KIO 2821/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Pazura
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 1144/15 KIO 2766/14 C - 295/89 IV Ca 28/06 KIO 1163/151 KIO/UZP/73/08 XIX GA 175/10 XIX Ga 128/08
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2821/15
WYROK
z dnia 13 stycznia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 stycznia 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2015 r. przez
wykonawcę KSM Polska Sp. z o.o., ul. Mokotowska 14, 00-561 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Uzdrowisko Rymanów S.A., ul. Zdrojowa 48, 38-481
Rymanów-Zdrój
przy udziale wykonawcy Impel Catering „Company” Spółka z o.o. Sp. k., ul. Ślężna 118,
53-111 Wrocław zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża KSM Polska Sp. z o.o., ul. Mokotowska 14,
00-561 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krośnie.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt: KIO 2821/15
U z a s a d n i e n i e
Uzdrowisko Rymanów S.A. (dalej: „zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługę polegającą
na całodziennym żywieniu pacjentów Uzdrowiska Rymanów S.A. Postępowanie
to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907), zwanej dalej: „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 31 października 2015 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2015/S 212-386043.
W dniu 28 grudnia 2015 r. wykonawca KSM Polska Sp. z o.o. (dalej: „odwołujący”)
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec zaniechania odrzucenia
ofert złożonych przez wykonawców Catermed S.A. oraz Impel Catering „Company” Sp. z o.o.
Sp. k.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie zasad udzielania zamówień
publicznych określonych w następujących przepisach ustawy Pzp:
- art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady generalnej, nakazującej prowadzenie
postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
- art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 91 ust. 3a ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie ofert,
w których wykonawcy nie złożyli informacji o tym, czy wybór oferty będzie prowadzić do
powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego;
- art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert zawierających cenę
rażąco niską;
- art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący w przedmiocie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1
w zw. z art. 91 ust. 3a ustawy Pzp zauważył, iż ustawą z dnia 9 kwietnia 2015 r. o zmianie
ustawy o podatku od towarów i usług oraz ustawy - Prawo zamówień publicznych dokonano
nowelizacji ustawy Pzp z terminem obowiązywania od dnia 1 lipca 2015 r. Nowelizacja była
konsekwencją zmian, które zostały wprowadzone w ustawie z dnia 11 marca 2004 r.
o podatku od towarów i usług, tj. m.in. zmian w zakresie mechanizmu odwrotnego obciążenia
podatkiem, które również weszły w życie dnia 1 lipca 2015 r. Na mocy przedmiotowej
regulacji ustawodawca dokonał zmiany brzemienia przepisu art. 91 ust. 3a oraz art. 93
ustawy Pzp.
Jak wskazał odwołujący, literalna wykładnia art. 91 ust. 3a ustawy Pzp prowadzi
do stwierdzenia, iż obowiązku informacyjnego nie ograniczono wyłączenie do wykonawców,
którzy składają ofertę, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku
podatkowego. Wskazuje na to sformułowanie „czy” - zatem oświadczenie może mieć
charakter zarówno pozytywny, jak i negatywny. Tym samym, zgodnie z nowym przepisem,
wymagane jest, zdaniem odwołującego, złożenie oświadczenia niezależnie od jego treści.
Odwołujący zaznaczył, że taką interpretację potwierdza również uzasadnienie projektu
ustawy, gdzie również mowa jest o wykonawcy, bez ograniczenia tego pojęcia: „Dodano do
przewidzianej w art. 2 pkt 1 projektu treści art. 91 ust 3a zdanie drugie, z którego wynika
obowiązek informacyjny ciążący na wykonawcy w stosunku do zamawiającego odnośnie do
tego, czy po stronie zamawiającego powstanie obowiązek podatkowy w podatku od towarów
i usług w związku z wyborem danej oferty (informację tę wykonawca przekazywałby
zamawiającemu wraz z ofertą)”.
W ocenie odwołującego, interpretacja wskazująca, że oświadczenie należy złożyć
jedynie, gdyby jego treść miała być pozytywna nie znajduje uzasadnienia. Redakcja przepisu
wskazuje bowiem na wyraźny podział:
- zdanie pierwsze: „Jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do powstania
u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów
i usług, zamawiający w celu oceny takiej oferty dolicza do przedstawionej w niej ceny
podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami” -
odnosi się do obowiązków zamawiającego, podczas gdy
- zdanie drugie: „Wykonawca, składając ofertę, informuje zamawiającego, czy wybór oferty
będzie prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując
nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego
powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku” - dotyczy wyłącznie wykonawcy
i ciążącego na nim obowiązku.
Odwołujący stwierdził, że taka interpretacja wpisuje się w generalną zasadę równego
traktowania wykonawców ubiegających się o zamówienie.
Reasumując argumentację dotyczącą przedmiotowego zarzutu odwołujący wskazał,
że w przypadku niedochowania ustawowego obowiązku poinformowania zamawiającego,
czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego,
oferta jest sprzeczna z imperatywnym przepisem powszechnie obowiązującego prawa i jako
taka powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Odwołujący
stwierdził, że wobec braku przedmiotowego oświadczenia w treści ofert złożonych przez
Catermed S.A. oraz Impel Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k. oferty te winny podlegać
odrzuceniu.
