamawiający pomylił dokumenty,
których może żądać po wyborze oferty najkorzystniejszej lecz przed zawarciem umowy (art.
36 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp), z dokumentami, które może żądać w toku badania i oceny ofert
(art. 25 ust. 1 ustawy Pzp). Pomimo to, odwołujący przedstawił zamawiającemu
przyrzeczenie radcy prawnego M. S., z którego wynikało, w jakim zakresie jest on skłonny
współpracować z odwołującym w przypadku wyboru oferty odwołującego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Z rzeczonego przyrzeczenia nie wynikało w jakim
zakresie odwołujący z usług podwykonawcy skorzysta.
Przyrzeczenie podwykonawcy określa zakres współpracy, którą podwykonawca
oferuje odwołującemu i zobowiązuje się zrealizować w przypadku wyboru oferty
odwołującego. W żadnej mierze nie można z niego wywieść w jakim wymiarze odwołujący z
tych usług skorzysta, natomiast można ustalić, że podwykonawca zobowiązuje się
wykonywać raz w tygodniu dyżur w siedzibie zamawiającego oraz za jakie wynagrodzenie.
Przedmiotowe przyrzeczenie zostało złożone w związku z ustalaniem przez zamawiającego
czy oferta odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny, nie zaś w związku z zakresem
realizacji zamówienia przez podwykonawcę. Gdyby zamawiający zapytywał o ścisły zakres
realizacji zamówienia przez podwykonawcę to odwołujący wskazałby zakres wprost.
Nadto dodał, iż prawdopodobnie wadliwie został zinterpretowany przez
zamawiającego zawarty w przyrzeczeniu zwrot: „umowa ta będzie obejmowała kompleksową
obsługę prawną Wydziału Inwestycji Miejskich oraz Jednostki Realizującej Projekt nr 1
Urzędu Miasta Olsztyna w zakresie określonej dokumentacją przetargową (...)”.
Podniósł także, że jeśli zamawiający godził się na udział w realizacji zamówienia
podwykonawcy, to niezrozumiałe jest jego stanowisko, że tylko Prawnik Wiodący lub jego
Zastępca mogą wykonywać „kluczowe czynności” określone w § 2 ust. 1 pkt a) -1) wzoru
umowy. Czynności te to wszystkie czynności będące przedmiotem zamówienia.
Zamawiający nie kwestionuje przy tym prawidłowości zgłoszenia podwykonawcy
przez odwołującego oraz jego zasobów, które oddał do dyspozycji odwołującego na potrzeby
przedmiotowego zamówienia, w tym poprzez udział w wykonaniu zamówienia.
Zamawiający, odrzucając ofertę odwołującego z powołaniem się na aspekt
przerzucenia wykonania zamówienie na podwykonawcę, słowem nie odniósł się do kwestii
formularza ofertowego, w którym odwołujący wskazał osoby Prawnika Wiodącego i Zastępcę
Prawnika Wiodącego, przyjmując w istocie, że oświadczenie radcy prawnego M. S.
zastępuje treść tego formularza. Zamawiający nie podniósł przy tym, że na skutek tak
sformułowanego oświadczenia osoby wskazane jako Prawnik Wiodący i Zastępca Prawnika
Wiodącego nie będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia. Nie może tu być mowy o
niezgodności oferty z SIWZ skoro wykonawca wskazał osoby, które będą uczestniczyć w
kluczowych aspektach wykonania zamówienia, czego ostatecznie zamawiający nie
zakwestionował a jedynie błędnie zinterpretował oświadczenie radcy prawnego M. S. i
bezpodstawnie przyjął, że oświadczenie to zastępuje treść danych zawartych w ofercie
odwołującego.
W dniu 28 października 2015 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia
do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopię odwołania.
W dniu 28 października 2015 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca P. K. S.
Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych sp. k. z siedzibą w Gdańsku, zwany dalej
„Kancelarią”, przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego,
przekazując kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone
oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i
Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co
następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale XVI SIWZ „Podwykonawstwo” zamieścił
następujące postanowienia:
„ust. 2. Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę
kluczowych części zamówienia w zakresie świadczenia usługi objętej przedmiotem
zamówienia przez Prawnika Wiodącego (PW) praz Zastępcę Prawnika Wiodącego (ZPW).
ust. 3. Zastrzeżenie, o którym mowa w ust. 2 nie będzie skuteczne w zakresie, w jakim
Wykonawca powołuje się na zasoby innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 26
ust. 2b, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w
rozdziale V SIWZ”.
