KIO 2743/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2743/15
WYROK
z dnia 7 stycznia 2016 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 stycznia 2016 roku odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 grudnia 2015 roku przez wykonawcę A.C.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Pralmag Serwis A.C., ul. Boya-
Żeleńskiego 108c, 40-750 Katowice w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny
Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1 im. S. Szyszko Śląskiego UM w Katowicach, ul. 3-go
Maja 13-15, 41-800 Zabrze
przy udziale wykonawcy Pralnia Silesia Sp. z o.o., Al. Korfantego 181b, 40-153 Katowice
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę A.C. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Pralmag Serwis A.C., ul. Boya-Żeleńskiego 108c, 40-750
Katowice i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę A.C.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Pralmag Serwis A.C., ul.
Boya-Żeleńskiego 108c, 40-750 Katowice tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy A.C. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Pralmag Serwis A.C., ul. Boya-Żeleńskiego 108c, 40-750 Katowice na rzecz
Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego Nr 1 im. S. Szyszko
Śląskiego UM w Katowicach, ul. 3-go Maja 13-15, 41-800 Zabrze kwotę 4 301 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące trzysta jeden złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz
dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 2743/15
U z a s a d n i e n i e
17 grudnia 2015 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 180 w zw. z art. 179 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2013, poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, odwołanie złożył
wykonawca A.C., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Pralmag Serwis z siedzibą
w Katowicach, zwany dalej „Odwołującym”.
Przetarg ma świadczenie kompleksowych usług pralniczych i napraw szwalniczych
wraz z transportem, nr ogłoszenia o zamówieniu 2015/S 202-366967, prowadzi
Zamawiający: Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1 im. Prof. Stanisława Szyszko
Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach z siedzibą w Zabrzu.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie całkowitego odtajnienia
str. 43, 44 i 46 oferty firmy Pralnia Silesia Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, zawierających
potwierdzenie należytego wykonania usługi oraz str. 47 w/w oferty zawierającej
oświadczenie o dysponowaniu dodatkową pralnią;
2. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 2a ustawy Pzp poprzez nie zażądanie od
wykonawcy wykazania spełnienia warunku posiadania odpowiedniego doświadczenia
i dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz nie zażądanie udowodnienia, iż
wskazane przez firmę Pralnia Silesia dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa;
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez nie
odrzucenie oferty wykonawcy i nie wykluczenie wykonawcy z postępowania wobec
niezgodności oferty z SIWZ i nie spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
4. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp poprzez nieprzekazanie
Odwołującemu wykazu usług stanowiącego załącznik do oferty firmy Prania-Silesia .
Odwołujący wskazał, że ma interes prawny w złożeniu odwołania, albowiem
z naruszeniem przepisów ustawy Pzp i ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
utajniono częściowo poświadczenia posiadania wiedzy i doświadczenia oferty, która została
uznana za najkorzystniejszą, w ten sposób Odwołujący utracił możliwość sprawdzenia
posiadania przez tego wykonawcę stosownych referencji wymaganych przez
Zamawiającego, a Zamawiający zaniechał sprawdzenia posiadania przez wybranego
wykonawcę odpowiedniego doświadczenia i wiedzy oraz posiadania odpowiedniego
potencjału technicznego, w postaci zapasowej pralni. Oferta Odwołującego uzyskała drugi
wynik w punktacji przy ocenie i wyborze najkorzystniejszej oferty w ten sposób, przy
nieodrzuceniu oferty i niewykluczeniu firmy Pralnia Silesia Sp. z o.o. z postępowania,
Odwołujący utracił możliwość uzyskania zamówienia, ponosząc w ten sposób wymierną
szkodę.
Ad 1. Zamawiający dopiero na wniosek Odwołującego, po wyborze najkorzystniejszej
oferty, częściowo odtajnił referencje. Nie odtajniono nazw firm udzielających referencji.
Uniemożliwia to sprawdzenie, czy oferta wybranego wykonawcy spełnia warunek określony
w SIWZ, tj. posiadanie wiedzy i doświadczenia. Zamawiający żądał dla wykazania tego
warunku przedstawienia co najmniej dwóch usług pralniczych odpowiadających swoim
rodzajem przedmiotowemu zamówieniu, tj. świadczenie kompleksowych usług pralniczych
i napraw szwalniczych wraz z transportem, o wartości brutto min. 300 000 zł każda.
Odwołujący zna rynek pralniczy na terenie woj. śląskiego i województw ościennych, tak
w zakresie potencjalnych wykonawców, jak i potencjalnych zamawiających i jego zdaniem
firma Pralnia Silesia Sp. z o.o. nie legitymuje się tego rodzaju doświadczeniem. Zastrzeżenie
nazw firm udzielających referencji nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa i zaniechanie
zamawiającego poprzez nieujawnienie w pełni referencji, narusza zasadę jawności
postępowania przetargowego i zasadę uczciwej konkurencji.
Ad 2. Zamawiający prowadzi szpital od wielu lat. Od wielu lat stosuje również ustawę
Pzp, stąd też powinien znać rynek usług pralniczych i posiadać orientację co do
potencjalnych wykonawców. Złożone przez firmę Pralnia Silesia poświadczenia należytego
wykonania usługi powinny wzbudzić u Zamawiającego wątpliwości co do ich zgodności
z rzeczywistością. Dlatego też Zamawiający winien zażądać dowodów na potwierdzenie
posiadania wiedzy i doświadczenia.
Do oferty wykonawca Pralnia Silesia dołączyła wyjaśnienia dotyczące tajemnicy
przedsiębiorstwa, jednakże wyjaśnienia te nie stanowią przekonywujących argumentów za
utajnieniem referencji i posiadania zapasowej pralni.
Ad 3. Zdaniem Odwołującego, oferta wybrana przez Zamawiającego nie spełnia
warunków określonych w SIWZ, ponieważ nie dysponuje wymaganym przez Zamawiającego
doświadczeniem w postaci wykazania co najmniej 2 usług pralniczych odpowiadającym
swoim rodzajem przedmiotowemu postępowaniu, tj. świadczeniem kompleksowych usług
pralniczych i napraw szwalniczych wraz z transportem o wartości brutt nie mniejszej niż
300.000 zł każda, jak również nie posiada zapasowej pralni. Dlatego też oferta wybranego
wykonawcy winna być odrzucona, a wykonawca wykluczony z postępowania.
Ad 4. Odwołujący wnosił o doręczenie załącznika do oferty firmy Prania Silesia
w postaci wykazu usług, jednakże Zamawiający nie przekazał tego dokumentu
Odwołującemu.
Odwołujący wnosił o:
1) uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu odtajnienia wskazanych
w odwołaniu dokumentów oraz dokonanie powtórnej czynności oceny i wyboru oferty
najkorzystniejszej;
2) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych;
W uzasadnieniu podniesiono, że oferta firmy Pralnia Silesia zawierała zastrzeżenie
dotyczące utajnienia szeregu dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający,
mimo obowiązku wyjaśnienia treści oferty i sprawdzenia warunków udziału wykonawców
w postępowaniu zaniechał dokonania tych czynności. Zamawiający powinien znać rynek
usług pralniczych i orientować się co do możliwości uzyskania referencji przez wybranego
wykonawcę, a to z tego względu, że wartość żądanych usług na wykazanie doświadczenia
była znaczna i jest mało prawdopodobne, by na terenie miast, z których pochodzą referencje
wybrany wykonawca posiadałby zlecenia na usługi pralnicze na kwotę co najmniej 300.000
zł brutto.
Na wniosek Odwołującego, Zamawiający częściowo odtajnił referencje i oświadczenie
co do posiadania zapasowej pralni. Zdaniem Odwołującego odtajnienie powinno nastąpić
o wiele wcześniej, bo już na etapie oceny ofert i winien to dokonać Zamawiający z własnej
inicjatywy. Wyjaśnienia złożone przez firmę Pralnia Silesia, odnośnie zastrzeżenia tajemnicy,
nie zawierają przekonywujących argumentów, które upoważniałyby do tego rodzaju
zastrzeżenia. Firma Pralnia Silesia ograniczyła się do kilku ogólnikowych stwierdzeń, które
nie świadczą o tym, by dokumenty w postaci referencji i pralni zapasowej stanowiły
tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający zaniechał zażądania od firmy Pralnia Silesia
udowodnienia, iż przedmiotowe dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zamawiający w ten sposób naruszył zasadę jawności postępowania i uczciwej, równej
konkurencji.
