KIO 2350/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Dawid Wypych
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/KD 75/11
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2350/15
WYROK
z dnia 12 listopada 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Protokolant: Dawid Wypych
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 listopada 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 października 2015 r. przez
Polską Izbę Gospodarczą Czystości (ul. K. Chodkiewicza 17, 85-065 Bydgoszcz) w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Poczta Polska S.A., (ul. Rodziny
Hiszpańskich 8, 00-940 Warszawa)
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Polską Izbę Gospodarczą Czystości (ul. K.
Chodkiewicza 17, 85-065 Bydgoszcz) i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł, 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy)
uiszczoną przez Polską Izbę Gospodarczą Czystości (ul. K. Chodkiewicza 17, 85-065
Bydgoszcz) tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 2350/15
UZASADNIENIE
Zamawiający: Poczta Polska S.A. prowadzi postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem są usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych i
zewnętrznych nieruchomości zlokalizowanych na terenie województwa podkarpackiego i
małopolskiego dla Poczty Polskiej S.A. w Warszawie przy ul. Rodziny Hiszpańskich 8.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 20 października 2015 r. pod numerem 2015/S 203-369449.
Odwołujący - Polska Izba Gospodarcza Czystości wpisana na listę organizacji uprawnionych
do wnoszenia środków ochrony prawnej wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o
zamówienia i wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 29 ust. 1 i 2 Pzp poprzez
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą
niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, naruszając w ten sposób zasady
równego traktowania i uczciwej konkurencji; art. 353 [1] i art. 58 § 2 in fine Kodeksu cywilnego
w zw. z art. 14 i 139 ust 1. in fine Pzp tj. naruszenie zasad współżycia społecznego, w
szczególności zasady lojalności i uczciwości w obrocie gospodarczym - poprzez
zastrzeżenie przez Zamawiającego na swoją rzecz uprawnienia do dowolnego, uznaniowego
i bezzasadnego prawa do zmniejszenia czasowego lub stałego powierzchni sprzątanej
maksymalnie o 20%, łącznej powierzchni wyszczególnionej w załączniku nr 2a i 2b do wzoru
umowy stanowiącego załącznik nr 6a i 6b do SIWZ, obejmującą powierzchnie wewnętrzne i
zewnętrzne i powierzchnie dachów oraz - w razie ww. zmniejszenia powierzchni -
zastrzeżenia przez Zamawiającego na swoją rzecz także możliwości odpowiedniego
zwiększenia powierzchni zgodnie z potrzebami Zamawiającego zarówno w obiektach
wskazanych w załączniku nr 2a i 2b wzoru umowy, jak również w innej lokalizacji na terenie
województwa podkarpackiego i małopolskiego, w ramach pierwotnie ustalonej liczby metrów
do świadczenia usługi, określonych w załączniku nr 2a i 2b do wzoru umowy, stanowiącego
załącznik nr 6a i 6b do SIWZ.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu zmiany
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz jej załączników w sposób
zapewniający zgodność opisu przedmiotu zamówienia z powołanymi powyżej przepisami
Pzp w szczególności poprzez: usunięcie z SIWZ postanowień dotyczących uprawnień
przysługujących Zamawiającemu do zmniejszenia czasowego lub stałego powierzchni
sprzątającej maksymalnie o 20% łącznej powierzchni, o których mowa w zarzutach
(obejmującą powierzchnie wewnętrzne, zewnętrzne i powierzchnie dachów)
alternatywnie do zobowiązania Zamawiającego do wskazania katalogu obiektywnie
istniejących przesłanek uzasadniających zmniejszenie powierzchni z wyznaczeniem
odpowiedniego terminu Wykonawcy na dostosowania się do zmian, Uzupełnienie treści
SIWZ o postanowienie w opisie przedmiotu zamówienia zgodnie z dyspozycją art. 29 ust 4
pkt. 4, że Zamawiający wymaga od Wykonawcy zatrudnienia osób na podstawie umowy o
pracę przy realizacji zamówienia oraz w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 9 nakazanie Zamawiającemu
uzupełnienia wskazania sankcji z tytułu niespełnienia wymagań, a także o wskazanie rodzaju
czynności, których wymóg ten dotyczy. Nakazanie Zamawiającemu, aby prace remontowe o
których mowa w § 1 pkt 2 umowy po remontach były wyceniane jako prace dodatkowe lub
traktowane jako zlecenie prac okresowych. Nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany
kryteriów oceny ofert poprzez wyeliminowanie jako jedynego kryterium cenowego.
Zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przypisanych.
Odwołujący jako nieuprawnioną uznał okoliczność, w której w załączniku 6a do SIWZ (dot.
części 1 zamówienia) oraz w załączniku 6b do SIWZ (dot. części 2 zamówienia), tj. we
wzorach umów, Zamawiający w § 1 ust. 5 i 7 wzorów umowy zastrzegł na swoją rzecz
uprawnienia do zmniejszenia, lub - w niektórych przypadkach - zwiększenia, czasowego lub
stałego powierzchni sprzątanej maksymalnie o 20%, łącznej powierzchni obejmującą
powierzchnie wewnętrzne i zewnętrzne i powierzchnie dachów.
Odwołujący wskazał, że całe ryzyko faktycznej, mogącej sięgać 20% powierzchni zmiany
zakresu zamówienia obciążało wyłącznie wykonawców. Tymczasem, zasadą współżycia
społecznego jest zasada, że „umowa wzajemna powinna po obu stronach stwarzać
równorzędne warunki jej realizacji.” Odwołujący ocenił, że Wykonawca przystępujący do
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest w stanie określić wielkości
zamówienia i tym samym w sposób wolny od wad przygotować ofertę w zakresie wartości
oferowanej usługi.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający naruszył także przepis art. art. 7, art. 29 ust 1 i 2 Pzp,
a także art. 353 11 i art. 58 § 2 in fíne Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 i 139 ust 1. in fíne
Pzp w ten sposób, że zastrzegł, aby wykonawca w przypadku ewentualnych prac
remontowych lub awarii w sprzątanych obiektach zrealizował usługę sprzątania tych
obiektów, nie wskazując przy tym aby prace te były wyceniane jako prace dodatkowe lub aby
były traktowane jako zlecanie prac okresowych.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający naruszył art. 29 ust. 4 pkt. 4 Pzp w ten sposób, że nie
wskazał w opisie przedmiotu zamówienia wymogu związanego z realizacją zamówienia
dotyczącego żądania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub
podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia, pomimo iż
Zamawiający taki wymóg wobec Wykonawcy stawia.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający zarówno w SIWZ jak i załącznikach żąda, aby
wykonawca zatrudniał osoby wykonujące czynności przy realizacji zamówienia na podstawie
umowy o pracę. W treści odwołania Odwołujący wskazał szereg postanowień, które w jego
ocenie potwierdzają, powyższą okoliczność. Jak wskazał Odwołujący, o ile stawianie przez
Zamawiającego wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę wobec Wykonawcy
ubiegającego sie o udzielenie zamówienia publicznego należy uznać ze wszech miar
pozytywnie, o tyle wskazać trzeba na jego błędne zastosowanie w treści SIWZ. Zgodnie z
dyspozycją normy art. 29 ust 4 pkt. 4 Pzp decydując sie na taki wymóg, Zamawiający ma
obowiązek wskazania go w opisie przedmiotu zamówienia. Dodatkowo, na podstawie art. 36
ust. 2 pkt 9 Pzp Zamawiający jest obowiązany do wskazania w SIWZ uprawnienia mu
przysługujące w zakresie kontroli spełnienia przez wykonawcę wymagań. Powinien również
wskazać sankcje za ich niespełnienie oraz rodzaj czynności niezbędnych do realizacji
zamówienia, w stosunku do których żądane wymagania się odnoszą.