Nadto zamawiający w § 4 wzoru umowy („Zespół Kancelarii”) zamieścił następujące
postanowienia:
„1.Kancelaria zobowiązuje się realizować przedmiot niniejszej umowy za pomocą osób
wskazanych w załączniku nr 1 (Prawnika Wiodącego i Zastępcy Prawnika Wiodącego) do
umowy, posiadających odpowiednie kwalifikacje, a także doświadczenie zawodowe oraz
uprawnienia do świadczenia pomocy prawnej w zakresie czynności opisanych niniejszą
umową.
2.Kancelaria może dodatkowo zapewnić wykonanie umowy przez inne osoby.”
Odwołujący oświadczył w „Formularzu ofertowym” (str. 1 tego formularza), iż
„powierzy podwykonawcom wykonanie następującego zakresu zamówienia (…): udział w
obsłudze – dyżur”.
Nadto odwołujący podał w „Wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia, odpowiedzialnych za świadczenie usług i kontrolę jakości, którymi Wykonawca
dysponuje lub będzie dysponował”, iż samodzielnie dysponuje osobami wskazanymi do
wykonywania czynności Prawnika Wiodącego (PW) i Zastępcy Prawnika Wiodącego (ZPW).
Natomiast do wykonywania czynności Prawnika (P) wskazał osobę udostępnioną przez inny
podmiot.
Zamawiający, pismem z dnia 14 października 2015 r., działając na podstawie art. 87
ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał odwołującego do złożenia dodatkowych
wyjaśnień, w tym m.in. wyjaśnień dotyczących zobowiązania podmiotu trzeciego.
Odwołujący, odpowiadając na powyższe, złożył oryginał przyrzeczenia M. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy Prawnego M. S. z
siedzibą w Olsztynie.
Zamawiający, pismem z dnia 23 października 2015 r., odrzucił ofertę odwołującego,
powołując się na art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj. z uwagi na to, że treść oferty Wykonawcy
nie odpowiada treści SIWZ, czego nie można poprawić w trybie przewidzianym w art. 87 ust.
1 pkt 3 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Niewątpliwym jest, iż odwołujący na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu – warunku wiedzy i doświadczenia określonego w rozdziale V SIWZ, pkt 2)
polegał na zasobach innego podmiotu, tj. M. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Kancelaria Radcy Prawnego M. S. z siedzibą w Olsztynie. Radca prawny M. S. został
wskazany w treści oferty jako osoba, która będzie uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia
na stanowisku „Prawnika (P)”. Oddanie do dyspozycji wskazanego zasobu (wiedzy i
doświadczenia oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia) – zgodnie z treścią
załączonego do oferty zobowiązania – miało polegać na udziale w wykonywaniu
zamówienia. Odwołujący oświadczył bowiem w złożonym „Formularzu ofertowym”, iż
„powierzy podwykonawcom wykonanie następującego zakresu zamówienia (…): udział w
obsłudze – dyżur”. Tym samym, stwierdzając iż podmiot trzeci będzie uczestniczył w
realizacji zamówienia.
