KIO 2438/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Puchalski
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2438/15
WYROK
z dnia 26 listopada 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2015 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 listopada 2015 r. przez wykonawcę Thales Polska Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. gen Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w
Warszawie, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
orzeka:
1. oddala odwołanie
2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Thales Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, ul. gen Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Thales Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
ul. gen Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa tytułem wpisu od odwołania
2.2. zasądza od wykonawcy Thales Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
ul. gen Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa na rzecz PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……….………
Sygn. akt: KIO 2438/15
U z a s a d n i e n i e
PKP Polskie linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, zwana dalej
„zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzą, w
trybie przetargu ograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Wykonanie robót
budowlanych w obszarze LCS Kutno - odcinek Żychlin – Barłogi w ramach projektu pn.
„Prace na linii kolejowej E20 na odcinku Warszawa-Poznań - pozostałe roboty, odcinek
Sochaczew-Swarzędz", realizowanego w ramach unijnego instrumentu finansowego
Connecting Europe Facility (CEF)”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 31 października 2015 r., nr 2015/S 212-384199..
W dniu 6 listopada 2015 r. (pismem z dnia 5 listopada 2015 r.) odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 6
listopada 2015 r.) wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, podjęcia przez zamawiającego
następujących czynności i zaniechań, tj.:
1. określenia w Sekcji 11.1.5) Ogłoszenia o zamówieniu przedmiotu zamówienia z
pominięciem systemu ETCS (do czego Zamawiający jest zobligowany zgodnie z
przepisami Ustawy oraz Decyzją Komisji Europejskiej z dnia 25 stycznia 2012 r. w
sprawie technicznej specyfikacji interoperacyjności w zakresie podsystemów
„Sterowanie" transeuropejskiego systemu kolei, jak również w świetle postanowień
Narodowego Planu Wdrażania Europejskiego Systemu Zarządzania Ruchem
Kolejowym w Polsce),
2. sposobu sformułowania warunku udziału w Postępowaniu oraz opisu sposobu
dokonywania oceny spełniania tego warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia
Wykonawców związanych z budową systemów ETCS, a także znaczenia tych
warunków oraz zaniechania przekazania informacji o oświadczeniach lub
dokumentach, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia
warunku udziału w postępowaniu,
3. z ostrożności:
1) w przypadku zamiaru zamawiającego budowy systemu ETCS w ramach
odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia, doprowadzenie do
uprzywilejowanej pozycji wykonawcy, który będzie realizował przedmiot
zamówienia w ramach postępowania, którego dotyczy przedmiotowe
odwołanie,
2) w przypadku uznania przez zamawiającego, iż zakres przedmiotu zamówienia
może zostać doprecyzowany (rozszerzony) po przekazaniu SIWZ wraz z
opisem przedmiotu zamówienia w kolejnym etapie Postępowania, podnoszę
brak możliwości wprowadzenia takiej zmiany wobec dyspozycji art. 38 ust. 4b
ustawy Pzp, zgodnie z którym niedopuszczalnym jest dokonywanie zmian w
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia po upływie terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym,
które prowadzą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu.
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 48 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez pominięcie kluczowego elementu przedmiotu zamówienia tj. w zakresie
wykonania systemu ETCS, co w konsekwencji narusza zasadę uczciwej konkurencji i
umożliwia udział w postępowaniu wykonawcom, którzy wobec braku posiadania
wiedzy i doświadczenia w zakresie wdrażania przedmiotowych systemów nie dają
gwarancji należytego wykonania przedmiotu zamówienia,
2. art. 48 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie sformułowania warunku udziału
w Postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie systemów
ETCS oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tego warunku, a także
znaczenia tego warunku,
3. art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, art. 26 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 48 ust. 2 pkt 7
ustawy Pzp oraz § 1 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, poprzez
zaniechanie żądania przedłożenia dokumentów potwierdzających posiadanie wiedzy i
doświadczenia,
4. art. 7 ust. 1ustawy Pzp w przypadku instalowania systemu ETCS przy istniejących już
na linii kolejowej urządzeniach warstwy podstawowej, konieczne jest
przystosowywanie tychże urządzeń do współpracy z ETCS; Przystosowanie ma
charakter sprzętowy i programowy. Nie ulega wątpliwości iż wykonawca, który
zrealizuje zamówienie w wyniku Postępowania objętego niniejszym odwołaniem
będzie dokonywał integracji własnych komponentów sprzętowo-programowych, co
stawia go-w sposób całkowicie nieuzasadniony - w pozycji uprzywilejowanej wobec
innych potencjalnych wykonawców.