Z ostrożności procesowej w przedmiocie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90
ust. 1 ustawy Pzp odwołujący podniósł, że konstrukcja art. 90 ust 1 ustawy Pzp
jednoznacznie wskazuje na obowiązek wezwania do wyjaśnień w każdym przypadku
zaistnienia wątpliwości co do zaoferowanej ceny. Zamawiający w każdym przypadku
powzięcia wątpliwości co do realności zaoferowanej ceny ma obowiązek wszcząć procedurę
wyjaśniającą, przy czym ustawodawca przesądził, że wątpliwości takie należy powziąć
zawsze, gdy cena oferty pozostaje w określonym, 30% stosunku do średniej arytmetycznej
ofert lub wartości zamówienia. Nie oznacza to jednak, jak podkreślił odwołujący, iż wyłącznie
w przypadku stwierdzenia osiągnięcia 30 - procentowej różnicy zamawiający wzywa do
wyjaśnień. Należy bowiem brać pod uwagę zarówno specyfikę przedmiotu zamówienia, jak
i warunki rynkowe; w niektórych przypadkach nawet 5% czy 10% różnicy będzie budziło
uzasadnione wątpliwości co do realności zaoferowanej ceny. Stanowisko takie potwierdza,
jak zauważył odwołujący, orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w tym wyrok z dnia
15 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 2766/14. Odwołujący zwrócił również uwagę, że zgodnie
z najnowszym orzecznictwem, procedurę wyjaśnień dotyczących cen należy wszcząć nie
tylko wtedy, gdy ceny w oczywisty sposób są zaniżone, ale także kiedy wydaje się czy też
istnieje podejrzenie, że przedstawiają rażąco niskie ceny. Takie stanowisko jest w pełni
zgodne z orzecznictwem Trybunału Europejskiego: „Państwa członkowskie mogą wymagać
analizowania ofert, kiedy wydaje się, że przedstawiają rażąco niskie ceny, a nie tylko kiedy
w oczywisty sposób są zaniżone (wyrok ETS z dnia 18 czerwca 1991 r. w sprawie C - 295/89
(„Impresa Dona Alfonsa”).
Odwołujący stwierdził, że pomimo faktu, iż ceny ofert złożonych przez Catermed S.A.
oraz Impel Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k. nie osiągnęły pułapu niższego niż 30%
mediany wszystkich ofert lub wartości zamówienia, ceny obu ofert powinny budzić
uzasadnione wątpliwości zamawiającego co do możliwości realizacji umowy za zaoferowaną
cenę. Zdaniem odwołującego, szczegółowa analiza przedstawionych przez Catermed S.A.
oraz Impel Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k. ofert wskazuje, iż oba podmioty poniosą
stratę na działalności będącej przedmiotem zamówienia, co w myśl obowiązujących
przepisów jest niedopuszczalne, i - w świetle orzecznictwa – świadczy o zaoferowaniu ceny
rażąco niskiej. W ocenie odwołującego, kalkulacja kosztów w przypadku Catermed S.A.
wykazuje na stratę na poziomie 100 004,80 zł miesięcznie, zaś w przypadku Impel Catering
„Company” Sp. z o.o. Sp. k. wykazuje na stratę na poziomie 21 258,19 zł miesięcznie.
Powyższe odwołujący wywiódł, jak wskazał, z następujących czynników
cenotwórczych:
a. Koszty osobowe (przyjęte dla wszystkich wykonawców na tym samym poziomie):
140 186,34 zł miesięcznie; na podstawie umów o pracę (tabela nr 10);
b. Wsad do kotła (zgodnie z treścią ofert):
- Catermed S.A.: 231 790,12 zł miesięcznie;
- Impel Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k.: 220 601,85 zł miesięcznie (tabela nr 5);
c. Koszty eksploatacyjne (podane przez zamawiającego): 42 570,00 zł miesięcznie
(tabela nr 6);
d. Pozostałe koszty realizacji usługi (przyjęte dla wszystkich wykonawców na tym
samym poziomie): 11 700,00 zł miesięcznie (tabela nr 8).
Łącznie, podsumowanie kosztów świadczenia usługi (miesięcznie - tabela nr 11):
- Catermed S.A.: 426 246,46 zł miesięcznie, przy zaoferowanej cenie usługi 326 241.67 zł;
strata: -100 004,79 zł,
- Impel Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k.: 415 058,19 zł miesięcznie, przy zaoferowanej
cenie usługi 393 800,00 zł: strata: -21 258,19 zł.
Odwołujący zaznaczył, że powyższa analiza obejmuje zoptymalizowane koszty,
na które ma wpływ wykonawca: przyjęto koszty historyczne wynikające z SIWZ oraz koszty
bieżącej obsługi kontraktu oparte na 4-letnim doświadczeniu odwołującego. Odwołujący
podkreślił, że argumentacja opierająca się na doświadczeniach i faktycznych kosztach
świadczenia usługi, ponoszonych przez wykonawcę dotychczas świadczącego daną usługę,
jest w orzecznictwie przyjmowana jako istotny punkt odniesienia (wyrok KIO z dnia
16 czerwca 2015 r., sygn. akt KIO 1144/15, KIO 1163/151).
Jak zauważył odwołujący, przepisy ustawy Pzp nie zawierają definicji pojęcia „rażąco
niska cena”. Przyjmuje się jednak, że jest to cena, która jest nierealistyczna i niewiarygodna
w porównaniu z cenami rynkowymi podobnych zamówień, oderwana całkowicie od realiów
rynkowych. Jako przykład takiej sytuacji Sąd Okręgowy w Katowicach, w wyroku z dnia
28 kwietnia 2008 r. (sygn. akt XIX Ga 128/08) wskazał oferowanie towarów poniżej kosztów
zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za kwotę symboliczną. Cena rażąco niska to
taka, która nie pokrywa kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia. Definicję powyższą
potwierdza, jak stwierdził odwołujący, orzecznictwo zarówno Krajowej Izby Odwoławczej, jak
i sądów (wyrok SO w Katowicach z dnia 21 czerwca 2010 r., sygn. akt XIX GA 175/10, wyrok
SO w Radomiu z dnia 14 lutego 2006 r., sygn. akt IV Ca 28/06, wyrok KIO z dnia 14 lutego
2008 r., sygn. akt KIO/UZP/73/08). Odwołujący podkreślił, że w obu kwestionowanych
ofertach zaproponowano cenę usługi poniżej kosztów jej świadczenia. Tym samym, zdaniem
odwołującego, bezsprzecznie zachodzą przesłanki wskazane w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o:
1. Uchylenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. Odrzucenie ofert Catermed S.A. oraz Impel Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k.