Zamawiający zastrzegł jednak w treści SIWZ, iż podmiot udostępniający nie tylko, że
musi być wskazany jako podwykonawca, ale podmiot ten musi wykonywać zasadniczy
zakres usług objętych przedmiotem zamówieniem. Z treści SIWZ, jak i treści wzoru umowy
wynika – wbrew twierdzeniom odwołującego – co należy rozumieć pod pojęciem „zasadniczy
zakres usług objętych przedmiotem zamówieniem”. Zamawiający wprost bowiem wskazał, iż
kluczowe części zamówienia mają być świadczone przez Prawnika Wiodącego (PW) i
Zastępcę Prawnika Wiodącego (ZPW). To tym osobom, osobom wskazanym w załączniku nr
1 (Prawnik Wiodący i Zastępca Prawnika Wiodącego) przypisał wykonywanie określonych
wiodących czynności, określając je w treści SIWZ i wzorze umowy. Tak więc wskazane do
pełnienia tych funkcji osoby, jako posiadające wymaganą wiedzę i doświadczenie, miały
realizować zasadniczy przedmiot umowy. A skoro tak podmiot udostępniający wiedzę i
doświadczenie, a więc podwykonawca, zobowiązany był – zgodnie z postanowieniem
rozdziału XVI ust. 3 SIWZ – do osobistego wykonania kluczowych części zamówienia, tj. tych
części, które realizować miały osoby Prawnika Wiodącego (PW) i Zastępcy Prawnika
Wiodącego (ZPW). Tymczasem podmiot wskazany jako podwykonawca miał pełnić funkcję
Prawnika (P), który nie mógł być przewidziany do realizacji zasadniczej czy też kluczowej
części zamówienia, mimo iż okoliczność ta wynika ze złożonej przez tego wykonawcę
umowy przyrzeczenia. Umowa wykonawcy z podwykonawcą - zgodnie z treścią złożonego
przyrzeczenia - miała bowiem obejmować „kompleksową obsługę prawną Wydziału
Inwestycji Miejskich oraz Jednostki Realizującej Projekt nr 1 Urzędu Miasta Olsztyna (…), z
uwzględnieniem, iż część z niej będzie wykonywana bezpośrednio przez wykonawcę. (…),
w tym pełnienie dyżuru raz w tygodniu”, a więc i tę część zamówienia, której wskazana
osoba (Prawnika) – w świetle postanowień SIWZ - nie mogła wykonywać. Zamawiający
prawidłowo więc uczynił, odrzucając ofertę tego wykonawcy (odwołującego).
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp
wskazanych przez odwołującego w treści wniesionego odwołania.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania oraz dokumenty złożone na rozprawie, uznając je za stanowiska je
składających.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku
postępowania.
Przewodniczący: ……….………
WYROK
z dnia 12 listopada 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 listopada 2015 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 października 2015 r. przez wykonawcę S. T.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Prawa Prywatnego i
Gospodarczego „TOGATUS” S. T. z siedzibą w Olsztynie, ul. Warmińska 7/1, 10-544
Olsztyn w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Olsztyn, ul. Jana Pawła II 1, 10-101
Olsztyn
przy udziale wykonawcy P. K. S. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych sp. k. z
siedzibą w Gdańsku, ul. Trzy Lipy 3, 80-172 Gdańsk zgłaszających swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2334/15 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę S. T. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Kancelaria Prawa Prywatnego i Gospodarczego „TOGATUS”
S. T. z siedzibą w Olsztynie, ul. Warmińska 7/1,
10-544 Olsztyn i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę S. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Kancelaria Prawa Prywatnego i Gospodarczego „TOGATUS” S. T. z
siedzibą w Olsztynie, ul. Warmińska 7/1, 10-544 Olsztyn tytułem wpisu od
odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……….………
Sygn. akt: KIO 2334/15
U z a s a d n i e n i e
Gmina Olsztyn, zwana dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów
ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia na „Świadczenie kompleksowej obsługi prawnej Wydziału Inwestycji
Miejskich oraz Jednostki Realizującej Projekt nr 1 Urzędu Miasta Olsztyna".
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 10 września 2015 r., poz. 134251, a następnie zmienione
poprzez zamieszczenie zmian w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 16 września 2015
r., poz. 136991.
W dniu 23 października 2015 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawcę S. T. prowadzącego działalność gospodarcza pod firmą Kancelaria Prawa
Prywatnego i Gospodarczego „TOGATUS” S. T. z siedzibą w Olsztynie, zwanego dalej
„odwołującym”, o odrzuceniu jego oferty na podstawie art.89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
wskazując iż treść jego oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”. W uzasadnieniu odrzucenia zamawiający podniósł m.in.,
iż zasadniczy zakres umowy – jak wynika z treści złożonego przyrzeczenia zawarcia umowy
- ma wykonywać osoba podwykonawcy (podmiot trzeci), wskazana w ofercie jako Prawnik,
co do którego wymagania zamawiającego były dużo mniejsze. Powyższe stanowi o
niezgodności oferty z treścią SIWZ, gdyż zgodnie z zapisami rozdziału XVI ust. 2 SIWZ
zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania zamówienia przez Prawnika
Wiodącego oraz jego Zastępcę.
