KIO 2529/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Dawid Wypych
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:III CZP 6/08 IX Ga 392/13 KIO 109/13 KIO 1370/13 KIO 1410/14 KIO 1469/10 KIO 1815/11 KIO 2019/13 KIO 217/15 SK 22/08 XXIII Ga 924/14 KIO/UZP 2204/10 VI Ga 192/10 VI Ga 192/2010 XIII Ga 924/14
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 2529/15
WYROK
z dnia 30 listopada 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Protokolant: Dawid Wypych
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 30 listopada 2015 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2015 r. przez
wykonawcę: Elektro-Cal Sp. z o.o., Zajączkowo 28A, 83 - 111 Miłobądź w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Wejherowski Zarząd Nieruchomości Komunalnych,
ul Jana III Sobieskiego 251, 84 - 200 Wejherowo,
przy udziale wykonawcy: SOLTAR s.c. K. i P. B., ul. Geodetów 8, 84 - 200 Wejherowo
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
b) unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy
Elektro-Cal Sp. z o.o.,
c) powtórzenie czynności oceny ofert z udziałem oferty Elektro-Cal Sp.
z o.o.
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Wejherowski Zarząd
Nieruchomości Komunalnych, ul Jana III Sobieskiego 251, 84 - 200
Wejherowo, i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Elektro-Cal Sp. z o.o., Zajączkowo 28A, 83 - 111 Miłobądź tytułem wpisu od
odwołania,
2.2 zasądza kwotę 13 750 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy siedemset
pięćdziesiąt złotych zero groszy) od zamawiającego: Wejherowski Zarząd
Nieruchomości Komunalnych, ul. Jana III Sobieskiego 251, 84 - 200
Wejherowo na rzecz wykonawcy: Elektro-Cal Sp. z o.o., Zajączkowo 28A,
83 - 111 Miłobądź, stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: …………….…………
Sygn. akt KIO 2529/15
Uzasadnienie
Zamawiający: Wejherowski Zarząd Nieruchomości Komunalnych w Wejherowie
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Wykonanie zmiany systemu ogrzewania w 14 budynkach
mieszkalnych będących własnością Gminy Miasta Wejherowa”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 1 pod poz.: 251692-2015
w dniu 25 września 2015 r.
W dniu 13 listopada 2015 r. Zamawiający przesłał wykonawcom informację
o wyborze oferty najkorzystniejszej, złożonej przez Soltar s.c. K. i P. B. oraz
o wykluczeniu z postępowania wykonawcy Elektro-Cal Sp. z o.o. z siedzibą w Zajączkowie
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, z tego powodu, że wykonawca „nie przedłużył terminu
związania ofertą i nie wniósł nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą".
Wykonawca Elektro-Cal Sp. z o.o., wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1) art. 7 ust. 1, poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2) art. 7 ust. 3, poprzez wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami ustawy;
3) art. 24 ust. 2 pkt 2, poprzez wykluczenie Odwołującego pomimo, że nie wystąpiły
przesłanki wskazane w tym przepisie;
4) art. 24 ust. 4, poprzez wadliwe uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą.
Odwołujący wyjaśnił, że w przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania, oferta
Odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny
ofert opisanych w SIWZ I w konsekwencji powinno mu zostać udzielone przedmiotowe
zamówienie. Oferta Elektro-Cal Sp. z o.o. zawiera najniższą cenę. Odwołujący wniósł
o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji z dnia 13 listopada 2015 r. o wyborze
najkorzystniejszej oferty; unieważnienia decyzji o wykluczeniu z postępowania Elektro-Cal
Sp. z o.o. i odrzuceniu jego oferty oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Odwołującego.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający niesłusznie wykluczył Odwołującego, uznając,
że wystąpiła przesłanka, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, podczas gdy Zamawiający
nigdy nie występował o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą.
Czynności Odwołującego podejmowane w postępowaniu ewidentnie wskazywały na jego
wolę uzyskania niniejszego zamówienia. Odwołujący udzielał wyczerpujących odpowiedzi na
wezwania Zamawiającego oraz przedkładał wymagane dokumenty, aby wykazać, że jego
oferta spełnia wszystkie wymagania SIWZ. W związku z powyższym, informacja
o wykluczeniu z powołaniem się na art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp jest dla niego szczególnie
dotkliwa.
Zamawiający z niezrozumiałych względów nie skierował wniosku do Odwołującego
o przedłużenie terminu związania ofertą. Ponadto, po złożeniu przez Odwołującego
wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp (05.11.2015 r.) miał on aż pięć dni na podjęcie
decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, tak aby zmieścić się w 30 dniowym terminie
związania ofertą (termin związania ofertą upływał w dniu 10.11.2015 r.). Jednakże decyzja
co do wyniku postępowania została podjęta dopiero 12.11.2015 r.
Zdaniem Odwołującego, wykluczenie go z postępowania nie powinno mieć miejsca
z uwagi na brak ustawowej przesłanki. W związku z tym, że Zamawiający nie zwrócił się do
Odwołującego w sprawie wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą,
Odwołujący nie dostał nawet szansy wyrażenia stosownej odmowy bądź zgody.
Zamawiający w zawiadomieniu z dnia 13.11.2015 r. wskazał, że Elektro-Cal Sp. z o.o.
„nie przedłużył terminu związania ofertą i nie wniósł nowego wadium na przedłużony okres
związania ofertą", co potwierdza, że Zamawiający mylnie przyjął, iż wykluczeniem
z postępowania skutkuje sam fakt nieprzedłużenia terminu związania ofertą i nie wniesienie
nowego wadium, podczas, gdy art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp dotyczy sytuacji, w której wykonawca
nie wyraził zgody na przedłużenie okresu związania ofertą, a także gdy nie wniósł wadium na
przedłużony okres. Odwołujący przywołał stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych, potwierdzające, że art. 24 ust. 2 ustawy Pzp nie stanowi podstawy do
wykluczenia z postępowania wykonawcy, który nie przedłużył samodzielnie terminu
związania oferta, nie będąc do tego wezwanym przez Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego, na powinność Zamawiającego w zakresie wezwania
wykonawców do przedłużenia terminu związania ofertą wskazuje również stanowisko Sądu
Okręgowego w Rzeszowie, wyrażone w wyroku z dnia 16 lutego 2011 r. wydanym w sprawie
VI Ga 192/2010. Odwołujący wskazał także na wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 17
stycznia 2013 r., sygn. akt IX Ga 392/13 oraz na wyrok o sygn. akt XIII Ga 924/14, w którym
Sąd Okręgowy w Warszawie stwierdził, że wykładnia językowa art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp
prowadzi do wniosku, że wykluczenie wykonawcy następuje jedynie w przypadku, kiedy nie
zgodził się on no przedłużenie okresu związania ofertą, co należałoby rozumieć w ten
sposób, że zastosowanie tego przepisu, w tym zakresie, możliwie jest jedynie w sytuacji
uprzedniego zwrócenia się przez zamawiającego do wykonawcy o wyrażenie takiej zgody. W
przypadku zaś, kiedy nikt wykonawcy o taką zgodę nie pyta; na przedłużenie okresu
związania ofertą, brak jest podstaw dla stwierdzenia, iż nie wyraził on zgody (nie zgodził się).