z uwagi na brak w ofertach informacji, czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania
u zamawiającego obowiązku podatkowego;
3. Odrzucenie ofert Catermed S.A. oraz Impel Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k.
z uwagi na złożenie ofert z rażąco niską ceną;
4. Z ostrożności procesowej: dokonanie czynności bezprawnie zaniechanej i wezwanie
wykonawców Catermed S.A. oraz Impel Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k. do złożenia
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny;
5. Powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
6. Powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosiła
Impel Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k.
W dniu 4 stycznia 2016 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc
o oddalenie odwołania w całości.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Izba dokonała następujących ustaleń:
Szacunkowa wartość zamówienia została ustalona przez zamawiającego na kwotę
14 667 489 zł netto, co sanowi równowartość 3 471 677,20 euro, w tym wartość zamówień
uzupełniających została ustalona na kwotę 695 267 zł, co stanowi równowartość 164 564,13
euro (Protokół postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, Druk ZP-PN).
W przedmiotowym postępowaniu oferty złożyli następujący wykonawcy:
- ISS Facility Services Sp. z o.o. – 18 201 834 zł,
- KSM Polska Sp. z o.o. – 16 836 174 zł,
- Catermed S.A. – 12 684 276 zł,
- Impel Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k. – 15 310 944 zł.
Pismem z dnia 15 grudnia 2015 r. zamawiający poinformował wykonawców
o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Catermed S.A.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, treść ofert złożonych
przez Catermed S.A. i Impel Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k. oraz dokumenty
wskazane w treści uzasadnienia, jak również stanowiska stron i uczestnika postępowania
zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła
co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Izba ustaliła, że rozpoznawane przez Izbę odwołanie dotyczy postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, które zostało wszczęte po dniu 19 października
2014 r., tj. po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1232). Uwzględniając dyspozycję
art. 3 wskazanej ustawy, Izba rozpoznała niniejsze odwołanie w oparciu o przepisy ustawy
Pzp w brzmieniu obowiązującym aktualnie.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że nie
podlega ono uwzględnieniu.
Nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1
w zw. z art. 91 ust. 3a ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert Catermed S.A. i Impel
Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k. z uwagi na brak informacji o tym czy wybór oferty
będzie prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego. Zgodnie
z art. 91 ust. 3a ustawy Pzp, jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do powstania
u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów
i usług, zamawiający w celu oceny takiej oferty dolicza do przedstawionej w niej ceny
podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami.
Wykonawca, składając ofertę, informuje zamawiającego, czy wybór oferty będzie prowadzić
do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru
lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz
wskazując ich wartość bez kwoty podatku. Zdaniem odwołującego, literalna wykładnia ww.
przepisu wskazuje, że obowiązek informacyjny dotyczy wszystkich wykonawców,
na co wskazywać by miało sformułowanie „czy”, z którego odwołujący wywiódł,
iż oświadczenie może mieć charakter zarówno pozytywny, jak i negatywny. Odwołujący
stwierdził, iż zdanie pierwsze ww. przepisu odnosi się do obowiązków zamawiającego,
zaś zdanie drugie dotyczy wyłącznie wykonawcy i ciążącego na nim obowiązku.
Izba stwierdziła, że mając na uwadze racjonalność ustawodawcy, art. 91 ust. 3a
ustawy Pzp należy czytać jako całość, a jego wykładnia prowadzi do wniosku, iż wymóg
złożenia informacji o tym, czy wybór oferty prowadzić będzie do powstania u zamawiającego
obowiązku podatkowego, odnosi się wyłącznie do sytuacji, w której wykonawca składa
ofertę, której wybór prowadziłby do powstania takiego obowiązku u zamawiającego.
Już zdanie pierwsze, będące zdaniem warunkowym, rozpoczynającym się od określenia
„jeżeli”, wyklucza wszelki automatyzm. Zasadnie wskazał zamawiający, iż art. 91 ust. 3a
zdanie 2 ustawy Pzp wyraźnie nawiązuje do zdania 1 choćby w ten sposób, że odczytywany
samodzielnie nie precyzuje, o jaki obowiązek podatkowy, w jakim podatku chodzi. Dopiero
łączna analiza obu zdań prowadzi do wniosku, że chodzi o obowiązek podatkowy w podatku
od towarów i usług. Powyższe potwierdza, że ustalenie normy prawnej wymaga dokonania
analizy całości art. 91 ust. 3a ustawy Pzp, którego hipoteza, jak wynika ze zdania 1, dotyczy
wyłącznie sytuacji, gdy wybór oferty wykonawcy prowadzi do powstania obowiązku
podatkowego w zakresie VAT u zamawiającego. Co za tym idzie, również takiej sytuacji
dotyczy obowiązek informacyjny wykonawcy. Izba zważyła ponadto, że odwołujący nie
wykazał, iż wybór oferty Catermed S.A. czy Impel Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k.
prowadziłby do powstania po stronie zamawiającego obowiązku podatkowego w podatku
VAT. Izba miała również na uwadze, że zamawiający nie wymagał od wykonawców złożenia
oświadczenia w przedmiotowym zakresie.