W dniu 28 października 2015 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu
28 października 2015 r.) wobec czynności odrzucenia oferty odwołującego i w konsekwencji
nieprawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 36a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez jego
niewłaściwe zastosowanie skutkujące ustaleniem, że oferta odwołującego - w
związku z domniemanym zamiarem realizacji kluczowych części zamówienia z
udziałem podwykonawcy - nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia;
2. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego
niezastosowanie tj. zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej, czyli oferty
odwołującego.
Jednocześnie odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności badania, oceny ofert, na skutek której odrzucono ofertę
odwołującego;
2. unieważnienie czynności wyboru oferty;
3. powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego;
dokonanie wyboru oferty odwołującego w wyniku ponownego badania i oceny ofert.
Odwołujący wniósł także o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego
kosztów postępowania, w tym w szczególności kosztów opłaty od odwołania, wynagrodzenia
profesjonalnego pełnomocnika zgodnie z dołączoną do odwołania fakturą VAT, kosztów
opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, kosztów dojazdu pełnomocnika na rozprawę przed
KIO, zgodnie z dołączoną fakturą VAT.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., iż zamawiający w rozdziale
XVI ust. 2 SIWZ zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych
części zamówienia w zakresie świadczenia usługi objętej przedmiotem zamówienia przez
Prawnika Wiodącego (PW) oraz Zastępcę Prawnika Wiodącego (ZPW). Nie sprecyzował
jednak co oznacza pojęcie „kluczowych części zamówienia”. Nadto - zgodnie z ww.
rozdziałem - wszystkie te czynności, które zostały zastrzeżone dla Prawnika Wiodącego lub
Zastępcy Prawnika Wiodącego - wykonawca obowiązany jest świadczyć osobiście. Jednak
zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia tylko w jednym elemencie odniósł się do
czynności, które podejmować ma Prawnik Wiodący lub Zastępca Prawnika Wiodącego.
W toku badania ofert zamawiający kierował do odwołującego szereg pism, które
wywołały u odwołującego wątpliwości w przedmiocie zachowania przez standardów
wynikających z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w tym m.in. zamawiający pomylił dokumenty,
których może żądać po wyborze oferty najkorzystniejszej lecz przed zawarciem umowy (art.
36 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp), z dokumentami, które może żądać w toku badania i oceny ofert
(art. 25 ust. 1 ustawy Pzp). Pomimo to, odwołujący przedstawił zamawiającemu
przyrzeczenie radcy prawnego M. S., z którego wynikało, w jakim zakresie jest on skłonny
współpracować z odwołującym w przypadku wyboru oferty odwołującego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Z rzeczonego przyrzeczenia nie wynikało w jakim
zakresie odwołujący z usług podwykonawcy skorzysta.
Przyrzeczenie podwykonawcy określa zakres współpracy, którą podwykonawca
oferuje odwołującemu i zobowiązuje się zrealizować w przypadku wyboru oferty
odwołującego. W żadnej mierze nie można z niego wywieść w jakim wymiarze odwołujący z
tych usług skorzysta, natomiast można ustalić, że podwykonawca zobowiązuje się
wykonywać raz w tygodniu dyżur w siedzibie zamawiającego oraz za jakie wynagrodzenie.
Przedmiotowe przyrzeczenie zostało złożone w związku z ustalaniem przez zamawiającego
czy oferta odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny, nie zaś w związku z zakresem
realizacji zamówienia przez podwykonawcę. Gdyby zamawiający zapytywał o ścisły zakres
realizacji zamówienia przez podwykonawcę to odwołujący wskazałby zakres wprost.
Nadto dodał, iż prawdopodobnie wadliwie został zinterpretowany przez
zamawiającego zawarty w przyrzeczeniu zwrot: „umowa ta będzie obejmowała kompleksową
obsługę prawną Wydziału Inwestycji Miejskich oraz Jednostki Realizującej Projekt nr 1
Urzędu Miasta Olsztyna w zakresie określonej dokumentacją przetargową (...)”.