Zdaniem Odwołującego nie odtajniając całkowicie przedmiotowych dokumentów
naruszono interes prawny Odwołującego, uniemożliwiając sprawdzenie prawidłowości oferty
firmy Pralnia Silesia. Według wiedzy Odwołującego, funkcjonującego na rynku od prawie 30
lat, firma ta nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, w postaci wiedzy
i doświadczenia, jak również posiadania zapasowej pralni, odpowiadającej warunkom
stawianym przez Zamawiającego.
Odwołujący otrzymał informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, drogą mailową
w dniu 9 grudnia 2015 r., odwołanie złożono więc w ustawowym terminie. Odwołujący
przekazał Zamawiającemu kopię odwołania. Wpis w wymaganej wysokości został w terminie
uiszczony na odpowiedni rachunek UZP.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, materiałów złożonych na rozprawie i włączonych w poczet materiału
dowodowego, stanowisk i oświadczeń Stron i Uczestnika postępowania
zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała
odwołanie na rozprawę.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania
i oceny, w tym zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy biorącego udział
w postępowaniu z powodu niespełniania warunku udziału oznacza, że potencjalne
stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego
możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego
oraz wykonywania zamówienia. Zaniechanie przez Zamawiającego odtajnienia treści
dokumentów znajdujących się w ofercie wybranego wykonawcy, na podstawie których
potwierdzono, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu spowodowało, że pozostali
wykonawcy mieli co najmniej utrudnioną możliwość weryfikacji prawidłowości działań
Zamawiającego, co oznacza, że gdyby zarzuty okazały się zasadne, uwzględnienie
odwołania mogłoby mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania
odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Z tych też powodów odwołanie nie
podlegało oddaleniu na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, z uwagi na brak wpływu
postępowania odwoławczego na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
ale o jego oddaleniu zdecydowały przesłanki merytoryczne niezasadności zarzutów.
Zamawiający na rozprawie złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił
o oddalenie odwołania w całości.
Odpowiadając na wezwanie Zamawiającego, zgłoszenie przystąpienia po stronie
Zamawiającego złożył wykonawca Pralnia Silesia Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach.
Przystąpienie uznano za skuteczne. Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Izba ustaliła, że:
Zgodnie z Rozdziałem 5. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU I SPOSÓB ICH
OCENY SIWZ Zamawiający ustalił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
Wykonawcy, którzy spełniają warunki określone w ustawie Pzp dotyczące: (…)
2) posiadania wiedzy i doświadczenia wykazując, że w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym
okresie wykonali co najmniej dwie usługi pralnicze odpowiadające swoim rodzajem
niniejszemu zamówieniu tj. świadczenia kompleksowych usług pralniczych i napraw
szwalniczych wraz z transportem o wartości brutto nie mniejszej niż 300 000,00 zł brutto
(słownie: trzystatysięcyzłotych00/100) każda.
Dla potwierdzenia, że Wykonawca spełnia warunek dotyczący posiadania wiedzy
i doświadczenia należało dołączyć do oferty wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych również wykonywanych, głównych usług, w okresie ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania
i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy
zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Dowodami mogły być: a) poświadczenie,
z tym że w odniesieniu do nadal wykonywanych usług poświadczenie powinno być wydane
nie wcześniej niż na 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert; b) oświadczenie
Wykonawcy – jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze Wykonawca nie
jest w stanie uzyskać poświadczenia.
Zamawiający wymagał także oświadczenia, że Wykonawca przez cały okres trwania
umowy dysponować będzie dodatkową pralnią spełniającą wszystkie wymagania wskazane
przez Zamawiającego, która w przypadku awarii może przejąć realizację przedmiotu
zamówienia oraz wskazania adresu pralni spełniającej wszystkie wymagania wskazane
przez Zamawiającego, która w przypadku awarii może przejąć realizację przedmiotu
zamówienia.
Przystępujący do oferty załączył wykaz usług i referencje potwierdzające należyte ich
wykonanie oraz zobowiązanie podmiotu, który zapewniał będzie dodatkową pralnię,
zastrzegając te dokumenty jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W części niejawnej wykonawca
zamieścił także uzasadnienie dla zastrzeżenia informacji jako tajemnica. W toku badania
i oceny ofert Zamawiający odtajnił referencje, które wystawił Przystępującemu podmiot
zobowiązany do stosowania ustawy Pzp. Już po wyborze oferty najkorzystniejszej,
w związku z zajęciem stanowiska przez Odwołującego, przed wniesienie odwołania,
Zamawiający odtajnił uzasadnienie dla zastrzeżenia informacji jako tajemnicy, część
informacji wynikających z referencji i zobowiązania o zapewnieniu dodatkowej pralni,
w zakresie w jakim odnosiły się te informacje do treści ustalonego warunku udziału
w postępowaniu, bez ujawnienia danych identyfikujących podmioty, które wystawiły
referencje i zobowiązanie.
Biorąc pod uwagę ustalony w postępowaniu stan faktyczny, Izba uznała, iż odwołanie
podlegało oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7
ust. 1 Pzp i art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 uznk, poprzez zaniechanie
odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez
Przystępującego określonych informacji, w szczególności tożsamości podmiotów, od których
pochodziły referencje załączone do oferty Przystępującego.
W zakresie uwag natury ogólnej, zauważyć należy, iż definicja tajemnicy
przedsiębiorstwa zawarta została w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.),
zgodnie z którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności.
Z legalnej definicji pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa” wynika, iż za taką tajemnicę
może być uznana określona informacja (wiadomość), jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:
i) ma charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny
przedsiębiorstwa,
ii) nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
iii) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Odnośnie warunku pierwszego powszechnie przyjmuje się, że przepis ten wyłącza
możliwość uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, które można uzyskać w zwykłej
drodze, w szczególności w sytuacji, gdy istnieje obowiązek ich ujawniania na podstawie
odrębnych przepisów prawa.
Odnośnie warunku drugiego (tj. nieujawnienie do wiadomości publicznej) przyjmuje
się, że informacja (wiadomość) „nie ujawniona do wiadomości publicznej” to informacja, która
nie jest znana ogółowi, innym przedsiębiorcom lub osobom, które ze względu na swój zawód
są zainteresowane jej posiadaniem. Informacja nie ujawniona do wiadomości publicznej traci
ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca (potencjalny konkurent) może dowiedzieć się
o niej drogą zwykłą i dozwoloną.
Odnośnie warunku trzeciego (tj. podjęcia w stosunku do informacji niezbędnych
działań w celu zachowania poufności) - należy zaznaczyć, iż podjęcie niezbędnych działań
w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona
informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez
żadnych specjalnych starań z ich strony.
Dalej dostrzeżenia wymaga, że zasada jawności postępowania o udzielenie
zamówienia jest jedną z fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych, określoną
wprost w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym postępowanie o udzielenie zamówienia
jest jawne, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż
w terminie składania ofert, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Tajemnica
przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady jawności postępowania powinna być
interpretowana w sposób ścisły, a Zamawiający powinien z należytą starannością
zweryfikować zasadność utajnienia oferty. Podkreślić należy, że ciężar dowodu, że dana
zastrzeżona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który
takiego zastrzeżenia dokonuje. Zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz winien żądać od wykonawcy wykazania i co
najmniej uprawdopodobnienia, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nastąpiło
w sposób uprawniony, zaś brak wyjaśnień lub udzielenie zbyt ogólnikowych wyjaśnień winno
wskazywać na niezasadność dokonanego zastrzeżenia.
Zarzuty naruszenia przez Zamawiającego w toku postępowania przepisu przepisów
wskazanych w danej części petitum odwołania Izba uznała za niezasadne.
Istotą sporu było, czy informacje znajdujące się w ofercie Przystępującego Pralnia
Silesia, zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa walor ten istotnie posiadają.