Jednocześnie odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. określenia przedmiotu zamówienia w Sekcji 11.1.5} Ogłoszenia o zamówieniu, z
uwzględnieniem budowy systemu ETCS,
2. zmiany sformułowania warunku udziału w Postępowaniu określonego w ppkt. a) pkt.
III 4 sekcji 111.2.3) Ogłoszenia o zamówieniu - Kwalifikacje techniczne:
zamiast:
„budowa lub przebudowa (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane), co najmniej 1
(słownie: jednego) systemu komputerowych stacyjnych urządzeń srk (sterowania
ruchem kolejowym), obejmującego minimum 10 (słownie: dziesięć) zwrotnic,
wykonana w ramach jednego zamówienia, oraz"'
na nowe o brzmieniu:
„budowa lub przebudowa (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane), co najmniej 1
(słownie: jednego) systemu komputerowych stacyjnych urządzeń srk (sterowania
ruchem kolejowym), obejmującego minimum 10 (słownie: dziesięć) zwrotnic, który
współpracuje z urządzeniami ETCS poziomu 2, wykonana w ramach jednego
zamówienia, oraz",
3. nakazanie uwzględnienia w ogłoszeniu o zamówieniu informacji o oświadczeniach lub
dokumentach, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 2) powyżej,
4. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., że zainstalowanie
ERTMS/ETCS jest obowiązkowe w przypadku realizacji projektu, którego dotyczy niniejsze
postępowanie. Postępowanie w niniejszej sprawie dotyczy modernizacji odcinka liczącego
wprawdzie mniej niż 150 km, jednak nie ma to znaczenia, jako że w istocie zamawiający
prowadzi trzy równoległe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
modernizację linii kolejowej między Warszawą a Poznaniem o długości przekraczającej
znacznie 150 km, odcinki objęte tymi postępowaniami stanowią de facto jedną całość (jeden
ciągły odcinek). Chodzi bowiem łącznie o odcinek Sochaczew - Swarzędz linii E20 od km 60
do 290 (a więc długość modernizowanej linii wynosi łącznie 230 km, podzielone wyłącznie
dla celów postępowania o udzielenie zamówienia na trzy odcinki: km 60-109, km 109-172 i
km 172-190). Co więcej fakt, że te trzy odcinki stanowią jeden Projekt wynika wprost ze
wszystkich trzech ogłoszeń o zamówieniu gdzie nazwa zadania każdorazowo brzmi:
„Wykonanie robót budowlanych w obszarze LCS (...) w ramach projektu pn. „Prace na linii
kolejowej E20 na odcinku Warszawa-Poznań - pozostałe roboty, odcinek Sochaczew-
Swarzędz", realizowanego w ramach unijnego instrumentu finansowego Connecting Europe
Facility (CEF)". Ponadto, należy mieć na uwadze, że nawet, gdyby rzeczywiście chodziło o
krótkie i nieciągłe odcinki liczące mniej niż 150 km to zamawiający powinien był wystąpić do
Komisji o odpowiednią dyspensę z realizacji obowiązku wyposażenia linii w system
ERTMS/ETCS i dysponować taką zgodą.
ETCS stanowi komponent krytyczny z punktu widzenia bezpieczeństwa w ruchu
kolejowym.
Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania sformułowania warunku udziału w
postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tego warunku w zakresie
wiedzy i doświadczenia oraz wymagań w zakresie dokumentów odwołujący podniósł, iż
zarzut ten stanowi konsekwencję rozszerzenia przedmiotu zamówienia. To właśnie pierwszy
etap gwarantuje zabezpieczenie interesów zamawiającego w tym zakresie. Powierzenie do
wykonania tak istotnego elementu bezpieczeństwa jakim jest system ETCS, musi być
poparte odpowiednią wiedzą i doświadczeniem Wykonawcy. W przypadku instalowania
systemu ETCS przy istniejących już na linii kolejowej urządzeniach warstwy podstawowej
konieczne jest przystosowywanie tychże urządzeń do współpracy z ETCS. Przystosowanie
takie ma charakter sprzętowy i programowy, by dzięki temu zrealizować odpowiedni i
interfejs służący do wymiany danych.