Na marginesie Odwołujący wskazywał, że Zamawiający postępuje zgodnie z ratio legis
nowelizacji - ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. 2014 poz. 1232) oraz prowadzaną polityką UE.
Odwołujący podkreślił, że Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/EU z dnia
26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE
wprost bowiem nawiązuje do opublikowanej przez Komisję Europejską strategii Europa
2020, której jednym z głównych celów dążenie do pełnego zatrudnienia i ochrona miejsc
pracy. W motywie 2 Dyrektywy wskazano - cyt. - „zamówienia publiczne odgrywają kluczową
rolę w strategii „Europa 2020” (...) na rzecz inteligentnego i zrównoważonego rozwoju
http://eur-lex.europa-eu/legal-content/PL/TXT/?uri=rcelex:32014L0024; zwana dalej Dyrektywą
sprzyjającego włączeniu społecznemu jako jeden z instrumentów rynkowych
wykorzystywanych w celu osiągnięcia inteligentnego, trwałego wzrostu gospodarczego
sprzyjającego włączeniu społecznemu, przy jednoczesnym zagwarantowaniu najbardziej
efektywnego wykorzystania środków publicznych”. Organizacja Narodów Zjednoczonych w
2011 r. wydała wytyczne - Zasady przewodnie dotyczące biznesu i praw człowieka - w
których to zaakcentowała, że zamówienia publiczne stanowią instrument wspierający nie
tylko włączenie społeczne lecz również ochronę podstawowych praw człowieka również w
miejscu pracy. Jak argumentował Odwołujący, jest rzeczą szczególnie istotną, aby instytucje
zamawiające podejmowały działania w celu wspierania celów społecznych zwłaszcza, że
zamówienia publiczne mają na celu zaspokojenie potrzeb społeczności za środki publiczne.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 1-3 Pzp poprzez błędne
zastosowanie kryterium 100 % jako kryterium oceny ofert.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający błędnie przyjął jakoby usługa profesjonalnego
utrzymania czystości była usługą prostą, o ustalonych standardach jakościowych. Wskazał,
że technologia opracowywana jest w oparciu o poziom jakości usługi wymaganej i
akceptowanej przez Zamawiającego, co oznacza że im wyższy jest jej poziom, tym wyższa
jest cena oferowanej usługi. Wskazał także, że standard wykonanej usługi uzależniony jest
od zastosowanych materiałów wykończeniowych w danym obiekcie. Przykładowo rodzaj
prania wykładziny zależny jest od jej konstrukcji, włókna i sposobu instalacji, podczas gdy w
przypadku wykładzin PCV od konieczności konserwacji lub jej braku. Wreszcie, na standard
jakości usługi ma także wpływ czas jej wykonywania a więc to czy jest ona realizowana w
godzinach pracy jednostek Zamawiającego zajmującego pomieszczenia czy też nie. Usługa
sprzątania i utrzymania czystości jest zatem indywidualnie dobierana do potrzeb w
indywidualnych przypadkach, zwłaszcza w przypadku tak zróżnicowanego zamówienia, jak
zamówienie będąca przedmiotem postępowania prowadzonego w niniejszej sprawie. Usługa
będąca przedmiotem zamówienia nie spełnia warunków określonych w art. 91 ust. 2a Pzp,
bowiem nie jest to „powszechnie dostępna”.
Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego, w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego realizowanego na usługi sprzątania i utrzymania czystości zachodzi
konieczność stosowania innych niż cena kryteriów oceny ofert.
Jako dowód Odwołujący załączył do odwołania ekspertyzę biegłego sądowego z dnia 24
października 2015 r. Odwołujący wniósł także o przesłuchanie biegłego sądowego z zakresu
profesjonalnego utrzymania czystości w obiektach w osobie Pani J. S.-K., wpisanej na listę
biegłych sądowych prowadzonych przez Prezesa Sądu Okręgowego w Bydgoszczy celem
ustalenia istotnej okoliczności dla sprawy, a mianowicie ustalenia, że przedmiot zamówienia
w niniejszej sprawie nie ma ustalonych standardów jakościowych.
Odwołujący przed otwarciem posiedzenia i rozprawy wycofał zarzut opisany pod nr 1 i 3
odwołania. Zarzuty te, jako wycofane, nie podlegały ocenie. Izba ustaliła, że sporny
pozostaje zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 4 pkt. 4 Pzp
polegający na nie wskazaniu w opisie przedmiotu zamówienia wymogu związanego z
realizacją zamówienia dotyczącego żądania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez
wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji
zamówienia, pomimo iż Zamawiający taki wymóg wobec Wykonawcy stawia oraz zarzut
dotyczący naruszenia art. 91 ust. 1-3 Pzp poprzez błędne zastosowanie kryterium 100 %
jako kryterium oceny ofert.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Stosownie do treści art. 91 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, kryteriami oceny
ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w
szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, aspekty środowiskowe,
społeczne, innowacyjne, serwis, termin wykonania zamówienia oraz koszty eksploatacji.
Zgodnie z art. 91 ust. 2a ustawy Prawo zamówień publicznych, kryterium ceny może być
zastosowane jako jedyne kryterium oceny ofert, jeżeli przedmiot zamówienia jest
powszechnie dostępny oraz ma ustalone standardy jakościowe, z zastrzeżeniem art. 76 ust.
2 ustawy, a w przypadku zamawiających, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy,
jeżeli dodatkowo wykażą w załączniku do protokołu postępowania, w jaki sposób zostały
uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty ponoszone w całym okresie
korzystania z przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby Odwołujący bezpodstawnie zarzucił, że usługi sprzątania pomieszczeń oraz
sprzątania terenów zewnętrznych opisane w SIWZ nie są powszechnie dostępne i nie mają
ustalonych standardów jakościowych.
Dotychczas w orzecznictwie Izby wskazywano, że: zawarte w ustawie Prawo zamówień
publicznych określenia, opisujące przedmiot zamówienia jako: „powszechnie dostępny” oraz
„o ustalonych standardach jakościowych” nie mają swojej legalnej definicji. Dlatego też
wyjaśnienie treści tych pojęć powinno nastąpić w oparciu o ich wykładnię językową. Przy
zastosowaniu tej wykładni, termin „powszechna dostępność”, powinien być rozumiany jako
dotyczący wszystkich, wszystkiego, pospolity, masowy, seryjny, popularny. Z kolei rzeczy i
usługi powszechnie dostępne to takie, które jako dobra popularne są wszędzie na rynku
oferowane i wykonywane przez wszystkich wykonawców działających w określonej branży.