Za niezasadne Izba uznała również zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia ofert
Catermed S.A. i Impel Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k. z uwagi na zaoferowanie rażąco
niskiej ceny, jak też zaniechania wezwania ww. wykonawców do złożenia wyjaśnień
w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Izba ustaliła,
że do przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma
zastosowanie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w brzmieniu nadanym mu w wyniku nowelizacji
ustawy Pzp ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 1232). Zgodnie z tym przepisem, jeżeli cena oferty wydaje się
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi uzasadnione wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Przywołany przepis
zakłada możliwość powzięcia przez zamawiającego wątpliwości co do zaoferowanej przez
wykonawcę w postępowaniu ceny ofertowej, czy daje ona szanse na prawidłowe wykonanie
zamówienia. Ustawodawca dał w tym zakresie jednoznaczne wytyczne, kiedy z całą
pewnością zamawiający musi wystąpić o wyjaśnienia do wykonawcy, tj. w sytuacji, gdy
w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zaistnieje jedna z dwóch
wymienionych w tym przepisie okoliczności - oferta jest niższa o 30% od wartości
szacunkowej zamówienia lub niższa o 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert
złożonych w postępowaniu. Powyższe nie wyklucza możliwości wystąpienia przez
zamawiającego do wykonawcy o wyjaśnienia w zakresie elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny również w sytuacji, gdy różnica pomiędzy zaoferowaną ceną
a szacunkową wartością zamówienia lub średnią arytmetyczną cen wszystkich ofert
złożonych w postępowaniu jest mniejsza niż 30%, jeżeli zamawiający poweźmie wątpliwości
co do możliwości prawidłowej realizacji zamówienia.
W przedmiotowej sprawie ustawa Pzp nie zobowiązywała zamawiającego
do wezwania wykonawców Catermed S.A. oraz Impel Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k.
do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Ceny zaoferowane przez obu tych
wykonawców nie były niższe o 30% od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej
o VAT (15 090 000 zł), jak też nie były niższe o 30% od średniej arytmetycznej ceny
wszystkich złożonych w tym postępowaniu ofert (15 758 307 zł). Decyzja o skierowaniu
wezwania do wyjaśnień należała zatem do zamawiającego. Zamawiający oświadczył, że nie
stwierdził podstaw do skierowania takiego wezwania, nie powziął wątpliwości
co do wysokości zaoferowanych cen. Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał, że ceny
zaoferowane przez Catermed S.A. oraz Impel Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k.
są rażąco niskie, jak też nie dowiódł, że powinny one budzić wątpliwości. Izba wzięła pod
uwagę załączone do odwołania kalkulacje sporządzone przez odwołującego. Odwołujący nie
wykazał jednak, że kalkulacje te oparte są na najniższych możliwych do poniesienia w toku
realizacji zamówienia kosztach. Okoliczność, iż odwołujący posiada doświadczenie
w realizacji przedmiotu zamówienia na rzecz zamawiającego nie jest wystarczająca dla
przyjęcia kalkulacji odwołującego za pełni wiarygodne. Dowodów potwierdzających
prawidłowość wyliczeń odwołujący nie przedstawił. Odwołujący nie dowiódł m.in., że do
realizacji zamówienia niezbędne będzie zatrudnienie 63 osób. Dowodu na tę okoliczność nie
może stanowić Załącznik nr 3 do SIWZ opracowany przez zamawiającego w poprzednio
prowadzonym postępowaniu, jako że dotyczy on sytuacji sprzed kilku lat, a nadto nie został
przez odwołującego podpisany. Co więcej, z oświadczeń odwołującego złożonych w oparciu
o treść ww. załącznika wynika, że w początkowym okresie realizacji zamówienia na rzecz
zamawiającego zatrudniał 74 osoby, którą to liczbę udało mu się zredukować do 63.
Odwołujący nie dowiódł jednak, że rzeczywiście zatrudniał 63 osoby, jak też że liczba 63
osób jest liczbą optymalną. Zamawiający ustaleń w tej kwestii w treści SIWZ nie poczynił.
Izba zważyła ponadto, że kalkulacje odwołującego oparte są częściowo o dane pozyskane
z odwołania wniesionego przez Impel Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k. w dniu
22 grudnia 2015 r., które nie zostało skierowane do rozpoznania. Izba stwierdziła, że brak
jest podstaw do uznania, że informacje podane przez Impel Catering „Company” Sp. z o.o.
Sp. k. w ww. odwołaniu stanowią deklarację co do sposobu wyceny poszczególnych
elementów zamówienia przez tego wykonawcę. Twierdzenia przedstawione przez Impel
Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k. w treści ww. odwołania można uznać jedynie za
argumentację przyjętą na potrzeby konkretnej sprawy. Mając powyższe na uwadze Izba
stwierdziła, że odwołujący nie wykazał zasadności swoich twierdzeń. Izba wzięła pod uwagę,
że na obecnym etapie postępowania ciężar wykazania, iż zamawiający powinien powziąć
wątpliwości co do wysokości zaoferowanych przez poszczególnych wykonawców cen
spoczywa na odwołującym. Dopiero po złożeniu wyjaśnień w zakresie elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, kiedy to wykonawca składający wyjaśnienia
zobowiązany jest wykazać, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, ciężar
dowodu w postępowaniu odwoławczym przechodzi na wykonawcę, którego oferty dotyczą
zarzuty, o czym stanowi art. 190 ust. 1a ustawy Pzp. W przedmiotowej sprawie, w ocenie
Izby, różnice między cenami ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu należy uznać
za naturalny rezultat konkurencji pomiędzy wykonawcami.
Biorąc powyższe pod uwagę należało stwierdzić, że zamawiający prawidłowo ocenił
oferty złożone przez Catermed S.A. oraz Impel Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k. i nie
dopuścił się naruszeń ustawy Pzp w zakresie wskazanym w odwołaniu, w tym naruszenia
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp).
Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………
WYROK
z dnia 13 stycznia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 stycznia 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2015 r. przez
wykonawcę KSM Polska Sp. z o.o., ul. Mokotowska 14, 00-561 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Uzdrowisko Rymanów S.A., ul. Zdrojowa 48, 38-481
Rymanów-Zdrój
przy udziale wykonawcy Impel Catering „Company” Spółka z o.o. Sp. k., ul. Ślężna 118,
53-111 Wrocław zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża KSM Polska Sp. z o.o., ul. Mokotowska 14,
00-561 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krośnie.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt: KIO 2821/15
U z a s a d n i e n i e
Uzdrowisko Rymanów S.A. (dalej: „zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługę polegającą
na całodziennym żywieniu pacjentów Uzdrowiska Rymanów S.A. Postępowanie
to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907), zwanej dalej: „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 31 października 2015 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2015/S 212-386043.
W dniu 28 grudnia 2015 r. wykonawca KSM Polska Sp. z o.o. (dalej: „odwołujący”)
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec zaniechania odrzucenia
ofert złożonych przez wykonawców Catermed S.A. oraz Impel Catering „Company” Sp. z o.o.
Sp. k.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie zasad udzielania zamówień
publicznych określonych w następujących przepisach ustawy Pzp:
- art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady generalnej, nakazującej prowadzenie
postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
- art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 91 ust. 3a ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie ofert,
w których wykonawcy nie złożyli informacji o tym, czy wybór oferty będzie prowadzić do
powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego;
- art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert zawierających cenę
rażąco niską;
- art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący w przedmiocie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1
w zw. z art. 91 ust. 3a ustawy Pzp zauważył, iż ustawą z dnia 9 kwietnia 2015 r. o zmianie
ustawy o podatku od towarów i usług oraz ustawy - Prawo zamówień publicznych dokonano
nowelizacji ustawy Pzp z terminem obowiązywania od dnia 1 lipca 2015 r. Nowelizacja była
konsekwencją zmian, które zostały wprowadzone w ustawie z dnia 11 marca 2004 r.
o podatku od towarów i usług, tj. m.in. zmian w zakresie mechanizmu odwrotnego obciążenia
podatkiem, które również weszły w życie dnia 1 lipca 2015 r. Na mocy przedmiotowej
regulacji ustawodawca dokonał zmiany brzemienia przepisu art. 91 ust. 3a oraz art. 93
ustawy Pzp.
Jak wskazał odwołujący, literalna wykładnia art. 91 ust. 3a ustawy Pzp prowadzi
do stwierdzenia, iż obowiązku informacyjnego nie ograniczono wyłączenie do wykonawców,
którzy składają ofertę, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku
podatkowego. Wskazuje na to sformułowanie „czy” - zatem oświadczenie może mieć
charakter zarówno pozytywny, jak i negatywny. Tym samym, zgodnie z nowym przepisem,
wymagane jest, zdaniem odwołującego, złożenie oświadczenia niezależnie od jego treści.
Odwołujący zaznaczył, że taką interpretację potwierdza również uzasadnienie projektu
ustawy, gdzie również mowa jest o wykonawcy, bez ograniczenia tego pojęcia: „Dodano do
przewidzianej w art. 2 pkt 1 projektu treści art. 91 ust 3a zdanie drugie, z którego wynika
obowiązek informacyjny ciążący na wykonawcy w stosunku do zamawiającego odnośnie do
tego, czy po stronie zamawiającego powstanie obowiązek podatkowy w podatku od towarów
i usług w związku z wyborem danej oferty (informację tę wykonawca przekazywałby
zamawiającemu wraz z ofertą)”.
W ocenie odwołującego, interpretacja wskazująca, że oświadczenie należy złożyć
jedynie, gdyby jego treść miała być pozytywna nie znajduje uzasadnienia. Redakcja przepisu
wskazuje bowiem na wyraźny podział:
- zdanie pierwsze: „Jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do powstania
u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów
i usług, zamawiający w celu oceny takiej oferty dolicza do przedstawionej w niej ceny
podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami” -
odnosi się do obowiązków zamawiającego, podczas gdy
- zdanie drugie: „Wykonawca, składając ofertę, informuje zamawiającego, czy wybór oferty
będzie prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując
nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego
powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku” - dotyczy wyłącznie wykonawcy
i ciążącego na nim obowiązku.
Odwołujący stwierdził, że taka interpretacja wpisuje się w generalną zasadę równego
traktowania wykonawców ubiegających się o zamówienie.
Reasumując argumentację dotyczącą przedmiotowego zarzutu odwołujący wskazał,
że w przypadku niedochowania ustawowego obowiązku poinformowania zamawiającego,
czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego,
oferta jest sprzeczna z imperatywnym przepisem powszechnie obowiązującego prawa i jako
taka powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Odwołujący
stwierdził, że wobec braku przedmiotowego oświadczenia w treści ofert złożonych przez
Catermed S.A. oraz Impel Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k. oferty te winny podlegać
odrzuceniu.