Realizacja systemów warstwy podstawowej srk i systemu ETCS w osobnych
przetargach powoduje występowanie kosztów dodatkowych wynikających z konieczności
kosztownego dostosowywania zainstalowanych wcześniej urządzeń do możliwości
współpracy z systemem ETCS. Co więcej w przypadku zabudowy systemów warstwy
podstawowej srk przez wykonawcę niemającego doświadczenia w zakresie współpracy
urządzeń warstwy podstawowej z systemem ETCS istnieje realne ryzyko, że konieczna
będzie całkowita wymiana urządzeń warstwy podstawowej. Koszty takich działań będą
kosztami straconymi, których można uniknąć realizując urządzenia warstwy podstawowej
wraz z systemem ETCS w jednym przetargu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, skład
orzekający Izby zważył, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 48 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art.
7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez pominięcie kluczowego elementu przedmiotu zamówienia,
tj. w zakresie wykonania systemu ETCS nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż „przedmiotem zamówienia – zgodnie z sekcją II, pkt II.1.5) ogłoszenia o
zamówieniu – jest wykonanie robót budowlanych w obszarze LCS Kutno – odcinek Żychlin –
Barłogi w ramach projektu pn. „Prace na linii kolejowej E20 na odcinku Warszawa – Poznań
– pozostałe roboty, odcinek Sochaczew – Swarzędz”, realizowanego w ramach unijnego
instrumentu finansowego Connecting Europe Facility (CEF) w formule „buduj”. Wskazane
roboty budowlane powinny być zrealizowane zgodnie z zakresem opracowanej dokumentacji
projektowej oraz wymaganiami opisanymi w STWiORB oraz SIWZ – obejmującym obszar
LCS Kutno – odcinek Żychlin – Barłogi linia kolejowa nr 3 (E20) od km 109,000 – 172,000
(kontrakt B1) i będą obejmować (…)”
Odwołujący zakwestionował powyższe, żądając określenia przedmiotu zamówienia z
uwzględnieniem budowy systemy ETCS.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje.
Art. 48 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp stanowi, iż ogłoszenie o zamówieniu zawiera
„określenie przedmiotu zamówienia”, a więc dotyczy jednego z wyliczonych w tym przepisie
obligatoryjnych elementów, jakie powinny znaleźć się w ogłoszeniu o zamówieniu
udzielanym w trybie przetargu ograniczonego.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu (sekcja II, pkt II.1.5), co jest niewątpliwe,
zawiera opis przedmiotu zamówienia.
Punkt 8 preambuły Decyzji Komisji z dnia 25 stycznia 2012 r. w sprawie technicznej
specyfikacji interoperacyjności w zakresie podsystemów „Sterowanie” stanowi, że „w
przypadku, gdy w ramach projektów w zakresie infrastruktury kolejowej korzystających ze
wsparcia finansowego UE dokonywana jest nowa instalacja lub modernizacja części kontroli
pociągu należącej do podsystemu "Sterowanie", powinna ona obowiązkowo obejmować
wyposażenie w system ERTMS/ETCS. (…) W pewnych przypadkach konieczne będzie
jednak dopuszczenie odstępstw od tej reguły". Oznacza to, że modernizacja linii kolejowych
powinna obejmować budowę, instalację i uruchomienie dwóch warstw systemu: pierwszą
obejmująca urządzenia sterowania ruchem kolejowym (srk) oraz drugą ERTMS/ETCS.
Niemniej jednak w określonych sytuacjach dopuszczona jest możliwość zwolnienia z
jednoczesnej realizacji obu tych warstw w ramach jednego zamówienia. Jest to możliwe w
przypadku spełnienia przesłanek z tego artykułu, tj. „w przypadku gdy modernizacja
sygnalizacji obejmuje krótkie (mniej niż 150 km) i nieciągłe odcinki linii oraz pod warunkiem,
że ETCS zostanie zainstalowany przed upływem krótszego z następujących terminów:
- 5 lat od zakończenia realizacji projektu,
- czasu, do którego nastąpi połączenie danego odcinka linii z inną linią wyposażoną w
ETCS”
Odcinek linii kolejowej będącej przedmiotem tego postępowania spełnia te przesłanki.