Można je nabywać bez względu na miejsce i czas, a dostęp do nich co do zasady nie jest
ograniczony lub reglamentowany. W konsekwencji, przez „powszechną dostępność dostaw
lub usług” należy rozumieć oferowanie dóbr o pożądanej charakterystyce przez liczne
podmioty na rynku, co umożliwia łatwy dostęp do tych dóbr przez praktycznie nieograniczoną
grupę konsumentów, co z kolei łączy się wprost z powszechną konsumpcją takich dóbr czy
usług (takie stanowisko zawarte jest w piśmie Urzędu Zamówień Publicznych pt. „Nabywanie
usług w trybie zapytania o cenę”; jak również w uchwale Izby z dnia 5 października 2011 r.,
sygn. akt KIO/KD 75/11). W powołanej uchwale Izby zawarte jest trafne stanowisko, że aby
daną dostawę czy usługę zakwalifikować jako powszechnie dostępną, musi ona służyć
każdemu do zaspokajania jego bieżących potrzeb. Jednocześnie o dostępności usługi nie
świadczy to, od ilu podmiotów na rynku można ją nabyć, ale to, czy usługa ta służy
bieżącemu użytkowi przeciętnego odbiorcy.
Natomiast termin „ustalone standardy jakościowe”, powinien być rozumiany jako przeciętne
typy, wzorce, rodzaje (gatunki) lub wyroby odpowiadające przeciętnym wymaganiom. Termin
ten powinien być odnoszony zarówno do standardów wynikających z przyjętych dla tych
produktów norm określonych przepisami prawa (o ile prawo zawiera takie normy), jak i
wymagań przyjętych jako normy w powszechnym odbiorze konsumenckim. Stąd
wywiedziono, że istotną cechą produktów lub usług zamawianych w trybie zapytania o cenę
powinna być ich typowość, gwarantująca zamawiającemu porównanie cen takiego samego
rodzaju produktów czy usług, oferowanych przez różnych dostawców lub wykonawców,
przez podanie nazwy produktu lub usługi i określenie podstawowych ich parametrów czy
zakresu.
W niniejszej sprawie należy zauważyć, że przedmiotem zamówienia jest sprzątanie
pomieszczeń biurowych i terenów zewnętrznych. Ten rodzaj usług jest powszechnie
wskazywany jako przykład usług powszechnie dostępnych i o ustalonych standardach
jakościowych. W przypadku usług tego rodzaju oczywistym jest, że usługi te są usługami
bieżącego użytku oraz służą zaspokojeniu podstawowej potrzeby, jaką jest utrzymanie w
czystości obiektów biurowych (wewnątrz i na zewnątrz) i ich bezpośredniego otoczenia.
Usługi te są jak najbardziej usługami powszechnymi oferowanymi przez liczne podmioty na
rynku, co umożliwia łatwy dostęp do tych dóbr przez praktycznie nieograniczoną grupę
konsumentów.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający w treści SIWZ nie zdefiniował w sposób
indywidualny oczekiwanego od wykonawców standardu jakości usług sprzątania, czy też
specjalnych technik, jakie powinny być zastosowane przy sprzątaniu poszczególnych
powierzchni. Zamawiający nie postawił również wymogu zastosowania w trakcie sprzątania
odpowiednich technologii, czy też wykonywania usługi sprzątania zgodnie ze specjalną
instrukcją czystości. Skoro tak, to uznać należy, że Zamawiający oczekiwał realizacji usługi
sprzątania na poziomie przeciętnie oferowanym w obrocie. Nie dowiedziono, aby sprzątane
powierzchnie odbiegały w jakikolwiek sposób od standardowo używanych przez inne
podmioty. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, SIWZ nie zawiera również wymogu
uzyskiwania przez wykonawcę zgód lub zezwoleń na wykonywanie usług sprzątania w
budynkach objętych opieką konserwatora zabytków (a nawet gdyby uzyskanie takiej zgody
było konieczne, to uzyskanie ich obciążałoby Zamawiającego). Żadna zatem z wymaganych
przy realizacji usługi sprzątania czynności nie wykracza poza to, co powszechnie rozumiane
jest jako sprzątanie obiektów biurowych, wewnątrz i na zewnątrz.
Przedstawiona przez Odwołującego Ekspertyza Biegłego Sądowego z dnia 24 października
2015 r. została uznana przez Izbę jako stanowisko strony. W ocenie Izby, przedstawiony
dokument jest jedynie oceną dokonaną przez osobę, która dokument ten podpisała. Co
więcej, treść tego dokumentu nie zmienia faktu, że Zamawiający nie zawarł żadnych
szczególnych wymagań i standardów, ani też nie określił rezultatu, jaki chce uzyskać, poza
rezultatem w postaci czystości na terenach placówek wymienionych w SIWZ. Zamawiający,
przykładowo, w treści SIWZ zawarł wymaganie, zgodnie z którym wykładziny należy sprzątać
za pomocą odkurzaczy. W ocenie Izby jest to ustalony standard sprzątania, a jego celem jest
szybkie uzyskanie efektu w postaci dokładnego wyczyszczenia odkurzanej powierzchni.
Warunki brzegowe zostały przez Zamawiającego określone w ten sam sposób dla
wszystkich wykonawców. Zamawiający nie zawarł w SIWZ wymagania, aby konieczne było
stosowanie przy sprzątaniu jakichś specjalnych środków.
O każdej z czynności składającej się na przedmiot zamówienia można stwierdzić, że ma
ustalony na rynku tego typu usług standard jakościowy, który w tym przypadku sprowadza
się do tego, że wiadomo jest, jaki ma być jej rezultat – czysta podłoga, schody, glazura,
okna, drzwi, umywalka itd., czy też wypielęgnowane tereny zielone, brak błota, śniegu, lodu i
zanieczyszczeń na terenach zewnętrznych.
W świetle powyższego, w ocenie Izby, zarzut Odwołującego, że usługi sprzątania
pomieszczeń biurowych oraz sprzątania terenów zewnętrznych opisane w SIWZ nie są
powszechnie dostępne i nie mają ustalonych standardów jakościowych, jest bezzasadny.
W ocenie Izby, Zamawiający ustalając kryterium cena - 100 % jako kryterium oceny ofert, nie
naruszył art. 91 ust. 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odnosząc się do kolejnego zarzutu, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że Odwołujący
postawił zarzut, który jest wewnętrznie sprzeczny. Z jednej bowiem strony Odwołujący
wskazuje, że Zamawiający postawił wymóg świadczenia pracy na podstawie umowy o pracę,
z drugiej zaś strony domaga się wprowadzenia takiego obowiązku. Powyższe oznacza, że
również Odwołujący (skoro domaga się wprowadzenia postanowień do SIWZ) ma
świadomość, że Zamawiający nie postawił w treści SIWZ wymagania, aby osoby realizujące
zamówienie były zatrudniane na podstawie umowy o pracę.
W ocenie Izby nie jest prawdą, że treść specyfikacji przewiduje obowiązek zatrudnienia
przez wykonawcę pracowników na podstawie umowy o pracę. Gdyby tak było, Zamawiający
byłby zobowiązany wyraźnie zastrzec, że chodzi o stosunek pracy w rozumieniu Kodeksu
pracy, natomiast takiego zastrzeżenia w treści SIWZ nie ma.