Jak już podkreślono zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest generalną i naczelną zasadą zamówień publicznych, zaś wszelkie wyjątki
od niej winny być interpretowane w sposób ścisły, ostrożny i uzasadniony obiektywnymi
okolicznościami faktycznymi i prawnymi. Zasada jawności postępowania obejmuje wszelkie
zainteresowane podmioty, a więc jest zasadą erga omnes. Wykonawcy ubiegający się
o udzielenie zamówienia publicznego powinni liczyć się z okolicznością, iż ich oferty co do
zasady będą jawne, w szczególności w zakresie, w jakim będą podlegały ocenie w zakresie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zgodności oferowanego świadczenia
z wymaganiami podmiotu Zamawiającego oraz w ramach kryteriów oceny ofert. W tym
zakresie oferty winny być jawne nie tylko dla pozostałych wykonawców ale również dla
każdego zainteresowanego.
Realizacja wyjątków od zasady jawności uregulowanej w ustawie Pzp jest oparta na
przepisach szczególnych, w tym przepisach ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa nie jest
uwarunkowane subiektywnymi odczuciami Wykonawcy, a wręcz przeciwnie - konieczne jest
spełnienie czynników o charakterze obiektywnym. Powyższy przepis przyznaje wykonawcom
prawo do ochrony informacji spełniających kryteria tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym
mogą oni zgodnie z uregulowaniami art. 8 ust. 4 ustawy Pzp zastrzec tego rodzaju
informacje, co jednak nie pozbawia tej czynności jakiejkolwiek kontroli. Podstawą faktyczną
uznania danej informacji za podlegającą ochronie jest jej charakter oraz przedsiębrane przez
wykonawcę czynności zmierzające do jej ochrony i zachowania jej poufnego charakteru.
W świetle ugruntowanego orzecznictwa, w celu zachowania zasady jawności
w prowadzonym postępowaniu zamawiający ma obowiązek weryfikacji dokonanego przez
wykonawców zastrzeżenia w trybie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, pod kątem jego zasadności. Na
obowiązek badania przez zamawiającego poczynionego przez wykonawców zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21 października 2005
roku, sygn. akt III CZP 74/05. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, jest
wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. Tym samym zastrzeżenie zakazu
udostępniania informacji dokonane przez wykonawcę staje się skuteczne dopiero w sytuacji,
gdy zamawiający w wyniku przeprowadzonego odpowiedniego badania przesądzi, że
zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Badanie to powinno polegać na wszechstronnej
analizie zarówno treści zawartych w zastrzeżonych dokumentach, jak i okoliczności
towarzyszących zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający nie może natomiast
w sposób bezkrytyczny opierać się jedynie na zastrzeżeniu, lecz winien oczekiwać od
wykonawcy wykazania się zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób uprawniony.
Podkreślić należy, iż przyczyny wyłączenia jawności winny mieć charakter na tyle
obiektywny, by możliwa była ich weryfikacja zarówno przez Zamawiającego, jak
i w postępowaniu odwoławczym. Ponadto Zamawiający nie może zastrzeżonych informacji
traktować całościowo, ale musi do każdej informacji podchodzić indywidualnie i w efekcie
tych działań może w stosunku do niektórych informacji uznać, że można je ujawnić mimo
formalnie poprawnego zastrzeżenia dokonanego przez wykonawcę.
W przedmiotowym postępowaniu nie ulega wątpliwości, że Zamawiający dochował
należytej staranności, przy badaniu skuteczności zastrzeżenia części informacji jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Już na wstępnym etapie badania i oceny ofert Zamawiający
zdecydował, że ujawni wszystkie informacje pochodzące od podmiotów publicznych,
zobowiązanych do stosowania regulacji Pzp. Działania te należy uznać za jak najbardziej
prawidłowe. Następnie Zamawiający wnikliwie zbadał treść informacji pochodzących od
podmiotów prywatnych i również zdecydował się na ich częściowe odtajnienie, w takim
zakresie w jakim odnosiły się one do jawnej dla wszystkich treści warunku udziału
w postępowaniu. Taki sposób i przebieg oceny potwierdzają znajdujące się w dokumentacji
z postępowania przesłanej do Izby, protokoły z posiedzeń komisji przetargowej.
Zamawiający w trakcie badania skuteczności zastrzeżenia wziął pod uwagę uzasadnienie
załączone do oferty przez Przystępującego, a także prowadził samodzielną analizę, na
przykład przez sprawdzenie, czy informacje z wykazu usług dostępne są na stronach
internetowych autorów referencji. Odwołujący miał więc wiedzę, jaki zakres zadania
potwierdzają referencje, a w przypadku oświadczenia o zapasowej pralni odmówiono mu
jedynie informacji o adresie tej jednostki. Tymczasem Odwołujący w żaden sposób nie
próbował nawet podważyć wiarygodności znanych mu dokumentów ale ograniczył się do
lakonicznych twierdzeń o niepotwierdzeniu spełniania warunku udziału w postępowaniu
przez Przystępującego i nieprawidłowości działań Zamawiającego przy odtajnianiu
dokumentów (również bliżej w odwołaniu nieokreślonych).
Ponadto nie można zapominać, że Przystępujący wraz z ofertą złożył stosowne
wyjaśnienia, dlaczego powyższą (indywidualnie przez niego określoną) materię traktować
należy jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Przedstawił też w tym zakresie argumentację
uzasadniającą zastrzeżenie, wskazując że dane informacje dotyczą rynków zbytu, źródeł
zaopatrzenia, stosowanych technologii i tożsamości kontrahentów. Zgodzić należy się
z Odwołującym, że wyjaśnienia te nie były zbyt rozbudowane, ale wbrew twierdzeniom
Odwołującego, w wystarczająco szczegółowy sposób wskazywały na charakter
zastrzeżonych informacji oraz podjęte przez wykonawcę środki, aby dana informacja nie była
znana ogółowi uczestników postępowania. Odniesiono się do faktu jaką wartość
gospodarczą posiadają dane informacje dla wykonawcy. Fakt istotności tych informacji
potwierdza już treść odwołania i przebieg rozprawy przed Izbą, ponieważ na żadnym etapie
Odwołujący nie był w stanie zidentyfikować podmiotów, dla których Przystępujący wykonuje
usługi. Niewątpliwie pokazuje to określoną wartość tych informacji leżącą w sferze
zainteresowań Odwołującego oraz pokazuje skuteczność działań Przystępującego
prowadzonych w celu nieujawniania tych informacji ogółowi. Wykonawca Przystępujący
także na rozprawie wskazywał konkretne argumenty, które uzasadniają prawidłowość
zastrzeżenia, przedstawił również dodatkowe dokumenty, które potwierdziły stosowanie
określonych zasad polityki bezpieczeństwa informacji, na przykład przy zawieraniu umów
z pracownikami, czy podmiotami świadczącymi dla Przystępującego usługi transportowe.
Po szczegółowej analizie uzasadnienia zastrzeżenia oraz po wysłuchaniu stanowiska
Przystępującego, a także stanowiska Zamawiającego przedstawionego na rozprawie,
uznano, że informacje zawarte w wyjaśnieniach Przystępującego mogą stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa, a także że spełnione zostały poszczególne przesłanki określone art. 11
ust. 4 uznk.
W ocenie składu orzekającego Izby informacje ujęte w wyjaśnieniach odnoszących
się do referencji stanowią, w rozumieniu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp oraz przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, informacje posiadające dla danego przedsiębiorcy
wartość gospodarczą, ponieważ są to informacje o nazwach poszczególnych podmiotów,
a co ważniejsze odnoszą się do warunków handlowej współpracy między Przystępującym
a tymi podmiotami. Mogą i posiadają one zatem szczególną wartość gospodarczą ze
względu na przywołane tam uwarunkowania rynkowe. Wskazać należy, że wartość
gospodarcza określonej informacji poufnej przejawia się co do zasady w możliwości
wykorzystania tej informacji w walce konkurencyjnej. Chodzi więc o wykazanie, że dana
informacja dotyczy działalności gospodarczej określonego przedsiębiorcy i może być
wykorzystana w walce konkurencyjnej. W orzecznictwie przyjmuje się, że informacje
składające się na tajemnice przedsiębiorstwa muszą posiadać pewną wartość ekonomiczną
tzn. ich wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędza mu wydatków lub
przysparza mu więcej zysków. Podkreśla się również, że wartość gospodarcza informacji
musi mieć wymiar obiektywny, a zatem samo przekonanie przedsiębiorcy o wartości
posiadanych przez niego informacji jest niewystarczający (tak m.in. wyrok Sądu
Najwyższego z dnia z dnia 11 września 2014 r., sygn. akt II PK 49/14). Niewątpliwie z taką
informacją mamy w przedmiotowym postępowaniu do czynienia. Informacja o danym rynku
usługodawców i zasadach współpracy z tymi podmiotami wpisuje się w charakter informacji
istotnych z punktu widzenia działalności danego wykonawcy.