Obejmuje bowiem odcinek linii kolejowej krótszy niż 150 km, a ponadto zamawiający uzyskał
od Komisji Europejskiej derogację w zakresie terminu wdrożenia systemu ERTMS/ETCS
obejmującego prace na linii kolejowej E20 na odcinku Warszawa – Poznań – pozostałe
roboty, odcinek Sochaczew – Swarzędz. A ponadto zamawiający w dniu wszczęcia
postępowania posiadał już wiedzę o uzyskanej derogacji. Tym samym nie miał obowiązku
objęcia przedmiotem tego postępowania warstwy ERTMS/ETCS. Powyższe jednoznacznie
bowiem wynika z korespondencji prowadzonej celem uzyskania zwolnienia, a także
odpowiedzi Komisji Europejskiej zawierającej zgodę na derogację w zakresie terminu
wdrożenia systemu ERTMS/ETCS obejmującego prace na linii kolejowej objętej
przedmiotem tego zamówienia.
Dlatego też nie znajdują żadnego uzasadnienia argumenty odwołującego mające
uzasadniać uwzględnienie w opisie przedmiotu tego zamówienia budowy systemy ETCS.
Jak bowiem wynika z treści art. 4 ust. 2 Decyzji państwo członkowskie występujące o
derogację zobowiązane jest wykazać, że „wprowadzenie ERTMS do eksploatacji we
wcześniejszym z dwóch terminów (…) wiąże się ze znaczną korzyścią ekonomiczną lub
techniczną”. Skoro więc państwo polskie uzyskało zgodę na derogację w zakresie terminu
wdrożenia systemu ERTMS/ETCS to oznacza to, że Komisja Europejska zaakceptowała
wskazane we wniosku przyczyny wystąpienia o derogację, tj. przyczyny techniczne,
ekonomiczne, eksploatacyjne i czasowe jako uzasadniające jej zastosowanie. Zamawiający
podał bowiem we wniosku szczegółowo okoliczności, które zdecydowały o podjęciu przez
niego decyzji o wystąpieniu o derogację. Tak więc twierdzenia dowołującego, iż właśnie z
uwagi na te okoliczności, w tym bezpieczeństwo i związane z tym koszty, system
ERTMS/ETCS powinien być objęty przedmiotem zamówienia w tym postępowaniu nie
znajdują żadnego uzasadnienia. Wobec powyższego stwierdzić należy, iż brak jest
jakichkolwiek podstaw do wprowadzenia w opisie przedmiotu zamówienia tego zamówienia
zmiany zgłaszanej przez odwołującego.
Zarzuty naruszenia art. 48 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie sformułowania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia w
zakresie systemów ETCS oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tego
warunku, a także znaczenia tego warunku oraz naruszenia art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp, art. 26 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 48 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp oraz § 1 ust. 1 pkt
2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane, poprzez zaniechanie żądania przedłożenia
dokumentów potwierdzających posiadanie wiedzy i doświadczenia nie potwierdziły
się.
W ogłoszeniu o zamówieniu udzielanym w trybie przetargu ograniczonego
zamawiający stawia warunki udziału w postępowaniu w granicach art. 22 ustawy Pzp, a
oświadczeń i dokumentów żąda zgodnie z art. 25 i 26 ustawy Pzp.
Zamawiający sformułował w ogłoszeniu o zamówieniu warunki udziału w
postępowaniu oraz sposób oceny spełniania tych warunków. Warunki te i sposób oceny ich
spełnienia są – w ocenie Izby – związane z przedmiotem zamówienia i do niego
proporcjonalne.
Powiązanie z przedmiotem zamówienia opiera się bowiem na uwzględnieniu w opisie
sposobu dokonania oceny spełniania warunku takich elementów, które występują w przyszłej
umowie – umowie zawieranej z wykonawcą wyłonionym w tym postępowaniu. Tymczasem
system ETCS nie będzie objęty umową realizowaną przez wykonawcę wybranego w tym
postępowaniu.
Kwestionowany warunek (wiedzy i doświadczenia), zachowuje proporcje w stosunku
do przedmiotu zamówienia. To dopiero sformułowanie warunku i sposobu oceny jego
spełniania w taki sposób jakiego żąda odwołujący, tj. posiadania wiedzy i doświadczenia w
zakresie realizacji systemów ETCS, które nie są objęte przedmiotem tego postępowania,
ograniczało by konkurencję.
Odniesienie warunku do elementu, który będzie objęty przedmiotem innego
postępowania nie znajduje żadnego uzasadnienia.
Tym samym Izba uznała, że zarzuty te nie potwierdziły się.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp
wskazanych przez odwołującego w treści wniesionego odwołania.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania oraz dokumenty złożone na rozprawie, uznając je za stanowiska je
składających.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w
wysokości 3.600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt sprawy.