Izba ustaliła, że Zamawiający dokonał modyfikacji treści SIWZ w ten sposób, że pojęcie
„pracownik” zastąpił słowem „osoba”. Takie działanie Zamawiającego w ocenie Izby
wskazuje, że celem Zamawiającego było wyeliminowanie wątpliwości co do charakteru więzi
prawnej, jaka powinna łączyć wykonawcę oraz osoby, przy pomocy których wykonawca
wykonywać będzie zamówienie. Wątpliwości te mogły być związane z rozumieniem słowa
„pracownik”, które w znaczeniu ścisłym oznacza osobę, którą z wykonawcą realizującym
zamówienie powinna łączyć umowa o pracę. Zastąpienie określenie „pracownik” określeniem
„osoba” rozwiewa te wątpliwości. Określenie „osoba” jest całkowicie neutralne i nie wskazuje
na wymagany lub pożądany przez Zamawiającego rodzaj więzi prawnej łączącej „osobę” z
wykonawcą realizującym zamówienie. Tym samym, dokonana przez Zamawiającego zmiana
treści SIWZ wskazuje, że Zamawiający nie postawił żadnych wymogów co do rodzaju więzi
prawnej pomiędzy wykonawcą, a osobami, przy pomocy których wykonawcy wykonywać
będą zamówienie. Może to więc być każda dopuszczalna prawem więź prawna, wynikająca
np. z umowy o pracę, umowy zlecenia, umowy o świadczenie usług itd. Z powyższego zatem
jednoznacznie wynika, że Zamawiający nie przedstawił w SIWZ (jak również ogłoszeniu o
zamówieniu) wymagania, aby osoby realizujące zamówienie były zatrudniane na podstawie
umowy o pracę.
Należy także zauważyć, że Odwołujący w sposób nieprawidłowy zinterpretował treść art. 22
Kodeksu pracy. Postanowienia SIWZ określające placówki Zamawiającego, które będą
podlegały usługom sprzątania, godziny otwarcia placówek, określenie godzin, w jakich mają
zostać posprzątane placówki oraz informacja, że czas realizacji usługi zostanie ustalony z
kierownikiem, administratorem obiektu lub osobą zastępującą, są to informacje dla
Wykonawców, dotyczące sposobu realizacji zamówienia. Powyższe informacje nie stanowią
regulacji pomiędzy Wykonawcą a osobami, które będą realizowały poszczególne zadania, a
więc wykonywały czynności sprzątania. W punkcie 10 pod tabelą, stanowiącą załącznik nr
1a do wzoru umowy, wskazano, że czas pracy personelu sprzątającego będzie uzgadniany
indywidualnie przez wykonawcę z naczelnikami urzędów pocztowych (...). Z powyższego
wynika, że zapisy SIWZ dotyczą wyłącznie relacji pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą.
To Wykonawca będzie zlecał poszczególne zadania osobom, z którymi jest związany
poprzez umowy. Z powyższych postanowień nie wynika, aby na ich podstawie miała powstać
jakakolwiek relacja pomiędzy Zamawiającym a tymi osobami. Zamawiający nie jest
uprawniony do wchodzenia w regulacje pomiędzy wykonawcami a osobami zatrudnionymi
(niezależnie od podstawy prawnej tego zatrudnienia) przez wykonawców. Postanowienia
określone w treści specyfikacji dotyczą bowiem regulacji pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcą, nie zaś osobami, które tę usługę będą wykonywały (zatrudnianymi przez
wykonawcę).
Oświadczenia Zamawiającego złożone w trakcie rozprawy, jak również dokonana
modyfikacja treści SIWZ potwierdza, że nie było celem Zamawiającego postawienie
wymagania dotyczące zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie postawił zatem wymagania zatrudnienia przez
Wykonawcę pracowników na podstawie umowy o pracę. Tak sformułowana treść SIWZ i
ogłoszenia o zamówieniu nie narusza przepisów postępowania.
Odwołujący nie przywołał żadnego przepisu, który miałby naruszyć Zamawiający nie
wprowadzając wymagania zatrudnienia przez Wykonawcę pracowników na podstawie
umowy o pracę. Brak jest w obowiązujących przepisach wymagania zatrudnienia na
podstawie umowy o pracę. Przywoływane w treści odwołania postanowienia czy
stwierdzenia dotyczące regulacji Dyrektywy, wytycznych Organizacji Narodów
Zjednoczonych, są ogólne i nie odnoszą się bezpośrednio w swej treści do wymagań
związanych z zatrudnieniem na podstawie umowy o pracę. Izba może badać naruszenie
przez Zamawiającego obowiązujących przepisów, nie zaś przepisów niewprowadzonych lub
zawierających jedynie niewiążące zalecenia.
Odwołujący w treści odwołania odnosił się do dyspozycji art. 29 ust. 4 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Artykuł ten stanowi, że Zamawiający może określić w opisie
przedmiotu zamówienia wymagania związane z realizacją zamówienia dotyczące
zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób
wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi,
jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem lub charakterem tych czynności.
W przepisie tym zawarte jest uprawnienie, ale nie obowiązek Zamawiającego do
wprowadzenia takiego wymogu. Jednakże nawet gdyby Zamawiający zamierzał wprowadzić
taki wymóg, to ustawa zawiera w tym zakresie ograniczenie polegające na tym, że
postawienie wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę możliwe jest tylko w
przypadkach, gdy jest to uzasadnione przedmiotem lub charakterem czynności, które mają
być wykonywane przez osoby zawierające umowę o pracę. Postawienie tego wymogu zależy
od uznania Zamawiającego, ale nawet w przypadku, gdyby Zamawiający zamierzał ten
wymóg wprowadzić, to jego wprowadzenie nie jest pozostawione wyłącznie uznaniu
Zamawiającego, lecz musi być uzasadnione przedmiotem lub charakterem czynności, jakie
mają być wykonywane przez osoby, co do których postawiony został wymóg zatrudnienia na
podstawie umowy o pracę. Zamawiający nie naruszył zatem art. 29 ust. 4 pkt. 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Izba zaliczyła załączoną do odwołania Ekspertyzę Biegłego Sądowego z dnia 24
października 2015 r. jako stanowisko strony. Odwołujący nie sformułował wniosku
dowodowego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego. Forma i treść ekspertyzy wskazują,
że została ona sporządzona na zlecenie Odwołującego, co w konsekwencji nie przesądza, że
stwierdzenia w niej zawarte mają walor opinii biegłego sądowego. Nie sposób zatem
przyznać jej waloru takiego dowodu w rozpoznawanej sprawie. Stanowisko wyrażone w tej
ekspertyzie mają walor taki sam, jak przedstawione w odwołaniu stanowisko Odwołującego.
Nadto Izba oddaliła wniosek dowodowy Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z zeznań
p. J. S. K., która sporządziła Ekspertyzę Biegłego Sądowego z dnia 24 października 2015 r.
Dokonanie oceny podnoszonych w niniejszej sprawie okoliczności nie wymaga posiadania
wiadomości specjalnych, którymi dysponuje biegły sądowy i które mógłby przekazać w
trakcie przesłuchania. Stąd też w ocenie Izby zbędne byłoby przeprowadzenie dowodu z
zeznań wnioskowanego przez Odwołującego świadka. Nadto Izba uznała, że powołanie tego
dowodu prowadziłoby jedynie do przewlekłości postępowania. Zgromadzony materiał
dowodowy stanowi wystarczającą podstawę do oceny zarzutów, które sprowadzają się do
interpretacji odpowiednich postanowień SIWZ. Zeznania świadków (a tak należy w niniejszej
sprawie potraktować osobę p. J. S. K., pomimo, że jest ona wpisana na listę biegłych
sądowych) w tym zakresie są więc bezprzedmiotowe.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 12 listopada 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Protokolant: Dawid Wypych
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 listopada 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 października 2015 r. przez
Polską Izbę Gospodarczą Czystości (ul. K. Chodkiewicza 17, 85-065 Bydgoszcz) w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Poczta Polska S.A., (ul. Rodziny
Hiszpańskich 8, 00-940 Warszawa)
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Polską Izbę Gospodarczą Czystości (ul. K.