Nie ulega wątpliwości, ze dysponentem informacji zawartych w ofertach handlowych
potencjalnych usługodawców są właśnie te podmioty trzecie, nie zaś wykonawca. Skoro zaś
podmioty te nie wyraziły zgody w treści składanych ofert do ujawniania informacji, to tym
samym uznać należy, że informacje te noszą przymiot informacji poufnych, a podmiot taki
nie wyraził woli przekazania informacji poufnych. Ze złożonych w postępowaniu
odwoławczym oświadczeń wynikało, iż z uwagi na przyjętą politykę poufności, informacje
objęte oświadczeniem nie mogą udostępniane podmiotom zewnętrznym i stanową tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Zauważyć dalej należy, że Odwołujący nie wykazał, by informacje z oferty
Przystępującego miały charakter publiczny, o czym wspomniano w uzasadnieniu już
wcześniej. Odwołującemu nie udało się prawidłowo określić tożsamości podmiotów.
Wskazywał On jedynie, że Zamawiający powinien znać rynek lokalny i przedstawione
dokumenty powinny budzić jego uzasadnione wątpliwości. Nie umiał jednak wskazać,
z jakich powodów dokumenty te należałoby uznać za niewiarygodne, dlaczego treść tych
dokumentów powinna budzić wątpliwości. Za prawidłowością twierdzeń Odwołującego nie
przemawiała złożona na rozprawie „Informacja o wykluczeniu” Przystępującego
w postępowaniu prowadzonym przez inny podmiot. Po pierwsze Odwołujący w żaden
sposób nie wykazał, że w obu postępowaniach Przystępujący posługiwał się tożsamymi
referencjami. Skoro Odwołujący uzyskał informację o wykluczeniu, to w podobny sposób
mógł sprawdzić treść oferty, czy i w jakim zakresie pokrywa się ona z treści oferty
Przystępującego w przedmiotowym postępowaniu. Po drugie zaś, nie można nie zauważyć,
że w obu postępowaniach w zupełnie odmienny sposób ustalono warunki udziału
w postępowaniu. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wymagał doświadczenia
tożsamego rodzajowo rozumianego jako świadczenie kompleksowych usług pralniczych
i napraw szwalniczych wraz z transportem o wartości brutto nie mniejszej niż 300 000,00 zł
brutto, podczas gdy w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Specjalistyczny w Zabrzu
należało posiadać doświadczenie przy usługach pralniczych polegających na praniu bielizny
szpitalnej. Zatem złożony dokumentów nie mógł potwierdzać zasadności zarzutów
sformułowanych w odwołaniu.
Izba stwierdza, iż na podstawie otrzymanych wyjaśnień Zamawiający zasadnie
doszedł do wniosku o skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca
Odwołujący się nie przedstawił merytorycznej i obiektywnej argumentacji przemawiającej za
tym, aby przychylić się do zniesienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w przypadku
oferty Przystępującego. Zamawiający dochował należytej staranności w przeprowadzeniu
procesu badania skuteczności zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Z tych względów uznano, że swoim postępowaniem Zamawiający nie naruszył
przepisów odnoszących się do przestrzegania zasady jawności w postępowaniu.
Odnośnie pozostałych zarzutów, tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, art. 24
ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 2a ustawy Pzp, dostrzeżenia wymaga, że Odwołujący poza
przywołaniem określonych podstaw prawnych nie przedstawił jakichkolwiek okoliczności
faktycznych, które uzasadniałyby możliwość wystąpienia określonych naruszeń. W żaden
sposób nie uzasadniono dlaczego treść oferty Przystępującego nie odpowiada treści SIWZ
i dlaczego powinna zostać odrzucona. Jak już wcześniej w uzasadnieniu orzeczenia
zauważono, w przypadku zarzutu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu, także
ograniczono się do samego tylko stwierdzenia, bez jakiejkolwiek argumentacji merytorycznej,
na czym owo niespełnienie warunku miałoby polegać.
W orzecznictwie podkreśla się, że postępowanie odwoławcze jest postępowaniem
kontradyktoryjnym. Istota kontradyktoryjności zawiera się natomiast w ograniczeniu roli
organu/sądu prowadzącego postępowanie, a pozostawieniu inicjatywy w zakresie
podejmowanych czynności stronom - uczestnikom postępowania, które zaangażowane są
w spór. To strony - uczestnicy postępowania wyznaczają zakres rozpoznania sprawy,
składając odpowiednie wnioski o charakterze dyspozytywnym (na gruncie postępowania
cywilnego - pozew, lub wniosek w postępowaniu nieprocesowym, a w postępowaniu przed
Krajową Izbą Odwoławczą - odwołanie). Ten wniosek rozpoczynający spór między stronami
wyznacza zakres rozstrzygnięcia postępowania, zakreśla jego ramy, wskazując zarazem
intencje Odwołującego.
Te postulaty znajdują wyraz w stawianych zarzutach oraz - a może przede wszystkim
- w odpowiadających im żądaniach. Postępowanie odwoławcze nie służy bowiem
przedstawieniu ogólnego niezadowolenia wykonawcy z określonych czynności lub zaniechań
Zamawiającego, ale zmierza do uzyskania pewnego - czyniącego zadość interesom
Odwołującego - stanu, znajdującego wyraz w postawionych żądaniach. Żądania wyznaczają
bowiem oczekiwany przez Odwołującego stan rzeczy. Stąd tak istotne są żądania stawiane
w konkretnym postępowaniu odwoławczym - ich czytelne przedstawienie oraz wskazanie
związku ze stawianymi zarzutami. Przypomnienia wymaga, że pełne przedstawienie
zarzutów i żądań w odwołaniu ma znaczenie nie tylko dla zachowania ustawowego, zawitego
terminu na jego wniesienie ale także - wobec obowiązku przekazania kopii odwołania
zamawiającemu - służy zapewnieniu możliwości analizy jego zasadności i podjęcia
ewentualnej decyzji o jego uwzględnieniu. Na podstawie podniesionych zarzutów wraz
z korespondującymi z nimi żądaniami, Zamawiający może opracować odpowiedź na
odwołanie, rozważyć decyzję o uwzględnieniu zarzutów w całości (art. 186 ust. 2 i 3 ustawy
Pzp). Poznanie pełnej, właściwej treści zarzutów, żądań, okoliczności faktycznych
i prawnych oraz załączonych dowodów zawartych w odwołaniu złożonym w terminie
zakreślonym przez prawo, pozwala na prawidłową ocenę zarzutów.
W konsekwencji, zgodzić się trzeba, że na gruncie analizowanej sprawy, postawienie
ogólnych, wręcz blankietowych zarzutów mogło stanowić przeszkodę dla Zamawiającego
w ustaleniu intencji Odwołującego i uniemożliwiać ewentualną decyzję w przedmiocie
uwzględnienia odwołania. Odwołujący precyzyjnie winien wskazać, w jakim zakresie
przedstawione okoliczności nie są zgodne z przepisami i naruszają jego interesy. Krajowa
Izba Odwoławcza nie może zastąpić w tym zakresie Odwołującego. Jej zadaniem jest
zbadanie prawidłowości postępowania Zamawiającego przy prowadzeniu postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w konfrontacji z nieprawidłowościami, na które
wskazuje strona Odwołująca. Jeżeli zaś strona, na której spoczywa obowiązek dowodowy
ogranicza się do blankietowych twierdzeń, Izba winna jest takie odwołanie oddalić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
WYROK
z dnia 7 stycznia 2016 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 stycznia 2016 roku odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 grudnia 2015 roku przez wykonawcę A.C.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Pralmag Serwis A.C., ul. Boya-
Żeleńskiego 108c, 40-750 Katowice w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny
Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1 im. S. Szyszko Śląskiego UM w Katowicach, ul. 3-go
Maja 13-15, 41-800 Zabrze
przy udziale wykonawcy Pralnia Silesia Sp. z o.o., Al. Korfantego 181b, 40-153 Katowice
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę A.C. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Pralmag Serwis A.C., ul. Boya-Żeleńskiego 108c, 40-750
Katowice i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę A.C.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Pralmag Serwis A.C., ul.