Przewodniczący: ……….………
WYROK
z dnia 26 listopada 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2015 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 listopada 2015 r. przez wykonawcę Thales Polska Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. gen Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w
Warszawie, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
orzeka:
1. oddala odwołanie
2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Thales Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, ul. gen Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Thales Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
ul. gen Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa tytułem wpisu od odwołania
2.2. zasądza od wykonawcy Thales Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
ul. gen Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa na rzecz PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……….………
Sygn. akt: KIO 2438/15
U z a s a d n i e n i e
PKP Polskie linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, zwana dalej
„zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzą, w
trybie przetargu ograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Wykonanie robót
budowlanych w obszarze LCS Kutno - odcinek Żychlin – Barłogi w ramach projektu pn.
„Prace na linii kolejowej E20 na odcinku Warszawa-Poznań - pozostałe roboty, odcinek
Sochaczew-Swarzędz", realizowanego w ramach unijnego instrumentu finansowego
Connecting Europe Facility (CEF)”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 31 października 2015 r., nr 2015/S 212-384199..
W dniu 6 listopada 2015 r. (pismem z dnia 5 listopada 2015 r.) odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 6
listopada 2015 r.) wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, podjęcia przez zamawiającego
następujących czynności i zaniechań, tj.:
1. określenia w Sekcji 11.1.5) Ogłoszenia o zamówieniu przedmiotu zamówienia z
pominięciem systemu ETCS (do czego Zamawiający jest zobligowany zgodnie z
przepisami Ustawy oraz Decyzją Komisji Europejskiej z dnia 25 stycznia 2012 r. w
sprawie technicznej specyfikacji interoperacyjności w zakresie podsystemów
„Sterowanie" transeuropejskiego systemu kolei, jak również w świetle postanowień
Narodowego Planu Wdrażania Europejskiego Systemu Zarządzania Ruchem
Kolejowym w Polsce),
2. sposobu sformułowania warunku udziału w Postępowaniu oraz opisu sposobu
dokonywania oceny spełniania tego warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia
Wykonawców związanych z budową systemów ETCS, a także znaczenia tych
warunków oraz zaniechania przekazania informacji o oświadczeniach lub
dokumentach, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia
warunku udziału w postępowaniu,
3. z ostrożności:
1) w przypadku zamiaru zamawiającego budowy systemu ETCS w ramach
odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia, doprowadzenie do
uprzywilejowanej pozycji wykonawcy, który będzie realizował przedmiot
zamówienia w ramach postępowania, którego dotyczy przedmiotowe
odwołanie,
2) w przypadku uznania przez zamawiającego, iż zakres przedmiotu zamówienia
może zostać doprecyzowany (rozszerzony) po przekazaniu SIWZ wraz z
opisem przedmiotu zamówienia w kolejnym etapie Postępowania, podnoszę
brak możliwości wprowadzenia takiej zmiany wobec dyspozycji art. 38 ust. 4b
ustawy Pzp, zgodnie z którym niedopuszczalnym jest dokonywanie zmian w
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia po upływie terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym,
które prowadzą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu.
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 48 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez pominięcie kluczowego elementu przedmiotu zamówienia tj. w zakresie
wykonania systemu ETCS, co w konsekwencji narusza zasadę uczciwej konkurencji i
umożliwia udział w postępowaniu wykonawcom, którzy wobec braku posiadania
wiedzy i doświadczenia w zakresie wdrażania przedmiotowych systemów nie dają
gwarancji należytego wykonania przedmiotu zamówienia,
2. art. 48 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie sformułowania warunku udziału
w Postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie systemów
ETCS oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tego warunku, a także
znaczenia tego warunku,
3. art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, art. 26 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 48 ust. 2 pkt 7
ustawy Pzp oraz § 1 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, poprzez
zaniechanie żądania przedłożenia dokumentów potwierdzających posiadanie wiedzy i
doświadczenia,
4. art. 7 ust. 1ustawy Pzp w przypadku instalowania systemu ETCS przy istniejących już
na linii kolejowej urządzeniach warstwy podstawowej, konieczne jest
przystosowywanie tychże urządzeń do współpracy z ETCS; Przystosowanie ma
charakter sprzętowy i programowy. Nie ulega wątpliwości iż wykonawca, który
zrealizuje zamówienie w wyniku Postępowania objętego niniejszym odwołaniem
będzie dokonywał integracji własnych komponentów sprzętowo-programowych, co
stawia go-w sposób całkowicie nieuzasadniony - w pozycji uprzywilejowanej wobec
innych potencjalnych wykonawców.