Chodkiewicza 17, 85-065 Bydgoszcz) i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł, 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy)
uiszczoną przez Polską Izbę Gospodarczą Czystości (ul. K. Chodkiewicza 17, 85-065
Bydgoszcz) tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 2350/15
UZASADNIENIE
Zamawiający: Poczta Polska S.A. prowadzi postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem są usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych i
zewnętrznych nieruchomości zlokalizowanych na terenie województwa podkarpackiego i
małopolskiego dla Poczty Polskiej S.A. w Warszawie przy ul. Rodziny Hiszpańskich 8.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 20 października 2015 r. pod numerem 2015/S 203-369449.
Odwołujący - Polska Izba Gospodarcza Czystości wpisana na listę organizacji uprawnionych
do wnoszenia środków ochrony prawnej wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o
zamówienia i wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 29 ust. 1 i 2 Pzp poprzez
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą
niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, naruszając w ten sposób zasady
równego traktowania i uczciwej konkurencji; art. 353 [1] i art. 58 § 2 in fine Kodeksu cywilnego
w zw. z art. 14 i 139 ust 1. in fine Pzp tj. naruszenie zasad współżycia społecznego, w
szczególności zasady lojalności i uczciwości w obrocie gospodarczym - poprzez
zastrzeżenie przez Zamawiającego na swoją rzecz uprawnienia do dowolnego, uznaniowego
i bezzasadnego prawa do zmniejszenia czasowego lub stałego powierzchni sprzątanej
maksymalnie o 20%, łącznej powierzchni wyszczególnionej w załączniku nr 2a i 2b do wzoru
umowy stanowiącego załącznik nr 6a i 6b do SIWZ, obejmującą powierzchnie wewnętrzne i
zewnętrzne i powierzchnie dachów oraz - w razie ww. zmniejszenia powierzchni -
zastrzeżenia przez Zamawiającego na swoją rzecz także możliwości odpowiedniego
zwiększenia powierzchni zgodnie z potrzebami Zamawiającego zarówno w obiektach
wskazanych w załączniku nr 2a i 2b wzoru umowy, jak również w innej lokalizacji na terenie
województwa podkarpackiego i małopolskiego, w ramach pierwotnie ustalonej liczby metrów
do świadczenia usługi, określonych w załączniku nr 2a i 2b do wzoru umowy, stanowiącego
załącznik nr 6a i 6b do SIWZ.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu zmiany
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz jej załączników w sposób
zapewniający zgodność opisu przedmiotu zamówienia z powołanymi powyżej przepisami
Pzp w szczególności poprzez: usunięcie z SIWZ postanowień dotyczących uprawnień
przysługujących Zamawiającemu do zmniejszenia czasowego lub stałego powierzchni
sprzątającej maksymalnie o 20% łącznej powierzchni, o których mowa w zarzutach
(obejmującą powierzchnie wewnętrzne, zewnętrzne i powierzchnie dachów)
alternatywnie do zobowiązania Zamawiającego do wskazania katalogu obiektywnie
istniejących przesłanek uzasadniających zmniejszenie powierzchni z wyznaczeniem
odpowiedniego terminu Wykonawcy na dostosowania się do zmian, Uzupełnienie treści
SIWZ o postanowienie w opisie przedmiotu zamówienia zgodnie z dyspozycją art. 29 ust 4
pkt. 4, że Zamawiający wymaga od Wykonawcy zatrudnienia osób na podstawie umowy o
pracę przy realizacji zamówienia oraz w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 9 nakazanie Zamawiającemu
uzupełnienia wskazania sankcji z tytułu niespełnienia wymagań, a także o wskazanie rodzaju
czynności, których wymóg ten dotyczy. Nakazanie Zamawiającemu, aby prace remontowe o
których mowa w § 1 pkt 2 umowy po remontach były wyceniane jako prace dodatkowe lub
traktowane jako zlecenie prac okresowych. Nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany
kryteriów oceny ofert poprzez wyeliminowanie jako jedynego kryterium cenowego.
Zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przypisanych.
Odwołujący jako nieuprawnioną uznał okoliczność, w której w załączniku 6a do SIWZ (dot.
części 1 zamówienia) oraz w załączniku 6b do SIWZ (dot. części 2 zamówienia), tj. we
wzorach umów, Zamawiający w § 1 ust. 5 i 7 wzorów umowy zastrzegł na swoją rzecz
uprawnienia do zmniejszenia, lub - w niektórych przypadkach - zwiększenia, czasowego lub
stałego powierzchni sprzątanej maksymalnie o 20%, łącznej powierzchni obejmującą
powierzchnie wewnętrzne i zewnętrzne i powierzchnie dachów.
Odwołujący wskazał, że całe ryzyko faktycznej, mogącej sięgać 20% powierzchni zmiany
zakresu zamówienia obciążało wyłącznie wykonawców. Tymczasem, zasadą współżycia
społecznego jest zasada, że „umowa wzajemna powinna po obu stronach stwarzać
równorzędne warunki jej realizacji.” Odwołujący ocenił, że Wykonawca przystępujący do
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest w stanie określić wielkości
zamówienia i tym samym w sposób wolny od wad przygotować ofertę w zakresie wartości
oferowanej usługi.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający naruszył także przepis art. art. 7, art. 29 ust 1 i 2 Pzp,
a także art. 353 11 i art. 58 § 2 in fíne Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 i 139 ust 1. in fíne
Pzp w ten sposób, że zastrzegł, aby wykonawca w przypadku ewentualnych prac
remontowych lub awarii w sprzątanych obiektach zrealizował usługę sprzątania tych
obiektów, nie wskazując przy tym aby prace te były wyceniane jako prace dodatkowe lub aby
były traktowane jako zlecanie prac okresowych.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający naruszył art. 29 ust. 4 pkt. 4 Pzp w ten sposób, że nie
wskazał w opisie przedmiotu zamówienia wymogu związanego z realizacją zamówienia
dotyczącego żądania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub
podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia, pomimo iż
Zamawiający taki wymóg wobec Wykonawcy stawia.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający zarówno w SIWZ jak i załącznikach żąda, aby
wykonawca zatrudniał osoby wykonujące czynności przy realizacji zamówienia na podstawie
umowy o pracę. W treści odwołania Odwołujący wskazał szereg postanowień, które w jego
ocenie potwierdzają, powyższą okoliczność. Jak wskazał Odwołujący, o ile stawianie przez
Zamawiającego wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę wobec Wykonawcy
ubiegającego sie o udzielenie zamówienia publicznego należy uznać ze wszech miar
pozytywnie, o tyle wskazać trzeba na jego błędne zastosowanie w treści SIWZ. Zgodnie z
dyspozycją normy art. 29 ust 4 pkt. 4 Pzp decydując sie na taki wymóg, Zamawiający ma
obowiązek wskazania go w opisie przedmiotu zamówienia. Dodatkowo, na podstawie art. 36
ust. 2 pkt 9 Pzp Zamawiający jest obowiązany do wskazania w SIWZ uprawnienia mu
przysługujące w zakresie kontroli spełnienia przez wykonawcę wymagań. Powinien również
wskazać sankcje za ich niespełnienie oraz rodzaj czynności niezbędnych do realizacji
zamówienia, w stosunku do których żądane wymagania się odnoszą.