Odwołujący przywołał także orzeczenia KIO, w tym o sygn. akt KIO 1410/14, KIO 1469/10,
KIO 2019/13. Niezależnie od powyższego Odwołujący zauważył, iż nawet wobec upływu
terminu związania ofertą, Zamawiający nie ma przeszkód do dokonania oceny oferty
złożonej Odwołującego, a tym samym jej ewentualnego wyboru jako najkorzystniejszej, gdyż
żaden przepis ustawy Pzp nie daje podstaw do twierdzenia, że nie jest możliwe
rozpatrywanie, ocena i wybór oferty, w tvm podstaw do wykluczenia wykonawcy
z postępowania w przypadku, gdy upłynie termin związania ofertą. Po upływie terminu
związania, oferta nadal pozostaje ofertą. Ustawa Pzp nie zawiera regulacji umożliwiających
pominięcie oferty nie podlegającej odrzuceniu. Z tego powodu upływ terminu związania nie
uprawnia zamawiającego do automatycznego nierozpatrywania takiej oferty. W takim
przypadku brak związania ofertą oznacza tylko brak obowiązku zrealizowania treści oferty po
stronie wykonawcy, ale nie oznacza braku prawa tego wykonawcy do zrealizowania oferty.
Skoro zatem żaden przepis ustawy Pzp nie zakazuje wyboru oferty wykonawcy, który nie jest
już związany swoją ofertą, to nie ma podstaw, aby nie dokonywać oceny takiej oferty (tak
Sąd Okręgowy w Lublinie w wyroku z dnia 17.01.2013 r., sygn. akt: IX Ga 392/13). Tym
bardziej, nie ma również przeszkód do zawarcia umowy po upływie terminu związania ofertą,
co potwierdził Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu postanowienia z dnia 24 lutego 2010
r., sygn. akt SK 22/08, które zachowuje swoją aktualność na gruncie obecnego stanu
prawnego.
Wykonawca SOLTAR s.c. K. i P. B. z siedzibą w Wejherowie zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wniósł
o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu wskazał, że termin związania ofertą, zgodnie
z SIWZ wynosił 30 dni i upłynął w dniu 10 listopada 2015 r. Przystępujący złożył
samodzielnie w dniu 9 listopada 2015 r. oświadczenie o przedłużeniu terminu związania
ofertą, gdyż Zamawiający nie wystąpił do wykonawców, zgodnie z art. 85 ust. 2 Pzp,
z wnioskiem o przedłużenie tego terminu. W ten sposób Przystępujący sam zadbał o swój
dalszy udział w postępowaniu. Odwołujący nie przedłużył terminu związania ofertą
i ważności wadium, wniesionego w formie gwarancji ubezpieczeniowej, której ważność
upłynęła w dniu 11 listopada 2015 r. W ocenie Przystępującego, Zamawiający nie naruszył
przepisów ustawy Pzp, gdyż nierównym traktowaniem wykonawców byłoby przyjęcie oferty
wykonawcy, który nie dopilnował swojego dalszego udziału w postępowaniu i przez swoje
nieprofesjonalne zachowanie spowodował zamkniecie sobie drogi do uzyskania zamówienia.
Pismem z dnia 24 listopada 2015 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie.
Wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający wyjaśnił, że w toku badania i oceny ofert
kilkakrotnie wzywał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści dokumentów
złożonych przez ww. wykonawcę na potwierdzenie spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. Zamawiający przeoczył mijający w tym czasie termin, o którym mowa w art.
85 ust. 3 Pzp, przekazania wniosku o przedłużenie terminu związania ofertą do
wykonawców. O przeoczeniu Zamawiający zorientował się w dniu 9 listopada 2015 r., kiedy
to wykonawca Soltar s.c. samodzielnie przedłużył termin związania ofertą i przedłużył okres
ważności wniesionego wadium. Odwołujący nie złożył takiego oświadczenia i nie wniósł
wadium na przedłużony okres (wraz z ofertą Odwołujący wniósł wadium w formie gwarancji
ubezpieczeniowej ważnej do dnia 11 listopada 2015 r.). Zamawiający wskazał, że pierwotnie
komisja przetargowa uznała, że Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.
Jednak w dniu 12 listopada 2015 r. stwierdził, że w związku z brakiem zgody na przedłużenie
związania ofertą oraz brakiem przedłużenia okresu ważności wadium lub wniesienia nowego
wadium na przedłużony okres związania ofertą przez Odwołującego, Zamawiający był
zobowiązany wykluczyć Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp. Zamawiający
powołał się na orzeczenia KIO (sygn. akt KIO 217/15, KIO 1815/11, KIO 109/13) i podniósł,
że po upływie terminu związania ofertą nie może dokonać wyboru oferty lub zawrzeć umowy
w sprawie zamówienia publicznego. Podkreślił, że przedłużenie ważności wadium lub
wniesienie nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą leży zawsze w gestii
wykonawcy. Wskazał na orzeczenia KIO (sygn. akt KIO/UZP 2204/10, KIO 1370/13), które
potwierdzają, że wykonawca, który chce być nadal uczestnikiem postępowania musi złożyć
oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą. Podkreślił, że przepisy prawa
cywilnego wymagają od wykonawcy, jako przedsiębiorcy, należytej staranności
w prowadzeniu działalności gospodarczej.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i uczestnika
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący spełnia przesłanki, wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp,
wymagane do wniesienia odwołania. Ponadto, odwołanie zostało wniesione, zgodnie z art.