Jednocześnie odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. określenia przedmiotu zamówienia w Sekcji 11.1.5} Ogłoszenia o zamówieniu, z
uwzględnieniem budowy systemu ETCS,
2. zmiany sformułowania warunku udziału w Postępowaniu określonego w ppkt. a) pkt.
III 4 sekcji 111.2.3) Ogłoszenia o zamówieniu - Kwalifikacje techniczne:
zamiast:
„budowa lub przebudowa (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane), co najmniej 1
(słownie: jednego) systemu komputerowych stacyjnych urządzeń srk (sterowania
ruchem kolejowym), obejmującego minimum 10 (słownie: dziesięć) zwrotnic,
wykonana w ramach jednego zamówienia, oraz"'
na nowe o brzmieniu:
„budowa lub przebudowa (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane), co najmniej 1
(słownie: jednego) systemu komputerowych stacyjnych urządzeń srk (sterowania
ruchem kolejowym), obejmującego minimum 10 (słownie: dziesięć) zwrotnic, który
współpracuje z urządzeniami ETCS poziomu 2, wykonana w ramach jednego
zamówienia, oraz",
3. nakazanie uwzględnienia w ogłoszeniu o zamówieniu informacji o oświadczeniach lub
dokumentach, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 2) powyżej,
4. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., że zainstalowanie
ERTMS/ETCS jest obowiązkowe w przypadku realizacji projektu, którego dotyczy niniejsze
postępowanie. Postępowanie w niniejszej sprawie dotyczy modernizacji odcinka liczącego
wprawdzie mniej niż 150 km, jednak nie ma to znaczenia, jako że w istocie zamawiający
prowadzi trzy równoległe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
modernizację linii kolejowej między Warszawą a Poznaniem o długości przekraczającej
znacznie 150 km, odcinki objęte tymi postępowaniami stanowią de facto jedną całość (jeden
ciągły odcinek). Chodzi bowiem łącznie o odcinek Sochaczew - Swarzędz linii E20 od km 60
do 290 (a więc długość modernizowanej linii wynosi łącznie 230 km, podzielone wyłącznie
dla celów postępowania o udzielenie zamówienia na trzy odcinki: km 60-109, km 109-172 i
km 172-190). Co więcej fakt, że te trzy odcinki stanowią jeden Projekt wynika wprost ze
wszystkich trzech ogłoszeń o zamówieniu gdzie nazwa zadania każdorazowo brzmi:
„Wykonanie robót budowlanych w obszarze LCS (...) w ramach projektu pn. „Prace na linii
kolejowej E20 na odcinku Warszawa-Poznań - pozostałe roboty, odcinek Sochaczew-
Swarzędz", realizowanego w ramach unijnego instrumentu finansowego Connecting Europe
Facility (CEF)". Ponadto, należy mieć na uwadze, że nawet, gdyby rzeczywiście chodziło o
krótkie i nieciągłe odcinki liczące mniej niż 150 km to zamawiający powinien był wystąpić do
Komisji o odpowiednią dyspensę z realizacji obowiązku wyposażenia linii w system
ERTMS/ETCS i dysponować taką zgodą.
ETCS stanowi komponent krytyczny z punktu widzenia bezpieczeństwa w ruchu
kolejowym.
Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania sformułowania warunku udziału w
postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tego warunku w zakresie
wiedzy i doświadczenia oraz wymagań w zakresie dokumentów odwołujący podniósł, iż
zarzut ten stanowi konsekwencję rozszerzenia przedmiotu zamówienia. To właśnie pierwszy
etap gwarantuje zabezpieczenie interesów zamawiającego w tym zakresie. Powierzenie do
wykonania tak istotnego elementu bezpieczeństwa jakim jest system ETCS, musi być
poparte odpowiednią wiedzą i doświadczeniem Wykonawcy. W przypadku instalowania
systemu ETCS przy istniejących już na linii kolejowej urządzeniach warstwy podstawowej
konieczne jest przystosowywanie tychże urządzeń do współpracy z ETCS. Przystosowanie
takie ma charakter sprzętowy i programowy, by dzięki temu zrealizować odpowiedni i
interfejs służący do wymiany danych.