Podniósł także, że jeśli zamawiający godził się na udział w realizacji zamówienia
podwykonawcy, to niezrozumiałe jest jego stanowisko, że tylko Prawnik Wiodący lub jego
Zastępca mogą wykonywać „kluczowe czynności” określone w § 2 ust. 1 pkt a) -1) wzoru
umowy. Czynności te to wszystkie czynności będące przedmiotem zamówienia.
Zamawiający nie kwestionuje przy tym prawidłowości zgłoszenia podwykonawcy
przez odwołującego oraz jego zasobów, które oddał do dyspozycji odwołującego na potrzeby
przedmiotowego zamówienia, w tym poprzez udział w wykonaniu zamówienia.
Zamawiający, odrzucając ofertę odwołującego z powołaniem się na aspekt
przerzucenia wykonania zamówienie na podwykonawcę, słowem nie odniósł się do kwestii
formularza ofertowego, w którym odwołujący wskazał osoby Prawnika Wiodącego i Zastępcę
Prawnika Wiodącego, przyjmując w istocie, że oświadczenie radcy prawnego M. S.
zastępuje treść tego formularza. Zamawiający nie podniósł przy tym, że na skutek tak
sformułowanego oświadczenia osoby wskazane jako Prawnik Wiodący i Zastępca Prawnika
Wiodącego nie będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia. Nie może tu być mowy o
niezgodności oferty z SIWZ skoro wykonawca wskazał osoby, które będą uczestniczyć w
kluczowych aspektach wykonania zamówienia, czego ostatecznie zamawiający nie
zakwestionował a jedynie błędnie zinterpretował oświadczenie radcy prawnego M. S. i
bezpodstawnie przyjął, że oświadczenie to zastępuje treść danych zawartych w ofercie
odwołującego.
W dniu 28 października 2015 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia
do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopię odwołania.
W dniu 28 października 2015 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca P. K. S.
Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych sp. k. z siedzibą w Gdańsku, zwany dalej
„Kancelarią”, przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego,
przekazując kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone
oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i
Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co
następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale XVI SIWZ „Podwykonawstwo” zamieścił
następujące postanowienia:
„ust. 2. Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę
kluczowych części zamówienia w zakresie świadczenia usługi objętej przedmiotem
zamówienia przez Prawnika Wiodącego (PW) praz Zastępcę Prawnika Wiodącego (ZPW).
ust. 3. Zastrzeżenie, o którym mowa w ust. 2 nie będzie skuteczne w zakresie, w jakim
Wykonawca powołuje się na zasoby innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 26
ust. 2b, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w
rozdziale V SIWZ”.
Nadto zamawiający w § 4 wzoru umowy („Zespół Kancelarii”) zamieścił następujące
postanowienia:
„1.Kancelaria zobowiązuje się realizować przedmiot niniejszej umowy za pomocą osób
wskazanych w załączniku nr 1 (Prawnika Wiodącego i Zastępcy Prawnika Wiodącego) do
umowy, posiadających odpowiednie kwalifikacje, a także doświadczenie zawodowe oraz
uprawnienia do świadczenia pomocy prawnej w zakresie czynności opisanych niniejszą
umową.
2.Kancelaria może dodatkowo zapewnić wykonanie umowy przez inne osoby.”
Odwołujący oświadczył w „Formularzu ofertowym” (str. 1 tego formularza), iż
„powierzy podwykonawcom wykonanie następującego zakresu zamówienia (…): udział w
obsłudze – dyżur”.
Nadto odwołujący podał w „Wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia, odpowiedzialnych za świadczenie usług i kontrolę jakości, którymi Wykonawca
dysponuje lub będzie dysponował”, iż samodzielnie dysponuje osobami wskazanymi do
wykonywania czynności Prawnika Wiodącego (PW) i Zastępcy Prawnika Wiodącego (ZPW).
Natomiast do wykonywania czynności Prawnika (P) wskazał osobę udostępnioną przez inny
podmiot.
Zamawiający, pismem z dnia 14 października 2015 r., działając na podstawie art. 87
ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał odwołującego do złożenia dodatkowych
wyjaśnień, w tym m.in. wyjaśnień dotyczących zobowiązania podmiotu trzeciego.