180 ust. 2 pkt 3 Pzp, wobec czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, biorąc
pod uwagę, że wartość zamówienia została oszacowana przez Zamawiającego na kwotę
niższą niż określona w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Wykonawca SOLTAR s.c. K. i P. B. przystąpił do niniejszego postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego, wypełniając przesłanki określone
w art. 185 ust. 2 i ust. 3 Pzp.
Stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp, Izba rozpoznała odwołanie wyłącznie w zakresie
zarzutów zawartych w odwołaniu. Okoliczności, wskazywane przez Zamawiającego
w odpowiedzi na odwołanie w zakresie zaistnienia podstawy do wykluczenia Odwołującego
z postępowania z powodu niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu (art.
24 ust. 2 pkt 4 Pzp) nie były przedmiotem rozpoznania, gdyż nie zostały wskazane w decyzji
Zamawiającego z dnia 13 listopada 2015 r., zaskarżonej we wniesionym odwołaniu.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wyznaczył termin składania ofert na
dzień 12 października 2015 r. W tym terminie wpłynęły trzy oferty. Zamawiający określił w pkt
XIII SIWZ termin związania ofertą na 30 dni. Termin ten upłynął w dniu 10 listopada 2015 r.
Zamawiający wymagał wniesienia wadium w wysokości 70 tys. zł (pkt XII.1 SIWZ). W toku
prowadzonego postępowania Zamawiający nie wzywał wykonawców do przedłużenia
terminu związania ofertą i do jednoczesnego przedłużenia ważności wniesionego wadium.
Odwołujący wniósł wraz z ofertą wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, której
termin ważności upływał w dniu 11 listopada 2015 r. W okresie od dnia 13 października 2015
r. do dnia 5 listopada 2015 r. Zamawiający, wykonując czynności badania ofert, trzykrotnie
wzywał Odwołującego do uzupełnienia i wyjaśnień dokumentów potwierdzających spełnianie
warunku wiedzy i doświadczenia.
Decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o wykluczeniu Odwołującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp i uznaniu tej oferty za odrzuconą
w oparciu o art. 24 ust. 4 Pzp Zamawiający podjął w dniu 13 listopada 2015 r.
W ustalonym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje.
Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, poprzez wykluczenie
Odwołującego z postępowania jest zasadny, gdyż w okolicznościach niniejszej sprawy nie
wystąpiły przesłanki wskazane w tym przepisie. W konsekwencji, Zamawiający naruszył
także przepis art. 24 ust. 4 Pzp, poprzez uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na
przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust 3, albo nie
zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą. W doktrynie i orzecznictwie
ugruntowany jest jednolity pogląd, że katalog przesłanek wykluczenia wykonawcy
z postępowania, wskazanych w tym przepisie jest zamknięty i nie może być interpretowany
rozszerzająco, ponieważ skutkiem tej czynności jest wyeliminowanie wykonawcy
z postępowania i uniemożliwienie mu uzyskanie zamówienia.
Zgodnie ze stanowiskiem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, „Przesłanki
wykluczenia wykonawcy z postępowania zawarte są w przepisie art. 24 ustawy Pzp”: „(...)
art. 24 ust. 2 ustawy Pzp nie stanowi podstawy do wykluczenia z postępowania wykonawcy,
który nie przedłużył samodzielnie terminu związania ofertą, nie będąc do tego wezwanym
przez Zamawiającego. Wykładnia przywołanego wyżej przepisu prowadzi do wniosku,
że Zamawiający może wykluczyć z postępowania na tej podstawie wykonawcę, który nie
wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, co oznacza, że zamawiający musi
wykazać, że występował do wykonawcy o przedłużenie tego terminu. Dopiero brak zgody
wykonawcy bądź nieprzedłużenie tego terminu przez wykonawcę na wyraźne wezwanie
Zamawiającego powoduje, że istnieją przesłanki do jego wykluczenia z postępowania.
Z powyższego wynika, że wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 2 ustawy Pzp może nastąpić wyłącznie po uprzednim wezwaniu go przez
zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą. Odmienna, rozszerzająca
interpretacja przesłanek wykluczenia z przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp prowadziłaby
do wniosków niezgodnych z literalnym brzmieniem powyższego przepisu, a także
umożliwiałaby omijanie przepisów ustawy i prowadziła do złamania podstawowych zasad
zamówień publicznych, tj. zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców. Taka koncepcja prowadziłaby również do akceptowania negatywnej z punktu
widzenia zasad postępowania praktyki przerzucania na wykonawców obowiązków
związanych z prowadzeniem postępowania publicznego. Należy w tym kontekście wskazać
na przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, z którego treści wynika, że to Zamawiający jest
gospodarzem postępowania, który odpowiedzialny jest za profesjonalne i sprawne jego
przeprowadzenie”. Powyższe stanowisko zostało wielokrotnie potwierdzone w orzecznictwie
sądów okręgowych (tak wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 16 lutego 2011 r.
sygn. akt VI Ga 192/2010, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie sygn. akt XIII Ga 924/14).
W przedmiotowym postępowaniu bezsporny jest fakt, że Zamawiający w toku
prowadzonego postępowania nie występował do wykonawców o wyrażenie zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą, w oparciu o przepis art. 85 ust. 2 Pzp, co stanowi
przesłankę wymaganą do podjęcia czynności wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 24
ust. 2 pkt 2 Pzp. Brak skierowania przez Zamawiającego do wykonawców wniosku
o przedłużenie terminu związania ofertą w przedmiotowym postępowaniu uniemożliwiał
zatem Zamawiającemu wykluczenie Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp.
W ocenie Izby, czynności podejmowane przez Odwołującego w postępowaniu, w tym
terminowe uzupełnianie i wyjaśnianie dokumentów na wezwania Zamawiającego oraz fakt
wniesienia odwołania wobec czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania,
wskazują niewątpliwie na wolę wykonawcy co do uzyskania niniejszego zamówienia.