Na marginesie Odwołujący wskazywał, że Zamawiający postępuje zgodnie z ratio legis
nowelizacji - ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. 2014 poz. 1232) oraz prowadzaną polityką UE.
Odwołujący podkreślił, że Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/EU z dnia
26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE
wprost bowiem nawiązuje do opublikowanej przez Komisję Europejską strategii Europa
2020, której jednym z głównych celów dążenie do pełnego zatrudnienia i ochrona miejsc
pracy. W motywie 2 Dyrektywy wskazano - cyt. - „zamówienia publiczne odgrywają kluczową
rolę w strategii „Europa 2020” (...) na rzecz inteligentnego i zrównoważonego rozwoju
http://eur-lex.europa-eu/legal-content/PL/TXT/?uri=rcelex:32014L0024; zwana dalej Dyrektywą
sprzyjającego włączeniu społecznemu jako jeden z instrumentów rynkowych
wykorzystywanych w celu osiągnięcia inteligentnego, trwałego wzrostu gospodarczego
sprzyjającego włączeniu społecznemu, przy jednoczesnym zagwarantowaniu najbardziej
efektywnego wykorzystania środków publicznych”. Organizacja Narodów Zjednoczonych w
2011 r. wydała wytyczne - Zasady przewodnie dotyczące biznesu i praw człowieka - w
których to zaakcentowała, że zamówienia publiczne stanowią instrument wspierający nie
tylko włączenie społeczne lecz również ochronę podstawowych praw człowieka również w
miejscu pracy. Jak argumentował Odwołujący, jest rzeczą szczególnie istotną, aby instytucje
zamawiające podejmowały działania w celu wspierania celów społecznych zwłaszcza, że
zamówienia publiczne mają na celu zaspokojenie potrzeb społeczności za środki publiczne.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 1-3 Pzp poprzez błędne
zastosowanie kryterium 100 % jako kryterium oceny ofert.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający błędnie przyjął jakoby usługa profesjonalnego
utrzymania czystości była usługą prostą, o ustalonych standardach jakościowych. Wskazał,
że technologia opracowywana jest w oparciu o poziom jakości usługi wymaganej i
akceptowanej przez Zamawiającego, co oznacza że im wyższy jest jej poziom, tym wyższa
jest cena oferowanej usługi. Wskazał także, że standard wykonanej usługi uzależniony jest
od zastosowanych materiałów wykończeniowych w danym obiekcie. Przykładowo rodzaj
prania wykładziny zależny jest od jej konstrukcji, włókna i sposobu instalacji, podczas gdy w
przypadku wykładzin PCV od konieczności konserwacji lub jej braku. Wreszcie, na standard
jakości usługi ma także wpływ czas jej wykonywania a więc to czy jest ona realizowana w
godzinach pracy jednostek Zamawiającego zajmującego pomieszczenia czy też nie. Usługa
sprzątania i utrzymania czystości jest zatem indywidualnie dobierana do potrzeb w
indywidualnych przypadkach, zwłaszcza w przypadku tak zróżnicowanego zamówienia, jak
zamówienie będąca przedmiotem postępowania prowadzonego w niniejszej sprawie. Usługa
będąca przedmiotem zamówienia nie spełnia warunków określonych w art. 91 ust. 2a Pzp,
bowiem nie jest to „powszechnie dostępna”.
Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego, w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego realizowanego na usługi sprzątania i utrzymania czystości zachodzi
konieczność stosowania innych niż cena kryteriów oceny ofert.
Jako dowód Odwołujący załączył do odwołania ekspertyzę biegłego sądowego z dnia 24
października 2015 r. Odwołujący wniósł także o przesłuchanie biegłego sądowego z zakresu
profesjonalnego utrzymania czystości w obiektach w osobie Pani J. S.-K., wpisanej na listę
biegłych sądowych prowadzonych przez Prezesa Sądu Okręgowego w Bydgoszczy celem
ustalenia istotnej okoliczności dla sprawy, a mianowicie ustalenia, że przedmiot zamówienia
w niniejszej sprawie nie ma ustalonych standardów jakościowych.
Odwołujący przed otwarciem posiedzenia i rozprawy wycofał zarzut opisany pod nr 1 i 3
odwołania. Zarzuty te, jako wycofane, nie podlegały ocenie. Izba ustaliła, że sporny
pozostaje zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 4 pkt. 4 Pzp
polegający na nie wskazaniu w opisie przedmiotu zamówienia wymogu związanego z
realizacją zamówienia dotyczącego żądania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez
wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji
zamówienia, pomimo iż Zamawiający taki wymóg wobec Wykonawcy stawia oraz zarzut
dotyczący naruszenia art. 91 ust. 1-3 Pzp poprzez błędne zastosowanie kryterium 100 %
jako kryterium oceny ofert.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Stosownie do treści art. 91 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, kryteriami oceny
ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w
szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, aspekty środowiskowe,
społeczne, innowacyjne, serwis, termin wykonania zamówienia oraz koszty eksploatacji.
Zgodnie z art. 91 ust. 2a ustawy Prawo zamówień publicznych, kryterium ceny może być
zastosowane jako jedyne kryterium oceny ofert, jeżeli przedmiot zamówienia jest
powszechnie dostępny oraz ma ustalone standardy jakościowe, z zastrzeżeniem art. 76 ust.
2 ustawy, a w przypadku zamawiających, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy,
jeżeli dodatkowo wykażą w załączniku do protokołu postępowania, w jaki sposób zostały
uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty ponoszone w całym okresie
korzystania z przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby Odwołujący bezpodstawnie zarzucił, że usługi sprzątania pomieszczeń oraz
sprzątania terenów zewnętrznych opisane w SIWZ nie są powszechnie dostępne i nie mają
ustalonych standardów jakościowych.
Dotychczas w orzecznictwie Izby wskazywano, że: zawarte w ustawie Prawo zamówień
publicznych określenia, opisujące przedmiot zamówienia jako: „powszechnie dostępny” oraz
„o ustalonych standardach jakościowych” nie mają swojej legalnej definicji. Dlatego też
wyjaśnienie treści tych pojęć powinno nastąpić w oparciu o ich wykładnię językową. Przy
zastosowaniu tej wykładni, termin „powszechna dostępność”, powinien być rozumiany jako
dotyczący wszystkich, wszystkiego, pospolity, masowy, seryjny, popularny. Z kolei rzeczy i
usługi powszechnie dostępne to takie, które jako dobra popularne są wszędzie na rynku
oferowane i wykonywane przez wszystkich wykonawców działających w określonej branży.