Realizacja systemów warstwy podstawowej srk i systemu ETCS w osobnych
przetargach powoduje występowanie kosztów dodatkowych wynikających z konieczności
kosztownego dostosowywania zainstalowanych wcześniej urządzeń do możliwości
współpracy z systemem ETCS. Co więcej w przypadku zabudowy systemów warstwy
podstawowej srk przez wykonawcę niemającego doświadczenia w zakresie współpracy
urządzeń warstwy podstawowej z systemem ETCS istnieje realne ryzyko, że konieczna
będzie całkowita wymiana urządzeń warstwy podstawowej. Koszty takich działań będą
kosztami straconymi, których można uniknąć realizując urządzenia warstwy podstawowej
wraz z systemem ETCS w jednym przetargu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, skład
orzekający Izby zważył, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 48 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art.
7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez pominięcie kluczowego elementu przedmiotu zamówienia,
tj. w zakresie wykonania systemu ETCS nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż „przedmiotem zamówienia – zgodnie z sekcją II, pkt II.1.5) ogłoszenia o
zamówieniu – jest wykonanie robót budowlanych w obszarze LCS Kutno – odcinek Żychlin –
Barłogi w ramach projektu pn. „Prace na linii kolejowej E20 na odcinku Warszawa – Poznań
– pozostałe roboty, odcinek Sochaczew – Swarzędz”, realizowanego w ramach unijnego
instrumentu finansowego Connecting Europe Facility (CEF) w formule „buduj”. Wskazane
roboty budowlane powinny być zrealizowane zgodnie z zakresem opracowanej dokumentacji
projektowej oraz wymaganiami opisanymi w STWiORB oraz SIWZ – obejmującym obszar
LCS Kutno – odcinek Żychlin – Barłogi linia kolejowa nr 3 (E20) od km 109,000 – 172,000
(kontrakt B1) i będą obejmować (…)”
Odwołujący zakwestionował powyższe, żądając określenia przedmiotu zamówienia z
uwzględnieniem budowy systemy ETCS.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje.
Art. 48 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp stanowi, iż ogłoszenie o zamówieniu zawiera
„określenie przedmiotu zamówienia”, a więc dotyczy jednego z wyliczonych w tym przepisie
obligatoryjnych elementów, jakie powinny znaleźć się w ogłoszeniu o zamówieniu
udzielanym w trybie przetargu ograniczonego.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu (sekcja II, pkt II.1.5), co jest niewątpliwe,
zawiera opis przedmiotu zamówienia.
Punkt 8 preambuły Decyzji Komisji z dnia 25 stycznia 2012 r. w sprawie technicznej
specyfikacji interoperacyjności w zakresie podsystemów „Sterowanie” stanowi, że „w
przypadku, gdy w ramach projektów w zakresie infrastruktury kolejowej korzystających ze
wsparcia finansowego UE dokonywana jest nowa instalacja lub modernizacja części kontroli
pociągu należącej do podsystemu "Sterowanie", powinna ona obowiązkowo obejmować
wyposażenie w system ERTMS/ETCS. (…) W pewnych przypadkach konieczne będzie
jednak dopuszczenie odstępstw od tej reguły". Oznacza to, że modernizacja linii kolejowych
powinna obejmować budowę, instalację i uruchomienie dwóch warstw systemu: pierwszą
obejmująca urządzenia sterowania ruchem kolejowym (srk) oraz drugą ERTMS/ETCS.
Niemniej jednak w określonych sytuacjach dopuszczona jest możliwość zwolnienia z
jednoczesnej realizacji obu tych warstw w ramach jednego zamówienia. Jest to możliwe w
przypadku spełnienia przesłanek z tego artykułu, tj. „w przypadku gdy modernizacja
sygnalizacji obejmuje krótkie (mniej niż 150 km) i nieciągłe odcinki linii oraz pod warunkiem,
że ETCS zostanie zainstalowany przed upływem krótszego z następujących terminów:
- 5 lat od zakończenia realizacji projektu,
- czasu, do którego nastąpi połączenie danego odcinka linii z inną linią wyposażoną w
ETCS”
Odcinek linii kolejowej będącej przedmiotem tego postępowania spełnia te przesłanki.