Podkreślić przy tym należy fakt, co wynika z wyjaśnień Zamawiającego, że żadne
obiektywne okoliczności nie uniemożliwiły Zamawiającemu wystąpienia do wykonawców
o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą z jednoczesnym przedłużeniem
ważności wadium, stosownie do uprawnienia wynikającego z art. 85 ust. 2 Pzp. Nie wystąpiły
też żadne okoliczności, które uniemożliwiały Zamawiającemu podjęcie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w okresie związania ofertą. Zamawiający nie dochował
w tym zakresie należytej staranności, jako gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, odpowiedzialny za profesjonalne i zgodne z przepisami ustawy Pzp
prowadzenie postępowania, w szczególności w zakresie zabezpieczenia własnych interesów
co do osiągniecia celu postępowania, jakim jest wybór oferty najkorzystniejszej. Po złożeniu
przez Odwołującego wyjaśnień w terminie do 5 listopada 2015 r. Zamawiający miał pięć dni
na podjęcie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, tak aby zmieścić się w 30-to
dniowym terminie związania ofertą (termin związania ofertą upływał w dniu 10 listopada 2015
r.). Zamawiający potwierdził fakt, że Przystępujący w dniu 9 listopada 2015 r. złożył
samodzielnie oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą oraz przedłużył wadium,
co uświadomiło Zamawiającemu, iż upłynął termin, o którym mowa w art. 85 ust. 2 Pzp, na
wystąpienie do wykonawców o przedłużenie terminu związania ofertą. Pomimo to,
dysponując nadal czasem na podjęcie decyzji o wyniku postępowania z zachowaniem
terminu związania ofertą, Zamawiający podjął ww. czynność dopiero w dniu 13 listopada
2015 r., tj. po upływie ww. terminu oraz po upływie terminu ważności wadium wniesionego
przez Odwołującego.
Podkreślić należy, że Zamawiający odpowiedzialny jest za profesjonalne i sprawne
prowadzenie postępowania przetargowego. Przedłużenie terminu związania ofertą leży
w interesie zamawiającego, gdyż dzięki temu ma on pewność co do stabilności i stałości
treści złożonej oferty pomimo upływającego czasu. (patrz: wyrok Sądu Okręgowego
w Rzeszowie z dnia 16 lutego 2011 r. sygn. akt VI Ga 192/2010, wyrok Sądu Okręgowego
w Warszawie sygn. akt XIII Ga 924/14).
Z literalnego brzmienia art 85 ust 2 Pzp wynika, że wystąpienie do wykonawców
o przedłużenie terminu związania ofertą jest uprawnieniem zamawiającego, a nie jego
obowiązkiem. Jednakże, nie budzi wątpliwości, w ocenie Izby, fakt, że jeśli upływ terminu
związania ofertą następuje w toku postępowania, które nie zostało przez zamawiającego
w tym terminie rozstrzygnięte, to na zamawiającym spoczywa obowiązek zwrócenia się do
wykonawców o przedłużenie terminu związania ofertą, gdyż gwarantuje to zamawiającemu
wyegzekwowanie od wykonawców obowiązku zawarcia umowy, w przypadku oferty
wybranej jako najkorzystniejsza. Przyjąć należy, że błąd popełniony w tym zakresie przez
Zamawiającego nie może pociągać za sobą negatywnych skutków dla wykonawców,
w szczególności w postaci wykluczenia wykonawcy z postępowania. Ponadto, to na
zamawiającym ciąży obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców, bezstronność i obiektywizm. Niezrozumiała w tym
postępowaniu bezczynność Zamawiającego nie może skutkować przerzuceniem na
wykonawcę obowiązku podjęcia działań w celu przedłużenia terminu związania ofertą
w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu.
Zamawiający błędnie przyjął, iż wykluczeniem z postępowania skutkuje sam fakt
nieprzedłużenia terminu związania ofertą i nie wniesienie nowego wadium, podczas, gdy
przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp dotyczy sytuacji, w której wykonawca nie wyraził zgody na
przedłużenie okresu związania ofertą, a także gdy nie wniósł wadium na przedłużony okres.
W niniejszym stanie faktycznym nie można mówić o braku zgody Odwołującego na
przedłużenie terminu związania ofertą, która mogłaby skutkować wykluczeniem wykonawcy
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, gdyż Zamawiający nie wystąpił z takim wnioskiem do
wykonawców, a tym samym nie pytał wykonawców o taką zgodę. Brak oświadczenia
wykonawcy nie może być interpretowany jako brak zgody, gdyż jak stwierdził Sąd Najwyższy
w uchwale 7 sędziów z 29 kwietnia 2008 r., sygn. akt III CZP 6/08 „Ten kto milczy nie składa
oświadczenia woli”.
W konsekwencji należy stwierdzić, że sam fakt upływu terminu związania ofertą nie
stanowił podstawy do wykluczenia z postępowania Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 2 Pzp, bowiem nie stanowił przeszkody do badania oferty, jej wyboru i podpisania umowy
(tak Sąd Okręgowy w Lublinie w wyroku z dnia 17 stycznia 2013 r., sygn. akt IX Ga 392/13).
Żaden z obowiązujących przepisów ustawy Pzp nie daje podstaw do twierdzenia,
że nie jest możliwe rozpatrywanie, ocena i wybór oferty, w tym podstaw do wykluczenia
wykonawcy z postępowania w przypadku, gdy upłynie termin związania ofertą. Po upływie
terminu związania, oferta nadal pozostaje ofertą. Ustawa Pzp nie zawiera również regulacji
umożliwiających pominięcie oferty nie podlegającej odrzuceniu. Brak związania ofertą
oznacza jedynie brak obowiązku zrealizowania treści oferty po stronie wykonawcy, ale nie
niweczy prawa wykonawcy do zrealizowania oferty. Nie ma również przeszkód do zawarcia
umowy po upływie terminu związania ofertą, co potwierdził Trybunał Konstytucyjny
w uzasadnieniu postanowienia z dnia 24 lutego 2010 r., sygn. akt SK 22/08, które zachowuje
swoją aktualność na gruncie obecnego stanu prawnego (podobnie wyrok Sądu Okręgowego
w Warszawie z dnia 16 lipca 2014 r. sygn. akt XXIII Ga 924/14, postanowienie Sądu
Okręgowego w Rzeszowie z dnia 16 lutego 2011 r. VI Ga 192/10).