Można je nabywać bez względu na miejsce i czas, a dostęp do nich co do zasady nie jest
ograniczony lub reglamentowany. W konsekwencji, przez „powszechną dostępność dostaw
lub usług” należy rozumieć oferowanie dóbr o pożądanej charakterystyce przez liczne
podmioty na rynku, co umożliwia łatwy dostęp do tych dóbr przez praktycznie nieograniczoną
grupę konsumentów, co z kolei łączy się wprost z powszechną konsumpcją takich dóbr czy
usług (takie stanowisko zawarte jest w piśmie Urzędu Zamówień Publicznych pt. „Nabywanie
usług w trybie zapytania o cenę”; jak również w uchwale Izby z dnia 5 października 2011 r.,
sygn. akt KIO/KD 75/11). W powołanej uchwale Izby zawarte jest trafne stanowisko, że aby
daną dostawę czy usługę zakwalifikować jako powszechnie dostępną, musi ona służyć
każdemu do zaspokajania jego bieżących potrzeb. Jednocześnie o dostępności usługi nie
świadczy to, od ilu podmiotów na rynku można ją nabyć, ale to, czy usługa ta służy
bieżącemu użytkowi przeciętnego odbiorcy.
Natomiast termin „ustalone standardy jakościowe”, powinien być rozumiany jako przeciętne
typy, wzorce, rodzaje (gatunki) lub wyroby odpowiadające przeciętnym wymaganiom. Termin
ten powinien być odnoszony zarówno do standardów wynikających z przyjętych dla tych
produktów norm określonych przepisami prawa (o ile prawo zawiera takie normy), jak i
wymagań przyjętych jako normy w powszechnym odbiorze konsumenckim. Stąd
wywiedziono, że istotną cechą produktów lub usług zamawianych w trybie zapytania o cenę
powinna być ich typowość, gwarantująca zamawiającemu porównanie cen takiego samego
rodzaju produktów czy usług, oferowanych przez różnych dostawców lub wykonawców,
przez podanie nazwy produktu lub usługi i określenie podstawowych ich parametrów czy
zakresu.
W niniejszej sprawie należy zauważyć, że przedmiotem zamówienia jest sprzątanie
pomieszczeń biurowych i terenów zewnętrznych. Ten rodzaj usług jest powszechnie
wskazywany jako przykład usług powszechnie dostępnych i o ustalonych standardach
jakościowych. W przypadku usług tego rodzaju oczywistym jest, że usługi te są usługami
bieżącego użytku oraz służą zaspokojeniu podstawowej potrzeby, jaką jest utrzymanie w
czystości obiektów biurowych (wewnątrz i na zewnątrz) i ich bezpośredniego otoczenia.
Usługi te są jak najbardziej usługami powszechnymi oferowanymi przez liczne podmioty na
rynku, co umożliwia łatwy dostęp do tych dóbr przez praktycznie nieograniczoną grupę
konsumentów.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający w treści SIWZ nie zdefiniował w sposób
indywidualny oczekiwanego od wykonawców standardu jakości usług sprzątania, czy też
specjalnych technik, jakie powinny być zastosowane przy sprzątaniu poszczególnych
powierzchni. Zamawiający nie postawił również wymogu zastosowania w trakcie sprzątania
odpowiednich technologii, czy też wykonywania usługi sprzątania zgodnie ze specjalną
instrukcją czystości. Skoro tak, to uznać należy, że Zamawiający oczekiwał realizacji usługi
sprzątania na poziomie przeciętnie oferowanym w obrocie. Nie dowiedziono, aby sprzątane
powierzchnie odbiegały w jakikolwiek sposób od standardowo używanych przez inne
podmioty. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, SIWZ nie zawiera również wymogu
uzyskiwania przez wykonawcę zgód lub zezwoleń na wykonywanie usług sprzątania w
budynkach objętych opieką konserwatora zabytków (a nawet gdyby uzyskanie takiej zgody
było konieczne, to uzyskanie ich obciążałoby Zamawiającego). Żadna zatem z wymaganych
przy realizacji usługi sprzątania czynności nie wykracza poza to, co powszechnie rozumiane
jest jako sprzątanie obiektów biurowych, wewnątrz i na zewnątrz.
Przedstawiona przez Odwołującego Ekspertyza Biegłego Sądowego z dnia 24 października
2015 r. została uznana przez Izbę jako stanowisko strony. W ocenie Izby, przedstawiony
dokument jest jedynie oceną dokonaną przez osobę, która dokument ten podpisała. Co
więcej, treść tego dokumentu nie zmienia faktu, że Zamawiający nie zawarł żadnych
szczególnych wymagań i standardów, ani też nie określił rezultatu, jaki chce uzyskać, poza
rezultatem w postaci czystości na terenach placówek wymienionych w SIWZ. Zamawiający,
przykładowo, w treści SIWZ zawarł wymaganie, zgodnie z którym wykładziny należy sprzątać
za pomocą odkurzaczy. W ocenie Izby jest to ustalony standard sprzątania, a jego celem jest
szybkie uzyskanie efektu w postaci dokładnego wyczyszczenia odkurzanej powierzchni.
Warunki brzegowe zostały przez Zamawiającego określone w ten sam sposób dla
wszystkich wykonawców. Zamawiający nie zawarł w SIWZ wymagania, aby konieczne było
stosowanie przy sprzątaniu jakichś specjalnych środków.
O każdej z czynności składającej się na przedmiot zamówienia można stwierdzić, że ma
ustalony na rynku tego typu usług standard jakościowy, który w tym przypadku sprowadza
się do tego, że wiadomo jest, jaki ma być jej rezultat – czysta podłoga, schody, glazura,
okna, drzwi, umywalka itd., czy też wypielęgnowane tereny zielone, brak błota, śniegu, lodu i
zanieczyszczeń na terenach zewnętrznych.
W świetle powyższego, w ocenie Izby, zarzut Odwołującego, że usługi sprzątania
pomieszczeń biurowych oraz sprzątania terenów zewnętrznych opisane w SIWZ nie są
powszechnie dostępne i nie mają ustalonych standardów jakościowych, jest bezzasadny.
W ocenie Izby, Zamawiający ustalając kryterium cena - 100 % jako kryterium oceny ofert, nie
naruszył art. 91 ust. 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odnosząc się do kolejnego zarzutu, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że Odwołujący
postawił zarzut, który jest wewnętrznie sprzeczny. Z jednej bowiem strony Odwołujący
wskazuje, że Zamawiający postawił wymóg świadczenia pracy na podstawie umowy o pracę,
z drugiej zaś strony domaga się wprowadzenia takiego obowiązku. Powyższe oznacza, że
również Odwołujący (skoro domaga się wprowadzenia postanowień do SIWZ) ma
świadomość, że Zamawiający nie postawił w treści SIWZ wymagania, aby osoby realizujące
zamówienie były zatrudniane na podstawie umowy o pracę.
W ocenie Izby nie jest prawdą, że treść specyfikacji przewiduje obowiązek zatrudnienia
przez wykonawcę pracowników na podstawie umowy o pracę. Gdyby tak było, Zamawiający
byłby zobowiązany wyraźnie zastrzec, że chodzi o stosunek pracy w rozumieniu Kodeksu
pracy, natomiast takiego zastrzeżenia w treści SIWZ nie ma.