Boya-Żeleńskiego 108c, 40-750 Katowice tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy A.C. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Pralmag Serwis A.C., ul. Boya-Żeleńskiego 108c, 40-750 Katowice na rzecz
Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego Nr 1 im. S. Szyszko
Śląskiego UM w Katowicach, ul. 3-go Maja 13-15, 41-800 Zabrze kwotę 4 301 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące trzysta jeden złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz
dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 2743/15
U z a s a d n i e n i e
17 grudnia 2015 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 180 w zw. z art. 179 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2013, poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, odwołanie złożył
wykonawca A.C., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Pralmag Serwis z siedzibą
w Katowicach, zwany dalej „Odwołującym”.
Przetarg ma świadczenie kompleksowych usług pralniczych i napraw szwalniczych
wraz z transportem, nr ogłoszenia o zamówieniu 2015/S 202-366967, prowadzi
Zamawiający: Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1 im. Prof. Stanisława Szyszko
Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach z siedzibą w Zabrzu.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie całkowitego odtajnienia
str. 43, 44 i 46 oferty firmy Pralnia Silesia Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, zawierających
potwierdzenie należytego wykonania usługi oraz str. 47 w/w oferty zawierającej
oświadczenie o dysponowaniu dodatkową pralnią;
2. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 2a ustawy Pzp poprzez nie zażądanie od
wykonawcy wykazania spełnienia warunku posiadania odpowiedniego doświadczenia
i dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz nie zażądanie udowodnienia, iż
wskazane przez firmę Pralnia Silesia dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa;
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez nie
odrzucenie oferty wykonawcy i nie wykluczenie wykonawcy z postępowania wobec
niezgodności oferty z SIWZ i nie spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
4. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp poprzez nieprzekazanie
Odwołującemu wykazu usług stanowiącego załącznik do oferty firmy Prania-Silesia .
Odwołujący wskazał, że ma interes prawny w złożeniu odwołania, albowiem
z naruszeniem przepisów ustawy Pzp i ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
utajniono częściowo poświadczenia posiadania wiedzy i doświadczenia oferty, która została
uznana za najkorzystniejszą, w ten sposób Odwołujący utracił możliwość sprawdzenia
posiadania przez tego wykonawcę stosownych referencji wymaganych przez
Zamawiającego, a Zamawiający zaniechał sprawdzenia posiadania przez wybranego
wykonawcę odpowiedniego doświadczenia i wiedzy oraz posiadania odpowiedniego
potencjału technicznego, w postaci zapasowej pralni. Oferta Odwołującego uzyskała drugi
wynik w punktacji przy ocenie i wyborze najkorzystniejszej oferty w ten sposób, przy
nieodrzuceniu oferty i niewykluczeniu firmy Pralnia Silesia Sp. z o.o. z postępowania,
Odwołujący utracił możliwość uzyskania zamówienia, ponosząc w ten sposób wymierną
szkodę.
Ad 1. Zamawiający dopiero na wniosek Odwołującego, po wyborze najkorzystniejszej
oferty, częściowo odtajnił referencje. Nie odtajniono nazw firm udzielających referencji.
Uniemożliwia to sprawdzenie, czy oferta wybranego wykonawcy spełnia warunek określony
w SIWZ, tj. posiadanie wiedzy i doświadczenia. Zamawiający żądał dla wykazania tego
warunku przedstawienia co najmniej dwóch usług pralniczych odpowiadających swoim
rodzajem przedmiotowemu zamówieniu, tj. świadczenie kompleksowych usług pralniczych
i napraw szwalniczych wraz z transportem, o wartości brutto min. 300 000 zł każda.
Odwołujący zna rynek pralniczy na terenie woj. śląskiego i województw ościennych, tak
w zakresie potencjalnych wykonawców, jak i potencjalnych zamawiających i jego zdaniem
firma Pralnia Silesia Sp. z o.o. nie legitymuje się tego rodzaju doświadczeniem. Zastrzeżenie
nazw firm udzielających referencji nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa i zaniechanie
zamawiającego poprzez nieujawnienie w pełni referencji, narusza zasadę jawności
postępowania przetargowego i zasadę uczciwej konkurencji.
Ad 2. Zamawiający prowadzi szpital od wielu lat. Od wielu lat stosuje również ustawę
Pzp, stąd też powinien znać rynek usług pralniczych i posiadać orientację co do
potencjalnych wykonawców. Złożone przez firmę Pralnia Silesia poświadczenia należytego
wykonania usługi powinny wzbudzić u Zamawiającego wątpliwości co do ich zgodności
z rzeczywistością. Dlatego też Zamawiający winien zażądać dowodów na potwierdzenie
posiadania wiedzy i doświadczenia.
Do oferty wykonawca Pralnia Silesia dołączyła wyjaśnienia dotyczące tajemnicy
przedsiębiorstwa, jednakże wyjaśnienia te nie stanowią przekonywujących argumentów za
utajnieniem referencji i posiadania zapasowej pralni.
Ad 3. Zdaniem Odwołującego, oferta wybrana przez Zamawiającego nie spełnia
warunków określonych w SIWZ, ponieważ nie dysponuje wymaganym przez Zamawiającego
doświadczeniem w postaci wykazania co najmniej 2 usług pralniczych odpowiadającym
swoim rodzajem przedmiotowemu postępowaniu, tj. świadczeniem kompleksowych usług
pralniczych i napraw szwalniczych wraz z transportem o wartości brutt nie mniejszej niż
300.000 zł każda, jak również nie posiada zapasowej pralni. Dlatego też oferta wybranego
wykonawcy winna być odrzucona, a wykonawca wykluczony z postępowania.
Ad 4. Odwołujący wnosił o doręczenie załącznika do oferty firmy Prania Silesia
w postaci wykazu usług, jednakże Zamawiający nie przekazał tego dokumentu
Odwołującemu.
Odwołujący wnosił o:
1) uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu odtajnienia wskazanych
w odwołaniu dokumentów oraz dokonanie powtórnej czynności oceny i wyboru oferty
najkorzystniejszej;
2) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych;
W uzasadnieniu podniesiono, że oferta firmy Pralnia Silesia zawierała zastrzeżenie
dotyczące utajnienia szeregu dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający,
mimo obowiązku wyjaśnienia treści oferty i sprawdzenia warunków udziału wykonawców
w postępowaniu zaniechał dokonania tych czynności. Zamawiający powinien znać rynek
usług pralniczych i orientować się co do możliwości uzyskania referencji przez wybranego
wykonawcę, a to z tego względu, że wartość żądanych usług na wykazanie doświadczenia
była znaczna i jest mało prawdopodobne, by na terenie miast, z których pochodzą referencje
wybrany wykonawca posiadałby zlecenia na usługi pralnicze na kwotę co najmniej 300.000
zł brutto.
Na wniosek Odwołującego, Zamawiający częściowo odtajnił referencje i oświadczenie
co do posiadania zapasowej pralni. Zdaniem Odwołującego odtajnienie powinno nastąpić
o wiele wcześniej, bo już na etapie oceny ofert i winien to dokonać Zamawiający z własnej
inicjatywy. Wyjaśnienia złożone przez firmę Pralnia Silesia, odnośnie zastrzeżenia tajemnicy,
nie zawierają przekonywujących argumentów, które upoważniałyby do tego rodzaju
zastrzeżenia. Firma Pralnia Silesia ograniczyła się do kilku ogólnikowych stwierdzeń, które
nie świadczą o tym, by dokumenty w postaci referencji i pralni zapasowej stanowiły
tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający zaniechał zażądania od firmy Pralnia Silesia
udowodnienia, iż przedmiotowe dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zamawiający w ten sposób naruszył zasadę jawności postępowania i uczciwej, równej
konkurencji.