Z ostrożności procesowej w przedmiocie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90
ust. 1 ustawy Pzp odwołujący podniósł, że konstrukcja art. 90 ust 1 ustawy Pzp
jednoznacznie wskazuje na obowiązek wezwania do wyjaśnień w każdym przypadku
zaistnienia wątpliwości co do zaoferowanej ceny. Zamawiający w każdym przypadku
powzięcia wątpliwości co do realności zaoferowanej ceny ma obowiązek wszcząć procedurę
wyjaśniającą, przy czym ustawodawca przesądził, że wątpliwości takie należy powziąć
zawsze, gdy cena oferty pozostaje w określonym, 30% stosunku do średniej arytmetycznej
ofert lub wartości zamówienia. Nie oznacza to jednak, jak podkreślił odwołujący, iż wyłącznie
w przypadku stwierdzenia osiągnięcia 30 - procentowej różnicy zamawiający wzywa do
wyjaśnień. Należy bowiem brać pod uwagę zarówno specyfikę przedmiotu zamówienia, jak
i warunki rynkowe; w niektórych przypadkach nawet 5% czy 10% różnicy będzie budziło
uzasadnione wątpliwości co do realności zaoferowanej ceny. Stanowisko takie potwierdza,
jak zauważył odwołujący, orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w tym wyrok z dnia
15 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 2766/14. Odwołujący zwrócił również uwagę, że zgodnie
z najnowszym orzecznictwem, procedurę wyjaśnień dotyczących cen należy wszcząć nie
tylko wtedy, gdy ceny w oczywisty sposób są zaniżone, ale także kiedy wydaje się czy też
istnieje podejrzenie, że przedstawiają rażąco niskie ceny. Takie stanowisko jest w pełni
zgodne z orzecznictwem Trybunału Europejskiego: „Państwa członkowskie mogą wymagać
analizowania ofert, kiedy wydaje się, że przedstawiają rażąco niskie ceny, a nie tylko kiedy
w oczywisty sposób są zaniżone (wyrok ETS z dnia 18 czerwca 1991 r. w sprawie C - 295/89
(„Impresa Dona Alfonsa”).
Odwołujący stwierdził, że pomimo faktu, iż ceny ofert złożonych przez Catermed S.A.
oraz Impel Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k. nie osiągnęły pułapu niższego niż 30%
mediany wszystkich ofert lub wartości zamówienia, ceny obu ofert powinny budzić
uzasadnione wątpliwości zamawiającego co do możliwości realizacji umowy za zaoferowaną
cenę. Zdaniem odwołującego, szczegółowa analiza przedstawionych przez Catermed S.A.
oraz Impel Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k. ofert wskazuje, iż oba podmioty poniosą
stratę na działalności będącej przedmiotem zamówienia, co w myśl obowiązujących
przepisów jest niedopuszczalne, i - w świetle orzecznictwa – świadczy o zaoferowaniu ceny
rażąco niskiej. W ocenie odwołującego, kalkulacja kosztów w przypadku Catermed S.A.
wykazuje na stratę na poziomie 100 004,80 zł miesięcznie, zaś w przypadku Impel Catering
„Company” Sp. z o.o. Sp. k. wykazuje na stratę na poziomie 21 258,19 zł miesięcznie.
Powyższe odwołujący wywiódł, jak wskazał, z następujących czynników
cenotwórczych:
a. Koszty osobowe (przyjęte dla wszystkich wykonawców na tym samym poziomie):
140 186,34 zł miesięcznie; na podstawie umów o pracę (tabela nr 10);
b. Wsad do kotła (zgodnie z treścią ofert):
- Catermed S.A.: 231 790,12 zł miesięcznie;
- Impel Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k.: 220 601,85 zł miesięcznie (tabela nr 5);
c. Koszty eksploatacyjne (podane przez zamawiającego): 42 570,00 zł miesięcznie
(tabela nr 6);
d. Pozostałe koszty realizacji usługi (przyjęte dla wszystkich wykonawców na tym
samym poziomie): 11 700,00 zł miesięcznie (tabela nr 8).
Łącznie, podsumowanie kosztów świadczenia usługi (miesięcznie - tabela nr 11):
- Catermed S.A.: 426 246,46 zł miesięcznie, przy zaoferowanej cenie usługi 326 241.67 zł;
strata: -100 004,79 zł,
- Impel Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k.: 415 058,19 zł miesięcznie, przy zaoferowanej
cenie usługi 393 800,00 zł: strata: -21 258,19 zł.
Odwołujący zaznaczył, że powyższa analiza obejmuje zoptymalizowane koszty,
na które ma wpływ wykonawca: przyjęto koszty historyczne wynikające z SIWZ oraz koszty
bieżącej obsługi kontraktu oparte na 4-letnim doświadczeniu odwołującego. Odwołujący
podkreślił, że argumentacja opierająca się na doświadczeniach i faktycznych kosztach
świadczenia usługi, ponoszonych przez wykonawcę dotychczas świadczącego daną usługę,
jest w orzecznictwie przyjmowana jako istotny punkt odniesienia (wyrok KIO z dnia
16 czerwca 2015 r., sygn. akt KIO 1144/15, KIO 1163/151).
Jak zauważył odwołujący, przepisy ustawy Pzp nie zawierają definicji pojęcia „rażąco
niska cena”. Przyjmuje się jednak, że jest to cena, która jest nierealistyczna i niewiarygodna
w porównaniu z cenami rynkowymi podobnych zamówień, oderwana całkowicie od realiów
rynkowych. Jako przykład takiej sytuacji Sąd Okręgowy w Katowicach, w wyroku z dnia
28 kwietnia 2008 r. (sygn. akt XIX Ga 128/08) wskazał oferowanie towarów poniżej kosztów
zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za kwotę symboliczną. Cena rażąco niska to
taka, która nie pokrywa kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia. Definicję powyższą
potwierdza, jak stwierdził odwołujący, orzecznictwo zarówno Krajowej Izby Odwoławczej, jak
i sądów (wyrok SO w Katowicach z dnia 21 czerwca 2010 r., sygn. akt XIX GA 175/10, wyrok
SO w Radomiu z dnia 14 lutego 2006 r., sygn. akt IV Ca 28/06, wyrok KIO z dnia 14 lutego
2008 r., sygn. akt KIO/UZP/73/08). Odwołujący podkreślił, że w obu kwestionowanych
ofertach zaproponowano cenę usługi poniżej kosztów jej świadczenia. Tym samym, zdaniem
odwołującego, bezsprzecznie zachodzą przesłanki wskazane w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o:
1. Uchylenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. Odrzucenie ofert Catermed S.A. oraz Impel Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k.