Odwołujący, odpowiadając na powyższe, złożył oryginał przyrzeczenia M. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy Prawnego M. S. z
siedzibą w Olsztynie.
Zamawiający, pismem z dnia 23 października 2015 r., odrzucił ofertę odwołującego,
powołując się na art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj. z uwagi na to, że treść oferty Wykonawcy
nie odpowiada treści SIWZ, czego nie można poprawić w trybie przewidzianym w art. 87 ust.
1 pkt 3 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Niewątpliwym jest, iż odwołujący na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu – warunku wiedzy i doświadczenia określonego w rozdziale V SIWZ, pkt 2)
polegał na zasobach innego podmiotu, tj. M. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Kancelaria Radcy Prawnego M. S. z siedzibą w Olsztynie. Radca prawny M. S. został
wskazany w treści oferty jako osoba, która będzie uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia
na stanowisku „Prawnika (P)”. Oddanie do dyspozycji wskazanego zasobu (wiedzy i
doświadczenia oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia) – zgodnie z treścią
załączonego do oferty zobowiązania – miało polegać na udziale w wykonywaniu
zamówienia. Odwołujący oświadczył bowiem w złożonym „Formularzu ofertowym”, iż
„powierzy podwykonawcom wykonanie następującego zakresu zamówienia (…): udział w
obsłudze – dyżur”. Tym samym, stwierdzając iż podmiot trzeci będzie uczestniczył w
realizacji zamówienia.
Zamawiający zastrzegł jednak w treści SIWZ, iż podmiot udostępniający nie tylko, że
musi być wskazany jako podwykonawca, ale podmiot ten musi wykonywać zasadniczy
zakres usług objętych przedmiotem zamówieniem. Z treści SIWZ, jak i treści wzoru umowy
wynika – wbrew twierdzeniom odwołującego – co należy rozumieć pod pojęciem „zasadniczy
zakres usług objętych przedmiotem zamówieniem”. Zamawiający wprost bowiem wskazał, iż
kluczowe części zamówienia mają być świadczone przez Prawnika Wiodącego (PW) i
Zastępcę Prawnika Wiodącego (ZPW). To tym osobom, osobom wskazanym w załączniku nr
1 (Prawnik Wiodący i Zastępca Prawnika Wiodącego) przypisał wykonywanie określonych
wiodących czynności, określając je w treści SIWZ i wzorze umowy. Tak więc wskazane do
pełnienia tych funkcji osoby, jako posiadające wymaganą wiedzę i doświadczenie, miały
realizować zasadniczy przedmiot umowy. A skoro tak podmiot udostępniający wiedzę i
doświadczenie, a więc podwykonawca, zobowiązany był – zgodnie z postanowieniem
rozdziału XVI ust. 3 SIWZ – do osobistego wykonania kluczowych części zamówienia, tj. tych
części, które realizować miały osoby Prawnika Wiodącego (PW) i Zastępcy Prawnika
Wiodącego (ZPW). Tymczasem podmiot wskazany jako podwykonawca miał pełnić funkcję
Prawnika (P), który nie mógł być przewidziany do realizacji zasadniczej czy też kluczowej
części zamówienia, mimo iż okoliczność ta wynika ze złożonej przez tego wykonawcę
umowy przyrzeczenia. Umowa wykonawcy z podwykonawcą - zgodnie z treścią złożonego
przyrzeczenia - miała bowiem obejmować „kompleksową obsługę prawną Wydziału
Inwestycji Miejskich oraz Jednostki Realizującej Projekt nr 1 Urzędu Miasta Olsztyna (…), z
uwzględnieniem, iż część z niej będzie wykonywana bezpośrednio przez wykonawcę. (…),
w tym pełnienie dyżuru raz w tygodniu”, a więc i tę część zamówienia, której wskazana
osoba (Prawnika) – w świetle postanowień SIWZ - nie mogła wykonywać. Zamawiający
prawidłowo więc uczynił, odrzucając ofertę tego wykonawcy (odwołującego).
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp
wskazanych przez odwołującego w treści wniesionego odwołania.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania oraz dokumenty złożone na rozprawie, uznając je za stanowiska je
składających.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku
postępowania.
Przewodniczący: ……….………