Zdaniem Odwołującego nie odtajniając całkowicie przedmiotowych dokumentów
naruszono interes prawny Odwołującego, uniemożliwiając sprawdzenie prawidłowości oferty
firmy Pralnia Silesia. Według wiedzy Odwołującego, funkcjonującego na rynku od prawie 30
lat, firma ta nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, w postaci wiedzy
i doświadczenia, jak również posiadania zapasowej pralni, odpowiadającej warunkom
stawianym przez Zamawiającego.
Odwołujący otrzymał informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, drogą mailową
w dniu 9 grudnia 2015 r., odwołanie złożono więc w ustawowym terminie. Odwołujący
przekazał Zamawiającemu kopię odwołania. Wpis w wymaganej wysokości został w terminie
uiszczony na odpowiedni rachunek UZP.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, materiałów złożonych na rozprawie i włączonych w poczet materiału
dowodowego, stanowisk i oświadczeń Stron i Uczestnika postępowania
zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała
odwołanie na rozprawę.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania
i oceny, w tym zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy biorącego udział
w postępowaniu z powodu niespełniania warunku udziału oznacza, że potencjalne
stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego
możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego
oraz wykonywania zamówienia. Zaniechanie przez Zamawiającego odtajnienia treści
dokumentów znajdujących się w ofercie wybranego wykonawcy, na podstawie których
potwierdzono, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu spowodowało, że pozostali
wykonawcy mieli co najmniej utrudnioną możliwość weryfikacji prawidłowości działań
Zamawiającego, co oznacza, że gdyby zarzuty okazały się zasadne, uwzględnienie
odwołania mogłoby mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania
odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Z tych też powodów odwołanie nie
podlegało oddaleniu na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, z uwagi na brak wpływu
postępowania odwoławczego na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
ale o jego oddaleniu zdecydowały przesłanki merytoryczne niezasadności zarzutów.
Zamawiający na rozprawie złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił
o oddalenie odwołania w całości.
Odpowiadając na wezwanie Zamawiającego, zgłoszenie przystąpienia po stronie
Zamawiającego złożył wykonawca Pralnia Silesia Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach.
Przystąpienie uznano za skuteczne. Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Izba ustaliła, że:
Zgodnie z Rozdziałem 5. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU I SPOSÓB ICH
OCENY SIWZ Zamawiający ustalił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
Wykonawcy, którzy spełniają warunki określone w ustawie Pzp dotyczące: (…)
2) posiadania wiedzy i doświadczenia wykazując, że w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym
okresie wykonali co najmniej dwie usługi pralnicze odpowiadające swoim rodzajem
niniejszemu zamówieniu tj. świadczenia kompleksowych usług pralniczych i napraw
szwalniczych wraz z transportem o wartości brutto nie mniejszej niż 300 000,00 zł brutto
(słownie: trzystatysięcyzłotych00/100) każda.
Dla potwierdzenia, że Wykonawca spełnia warunek dotyczący posiadania wiedzy
i doświadczenia należało dołączyć do oferty wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych również wykonywanych, głównych usług, w okresie ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania
i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy
zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Dowodami mogły być: a) poświadczenie,
z tym że w odniesieniu do nadal wykonywanych usług poświadczenie powinno być wydane
nie wcześniej niż na 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert; b) oświadczenie
Wykonawcy – jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze Wykonawca nie
jest w stanie uzyskać poświadczenia.
Zamawiający wymagał także oświadczenia, że Wykonawca przez cały okres trwania
umowy dysponować będzie dodatkową pralnią spełniającą wszystkie wymagania wskazane
przez Zamawiającego, która w przypadku awarii może przejąć realizację przedmiotu
zamówienia oraz wskazania adresu pralni spełniającej wszystkie wymagania wskazane
przez Zamawiającego, która w przypadku awarii może przejąć realizację przedmiotu
zamówienia.
Przystępujący do oferty załączył wykaz usług i referencje potwierdzające należyte ich
wykonanie oraz zobowiązanie podmiotu, który zapewniał będzie dodatkową pralnię,
zastrzegając te dokumenty jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W części niejawnej wykonawca
zamieścił także uzasadnienie dla zastrzeżenia informacji jako tajemnica. W toku badania
i oceny ofert Zamawiający odtajnił referencje, które wystawił Przystępującemu podmiot
zobowiązany do stosowania ustawy Pzp. Już po wyborze oferty najkorzystniejszej,
w związku z zajęciem stanowiska przez Odwołującego, przed wniesienie odwołania,
Zamawiający odtajnił uzasadnienie dla zastrzeżenia informacji jako tajemnicy, część
informacji wynikających z referencji i zobowiązania o zapewnieniu dodatkowej pralni,
w zakresie w jakim odnosiły się te informacje do treści ustalonego warunku udziału
w postępowaniu, bez ujawnienia danych identyfikujących podmioty, które wystawiły
referencje i zobowiązanie.
Biorąc pod uwagę ustalony w postępowaniu stan faktyczny, Izba uznała, iż odwołanie
podlegało oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7
ust. 1 Pzp i art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 uznk, poprzez zaniechanie
odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez
Przystępującego określonych informacji, w szczególności tożsamości podmiotów, od których
pochodziły referencje załączone do oferty Przystępującego.
W zakresie uwag natury ogólnej, zauważyć należy, iż definicja tajemnicy
przedsiębiorstwa zawarta została w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.),
zgodnie z którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności.
Z legalnej definicji pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa” wynika, iż za taką tajemnicę
może być uznana określona informacja (wiadomość), jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:
i) ma charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny
przedsiębiorstwa,
ii) nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
iii) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Odnośnie warunku pierwszego powszechnie przyjmuje się, że przepis ten wyłącza
możliwość uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, które można uzyskać w zwykłej
drodze, w szczególności w sytuacji, gdy istnieje obowiązek ich ujawniania na podstawie
odrębnych przepisów prawa.
Odnośnie warunku drugiego (tj. nieujawnienie do wiadomości publicznej) przyjmuje
się, że informacja (wiadomość) „nie ujawniona do wiadomości publicznej” to informacja, która
nie jest znana ogółowi, innym przedsiębiorcom lub osobom, które ze względu na swój zawód
są zainteresowane jej posiadaniem. Informacja nie ujawniona do wiadomości publicznej traci
ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca (potencjalny konkurent) może dowiedzieć się
o niej drogą zwykłą i dozwoloną.
Odnośnie warunku trzeciego (tj. podjęcia w stosunku do informacji niezbędnych
działań w celu zachowania poufności) - należy zaznaczyć, iż podjęcie niezbędnych działań
w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona
informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez
żadnych specjalnych starań z ich strony.
Dalej dostrzeżenia wymaga, że zasada jawności postępowania o udzielenie
zamówienia jest jedną z fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych, określoną
wprost w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym postępowanie o udzielenie zamówienia
jest jawne, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż
w terminie składania ofert, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Tajemnica
przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady jawności postępowania powinna być
interpretowana w sposób ścisły, a Zamawiający powinien z należytą starannością
zweryfikować zasadność utajnienia oferty. Podkreślić należy, że ciężar dowodu, że dana
zastrzeżona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który
takiego zastrzeżenia dokonuje. Zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz winien żądać od wykonawcy wykazania i co
najmniej uprawdopodobnienia, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nastąpiło
w sposób uprawniony, zaś brak wyjaśnień lub udzielenie zbyt ogólnikowych wyjaśnień winno
wskazywać na niezasadność dokonanego zastrzeżenia.
Zarzuty naruszenia przez Zamawiającego w toku postępowania przepisu przepisów
wskazanych w danej części petitum odwołania Izba uznała za niezasadne.
Istotą sporu było, czy informacje znajdujące się w ofercie Przystępującego Pralnia
Silesia, zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa walor ten istotnie posiadają.