z uwagi na brak w ofertach informacji, czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania
u zamawiającego obowiązku podatkowego;
3. Odrzucenie ofert Catermed S.A. oraz Impel Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k.
z uwagi na złożenie ofert z rażąco niską ceną;
4. Z ostrożności procesowej: dokonanie czynności bezprawnie zaniechanej i wezwanie
wykonawców Catermed S.A. oraz Impel Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k. do złożenia
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny;
5. Powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
6. Powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosiła
Impel Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k.
W dniu 4 stycznia 2016 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc
o oddalenie odwołania w całości.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Izba dokonała następujących ustaleń:
Szacunkowa wartość zamówienia została ustalona przez zamawiającego na kwotę
14 667 489 zł netto, co sanowi równowartość 3 471 677,20 euro, w tym wartość zamówień
uzupełniających została ustalona na kwotę 695 267 zł, co stanowi równowartość 164 564,13
euro (Protokół postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, Druk ZP-PN).
W przedmiotowym postępowaniu oferty złożyli następujący wykonawcy:
- ISS Facility Services Sp. z o.o. – 18 201 834 zł,
- KSM Polska Sp. z o.o. – 16 836 174 zł,
- Catermed S.A. – 12 684 276 zł,
- Impel Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k. – 15 310 944 zł.
Pismem z dnia 15 grudnia 2015 r. zamawiający poinformował wykonawców
o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Catermed S.A.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, treść ofert złożonych
przez Catermed S.A. i Impel Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k. oraz dokumenty
wskazane w treści uzasadnienia, jak również stanowiska stron i uczestnika postępowania
zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła
co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Izba ustaliła, że rozpoznawane przez Izbę odwołanie dotyczy postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, które zostało wszczęte po dniu 19 października
2014 r., tj. po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1232). Uwzględniając dyspozycję
art. 3 wskazanej ustawy, Izba rozpoznała niniejsze odwołanie w oparciu o przepisy ustawy
Pzp w brzmieniu obowiązującym aktualnie.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że nie
podlega ono uwzględnieniu.
Nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1
w zw. z art. 91 ust. 3a ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert Catermed S.A. i Impel
Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k. z uwagi na brak informacji o tym czy wybór oferty
będzie prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego. Zgodnie
z art. 91 ust. 3a ustawy Pzp, jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do powstania
u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów
i usług, zamawiający w celu oceny takiej oferty dolicza do przedstawionej w niej ceny
podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami.
Wykonawca, składając ofertę, informuje zamawiającego, czy wybór oferty będzie prowadzić
do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru
lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz
wskazując ich wartość bez kwoty podatku. Zdaniem odwołującego, literalna wykładnia ww.
przepisu wskazuje, że obowiązek informacyjny dotyczy wszystkich wykonawców,
na co wskazywać by miało sformułowanie „czy”, z którego odwołujący wywiódł,
iż oświadczenie może mieć charakter zarówno pozytywny, jak i negatywny. Odwołujący
stwierdził, iż zdanie pierwsze ww. przepisu odnosi się do obowiązków zamawiającego,
zaś zdanie drugie dotyczy wyłącznie wykonawcy i ciążącego na nim obowiązku.
Izba stwierdziła, że mając na uwadze racjonalność ustawodawcy, art. 91 ust. 3a
ustawy Pzp należy czytać jako całość, a jego wykładnia prowadzi do wniosku, iż wymóg
złożenia informacji o tym, czy wybór oferty prowadzić będzie do powstania u zamawiającego
obowiązku podatkowego, odnosi się wyłącznie do sytuacji, w której wykonawca składa
ofertę, której wybór prowadziłby do powstania takiego obowiązku u zamawiającego.
Już zdanie pierwsze, będące zdaniem warunkowym, rozpoczynającym się od określenia
„jeżeli”, wyklucza wszelki automatyzm. Zasadnie wskazał zamawiający, iż art. 91 ust. 3a
zdanie 2 ustawy Pzp wyraźnie nawiązuje do zdania 1 choćby w ten sposób, że odczytywany
samodzielnie nie precyzuje, o jaki obowiązek podatkowy, w jakim podatku chodzi. Dopiero
łączna analiza obu zdań prowadzi do wniosku, że chodzi o obowiązek podatkowy w podatku
od towarów i usług. Powyższe potwierdza, że ustalenie normy prawnej wymaga dokonania
analizy całości art. 91 ust. 3a ustawy Pzp, którego hipoteza, jak wynika ze zdania 1, dotyczy
wyłącznie sytuacji, gdy wybór oferty wykonawcy prowadzi do powstania obowiązku
podatkowego w zakresie VAT u zamawiającego. Co za tym idzie, również takiej sytuacji
dotyczy obowiązek informacyjny wykonawcy. Izba zważyła ponadto, że odwołujący nie
wykazał, iż wybór oferty Catermed S.A. czy Impel Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k.
prowadziłby do powstania po stronie zamawiającego obowiązku podatkowego w podatku
VAT. Izba miała również na uwadze, że zamawiający nie wymagał od wykonawców złożenia
oświadczenia w przedmiotowym zakresie.
Za niezasadne Izba uznała również zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia ofert
Catermed S.A. i Impel Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k. z uwagi na zaoferowanie rażąco
niskiej ceny, jak też zaniechania wezwania ww. wykonawców do złożenia wyjaśnień
w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Izba ustaliła,
że do przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma
zastosowanie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w brzmieniu nadanym mu w wyniku nowelizacji
ustawy Pzp ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 1232). Zgodnie z tym przepisem, jeżeli cena oferty wydaje się
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi uzasadnione wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Przywołany przepis
zakłada możliwość powzięcia przez zamawiającego wątpliwości co do zaoferowanej przez
wykonawcę w postępowaniu ceny ofertowej, czy daje ona szanse na prawidłowe wykonanie
zamówienia. Ustawodawca dał w tym zakresie jednoznaczne wytyczne, kiedy z całą
pewnością zamawiający musi wystąpić o wyjaśnienia do wykonawcy, tj. w sytuacji, gdy
w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zaistnieje jedna z dwóch
wymienionych w tym przepisie okoliczności - oferta jest niższa o 30% od wartości
szacunkowej zamówienia lub niższa o 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert
złożonych w postępowaniu. Powyższe nie wyklucza możliwości wystąpienia przez
zamawiającego do wykonawcy o wyjaśnienia w zakresie elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny również w sytuacji, gdy różnica pomiędzy zaoferowaną ceną
a szacunkową wartością zamówienia lub średnią arytmetyczną cen wszystkich ofert
złożonych w postępowaniu jest mniejsza niż 30%, jeżeli zamawiający poweźmie wątpliwości
co do możliwości prawidłowej realizacji zamówienia.
W przedmiotowej sprawie ustawa Pzp nie zobowiązywała zamawiającego
do wezwania wykonawców Catermed S.A. oraz Impel Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k.
do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Ceny zaoferowane przez obu tych
wykonawców nie były niższe o 30% od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej
o VAT (15 090 000 zł), jak też nie były niższe o 30% od średniej arytmetycznej ceny
wszystkich złożonych w tym postępowaniu ofert (15 758 307 zł). Decyzja o skierowaniu
wezwania do wyjaśnień należała zatem do zamawiającego. Zamawiający oświadczył, że nie
stwierdził podstaw do skierowania takiego wezwania, nie powziął wątpliwości
co do wysokości zaoferowanych cen. Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał, że ceny
zaoferowane przez Catermed S.A. oraz Impel Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k.
są rażąco niskie, jak też nie dowiódł, że powinny one budzić wątpliwości. Izba wzięła pod
uwagę załączone do odwołania kalkulacje sporządzone przez odwołującego. Odwołujący nie
wykazał jednak, że kalkulacje te oparte są na najniższych możliwych do poniesienia w toku
realizacji zamówienia kosztach. Okoliczność, iż odwołujący posiada doświadczenie
w realizacji przedmiotu zamówienia na rzecz zamawiającego nie jest wystarczająca dla
przyjęcia kalkulacji odwołującego za pełni wiarygodne. Dowodów potwierdzających
prawidłowość wyliczeń odwołujący nie przedstawił. Odwołujący nie dowiódł m.in., że do
realizacji zamówienia niezbędne będzie zatrudnienie 63 osób. Dowodu na tę okoliczność nie
może stanowić Załącznik nr 3 do SIWZ opracowany przez zamawiającego w poprzednio
prowadzonym postępowaniu, jako że dotyczy on sytuacji sprzed kilku lat, a nadto nie został
przez odwołującego podpisany. Co więcej, z oświadczeń odwołującego złożonych w oparciu
o treść ww. załącznika wynika, że w początkowym okresie realizacji zamówienia na rzecz
zamawiającego zatrudniał 74 osoby, którą to liczbę udało mu się zredukować do 63.
Odwołujący nie dowiódł jednak, że rzeczywiście zatrudniał 63 osoby, jak też że liczba 63
osób jest liczbą optymalną. Zamawiający ustaleń w tej kwestii w treści SIWZ nie poczynił.
Izba zważyła ponadto, że kalkulacje odwołującego oparte są częściowo o dane pozyskane
z odwołania wniesionego przez Impel Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k. w dniu
22 grudnia 2015 r., które nie zostało skierowane do rozpoznania. Izba stwierdziła, że brak
jest podstaw do uznania, że informacje podane przez Impel Catering „Company” Sp. z o.o.
Sp. k. w ww. odwołaniu stanowią deklarację co do sposobu wyceny poszczególnych
elementów zamówienia przez tego wykonawcę. Twierdzenia przedstawione przez Impel
Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k. w treści ww. odwołania można uznać jedynie za
argumentację przyjętą na potrzeby konkretnej sprawy. Mając powyższe na uwadze Izba
stwierdziła, że odwołujący nie wykazał zasadności swoich twierdzeń. Izba wzięła pod uwagę,
że na obecnym etapie postępowania ciężar wykazania, iż zamawiający powinien powziąć
wątpliwości co do wysokości zaoferowanych przez poszczególnych wykonawców cen
spoczywa na odwołującym. Dopiero po złożeniu wyjaśnień w zakresie elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, kiedy to wykonawca składający wyjaśnienia
zobowiązany jest wykazać, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, ciężar
dowodu w postępowaniu odwoławczym przechodzi na wykonawcę, którego oferty dotyczą
zarzuty, o czym stanowi art. 190 ust. 1a ustawy Pzp. W przedmiotowej sprawie, w ocenie
Izby, różnice między cenami ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu należy uznać
za naturalny rezultat konkurencji pomiędzy wykonawcami.
Biorąc powyższe pod uwagę należało stwierdzić, że zamawiający prawidłowo ocenił
oferty złożone przez Catermed S.A. oraz Impel Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k. i nie
dopuścił się naruszeń ustawy Pzp w zakresie wskazanym w odwołaniu, w tym naruszenia
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp).
Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………