Izba ustaliła, że Zamawiający dokonał modyfikacji treści SIWZ w ten sposób, że pojęcie
„pracownik” zastąpił słowem „osoba”. Takie działanie Zamawiającego w ocenie Izby
wskazuje, że celem Zamawiającego było wyeliminowanie wątpliwości co do charakteru więzi
prawnej, jaka powinna łączyć wykonawcę oraz osoby, przy pomocy których wykonawca
wykonywać będzie zamówienie. Wątpliwości te mogły być związane z rozumieniem słowa
„pracownik”, które w znaczeniu ścisłym oznacza osobę, którą z wykonawcą realizującym
zamówienie powinna łączyć umowa o pracę. Zastąpienie określenie „pracownik” określeniem
„osoba” rozwiewa te wątpliwości. Określenie „osoba” jest całkowicie neutralne i nie wskazuje
na wymagany lub pożądany przez Zamawiającego rodzaj więzi prawnej łączącej „osobę” z
wykonawcą realizującym zamówienie. Tym samym, dokonana przez Zamawiającego zmiana
treści SIWZ wskazuje, że Zamawiający nie postawił żadnych wymogów co do rodzaju więzi
prawnej pomiędzy wykonawcą, a osobami, przy pomocy których wykonawcy wykonywać
będą zamówienie. Może to więc być każda dopuszczalna prawem więź prawna, wynikająca
np. z umowy o pracę, umowy zlecenia, umowy o świadczenie usług itd. Z powyższego zatem
jednoznacznie wynika, że Zamawiający nie przedstawił w SIWZ (jak również ogłoszeniu o
zamówieniu) wymagania, aby osoby realizujące zamówienie były zatrudniane na podstawie
umowy o pracę.
Należy także zauważyć, że Odwołujący w sposób nieprawidłowy zinterpretował treść art. 22
Kodeksu pracy. Postanowienia SIWZ określające placówki Zamawiającego, które będą
podlegały usługom sprzątania, godziny otwarcia placówek, określenie godzin, w jakich mają
zostać posprzątane placówki oraz informacja, że czas realizacji usługi zostanie ustalony z
kierownikiem, administratorem obiektu lub osobą zastępującą, są to informacje dla
Wykonawców, dotyczące sposobu realizacji zamówienia. Powyższe informacje nie stanowią
regulacji pomiędzy Wykonawcą a osobami, które będą realizowały poszczególne zadania, a
więc wykonywały czynności sprzątania. W punkcie 10 pod tabelą, stanowiącą załącznik nr
1a do wzoru umowy, wskazano, że czas pracy personelu sprzątającego będzie uzgadniany
indywidualnie przez wykonawcę z naczelnikami urzędów pocztowych (...). Z powyższego
wynika, że zapisy SIWZ dotyczą wyłącznie relacji pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą.
To Wykonawca będzie zlecał poszczególne zadania osobom, z którymi jest związany
poprzez umowy. Z powyższych postanowień nie wynika, aby na ich podstawie miała powstać
jakakolwiek relacja pomiędzy Zamawiającym a tymi osobami. Zamawiający nie jest
uprawniony do wchodzenia w regulacje pomiędzy wykonawcami a osobami zatrudnionymi
(niezależnie od podstawy prawnej tego zatrudnienia) przez wykonawców. Postanowienia
określone w treści specyfikacji dotyczą bowiem regulacji pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcą, nie zaś osobami, które tę usługę będą wykonywały (zatrudnianymi przez
wykonawcę).
Oświadczenia Zamawiającego złożone w trakcie rozprawy, jak również dokonana
modyfikacja treści SIWZ potwierdza, że nie było celem Zamawiającego postawienie
wymagania dotyczące zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie postawił zatem wymagania zatrudnienia przez
Wykonawcę pracowników na podstawie umowy o pracę. Tak sformułowana treść SIWZ i
ogłoszenia o zamówieniu nie narusza przepisów postępowania.
Odwołujący nie przywołał żadnego przepisu, który miałby naruszyć Zamawiający nie
wprowadzając wymagania zatrudnienia przez Wykonawcę pracowników na podstawie
umowy o pracę. Brak jest w obowiązujących przepisach wymagania zatrudnienia na
podstawie umowy o pracę. Przywoływane w treści odwołania postanowienia czy
stwierdzenia dotyczące regulacji Dyrektywy, wytycznych Organizacji Narodów
Zjednoczonych, są ogólne i nie odnoszą się bezpośrednio w swej treści do wymagań
związanych z zatrudnieniem na podstawie umowy o pracę. Izba może badać naruszenie
przez Zamawiającego obowiązujących przepisów, nie zaś przepisów niewprowadzonych lub
zawierających jedynie niewiążące zalecenia.
Odwołujący w treści odwołania odnosił się do dyspozycji art. 29 ust. 4 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Artykuł ten stanowi, że Zamawiający może określić w opisie
przedmiotu zamówienia wymagania związane z realizacją zamówienia dotyczące
zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób
wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi,
jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem lub charakterem tych czynności.
W przepisie tym zawarte jest uprawnienie, ale nie obowiązek Zamawiającego do
wprowadzenia takiego wymogu. Jednakże nawet gdyby Zamawiający zamierzał wprowadzić
taki wymóg, to ustawa zawiera w tym zakresie ograniczenie polegające na tym, że
postawienie wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę możliwe jest tylko w
przypadkach, gdy jest to uzasadnione przedmiotem lub charakterem czynności, które mają
być wykonywane przez osoby zawierające umowę o pracę. Postawienie tego wymogu zależy
od uznania Zamawiającego, ale nawet w przypadku, gdyby Zamawiający zamierzał ten
wymóg wprowadzić, to jego wprowadzenie nie jest pozostawione wyłącznie uznaniu
Zamawiającego, lecz musi być uzasadnione przedmiotem lub charakterem czynności, jakie
mają być wykonywane przez osoby, co do których postawiony został wymóg zatrudnienia na
podstawie umowy o pracę. Zamawiający nie naruszył zatem art. 29 ust. 4 pkt. 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Izba zaliczyła załączoną do odwołania Ekspertyzę Biegłego Sądowego z dnia 24
października 2015 r. jako stanowisko strony. Odwołujący nie sformułował wniosku
dowodowego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego. Forma i treść ekspertyzy wskazują,
że została ona sporządzona na zlecenie Odwołującego, co w konsekwencji nie przesądza, że
stwierdzenia w niej zawarte mają walor opinii biegłego sądowego. Nie sposób zatem
przyznać jej waloru takiego dowodu w rozpoznawanej sprawie. Stanowisko wyrażone w tej
ekspertyzie mają walor taki sam, jak przedstawione w odwołaniu stanowisko Odwołującego.
Nadto Izba oddaliła wniosek dowodowy Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z zeznań
p. J. S. K., która sporządziła Ekspertyzę Biegłego Sądowego z dnia 24 października 2015 r.
Dokonanie oceny podnoszonych w niniejszej sprawie okoliczności nie wymaga posiadania
wiadomości specjalnych, którymi dysponuje biegły sądowy i które mógłby przekazać w
trakcie przesłuchania. Stąd też w ocenie Izby zbędne byłoby przeprowadzenie dowodu z
zeznań wnioskowanego przez Odwołującego świadka. Nadto Izba uznała, że powołanie tego
dowodu prowadziłoby jedynie do przewlekłości postępowania. Zgromadzony materiał
dowodowy stanowi wystarczającą podstawę do oceny zarzutów, które sprowadzają się do
interpretacji odpowiednich postanowień SIWZ. Zeznania świadków (a tak należy w niniejszej
sprawie potraktować osobę p. J. S. K., pomimo, że jest ona wpisana na listę biegłych
sądowych) w tym zakresie są więc bezprzedmiotowe.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………