Biorąc pod uwagę powyższe należało stwierdzić, że niezgodna z przepisami ustawy
Pzp, czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania została podjęta bez podstawy
prawnej, co skutkowało naruszeniem art. 7 ust. 1, poprzez przeprowadzenie postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, a także art. 7 ust. 3 Pzp, poprzez wybór oferty
najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Uwzględniając stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 oraz ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………
WYROK
z dnia 30 listopada 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Protokolant: Dawid Wypych
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 30 listopada 2015 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2015 r. przez
wykonawcę: Elektro-Cal Sp. z o.o., Zajączkowo 28A, 83 - 111 Miłobądź w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Wejherowski Zarząd Nieruchomości Komunalnych,
ul Jana III Sobieskiego 251, 84 - 200 Wejherowo,
przy udziale wykonawcy: SOLTAR s.c. K. i P. B., ul. Geodetów 8, 84 - 200 Wejherowo
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
b) unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy
Elektro-Cal Sp. z o.o.,
c) powtórzenie czynności oceny ofert z udziałem oferty Elektro-Cal Sp.
z o.o.
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Wejherowski Zarząd
Nieruchomości Komunalnych, ul Jana III Sobieskiego 251, 84 - 200
Wejherowo, i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Elektro-Cal Sp. z o.o., Zajączkowo 28A, 83 - 111 Miłobądź tytułem wpisu od
odwołania,
2.2 zasądza kwotę 13 750 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy siedemset
pięćdziesiąt złotych zero groszy) od zamawiającego: Wejherowski Zarząd
Nieruchomości Komunalnych, ul. Jana III Sobieskiego 251, 84 - 200
Wejherowo na rzecz wykonawcy: Elektro-Cal Sp. z o.o., Zajączkowo 28A,
83 - 111 Miłobądź, stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: …………….…………
Sygn. akt KIO 2529/15
Uzasadnienie
Zamawiający: Wejherowski Zarząd Nieruchomości Komunalnych w Wejherowie
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Wykonanie zmiany systemu ogrzewania w 14 budynkach
mieszkalnych będących własnością Gminy Miasta Wejherowa”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 1 pod poz.: 251692-2015
w dniu 25 września 2015 r.
W dniu 13 listopada 2015 r. Zamawiający przesłał wykonawcom informację
o wyborze oferty najkorzystniejszej, złożonej przez Soltar s.c. K. i P. B. oraz
o wykluczeniu z postępowania wykonawcy Elektro-Cal Sp. z o.o. z siedzibą w Zajączkowie
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, z tego powodu, że wykonawca „nie przedłużył terminu
związania ofertą i nie wniósł nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą".
Wykonawca Elektro-Cal Sp. z o.o., wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1) art. 7 ust. 1, poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2) art. 7 ust. 3, poprzez wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami ustawy;
3) art. 24 ust. 2 pkt 2, poprzez wykluczenie Odwołującego pomimo, że nie wystąpiły
przesłanki wskazane w tym przepisie;
4) art. 24 ust. 4, poprzez wadliwe uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą.
Odwołujący wyjaśnił, że w przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania, oferta
Odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny
ofert opisanych w SIWZ I w konsekwencji powinno mu zostać udzielone przedmiotowe
zamówienie. Oferta Elektro-Cal Sp. z o.o. zawiera najniższą cenę. Odwołujący wniósł
o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji z dnia 13 listopada 2015 r. o wyborze
najkorzystniejszej oferty; unieważnienia decyzji o wykluczeniu z postępowania Elektro-Cal
Sp. z o.o. i odrzuceniu jego oferty oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Odwołującego.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający niesłusznie wykluczył Odwołującego, uznając,
że wystąpiła przesłanka, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, podczas gdy Zamawiający
nigdy nie występował o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą.
Czynności Odwołującego podejmowane w postępowaniu ewidentnie wskazywały na jego
wolę uzyskania niniejszego zamówienia. Odwołujący udzielał wyczerpujących odpowiedzi na
wezwania Zamawiającego oraz przedkładał wymagane dokumenty, aby wykazać, że jego
oferta spełnia wszystkie wymagania SIWZ. W związku z powyższym, informacja
o wykluczeniu z powołaniem się na art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp jest dla niego szczególnie
dotkliwa.
Zamawiający z niezrozumiałych względów nie skierował wniosku do Odwołującego
o przedłużenie terminu związania ofertą. Ponadto, po złożeniu przez Odwołującego
wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp (05.11.2015 r.) miał on aż pięć dni na podjęcie
decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, tak aby zmieścić się w 30 dniowym terminie
związania ofertą (termin związania ofertą upływał w dniu 10.11.2015 r.). Jednakże decyzja
co do wyniku postępowania została podjęta dopiero 12.11.2015 r.
Zdaniem Odwołującego, wykluczenie go z postępowania nie powinno mieć miejsca
z uwagi na brak ustawowej przesłanki. W związku z tym, że Zamawiający nie zwrócił się do
Odwołującego w sprawie wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą,
Odwołujący nie dostał nawet szansy wyrażenia stosownej odmowy bądź zgody.
Zamawiający w zawiadomieniu z dnia 13.11.2015 r. wskazał, że Elektro-Cal Sp. z o.o.
„nie przedłużył terminu związania ofertą i nie wniósł nowego wadium na przedłużony okres
związania ofertą", co potwierdza, że Zamawiający mylnie przyjął, iż wykluczeniem
z postępowania skutkuje sam fakt nieprzedłużenia terminu związania ofertą i nie wniesienie
nowego wadium, podczas, gdy art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp dotyczy sytuacji, w której wykonawca
nie wyraził zgody na przedłużenie okresu związania ofertą, a także gdy nie wniósł wadium na
przedłużony okres. Odwołujący przywołał stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych, potwierdzające, że art. 24 ust. 2 ustawy Pzp nie stanowi podstawy do
wykluczenia z postępowania wykonawcy, który nie przedłużył samodzielnie terminu
związania oferta, nie będąc do tego wezwanym przez Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego, na powinność Zamawiającego w zakresie wezwania
wykonawców do przedłużenia terminu związania ofertą wskazuje również stanowisko Sądu
Okręgowego w Rzeszowie, wyrażone w wyroku z dnia 16 lutego 2011 r. wydanym w sprawie
VI Ga 192/2010. Odwołujący wskazał także na wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 17
stycznia 2013 r., sygn. akt IX Ga 392/13 oraz na wyrok o sygn. akt XIII Ga 924/14, w którym
Sąd Okręgowy w Warszawie stwierdził, że wykładnia językowa art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp
prowadzi do wniosku, że wykluczenie wykonawcy następuje jedynie w przypadku, kiedy nie
zgodził się on no przedłużenie okresu związania ofertą, co należałoby rozumieć w ten
sposób, że zastosowanie tego przepisu, w tym zakresie, możliwie jest jedynie w sytuacji
uprzedniego zwrócenia się przez zamawiającego do wykonawcy o wyrażenie takiej zgody. W
przypadku zaś, kiedy nikt wykonawcy o taką zgodę nie pyta; na przedłużenie okresu
związania ofertą, brak jest podstaw dla stwierdzenia, iż nie wyraził on zgody (nie zgodził się).