Obejmuje bowiem odcinek linii kolejowej krótszy niż 150 km, a ponadto zamawiający uzyskał
od Komisji Europejskiej derogację w zakresie terminu wdrożenia systemu ERTMS/ETCS
obejmującego prace na linii kolejowej E20 na odcinku Warszawa – Poznań – pozostałe
roboty, odcinek Sochaczew – Swarzędz. A ponadto zamawiający w dniu wszczęcia
postępowania posiadał już wiedzę o uzyskanej derogacji. Tym samym nie miał obowiązku
objęcia przedmiotem tego postępowania warstwy ERTMS/ETCS. Powyższe jednoznacznie
bowiem wynika z korespondencji prowadzonej celem uzyskania zwolnienia, a także
odpowiedzi Komisji Europejskiej zawierającej zgodę na derogację w zakresie terminu
wdrożenia systemu ERTMS/ETCS obejmującego prace na linii kolejowej objętej
przedmiotem tego zamówienia.
Dlatego też nie znajdują żadnego uzasadnienia argumenty odwołującego mające
uzasadniać uwzględnienie w opisie przedmiotu tego zamówienia budowy systemy ETCS.
Jak bowiem wynika z treści art. 4 ust. 2 Decyzji państwo członkowskie występujące o
derogację zobowiązane jest wykazać, że „wprowadzenie ERTMS do eksploatacji we
wcześniejszym z dwóch terminów (…) wiąże się ze znaczną korzyścią ekonomiczną lub
techniczną”. Skoro więc państwo polskie uzyskało zgodę na derogację w zakresie terminu
wdrożenia systemu ERTMS/ETCS to oznacza to, że Komisja Europejska zaakceptowała
wskazane we wniosku przyczyny wystąpienia o derogację, tj. przyczyny techniczne,
ekonomiczne, eksploatacyjne i czasowe jako uzasadniające jej zastosowanie. Zamawiający
podał bowiem we wniosku szczegółowo okoliczności, które zdecydowały o podjęciu przez
niego decyzji o wystąpieniu o derogację. Tak więc twierdzenia dowołującego, iż właśnie z
uwagi na te okoliczności, w tym bezpieczeństwo i związane z tym koszty, system
ERTMS/ETCS powinien być objęty przedmiotem zamówienia w tym postępowaniu nie
znajdują żadnego uzasadnienia. Wobec powyższego stwierdzić należy, iż brak jest
jakichkolwiek podstaw do wprowadzenia w opisie przedmiotu zamówienia tego zamówienia
zmiany zgłaszanej przez odwołującego.
Zarzuty naruszenia art. 48 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie sformułowania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia w
zakresie systemów ETCS oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tego
warunku, a także znaczenia tego warunku oraz naruszenia art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp, art. 26 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 48 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp oraz § 1 ust. 1 pkt
2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane, poprzez zaniechanie żądania przedłożenia
dokumentów potwierdzających posiadanie wiedzy i doświadczenia nie potwierdziły
się.
W ogłoszeniu o zamówieniu udzielanym w trybie przetargu ograniczonego
zamawiający stawia warunki udziału w postępowaniu w granicach art. 22 ustawy Pzp, a
oświadczeń i dokumentów żąda zgodnie z art. 25 i 26 ustawy Pzp.
Zamawiający sformułował w ogłoszeniu o zamówieniu warunki udziału w
postępowaniu oraz sposób oceny spełniania tych warunków. Warunki te i sposób oceny ich
spełnienia są – w ocenie Izby – związane z przedmiotem zamówienia i do niego
proporcjonalne.
Powiązanie z przedmiotem zamówienia opiera się bowiem na uwzględnieniu w opisie
sposobu dokonania oceny spełniania warunku takich elementów, które występują w przyszłej
umowie – umowie zawieranej z wykonawcą wyłonionym w tym postępowaniu. Tymczasem
system ETCS nie będzie objęty umową realizowaną przez wykonawcę wybranego w tym
postępowaniu.
Kwestionowany warunek (wiedzy i doświadczenia), zachowuje proporcje w stosunku
do przedmiotu zamówienia. To dopiero sformułowanie warunku i sposobu oceny jego
spełniania w taki sposób jakiego żąda odwołujący, tj. posiadania wiedzy i doświadczenia w
zakresie realizacji systemów ETCS, które nie są objęte przedmiotem tego postępowania,
ograniczało by konkurencję.
Odniesienie warunku do elementu, który będzie objęty przedmiotem innego
postępowania nie znajduje żadnego uzasadnienia.
Tym samym Izba uznała, że zarzuty te nie potwierdziły się.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp
wskazanych przez odwołującego w treści wniesionego odwołania.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania oraz dokumenty złożone na rozprawie, uznając je za stanowiska je
składających.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w
wysokości 3.600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt sprawy.
Przewodniczący: ……….………