Jak już podkreślono zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest generalną i naczelną zasadą zamówień publicznych, zaś wszelkie wyjątki
od niej winny być interpretowane w sposób ścisły, ostrożny i uzasadniony obiektywnymi
okolicznościami faktycznymi i prawnymi. Zasada jawności postępowania obejmuje wszelkie
zainteresowane podmioty, a więc jest zasadą erga omnes. Wykonawcy ubiegający się
o udzielenie zamówienia publicznego powinni liczyć się z okolicznością, iż ich oferty co do
zasady będą jawne, w szczególności w zakresie, w jakim będą podlegały ocenie w zakresie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zgodności oferowanego świadczenia
z wymaganiami podmiotu Zamawiającego oraz w ramach kryteriów oceny ofert. W tym
zakresie oferty winny być jawne nie tylko dla pozostałych wykonawców ale również dla
każdego zainteresowanego.
Realizacja wyjątków od zasady jawności uregulowanej w ustawie Pzp jest oparta na
przepisach szczególnych, w tym przepisach ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa nie jest
uwarunkowane subiektywnymi odczuciami Wykonawcy, a wręcz przeciwnie - konieczne jest
spełnienie czynników o charakterze obiektywnym. Powyższy przepis przyznaje wykonawcom
prawo do ochrony informacji spełniających kryteria tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym
mogą oni zgodnie z uregulowaniami art. 8 ust. 4 ustawy Pzp zastrzec tego rodzaju
informacje, co jednak nie pozbawia tej czynności jakiejkolwiek kontroli. Podstawą faktyczną
uznania danej informacji za podlegającą ochronie jest jej charakter oraz przedsiębrane przez
wykonawcę czynności zmierzające do jej ochrony i zachowania jej poufnego charakteru.
W świetle ugruntowanego orzecznictwa, w celu zachowania zasady jawności
w prowadzonym postępowaniu zamawiający ma obowiązek weryfikacji dokonanego przez
wykonawców zastrzeżenia w trybie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, pod kątem jego zasadności. Na
obowiązek badania przez zamawiającego poczynionego przez wykonawców zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21 października 2005
roku, sygn. akt III CZP 74/05. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, jest
wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. Tym samym zastrzeżenie zakazu
udostępniania informacji dokonane przez wykonawcę staje się skuteczne dopiero w sytuacji,
gdy zamawiający w wyniku przeprowadzonego odpowiedniego badania przesądzi, że
zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Badanie to powinno polegać na wszechstronnej
analizie zarówno treści zawartych w zastrzeżonych dokumentach, jak i okoliczności
towarzyszących zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający nie może natomiast
w sposób bezkrytyczny opierać się jedynie na zastrzeżeniu, lecz winien oczekiwać od
wykonawcy wykazania się zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób uprawniony.
Podkreślić należy, iż przyczyny wyłączenia jawności winny mieć charakter na tyle
obiektywny, by możliwa była ich weryfikacja zarówno przez Zamawiającego, jak
i w postępowaniu odwoławczym. Ponadto Zamawiający nie może zastrzeżonych informacji
traktować całościowo, ale musi do każdej informacji podchodzić indywidualnie i w efekcie
tych działań może w stosunku do niektórych informacji uznać, że można je ujawnić mimo
formalnie poprawnego zastrzeżenia dokonanego przez wykonawcę.
W przedmiotowym postępowaniu nie ulega wątpliwości, że Zamawiający dochował
należytej staranności, przy badaniu skuteczności zastrzeżenia części informacji jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Już na wstępnym etapie badania i oceny ofert Zamawiający
zdecydował, że ujawni wszystkie informacje pochodzące od podmiotów publicznych,
zobowiązanych do stosowania regulacji Pzp. Działania te należy uznać za jak najbardziej
prawidłowe. Następnie Zamawiający wnikliwie zbadał treść informacji pochodzących od
podmiotów prywatnych i również zdecydował się na ich częściowe odtajnienie, w takim
zakresie w jakim odnosiły się one do jawnej dla wszystkich treści warunku udziału
w postępowaniu. Taki sposób i przebieg oceny potwierdzają znajdujące się w dokumentacji
z postępowania przesłanej do Izby, protokoły z posiedzeń komisji przetargowej.
Zamawiający w trakcie badania skuteczności zastrzeżenia wziął pod uwagę uzasadnienie
załączone do oferty przez Przystępującego, a także prowadził samodzielną analizę, na
przykład przez sprawdzenie, czy informacje z wykazu usług dostępne są na stronach
internetowych autorów referencji. Odwołujący miał więc wiedzę, jaki zakres zadania
potwierdzają referencje, a w przypadku oświadczenia o zapasowej pralni odmówiono mu
jedynie informacji o adresie tej jednostki. Tymczasem Odwołujący w żaden sposób nie
próbował nawet podważyć wiarygodności znanych mu dokumentów ale ograniczył się do
lakonicznych twierdzeń o niepotwierdzeniu spełniania warunku udziału w postępowaniu
przez Przystępującego i nieprawidłowości działań Zamawiającego przy odtajnianiu
dokumentów (również bliżej w odwołaniu nieokreślonych).
Ponadto nie można zapominać, że Przystępujący wraz z ofertą złożył stosowne
wyjaśnienia, dlaczego powyższą (indywidualnie przez niego określoną) materię traktować
należy jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Przedstawił też w tym zakresie argumentację
uzasadniającą zastrzeżenie, wskazując że dane informacje dotyczą rynków zbytu, źródeł
zaopatrzenia, stosowanych technologii i tożsamości kontrahentów. Zgodzić należy się
z Odwołującym, że wyjaśnienia te nie były zbyt rozbudowane, ale wbrew twierdzeniom
Odwołującego, w wystarczająco szczegółowy sposób wskazywały na charakter
zastrzeżonych informacji oraz podjęte przez wykonawcę środki, aby dana informacja nie była
znana ogółowi uczestników postępowania. Odniesiono się do faktu jaką wartość
gospodarczą posiadają dane informacje dla wykonawcy. Fakt istotności tych informacji
potwierdza już treść odwołania i przebieg rozprawy przed Izbą, ponieważ na żadnym etapie
Odwołujący nie był w stanie zidentyfikować podmiotów, dla których Przystępujący wykonuje
usługi. Niewątpliwie pokazuje to określoną wartość tych informacji leżącą w sferze
zainteresowań Odwołującego oraz pokazuje skuteczność działań Przystępującego
prowadzonych w celu nieujawniania tych informacji ogółowi. Wykonawca Przystępujący
także na rozprawie wskazywał konkretne argumenty, które uzasadniają prawidłowość
zastrzeżenia, przedstawił również dodatkowe dokumenty, które potwierdziły stosowanie
określonych zasad polityki bezpieczeństwa informacji, na przykład przy zawieraniu umów
z pracownikami, czy podmiotami świadczącymi dla Przystępującego usługi transportowe.
Po szczegółowej analizie uzasadnienia zastrzeżenia oraz po wysłuchaniu stanowiska
Przystępującego, a także stanowiska Zamawiającego przedstawionego na rozprawie,
uznano, że informacje zawarte w wyjaśnieniach Przystępującego mogą stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa, a także że spełnione zostały poszczególne przesłanki określone art. 11
ust. 4 uznk.
W ocenie składu orzekającego Izby informacje ujęte w wyjaśnieniach odnoszących
się do referencji stanowią, w rozumieniu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp oraz przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, informacje posiadające dla danego przedsiębiorcy
wartość gospodarczą, ponieważ są to informacje o nazwach poszczególnych podmiotów,
a co ważniejsze odnoszą się do warunków handlowej współpracy między Przystępującym
a tymi podmiotami. Mogą i posiadają one zatem szczególną wartość gospodarczą ze
względu na przywołane tam uwarunkowania rynkowe. Wskazać należy, że wartość
gospodarcza określonej informacji poufnej przejawia się co do zasady w możliwości
wykorzystania tej informacji w walce konkurencyjnej. Chodzi więc o wykazanie, że dana
informacja dotyczy działalności gospodarczej określonego przedsiębiorcy i może być
wykorzystana w walce konkurencyjnej. W orzecznictwie przyjmuje się, że informacje
składające się na tajemnice przedsiębiorstwa muszą posiadać pewną wartość ekonomiczną
tzn. ich wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędza mu wydatków lub
przysparza mu więcej zysków. Podkreśla się również, że wartość gospodarcza informacji
musi mieć wymiar obiektywny, a zatem samo przekonanie przedsiębiorcy o wartości
posiadanych przez niego informacji jest niewystarczający (tak m.in. wyrok Sądu
Najwyższego z dnia z dnia 11 września 2014 r., sygn. akt II PK 49/14). Niewątpliwie z taką
informacją mamy w przedmiotowym postępowaniu do czynienia. Informacja o danym rynku
usługodawców i zasadach współpracy z tymi podmiotami wpisuje się w charakter informacji
istotnych z punktu widzenia działalności danego wykonawcy.