Odwołujący przywołał także orzeczenia KIO, w tym o sygn. akt KIO 1410/14, KIO 1469/10,
KIO 2019/13. Niezależnie od powyższego Odwołujący zauważył, iż nawet wobec upływu
terminu związania ofertą, Zamawiający nie ma przeszkód do dokonania oceny oferty
złożonej Odwołującego, a tym samym jej ewentualnego wyboru jako najkorzystniejszej, gdyż
żaden przepis ustawy Pzp nie daje podstaw do twierdzenia, że nie jest możliwe
rozpatrywanie, ocena i wybór oferty, w tvm podstaw do wykluczenia wykonawcy
z postępowania w przypadku, gdy upłynie termin związania ofertą. Po upływie terminu
związania, oferta nadal pozostaje ofertą. Ustawa Pzp nie zawiera regulacji umożliwiających
pominięcie oferty nie podlegającej odrzuceniu. Z tego powodu upływ terminu związania nie
uprawnia zamawiającego do automatycznego nierozpatrywania takiej oferty. W takim
przypadku brak związania ofertą oznacza tylko brak obowiązku zrealizowania treści oferty po
stronie wykonawcy, ale nie oznacza braku prawa tego wykonawcy do zrealizowania oferty.
Skoro zatem żaden przepis ustawy Pzp nie zakazuje wyboru oferty wykonawcy, który nie jest
już związany swoją ofertą, to nie ma podstaw, aby nie dokonywać oceny takiej oferty (tak
Sąd Okręgowy w Lublinie w wyroku z dnia 17.01.2013 r., sygn. akt: IX Ga 392/13). Tym
bardziej, nie ma również przeszkód do zawarcia umowy po upływie terminu związania ofertą,
co potwierdził Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu postanowienia z dnia 24 lutego 2010
r., sygn. akt SK 22/08, które zachowuje swoją aktualność na gruncie obecnego stanu
prawnego.
Wykonawca SOLTAR s.c. K. i P. B. z siedzibą w Wejherowie zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wniósł
o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu wskazał, że termin związania ofertą, zgodnie
z SIWZ wynosił 30 dni i upłynął w dniu 10 listopada 2015 r. Przystępujący złożył
samodzielnie w dniu 9 listopada 2015 r. oświadczenie o przedłużeniu terminu związania
ofertą, gdyż Zamawiający nie wystąpił do wykonawców, zgodnie z art. 85 ust. 2 Pzp,
z wnioskiem o przedłużenie tego terminu. W ten sposób Przystępujący sam zadbał o swój
dalszy udział w postępowaniu. Odwołujący nie przedłużył terminu związania ofertą
i ważności wadium, wniesionego w formie gwarancji ubezpieczeniowej, której ważność
upłynęła w dniu 11 listopada 2015 r. W ocenie Przystępującego, Zamawiający nie naruszył
przepisów ustawy Pzp, gdyż nierównym traktowaniem wykonawców byłoby przyjęcie oferty
wykonawcy, który nie dopilnował swojego dalszego udziału w postępowaniu i przez swoje
nieprofesjonalne zachowanie spowodował zamkniecie sobie drogi do uzyskania zamówienia.
Pismem z dnia 24 listopada 2015 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie.
Wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający wyjaśnił, że w toku badania i oceny ofert
kilkakrotnie wzywał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści dokumentów
złożonych przez ww. wykonawcę na potwierdzenie spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. Zamawiający przeoczył mijający w tym czasie termin, o którym mowa w art.
85 ust. 3 Pzp, przekazania wniosku o przedłużenie terminu związania ofertą do
wykonawców. O przeoczeniu Zamawiający zorientował się w dniu 9 listopada 2015 r., kiedy
to wykonawca Soltar s.c. samodzielnie przedłużył termin związania ofertą i przedłużył okres
ważności wniesionego wadium. Odwołujący nie złożył takiego oświadczenia i nie wniósł
wadium na przedłużony okres (wraz z ofertą Odwołujący wniósł wadium w formie gwarancji
ubezpieczeniowej ważnej do dnia 11 listopada 2015 r.). Zamawiający wskazał, że pierwotnie
komisja przetargowa uznała, że Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.
Jednak w dniu 12 listopada 2015 r. stwierdził, że w związku z brakiem zgody na przedłużenie
związania ofertą oraz brakiem przedłużenia okresu ważności wadium lub wniesienia nowego
wadium na przedłużony okres związania ofertą przez Odwołującego, Zamawiający był
zobowiązany wykluczyć Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp. Zamawiający
powołał się na orzeczenia KIO (sygn. akt KIO 217/15, KIO 1815/11, KIO 109/13) i podniósł,
że po upływie terminu związania ofertą nie może dokonać wyboru oferty lub zawrzeć umowy
w sprawie zamówienia publicznego. Podkreślił, że przedłużenie ważności wadium lub
wniesienie nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą leży zawsze w gestii
wykonawcy. Wskazał na orzeczenia KIO (sygn. akt KIO/UZP 2204/10, KIO 1370/13), które
potwierdzają, że wykonawca, który chce być nadal uczestnikiem postępowania musi złożyć
oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą. Podkreślił, że przepisy prawa
cywilnego wymagają od wykonawcy, jako przedsiębiorcy, należytej staranności
w prowadzeniu działalności gospodarczej.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i uczestnika
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący spełnia przesłanki, wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp,
wymagane do wniesienia odwołania. Ponadto, odwołanie zostało wniesione, zgodnie z art.
180 ust. 2 pkt 3 Pzp, wobec czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, biorąc
pod uwagę, że wartość zamówienia została oszacowana przez Zamawiającego na kwotę
niższą niż określona w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Wykonawca SOLTAR s.c. K. i P. B. przystąpił do niniejszego postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego, wypełniając przesłanki określone
w art. 185 ust. 2 i ust. 3 Pzp.
Stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp, Izba rozpoznała odwołanie wyłącznie w zakresie
zarzutów zawartych w odwołaniu. Okoliczności, wskazywane przez Zamawiającego
w odpowiedzi na odwołanie w zakresie zaistnienia podstawy do wykluczenia Odwołującego
z postępowania z powodu niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu (art.
24 ust. 2 pkt 4 Pzp) nie były przedmiotem rozpoznania, gdyż nie zostały wskazane w decyzji
Zamawiającego z dnia 13 listopada 2015 r., zaskarżonej we wniesionym odwołaniu.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wyznaczył termin składania ofert na
dzień 12 października 2015 r. W tym terminie wpłynęły trzy oferty. Zamawiający określił w pkt
XIII SIWZ termin związania ofertą na 30 dni. Termin ten upłynął w dniu 10 listopada 2015 r.
Zamawiający wymagał wniesienia wadium w wysokości 70 tys. zł (pkt XII.1 SIWZ). W toku
prowadzonego postępowania Zamawiający nie wzywał wykonawców do przedłużenia
terminu związania ofertą i do jednoczesnego przedłużenia ważności wniesionego wadium.
Odwołujący wniósł wraz z ofertą wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, której
termin ważności upływał w dniu 11 listopada 2015 r. W okresie od dnia 13 października 2015
r. do dnia 5 listopada 2015 r. Zamawiający, wykonując czynności badania ofert, trzykrotnie
wzywał Odwołującego do uzupełnienia i wyjaśnień dokumentów potwierdzających spełnianie
warunku wiedzy i doświadczenia.
Decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o wykluczeniu Odwołującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp i uznaniu tej oferty za odrzuconą
w oparciu o art. 24 ust. 4 Pzp Zamawiający podjął w dniu 13 listopada 2015 r.
W ustalonym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje.
Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, poprzez wykluczenie
Odwołującego z postępowania jest zasadny, gdyż w okolicznościach niniejszej sprawy nie
wystąpiły przesłanki wskazane w tym przepisie. W konsekwencji, Zamawiający naruszył
także przepis art. 24 ust. 4 Pzp, poprzez uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na
przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust 3, albo nie
zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą. W doktrynie i orzecznictwie
ugruntowany jest jednolity pogląd, że katalog przesłanek wykluczenia wykonawcy
z postępowania, wskazanych w tym przepisie jest zamknięty i nie może być interpretowany
rozszerzająco, ponieważ skutkiem tej czynności jest wyeliminowanie wykonawcy
z postępowania i uniemożliwienie mu uzyskanie zamówienia.
Zgodnie ze stanowiskiem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, „Przesłanki
wykluczenia wykonawcy z postępowania zawarte są w przepisie art. 24 ustawy Pzp”: „(...)
art. 24 ust. 2 ustawy Pzp nie stanowi podstawy do wykluczenia z postępowania wykonawcy,
który nie przedłużył samodzielnie terminu związania ofertą, nie będąc do tego wezwanym
przez Zamawiającego. Wykładnia przywołanego wyżej przepisu prowadzi do wniosku,
że Zamawiający może wykluczyć z postępowania na tej podstawie wykonawcę, który nie
wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, co oznacza, że zamawiający musi
wykazać, że występował do wykonawcy o przedłużenie tego terminu. Dopiero brak zgody
wykonawcy bądź nieprzedłużenie tego terminu przez wykonawcę na wyraźne wezwanie
Zamawiającego powoduje, że istnieją przesłanki do jego wykluczenia z postępowania.
Z powyższego wynika, że wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 2 ustawy Pzp może nastąpić wyłącznie po uprzednim wezwaniu go przez
zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą. Odmienna, rozszerzająca
interpretacja przesłanek wykluczenia z przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp prowadziłaby
do wniosków niezgodnych z literalnym brzmieniem powyższego przepisu, a także
umożliwiałaby omijanie przepisów ustawy i prowadziła do złamania podstawowych zasad
zamówień publicznych, tj. zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców. Taka koncepcja prowadziłaby również do akceptowania negatywnej z punktu
widzenia zasad postępowania praktyki przerzucania na wykonawców obowiązków
związanych z prowadzeniem postępowania publicznego. Należy w tym kontekście wskazać
na przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, z którego treści wynika, że to Zamawiający jest
gospodarzem postępowania, który odpowiedzialny jest za profesjonalne i sprawne jego
przeprowadzenie”. Powyższe stanowisko zostało wielokrotnie potwierdzone w orzecznictwie
sądów okręgowych (tak wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 16 lutego 2011 r.
sygn. akt VI Ga 192/2010, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie sygn. akt XIII Ga 924/14).
W przedmiotowym postępowaniu bezsporny jest fakt, że Zamawiający w toku
prowadzonego postępowania nie występował do wykonawców o wyrażenie zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą, w oparciu o przepis art. 85 ust. 2 Pzp, co stanowi
przesłankę wymaganą do podjęcia czynności wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 24
ust. 2 pkt 2 Pzp. Brak skierowania przez Zamawiającego do wykonawców wniosku
o przedłużenie terminu związania ofertą w przedmiotowym postępowaniu uniemożliwiał
zatem Zamawiającemu wykluczenie Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp.
W ocenie Izby, czynności podejmowane przez Odwołującego w postępowaniu, w tym
terminowe uzupełnianie i wyjaśnianie dokumentów na wezwania Zamawiającego oraz fakt
wniesienia odwołania wobec czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania,
wskazują niewątpliwie na wolę wykonawcy co do uzyskania niniejszego zamówienia.
Podkreślić przy tym należy fakt, co wynika z wyjaśnień Zamawiającego, że żadne
obiektywne okoliczności nie uniemożliwiły Zamawiającemu wystąpienia do wykonawców
o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą z jednoczesnym przedłużeniem
ważności wadium, stosownie do uprawnienia wynikającego z art. 85 ust. 2 Pzp. Nie wystąpiły
też żadne okoliczności, które uniemożliwiały Zamawiającemu podjęcie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w okresie związania ofertą. Zamawiający nie dochował
w tym zakresie należytej staranności, jako gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, odpowiedzialny za profesjonalne i zgodne z przepisami ustawy Pzp
prowadzenie postępowania, w szczególności w zakresie zabezpieczenia własnych interesów
co do osiągniecia celu postępowania, jakim jest wybór oferty najkorzystniejszej. Po złożeniu
przez Odwołującego wyjaśnień w terminie do 5 listopada 2015 r. Zamawiający miał pięć dni
na podjęcie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, tak aby zmieścić się w 30-to
dniowym terminie związania ofertą (termin związania ofertą upływał w dniu 10 listopada 2015
r.). Zamawiający potwierdził fakt, że Przystępujący w dniu 9 listopada 2015 r. złożył
samodzielnie oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą oraz przedłużył wadium,
co uświadomiło Zamawiającemu, iż upłynął termin, o którym mowa w art. 85 ust. 2 Pzp, na
wystąpienie do wykonawców o przedłużenie terminu związania ofertą. Pomimo to,
dysponując nadal czasem na podjęcie decyzji o wyniku postępowania z zachowaniem
terminu związania ofertą, Zamawiający podjął ww. czynność dopiero w dniu 13 listopada
2015 r., tj. po upływie ww. terminu oraz po upływie terminu ważności wadium wniesionego
przez Odwołującego.
Podkreślić należy, że Zamawiający odpowiedzialny jest za profesjonalne i sprawne
prowadzenie postępowania przetargowego. Przedłużenie terminu związania ofertą leży
w interesie zamawiającego, gdyż dzięki temu ma on pewność co do stabilności i stałości
treści złożonej oferty pomimo upływającego czasu. (patrz: wyrok Sądu Okręgowego
w Rzeszowie z dnia 16 lutego 2011 r. sygn. akt VI Ga 192/2010, wyrok Sądu Okręgowego
w Warszawie sygn. akt XIII Ga 924/14).
Z literalnego brzmienia art 85 ust 2 Pzp wynika, że wystąpienie do wykonawców
o przedłużenie terminu związania ofertą jest uprawnieniem zamawiającego, a nie jego
obowiązkiem. Jednakże, nie budzi wątpliwości, w ocenie Izby, fakt, że jeśli upływ terminu
związania ofertą następuje w toku postępowania, które nie zostało przez zamawiającego
w tym terminie rozstrzygnięte, to na zamawiającym spoczywa obowiązek zwrócenia się do
wykonawców o przedłużenie terminu związania ofertą, gdyż gwarantuje to zamawiającemu
wyegzekwowanie od wykonawców obowiązku zawarcia umowy, w przypadku oferty
wybranej jako najkorzystniejsza. Przyjąć należy, że błąd popełniony w tym zakresie przez
Zamawiającego nie może pociągać za sobą negatywnych skutków dla wykonawców,
w szczególności w postaci wykluczenia wykonawcy z postępowania. Ponadto, to na
zamawiającym ciąży obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców, bezstronność i obiektywizm. Niezrozumiała w tym
postępowaniu bezczynność Zamawiającego nie może skutkować przerzuceniem na
wykonawcę obowiązku podjęcia działań w celu przedłużenia terminu związania ofertą
w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu.
Zamawiający błędnie przyjął, iż wykluczeniem z postępowania skutkuje sam fakt
nieprzedłużenia terminu związania ofertą i nie wniesienie nowego wadium, podczas, gdy
przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp dotyczy sytuacji, w której wykonawca nie wyraził zgody na
przedłużenie okresu związania ofertą, a także gdy nie wniósł wadium na przedłużony okres.
W niniejszym stanie faktycznym nie można mówić o braku zgody Odwołującego na
przedłużenie terminu związania ofertą, która mogłaby skutkować wykluczeniem wykonawcy
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, gdyż Zamawiający nie wystąpił z takim wnioskiem do
wykonawców, a tym samym nie pytał wykonawców o taką zgodę. Brak oświadczenia
wykonawcy nie może być interpretowany jako brak zgody, gdyż jak stwierdził Sąd Najwyższy
w uchwale 7 sędziów z 29 kwietnia 2008 r., sygn. akt III CZP 6/08 „Ten kto milczy nie składa
oświadczenia woli”.
W konsekwencji należy stwierdzić, że sam fakt upływu terminu związania ofertą nie
stanowił podstawy do wykluczenia z postępowania Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 2 Pzp, bowiem nie stanowił przeszkody do badania oferty, jej wyboru i podpisania umowy
(tak Sąd Okręgowy w Lublinie w wyroku z dnia 17 stycznia 2013 r., sygn. akt IX Ga 392/13).
Żaden z obowiązujących przepisów ustawy Pzp nie daje podstaw do twierdzenia,
że nie jest możliwe rozpatrywanie, ocena i wybór oferty, w tym podstaw do wykluczenia
wykonawcy z postępowania w przypadku, gdy upłynie termin związania ofertą. Po upływie
terminu związania, oferta nadal pozostaje ofertą. Ustawa Pzp nie zawiera również regulacji
umożliwiających pominięcie oferty nie podlegającej odrzuceniu. Brak związania ofertą
oznacza jedynie brak obowiązku zrealizowania treści oferty po stronie wykonawcy, ale nie
niweczy prawa wykonawcy do zrealizowania oferty. Nie ma również przeszkód do zawarcia
umowy po upływie terminu związania ofertą, co potwierdził Trybunał Konstytucyjny
w uzasadnieniu postanowienia z dnia 24 lutego 2010 r., sygn. akt SK 22/08, które zachowuje
swoją aktualność na gruncie obecnego stanu prawnego (podobnie wyrok Sądu Okręgowego
w Warszawie z dnia 16 lipca 2014 r. sygn. akt XXIII Ga 924/14, postanowienie Sądu
Okręgowego w Rzeszowie z dnia 16 lutego 2011 r. VI Ga 192/10).
Biorąc pod uwagę powyższe należało stwierdzić, że niezgodna z przepisami ustawy
Pzp, czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania została podjęta bez podstawy
prawnej, co skutkowało naruszeniem art. 7 ust. 1, poprzez przeprowadzenie postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, a także art. 7 ust. 3 Pzp, poprzez wybór oferty
najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Uwzględniając stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 oraz ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………