Nie ulega wątpliwości, ze dysponentem informacji zawartych w ofertach handlowych
potencjalnych usługodawców są właśnie te podmioty trzecie, nie zaś wykonawca. Skoro zaś
podmioty te nie wyraziły zgody w treści składanych ofert do ujawniania informacji, to tym
samym uznać należy, że informacje te noszą przymiot informacji poufnych, a podmiot taki
nie wyraził woli przekazania informacji poufnych. Ze złożonych w postępowaniu
odwoławczym oświadczeń wynikało, iż z uwagi na przyjętą politykę poufności, informacje
objęte oświadczeniem nie mogą udostępniane podmiotom zewnętrznym i stanową tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Zauważyć dalej należy, że Odwołujący nie wykazał, by informacje z oferty
Przystępującego miały charakter publiczny, o czym wspomniano w uzasadnieniu już
wcześniej. Odwołującemu nie udało się prawidłowo określić tożsamości podmiotów.
Wskazywał On jedynie, że Zamawiający powinien znać rynek lokalny i przedstawione
dokumenty powinny budzić jego uzasadnione wątpliwości. Nie umiał jednak wskazać,
z jakich powodów dokumenty te należałoby uznać za niewiarygodne, dlaczego treść tych
dokumentów powinna budzić wątpliwości. Za prawidłowością twierdzeń Odwołującego nie
przemawiała złożona na rozprawie „Informacja o wykluczeniu” Przystępującego
w postępowaniu prowadzonym przez inny podmiot. Po pierwsze Odwołujący w żaden
sposób nie wykazał, że w obu postępowaniach Przystępujący posługiwał się tożsamymi
referencjami. Skoro Odwołujący uzyskał informację o wykluczeniu, to w podobny sposób
mógł sprawdzić treść oferty, czy i w jakim zakresie pokrywa się ona z treści oferty
Przystępującego w przedmiotowym postępowaniu. Po drugie zaś, nie można nie zauważyć,
że w obu postępowaniach w zupełnie odmienny sposób ustalono warunki udziału
w postępowaniu. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wymagał doświadczenia
tożsamego rodzajowo rozumianego jako świadczenie kompleksowych usług pralniczych
i napraw szwalniczych wraz z transportem o wartości brutto nie mniejszej niż 300 000,00 zł
brutto, podczas gdy w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Specjalistyczny w Zabrzu
należało posiadać doświadczenie przy usługach pralniczych polegających na praniu bielizny
szpitalnej. Zatem złożony dokumentów nie mógł potwierdzać zasadności zarzutów
sformułowanych w odwołaniu.
Izba stwierdza, iż na podstawie otrzymanych wyjaśnień Zamawiający zasadnie
doszedł do wniosku o skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca
Odwołujący się nie przedstawił merytorycznej i obiektywnej argumentacji przemawiającej za
tym, aby przychylić się do zniesienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w przypadku
oferty Przystępującego. Zamawiający dochował należytej staranności w przeprowadzeniu
procesu badania skuteczności zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Z tych względów uznano, że swoim postępowaniem Zamawiający nie naruszył
przepisów odnoszących się do przestrzegania zasady jawności w postępowaniu.
Odnośnie pozostałych zarzutów, tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, art. 24
ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 2a ustawy Pzp, dostrzeżenia wymaga, że Odwołujący poza
przywołaniem określonych podstaw prawnych nie przedstawił jakichkolwiek okoliczności
faktycznych, które uzasadniałyby możliwość wystąpienia określonych naruszeń. W żaden
sposób nie uzasadniono dlaczego treść oferty Przystępującego nie odpowiada treści SIWZ
i dlaczego powinna zostać odrzucona. Jak już wcześniej w uzasadnieniu orzeczenia
zauważono, w przypadku zarzutu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu, także
ograniczono się do samego tylko stwierdzenia, bez jakiejkolwiek argumentacji merytorycznej,
na czym owo niespełnienie warunku miałoby polegać.
W orzecznictwie podkreśla się, że postępowanie odwoławcze jest postępowaniem
kontradyktoryjnym. Istota kontradyktoryjności zawiera się natomiast w ograniczeniu roli
organu/sądu prowadzącego postępowanie, a pozostawieniu inicjatywy w zakresie
podejmowanych czynności stronom - uczestnikom postępowania, które zaangażowane są
w spór. To strony - uczestnicy postępowania wyznaczają zakres rozpoznania sprawy,
składając odpowiednie wnioski o charakterze dyspozytywnym (na gruncie postępowania
cywilnego - pozew, lub wniosek w postępowaniu nieprocesowym, a w postępowaniu przed
Krajową Izbą Odwoławczą - odwołanie). Ten wniosek rozpoczynający spór między stronami
wyznacza zakres rozstrzygnięcia postępowania, zakreśla jego ramy, wskazując zarazem
intencje Odwołującego.
Te postulaty znajdują wyraz w stawianych zarzutach oraz - a może przede wszystkim
- w odpowiadających im żądaniach. Postępowanie odwoławcze nie służy bowiem
przedstawieniu ogólnego niezadowolenia wykonawcy z określonych czynności lub zaniechań
Zamawiającego, ale zmierza do uzyskania pewnego - czyniącego zadość interesom
Odwołującego - stanu, znajdującego wyraz w postawionych żądaniach. Żądania wyznaczają
bowiem oczekiwany przez Odwołującego stan rzeczy. Stąd tak istotne są żądania stawiane
w konkretnym postępowaniu odwoławczym - ich czytelne przedstawienie oraz wskazanie
związku ze stawianymi zarzutami. Przypomnienia wymaga, że pełne przedstawienie
zarzutów i żądań w odwołaniu ma znaczenie nie tylko dla zachowania ustawowego, zawitego
terminu na jego wniesienie ale także - wobec obowiązku przekazania kopii odwołania
zamawiającemu - służy zapewnieniu możliwości analizy jego zasadności i podjęcia
ewentualnej decyzji o jego uwzględnieniu. Na podstawie podniesionych zarzutów wraz
z korespondującymi z nimi żądaniami, Zamawiający może opracować odpowiedź na
odwołanie, rozważyć decyzję o uwzględnieniu zarzutów w całości (art. 186 ust. 2 i 3 ustawy
Pzp). Poznanie pełnej, właściwej treści zarzutów, żądań, okoliczności faktycznych
i prawnych oraz załączonych dowodów zawartych w odwołaniu złożonym w terminie
zakreślonym przez prawo, pozwala na prawidłową ocenę zarzutów.
W konsekwencji, zgodzić się trzeba, że na gruncie analizowanej sprawy, postawienie
ogólnych, wręcz blankietowych zarzutów mogło stanowić przeszkodę dla Zamawiającego
w ustaleniu intencji Odwołującego i uniemożliwiać ewentualną decyzję w przedmiocie
uwzględnienia odwołania. Odwołujący precyzyjnie winien wskazać, w jakim zakresie
przedstawione okoliczności nie są zgodne z przepisami i naruszają jego interesy. Krajowa
Izba Odwoławcza nie może zastąpić w tym zakresie Odwołującego. Jej zadaniem jest
zbadanie prawidłowości postępowania Zamawiającego przy prowadzeniu postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w konfrontacji z nieprawidłowościami, na które
wskazuje strona Odwołująca. Jeżeli zaś strona, na której spoczywa obowiązek dowodowy
ogranicza się do blankietowych twierdzeń, Izba winna jest takie odwołanie oddalić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: