KIO 131/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Puchalski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 131/16
WYROK
z dnia 15 lutego 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpatrzeniu na rozprawie dnia 12 lutego 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lutego 2016 r. przez wykonawcę Impel
Cleaning sp. z o. o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław
w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji „Bystrzyca” w
Lublinie sp. z o.o., ul. Filaretów 44, 20-609 Lublin
przy udziale wykonawcy APURO S. W. sp. k., ul. Zimna 5, 20-204 Lublin zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Impel Cleaning sp. z o. o., z siedzibą
we Wrocławiu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15
000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Impel Cleaning sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Lublinie.
Przewodniczący: ……………………..
Sygn. akt: KIO 131/16
Uzasadnienie
Zamawiający: Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji „Bystrzyca” w Lublinie Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „świadczenie usługi polegającej na utrzymaniu
czystości w obiektach Zamawiającego wg zadań 1 i 2” (znak sprawy: 16/2015). Ogłoszenie o
zamówieniu opublikowane w dniu 19.11.2015r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr
2015/S 224-408069.
Odwołujący: Impel Cleaning sp. z o. o. we Wrocławiu wniósł odwołanie wobec czynności
Zamawiającego i zarzucił niezgodność z przepisami ustawy.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów w postępowaniu
dotyczącym Zadania nr 1:
1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasad
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2) art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w związku z art. 90 ust. 1-3 ustawy pzp poprzez zaniechanie
przez Zamawiającego oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny wybranego wykonawcy APURO
S. W. sp. k. oraz zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez tego Wykonawcę, jako
zawierającej rażąco niską cenę, a ponadto stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji;
3) art. 24b ust. 3 ustawy prawo zamówień publicznych w związku z art. 26 ust. 2d
ustawy prawo zamówień publicznych oraz w związku z art. 26 ust. 3 ustawy prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania do
uzupełnienia dokumentów oraz w razie ich nieuzupełnienia wykluczenia wybranego
Wykonawcy z powodu niezłożenia w ofercie prawidłowej listy wykonanych lub
wykonywanych usług,
4) art. 91 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wadliwy wybór oferty
najkorzystniejszej.
W związku z zarzutami wnosi o:
1) uchylenie czynności wyboru, jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej
przez Wykonawcę: APURO S. W. sp. k.,
2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 3 i 4
ustawy pzp - oferty złożonej przez Wykonawcę: APURO S. W. sp. k., gdyż:
a) zawierają rażąco niską cenę;
b) ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
4) nakazanie Zamawiającemu wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26
ust. 3 ustawy pzp oraz w razie ich nieuzupełnienia wykluczenia wybranego Wykonawcy na
podstawie przepisu art. 24b ust. 3 ustawy pzp w związku z art. 26 ust. 2d ustawy pzp w
związku ze złożeniem wadliwej informacji o wykonanych lub wykonywanych usługach,
5) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wybór oferty
najkorzystniejszej spośród niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych przez Wykonawców
niewykluczonych z postępowania tj. oferty Odwołującego.
Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania, ponieważ w razie uwzględnienia oferta
Odwołującego, jako najtańsza w postępowaniu będzie ofertą najkorzystniejszą.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
Odwołujący 21 stycznia 2016 r. powziął informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w
Zadaniu 1
1. Stanowisko Odwołującego w odniesieniu do postępowania w zakresie naruszenia
przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 3 i 4 ustawy pzp.
W ocenie Odwołującego, czynności dokonane przez Zamawiającego są bezpodstawne i z
naruszeniem prawa, gdyż oferta firmy APURO S. W. sp. k. zawiera rażąco niską cenę.
Odwołujący stwierdza, iż w postępowaniu złożono następujące ważne nieodrzucone oferty:
1. APURO S. W.sp. k.
2. Impel Cleaning Sp. z o.o.
Za wykonanie kompleksowej usługi porządkowej obejmującej 5 placówek o łącznej pow. 20
978,51 m2 na 16 miesięcy ww. firmy przedstawiły oferty cenowe kształtujące się
następująco:
Wartość oferty brutto miesięcznie
APURO S. W. sp. k. 1 432 335,00 pln za całość zamówienia, 89 520,94 pln/miesiąc
Impel Cleaning Sp. z o.o. 1 950 994,71 pln za całość zamówienia, 121 937,17
pln/miesiąc
- różnica do oferty wybranej wynosi - 518 659,71 pin brutto, co daje wartość niższą o 26,58%
Analizując powyższe dane wartościowe można jednoznacznie stwierdzić, iż oferta firmy
APURO S. W. sp. k., zawiera warunki cenowe, które są wadliwie i nieprawidłowo
skalkulowane z dużym elementem niedoszacowania kosztów, bez uwzględnienia aktualnych
cen rynkowych oraz bez uwzględnienia większości parametrów realizacji usługi wskazanych
przez Zamawiającego w siwz.
Zamawiający w postępowaniu z roku 2013 wybrał za najkorzystniejszą ofertę firmy Impel
Cleaning Sp. z o.o. do świadczenia kompleksowej usługi sprzątania. Firma Impel Cleaning,
świadczyła usługi sprzątania na obiektach Zamawiającego przez okres pełnego roku, zatem
ma pełną świadomość wszelkich kosztów na jakie narażona jest firma podejmująca się w/w
usług.
Ponadto podnieść należy, że corocznie ulega zwiększeniu płaca minimalna oraz od 1
stycznia 2016 r. w sposób istotny wzrosły w stosunku do zasad z poprzednich lat koszty
zatrudnienia pracowników w związku z wprowadzonymi przez ustawodawcę zmianami zasad
zatrudniania pracowników na umowy cywilnoprawne oraz wynikającymi z nich składkami na
Ubezpieczenie Społeczne. Dodatkowo w zakresie obowiązków jest wiele usług dodatkowych
jak np. krystalizacja marmuru, akrylowanie posadzek elastycznych, pranie verticali itd. oraz
od roku 2014 znacznie zostały zmniejszone dotacje na osoby niepełnosprawne. Z
wieloletniego doświadczenia wynika, iż największym kosztem Wykonawcy przy świadczeniu
usług porządkowych są koszty pracy, które wg wyceny usługi firmy APURO Sławomir Wróbel
sp. k. nie zakładają ryzyka zmian gospodarczych. Ewidentnie wskazać należy, iż przy takiej
skali przedsięwzięcia oraz jego złożoności, powyższe dane jednoznacznie przesądzają o
zastosowaniu cen nieuczciwych lub noszących znamiona pomyłki w liczeniu,
nieuwzględniającej wszystkich kosztów usługi bądź ich nierealne zaniżenie, co wskazuje
przy poniższej rzeczywistej kalkulacji usługi opisanej w SIWZ.
Istotnym i znaczącym dowodem w sprawie, wskazującym na fakt niedoszacowania kosztów
realizacji usługi przez firmę APURO S. W. sp. k., a co za tym idzie zaoferowania rażąco
niskiej ceny, będzie odniesienie się do zapisów siwz, która opisuje przedmiot usługi.
Zamawiający szczegółowo wyspecyfikował rzeczowy zakres przedmiotu usługi. Zamawiający
w załączniku nr 2 część A do SIWZ dla części 1 tj. „Opis Przedmiotu Zamówienia" bardzo
precyzyjnie określił poszczególne parametry usługi tj.:
- rodzaje oraz metraż powierzchni przeznaczonych do sprzątania
- zakres i częstotliwość prac dla poszczególnych powierzchni
- minimalną ilość osób, wymaganą przy realizacji usługi
W związku z powyższym przedstawiamy poniżej wyliczenie kosztów realizacji usługi bazując
na minimalnych oczekiwaniach Zamawiającego przedstawionych w zacytowanych
załącznikach do umowy.
1. STRUKTURA ZATRUDNIENIA - KOSZTY ROBOCIZNY:
Do realizacji usługi powinny być zatrudnione osoby w ilości wystarczającej do zrealizowania
zadań, opisanych przez Zamawiającego w SIWZ. Do wyliczeń przyjęto powierzchnię
wewnętrzną 20 978,51 m2. Wymagania Zamawiającego co do minimalnej ilości osób
zatrudnionych przy wykonywaniu zamówienia dotyczyły tylko dwóch obiektów: Serwis
dzienny (CSR Łabędzia: min. 1 osoba, kompleks sportowo rekreacyjny al. Zygmuntowskie:
min. 6 osób) należy wykonywać w godz. 6-22 (2 zmiany - zgodnie z odpowiedzią na pytania
z dn. 16.12.2015 Zestaw II pyt. 7) tj. w godzinach funkcjonowania obiektów. Serwis nocny
(CSR Łabędzia: min 2 osoby, kompleks sportowo rekreacyjny al. Zygmuntowskie: min. 6
osób). Co, daje 2+12+2+6 = 22 osoby, przy pracy 7 dni w tygodniu daje 31,9 etatów.
Wg naszej wiedzy i doświadczenia z omawianych obiektów, powyższa ilość pracowników
jest niewystarczająca do prawidłowego wykonania zamówienia. Przy serwisie dziennym
wymagane są co najmniej 2 dodatkowe etaty, a przy serwisie nocnym 1.
Nie należy zapominać także, że w ciągu roku będą organizowane imprezy sportowo-
rekreacyjne, których obsługa wchodzi także w zakres obowiązków Wykonawcy. Daje to, po
co najmniej 1 dodatkowej osobie (łącznie ok. 0,5 etatu). Łącznie daje to ilość 31,9 + 3 + 0,5 =
35,4 etatu.
Jest to zbliżona, minimalna liczba etatów, które wg naszego wieloletniego doświadczenia w
sprzątaniu oraz doświadczenia na samym obiekcie Zamawiającego powinny wykonywać
usługę na wskazanych przez Zamawiającego powierzchniach.
Każde inne wyliczenie ilości etatów - jest tylko fikcją na papierze - pomyłka mogłaby
nastąpić, ale tylko na większą liczbę etatów przyjmując mniejsze wydajności.
Wyliczenie kosztów pracy usługi
Łączna minimalna ilość etatów przewidziana do realizacji zamówienia 35,40 etatów
Koszt wynagrodzenia 1 pracownika zatrudnionego na minimalną krajową 1850,00 zł + urlop
26 dni + zwolnienia lekarskie ok. 10%, zatem łączny koszt pracodawcy wynosi 2579,89 zł
Umowa zlecenie - 2266,35 zł. 5x 2 579,89 pln 30,4x2 266,35 pln
Minimalne koszty zatrudnienia 26 osób w wymiarze 35,4 etatów w rozbiciu 30,4 etatu na
umowę zlecenie + 5 etatów osoby niepełnosprawne 81 796,49 pin (miesięcznie)
Koszty robocizny w trakcie trwania całego Zamówienia (81 796,49 pin x czas trwania
kontraktu - 16 miesięcy) 1 308 743,84 pln
Uwzględnienie, iż max. do 20% kadry tj. 5 osób mogą stanowić osoby niepełnosprawne z
umiarkowanym stopniem niepełnosprawności można obniżyć koszty robocizny o wartość
przysługującej dotacji - wynoszącej 1 125 pln na etat w roku 2016. Rozliczenie dotacji
wygląda następująco ( 5 osób x 1125 pin x 16 miesięcy) - 90 000,00 pin
MINIMALNE CAŁKOWITE KOSZTY ROBOCIZNY w trakcie trwania całego Zamówienia z
uwzględnieniem dotacji do osób niepełnosprawnych 1 218 743,84 pin
Przyjęta ilość osób niepełnosprawnych w wysokości 20% to max. wartość, która jest w stanie
umożliwić prawidłową realizację zakresu prac wskazanego przez Zamawiającego w SIWZ.
Odwołujący jednak ze względu na specyfikę zadań w obiektach basenowych w tym
zapytaniu nie rekomenduje i w praktyce nie stosuje takiego odsetka osób
niepełnosprawnych. Wskazywanie większej ilości etatów osób niepełnosprawnych jest tylko
fikcją i sztucznym zaniżaniem kosztów pracy, chociażby ze względu na panujący na
obiektach basenowych mikroklimat (gorąco, mokro, duszno itp.) oraz niebezpieczeństwo
wypadku (wilgotne, śliskie powierzchnie). Przyjmowanie wartości większych niż 20% tj. 30%,
40% i więcej jest nierealnym budowaniem organizacji pracy, która nie umożliwi realizacji
zadania zgodnie z wymogami Zamawiającego i podanymi wydajnościami pracy. Innymi
słowy, przy zwiększeniu ilości osób niepełnosprawnych wydajności sprzątania spada, a
zatem rośnie ilość wymaganych do realizacji etatów.
Istotną rzeczą jest również fakt, iż usługa będzie realizowana również w roku 2017, w którym
oczywistością jest coroczny wzrost kosztów zatrudnienia poprzez wzrost minimalnej
krajowej, a co za tym idzie możliwy spadek rentowności realizacji kontraktu i zysku firmy
APURO S. W. sp. k., co niewątpliwie przełoży się na niższą jakość świadczenia usługi,
niezgodną z wymogami Zamawiającego.
2. KOSZTY SPRZĘTU ZMECHANIZOWANEGO :
Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, do realizacji zadania Wykonawca powinien
posiadać poniższy sprzęt:
maszyny myjąco-czyszczące wraz z niezbędnymi nakładkami przystosowanymi do mytej
powierzchni (2 maszyny do mycia stref suchych, 2 maszyny typu szorowarki-akumulatorowe
do sprzątania plaż basenowych oraz szatni) 4 sztuki
odkurzacz sucho-mokro 2 sztuki
odkurzacz standardowy 2 sztuki
wózek serwisowy 6 sztuk
Podsumowanie minimalnego kosztu amortyzacji sprzętu:
Koszt miesięcznej amortyzacji sprzętu z uwzględnieniem rabatów otrzymanych przy zakupie
ww. minimalnego sprzętu oraz kosztów eksploatacji i serwisu. 2 000,00 pin
Całkowite koszty amortyzacji w trakcie trwania całego Zamówienia (2 000,00 x czas trwania
kontraktu -16 miesięcy) 32 000,00 pin
Istotną informacją jest, iż podana przez nas wartość kosztu amortyzacji całości sprzętu
wskazanego przez Zamawiającego uwzględnia bardzo wysokie rabaty, jakie otrzymuje firma
Impel Cleaning Sp. z o.o. będąca liderem branży. Ponadto IMPEL kalkulując ofertę w
przedmiotowym postępowaniu o zamówienie publiczne, wziął pod uwagę, iż należy do Grupy
Kapitałowej IMPEL. Grupa Kapitałowa IMPEL posiada 12 oddziałów terenowych w kraju, co
daje nam dostęp do zasobów ludzkich, sprzętu i materiałów niezbędnych do dobrego i
rzetelnego wykonania usługi, a także umożliwia świadczenie usługi przy obniżeniu wszelkich
kosztów pomocniczych tzw. innych kosztów. W związku z powyższym, jak również z uwagi
na fakt, iż należymy do Grupy Kapitałowej IMPEL, posiadamy rozbudowane zasoby ludzkie
oraz zaplecze logistyczne a także odpowiednią ilość sprzętu, który może zostać
zadysponowany do realizacji np. tego kontraktu.
3. POZOSTAŁE KOSZTY REALIZACJI PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA ZGODNIE Z
OPISEM ZAŁ. NR 1 DO UMOWY
Pozostałe koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia wynikające z zapisów SIWZ,
bez określenia minimalnych wymogów przez Zamawiającego kształtują się następująco:
A) ŚREDNIE KOSZTY MIESIĘCZNE
koszt środków chemicznych i drobnego sprzętu 9 000,00 pin
koszt środków eksploatacyjnych (papier, mydło, ręczniki) 2 500,00 pin
koszt usług dodatkowych + podwykonawcy (koszt wykonywania usług okresowych - mycie
okien, pranie verticali, polimeryzacja posadzek, itp. zgodnie z załącznikiem) 3 000,00 pin
Zysk minimalny ok. 3% 3 700,00 pin
Łącznie wszystkie koszty miesięcznie za ww. pozycje 18 200,00 pin
B) PODUMOWANIE KOSZTÓW POZOSTAŁYCH I ZYSKU
Podsumowanie powyższych wyliczeń tj. ujęcie poszczególnych ww. wartości za pełny okres
trwania zamówienia kształtują się następująco:
WARTOŚCI ZA CAŁOŚĆ ZAMÓWIENIA
1. MINIMALNE KOSZTY ROBOCIZNY 1 218 743,84 pin
2. MINIMLANE KOSZTY SPRZĘTU 32 000,00 pin
3. POZOSTAŁE KOSZTY 291 200,00 pin
Całkowita wartość netto zamówienia w pełnym okresie trwania kontraktu - suma poz. 1,2 i 3
1 541 943,84 pln
Całkowita wartość netto zamówienia w pełnym okresie trwania kontraktu - po dodaniu 23%
podatku VAT 1 896 590,92 pln
Biorąc pod uwagę powyższe wyliczenia w ocenie Odwołującego wartości zaoferowane przez
firmę APURO S. W. sp. k., są nierealistyczne, mające niewątpliwie znamię niedoszacowanej
wyceny usługi. Takie skalkulowanie przedmiotu zamówienia uniemożliwia bezpieczne,
prawidłowe i należyte wykonanie zadania zgodnie z zapisami i jasno określonymi
minimalnymi wymogami Zamawiającego zawartymi w siwz.
Dowodem na to jest fakt, iż oferta firmy APURO S. W. sp. k. wynosi netto za całość
zmówienia 1 432 335,00 pln. Jest to wartość, która jest wyższa o kwotę 213 591,16 pln od
samych kosztów robocizny, jednakże nie pokrywa już łącznych kosztów sprzętu oraz
pozostałych kosztów należytego i zgodnego z oczekiwaniami Zamawiającego wykonania
usługi. Przedstawiony poziom zatrudnienia określony został, jako minimalne wymaganie, a
zatem Wykonawcy mogą przyjąć większe ilości osób do realizacji przedmiotu zamówienia
niż wskazał Odwołujący. Licząc pozostałe koszty związane z realizacją usługi okazuje się, że
oferta firmy APURO S. W. sp. k. jest niedoszacowana na poziomie 464 255,92 pln brutto w
skali całości zamówienia.
Firma APURO S. W. sp. k. drastycznie zaniżyła swoją cenę przedstawioną w ofercie, co ma
przełożenie na fakt, iż nie są w stanie pokryć minimalnych kosztów związanych z realizacją
przedmiotu Zamówienia, nie wspominając już o wygenerowaniu zysków, gdyż przy tym
poziomie cen jest to nierealne.
Biorąc pod uwagę powyższe, realizacja przedmiotu zamówienia przez firmę APURO jest
ogromnym niebezpieczeństwem dla Zamawiającego i naraża go na wadliwe wykonanie
postanowień Umowy.
Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą KIO przyjmuje się, że „ceną rażąco niską jest cena
nierealistyczna, cena, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i
która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy,
niepozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku.” (KIO 560/12) . Ponadto, innym
czynnikiem pozwalającym klasyfikować zaoferowaną przez Wykonawcę cenę jako rażąco
niską jest „cena (...) która uniemożliwia realizację zamówienia, (KIO 676/12).
Istotnym jest także fakt, że oferta oraz brak wyjaśnień Wykonawcy dotyczących ww.
postępowania uniemożliwią zweryfikowanie informacji o elementach kosztowych usługi, z
których wynikałoby, że wykonawca zastosował szczególnie oszczędne metody wykonania
zamówienia, specyficzne rozwiązania techniczne lub, że znajduje się w wyjątkowo
sprzyjających warunkach wykonywania zamówienia. W związku z powyższym, w ustalonym
stanie faktycznym sprawy oraz z uwagi na dysproporcję ceny ofertowej wybranego
Wykonawcy zarówno względem wartości rynkowych cen wykonania rzeczonego zamówienia
w ocenie Odwołującego uzasadniony jest wniosek, że cena oferty najkorzystniejszej jest
ceną niedoszacowaną, uniemożliwiającą w aktualnych warunkach gospodarczych realizację
zamówienia.
Odwołujący wskazuje ponadto, że ww. cena, z uwagi na brak jakichkolwiek czynników
wpływających na ich „okazyjność” oraz ze względu rzeczywistą wartość rynkową umów o
przedmiotowe zamówienie, skalkulowana została poniżej kosztów wykonywania.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący pragnie podkreślić, iż posiada pełną wiedzę i
wieloletnie doświadczenie we współpracy z Zamawiającym przy wykonywaniu usługi.
Wiedza dotycząca w/w obiektów, ale przede wszystkim wspomniane powyżej wieloletnie
doświadczenie pozwala oszacować realne koszty wykonania usługi.
Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153. poz. 1503, ze zm.) czynem nieuczciwej konkurencji jest
utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż
poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Zaoferowane przez ww.
Wykonawcę ceny za realizację zamówienia, w ocenie Odwołującego rażąco niskie, stanowi
de facto sprzedaż usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia, co wypełnia
dyspozycję przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy znku. Odwołujący podkreśla, iż
przedstawione stanowisko potwierdza opinia UOKiK z dnia 4 lutego 2003 r. "Interpretacja
przepisów nowelizacji ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. Urz. UOKiK z 2003 r. Nr 1. poz. 240). W opinii tej UOKiK napisał m.in.: "Na
wstępie należy wskazać, że nie każde utrudnianie dostępu do rynku jest czynem nieuczciwej
konkurencji. Jest nim tylko takie utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, które
może być uznane za sprzeczne z ustawą czyli nieuczciwe. Aby tak się stało, muszą być
spełnione przesłanki z art. 15 uznk. Za takie będą więc uznawane tylko działania, które
naruszają klauzulę generalną ustawy (art. 3 ust. 1) są sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami oraz zagrażają lub naruszają interes innego przedsiębiorcy lub klienta, a
równocześnie skutkują utrudnianiem dostępu do rynku i polegają w szczególności na
zachowaniach wskazanych w przepisie szczególnym, którym w tym wypadku jest art. 15
ustawy. Utrudnianie dostępu do rynku ma miejsce wtedy, gdy przedsiębiorca podejmuje
działania, które uniemożliwiają innemu przedsiębiorcy rynkową konfrontację produkowanych
przez niego towarów, w efekcie, czego swoboda uczestniczenia w działalności gospodarczej,
czyli swoboda wejścia na rynek, oferowania na nim swoich towarów lub usług lub wyjścia z
danego rynku, ulega ograniczeniu. Jeżeli działania te nie wynikają z istoty konkurencji, lecz
są podejmowane w celu utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocy środków
nieznajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowią one czyn
nieuczciwej konkurencji". Oferowanie towarów lub usług poniżej ceny ich wytworzenia (cena
dumpingowa, do której kwalifikowana jest również cena rażąco niska) jest działaniem
mającym na celu utrudnianie dostępu do rynku, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i
tym samym wypełnia przesłanki, o których mowa zarówno w przywołanej powyżej ustawie o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jak również stanowi przesłankę odrzucenia oferty z art.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp.
Niezależnie od powyższego podkreślenia wymaga także fakt, iż Zamawiający udzielając
zamówienia publicznego, a więc de facto dysponując środkami publicznymi, działa w celu
zaspokojenia potrzeb ludności i zobligowany jest mieć pewność, że wybrany Wykonawca
daje rękojmię należytego, wykonania zamówienia a złożona przez niego oferta jest ofertą
realistyczną, gwarantującą świadczenie usługi zgodnie ze standardem wskazanym w siwz.
Niedopuszczalnym jest, więc, w ocenie Odwołującego, nie tylko z uwagi na treść i znaczenie
podstawowych zasad Prawa zamówień publicznych, ale również z uwagi na ww. cel,
któremu służyć ma prawidłowe procedowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
zaniechanie przez Zamawiającego, jakiejkolwiek czynności wskazanej w Ustawie służącej
wyborowi oferty najkorzystniejszej a w konsekwencji narażenie Zamawiającego na
ponoszenie wszelkich negatywnych skutków uzyskania świadczenia o niewłaściwej jakości.
Odwołujący podkreśla jednocześnie, że jako Wykonawca świadczący kilak lat temu na rzecz
Zamawiającego podobną usługę, posiada wiedzę pozwalającą jednoznacznie twierdzić, że
ryzyka związane z wykonywaniem przedmiotu zamówienia, wycenione zostały przez ww.
Wykonawcę rażąco poniżej poziomu, który powinien być zakładany, jako realistyczny, a tym
samym gwarantujący prawidłowe wykonanie umowy o zamówienie publiczne.
II. Zarzut naruszenia przepisu art. 24b ust. 3 ustawy pzp w związku z art. 26 ust. 2d ustawy
pzp.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 24b ust. 3 ustawy w związku z
art. 26 ust. 2d ustawy oraz w związku z art. 26 ust. 3 ustawy pzp poprzez zaniechanie przez
Zamawiającego wezwania do uzupełniania dokumentów, a w razie ich nieuzupełniania
wykluczenia wybranego Wykonawcy z powodu niezłożenia w ofercie prawidłowego wykazu
usług.
Informacja o usługach wykonanych lub wykonywanych na str. 12 oferty jest niewłaściwa.
Zamawiający wymagał wykazania doświadczenia polegającego na wykonaniu lub
wykonywaniu co najmniej 3 usług sprzątania obiektów użyteczności publicznej, w tym co
najmniej jednego obiektu basenowego o pow. min. 4500 mkw.
Firma APURO S. W. sp. k. w poz. 3. Wykazu Wykonanych Głównych Usług wykazał
sprzątanie obiektu Aqua Lublin na rzecz Unibep S.A. oraz załączył list referencyjny z w/w
firmy, mówiący o pobudowlanym sprzątaniu obiektu z basenem o powierzchni ponad 14 000
mkw. Mimo, że w tekście referencji jest użyte słowo „sprzątanie”, co daje złudny obraz
spełnienia wymagań Zamawiającego co do doświadczenia, jednak jest to niewłaściwe
rozumowanie. Z praktyki usług czystościowych wynika, że jest to rodzaj sprzątania zgoła
odmienny od zakresu obowiązków i nieadekwatny do przedmiotu omawianego zamówienia.
Nie występują tam praktycznie żadne cechy stałego utrzymywania czystości, a jedynie
niejako jednorazowe doczyszczenie obiektu po pracach remontowych bądź budowlanych.
Zaś właściwe sprzątanie basenu, pływalni, kąpieliska, plaży basenowej, sauny itp. wiąże się
z obowiązkiem zachowania szczególnego reżimu sanitarnego, nie tylko w zakresie samego
realnego uprzątnięcia nieczystości, ale również z obowiązkiem zastosowania właściwych
zasad mycia, odkamieniania i dezynfekcji, doboru i dostosowania środków chemicznych
przewidzianych do użycia na krytych pływalniach.
Zgodnie z powyższym, Odwołujący poddaje w wątpliwość spełnienie wymogu wykazania
doświadczenia firmy APURO S. W. sp. k.
Zamawiający ma zatem obowiązek wezwania Wykonawcy do wyjaśnień w trybie art. 26 ust.
3 ustawy prawo zamówień publicznych, zaś w razie nieuzupełnienia Zamawiający na
podstawie przepisu art. 24b ust. 3 ustawy prawo zamówień publicznych wyklucza z
postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który nie złożył wyjaśnień, oraz
wykonawcę, który nie złożył listy, o której mowa w art. 26 ust. 2d.
Zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 i art. 91 ust. 1 ustawy pzp stwierdził, że brak
jest jakiegokolwiek uzasadnienia i argumentacji na poparcie zarzutu. Zdaniem
zamawiającego postępowanie było prowadzone z poszanowaniem zasad z art. 7 ustawy
oraz przepisu art. 91 ust. 1 ustawy pzp.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w zw. z art. 90 ust. 1-3 ustawy pzp zamawiający
uznaje za bezzasadny. Wybrana oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny, a co za tym idzie
złożenie jej nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający zauważa, że przepisy prawa nie definiują pojęcia rażąco niskiej ceny.
Podstawowym wskaźnikiem przy ocenie, czy mamy do czynienia z rażąco niską ceną jest
obowiązek porównania ceny oferty do przedmiotu zamówienia rozumianego jako wartość
zamówienia – szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy ustalone z należytą starannością (art.
32 ust. 1 ustawy pzp).
Zamawiający podkreśla, że prawidłowo ustalił wartość zamówienia i wziął pod uwagę:
a/ koszty osobowe
Zgodnie ze szczegółowym OPZ wymagał by została zachowana minimalna obsada w liczbie:
a/ Centrum Sportowo-Rekreacyjne przy ul. Łabędzkiej - 2 osoby serwisu dziennego i 2
osoby podczas serwisu nocnego, co daje 4 osoby na dobę;
b/ Obiekty Sportowo Rekreacyjne przy Al. Zygmuntowskich – 12 osób podczas serwisu
dziennego i 6 osób podczas serwisu nocnego (w nocy sprzątane są tylko obiekty basenowe),
co daje razem 18 osób na dobę;
c/ Imprezy sportowo-rekreacyjne – średnio 6 imprez w miesiącu, wymagające dołożenia
jednej dyżurującej osoby pracującej przez 8 godzin.
Odpowiadając na pytania wykonawców zamawiający 16.12.2015 r. wyjaśnił, że nie wymaga
konkretnej ilości osób pełniących dyżury podczas imprez sportowo-rekreacyjnych, ważne
jest, by obiekt utrzymany był w czystości.
Przyjął, że do realizacji całego zamówienia potrzeba 85.288 godzin pracy, czyli 5.330,50
godzin miesięcznie, co daje 31,729 etatu. Z uwagi na własne wieloletnie doświadczenie w
prowadzeniu obiektów sportowo- rekreacyjnych, przyjął do kalkulacji strukturę zatrudnienia:
20 etatów (44.448,10 zł),
12 umów zleceń (22.200 zł).
Biorąc pod uwagę, że praca świadczona jest wewnątrz obiektów w temperaturze pokojowej,
a znaczną część powierzchni stanowią sale sportowe, ciągi komunikacyjne i powierzchnie
biurowe, zamawiający założył, że osoby niepełnosprawne mogą stanowić przynajmniej 25%
osób zatrudniony (zwrot PRON – 9 000 zł). W kalkulacji uwzględniono również koszt
ewentualnych zwolnień lekarskich (3.544,81 zł) oraz koszt ubrania ochronnego w postaci
fartuchów i klapków (960 zł).
Łączne koszty osobowe miesięczne wynikające z wcześniejszych składowych wynoszą
61.252,91 zł.
b/ pozostałe koszty, jakie zamawiający uwzględnił przy szacowaniu wartości zamówienia to:
amortyzacja sprzętu - 1.500 zł,
środki czystości – 11.000 zł,
prace dodatkowe - 1.562,50 zł.
Po zsumowaniu kosztów osobowych oraz pozostałych kosztów, łączny miesięczny koszt
sprzątania zamawiający oszacował na kwotę 75.315,41 netto, co oznacza, że koszt 1
roboczogodziny wynosi 16,05 zł netto tj. 19,75 zł brutto, która to stawkę roboczogodziny
zamawiający uznaje za najlepszy punkt porównawczy w analizowanym przypadku.
Porównując koszt jednej roboczogodziny wynikającej z wartości zamówienia ustalonej przez
zamawiającego z kosztem jednej roboczogodziny wynikającej z oferty przystępującego, który
wynosi 16,79 zł brutto, zamawiający neguje twierdzenie o rażąco niskiej cenie, skoro jest ona
jedynie 14,99% niższa od szacunku zamawiającego.
Zamawiający zwraca uwagę, że w trakcie postępowania przetargowego w celu
utrzymania ciągłości funkcjonowania obiektów, zmuszony był do sprzątania obiektów
własnymi siłami. W tym celu zatrudnił pracowników za pośrednictwem agencji pracy
tymczasowej oraz zakupił we własnym zakresie odpowiednie środki czystości i środki
chemiczne. Koszty, jakie poniósł w związku z powyższym, wyniosły:
75.810,46 netto miesięcznie kosztów osobowych,
10.950 netto kosztów zakupu chemii i środków czystości.
Łączny koszt samodzielnego sprzątania wyniósł w przeliczeniu na roboczogodzinę 15,90 zł
netto tj. 19,55 zł brutto. W tym wypadku różnica z wybraną ofertą wyniosła 14,12%, co
również nie powinno być uznane za rażąco niską cenę.
Zamawiający dokonał także porównania z cenami na przedmiot zamówienia w poprzednich
latach i wskazał, że w 2014 r. cena 1 rbg wyniosła 14,35 zł brutto, a w 2015 r. – 15,80 zł
brutto.
Stwierdził, że nie istniały podstawy do wszczęcia postępowania wyjaśniającego w trybie art.
90 ust. 1 ustawy pzp w sprawie ceny zaoferowanej przez przystępującego i w konsekwencji
nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy pzp.
Wskazał, że za argumentem, iż nie wystąpiła rażąco niska cena przemawiają następujące
okoliczności, które powinny być łącznie wzięte pod uwagę:
1/ wartość zamówienia przyjęta przez zamawiającego wyniosła 1.684,116 zł brutto, co
oznacza, że oferta wybrana jest niższa od tego szacunku o 14,95%,
2/ średnia arytmetyczna wszystkich ofert wynosiła 1.691,664,85 zł brutto, co oznacza, że
oferta wybrana jest niższa od tej wartości o 15,3%,
3/ koszt sprzątania własnymi siłami przez zamawiającego przy uwzględnieniu okresu, na jaki
ma być udzielone zamówienie wynosi 1.668.085,85 zł brutto co oznacza, że oferta wybrana
jest niższa od tej wartości o 14,13%,
4/ ceny umów zawartych przez zamawiającego w latach ubiegłych.
Wskazał na orzecznictwo i piśmiennictwo dotyczące ceny rażąco niskiej a także
zaoferowania ceny rażąco niskiej jako czynu nieuczciwej konkurencji.
Odnośnie wymogu wykazania doświadczeni w świadczeniu usługi referencyjnej polegającej
na doświadczeniu w sprzątaniu basenów stwierdził, że warunki udziału w postępowaniu
powinny być związane z przedmiotem zamówienie, być proporcjonalne do przedmiotu
zamówienia, jego zakresu lub wartości. Zauważył, że nie wymagał doświadczenia w postaci
stałego świadczenia usług i takiego wymogu nie ma w siwz. Istotne było doświadczenie
choćby jednorazowe. Przyznał rację odwołującemu, że właściwe sprzątanie basenu wiąże
się obowiązkiem zachowania szczególnego reżimu sanitarnego, zastosowania właściwych
metod myci, odkamieniania i dezynfekcji oraz doboru i dostosowania środków chemicznych.
Stwierdził, iż skoro wykonawca potrafił posprzątać basen po robotach budowlanych, czym
doprowadził go do pełnej funkcjonalności zachowując wszystkie reżimy i wymagania tak, aby
basen mógł być uruchomiony, dla zamawiającego oczywistym było, że tym bardziej będzie
zdolny do utrzymania stałej czystości w obiekcie. Odmienna interpretacja prowadziłaby do
nadmiernego zawężenia doświadczenia wykonawców i ograniczenia wolnej konkurencji.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca
APURO S. W. sp.k. z siedzibą w Lublinie i wniósł o oddalenie odwołania jako
bezprzedmiotowego.
Uzasadniając stanowisko przystępujący wskazał, że odwołujący oparł swoją argumentację
na własnych kalkulacjach z subiektywnymi założeniami co do kosztów przez siebie
przewidzianych.
Zauważył, że odwołujący wskazuje różnicę 26,58% ceny własnej i wybranej oferty nie
odnosząc się do wartości przedmiotu zamówienia. Przystępujący wskazał na treść art. 90
ustawy pzp określający obowiązek przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego
dotyczącego zaoferowanej ceny. Stwierdził, że nie zaistniały przesłanki zastosowania
przepisu, w tym brak jest obligatoryjnych ustawowych przyczyn wynikających z porównania
ceny do przedmiotu zamówienia i średniej ceny złożonych ofert.
Wskazał na błędny zarzut kolejny, w którym powołano przepisy ustawy dotyczące
przynależności wykonawcy do grupy kapitałowej z argumentacją wskazującą na zamiar
wykazania, że przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
zakresie wymaganego doświadczenia dotyczącego sprzątania basenu. Zauważył, że
określenie „sprzątanie” użyte w siwz nie zostało dodatkowo opisane przez np. wskazanie iż
chodzi o zakres tożsamy z przedmiotem zamówienia.
Zakwestionował także zasadność zarzutu, iż postępowanie było prowadzone z naruszeniem
art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy pzp.
W toku rozprawy strony i uczestnik podtrzymali stanowiska przedstawione na piśmie.
Odwołujący odnosząc się do stanowiska zamawiającego w złożonej odpowiedzi
zakwestionował poprawność wyliczenia kosztów wykonania usługi, w szczególności wskazał
na rażące zaniżenie wartości umów zlecenia (str. 4 pisma) w kwocie 22 200 zł, co w
konsekwencji oznaczałoby stawkę wynagrodzenia w wysokości 6,55 zł za godzinę netto.
Przypomniał, że aktualnie także umowy cywilnoprawne wymagają odprowadzenia składek
ubezpieczeniowych. Za nierealne uznał także pozostałe wskazane w piśmie koszty i brak
jakichkolwiek dowodów co do prawidłowości przyjętej stawki amortyzacji i kosztów środków
czystości oraz prac dodatkowych. Zauważył, że zamawiający przedstawiając koszty
sprzątania własnymi siłami sam oszacował wartość na kwotę znacznie przekraczającą cenę
przystępującego (str. 6 pisma), przy czym nie uwzględnił w tym wyliczeniu jakiejkolwiek
marży, a taką musiał uwzględnić każdy wykonawca kalkulując swoją ofertę. Zakwestionował
przyjętą przez zamawiającego metodę wyliczenia roboczogodziny w oparciu o pełne koszty
usługi. Stwierdził, że w uwzględniając minimalną etatowość przyjętą w siwz, tj. 31,729 pełny
koszt usług wg wyliczenia odwołującego wyniósłby 1 696 416 zł brutto, a zatem znacznie
przekraczałby kwestionowaną cenę ofertową.
Odnośnie zarzutu dotyczącego kwestionowanej usługi referencyjnej wskazał na wyjaśnienia
zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, w szczególności podkreślenie, iż wymagano
wykazania się doświadczeniem w sprzątaniu basenów. Zauważył, że przystępujący nie
wykazał takiego doświadczenia, które powinno dotyczyć sprzątania basenu czynnego,
bieżąco użytkowanego. Sprzątanie pobudowlane wskazane w ofercie konkurenta nie oddaje
charakteru wymaganej usługi opisanej w siwz. Odnośnie stanowiska przystępującego
stwierdził, że jakkolwiek nie istnieje ustawowa definicja ceny rażąco niskiej to utrwalone jest
w orzecznictwie rozumienie tego pojęcia. Zauważył, że wykonawca ograniczył się jedynie do
wykazania relacji własnej ceny do średniej ceny ofert złożonych oraz do wartości
zamówienia, natomiast nie przedstawił jakiejkolwiek analizy i dowodów na poparcie tezy o
realności ceny zaoferowanej. Stwierdził, że w toku postępowania wykazał podobnie jak
zamawiający, że nie jest możliwe wykonanie usługi za cenę niższą niż przedstawioną w
odwołaniu i piśmie zamawiającego. Również taka kwota minimalna jest przedstawiona na
rozprawie. W rzeczywistości realny koszt wykonania przedmiotowej usługi jest z pewnością
wyższy od przedstawionych kalkulacji.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Podtrzymał stanowisko zawarte w złożonym
piśmie. Stwierdził, że przedstawione wyliczenia kosztów są poprawne, a ich wynik jest
porównywalny z kalkulacjami odwołującego. Stwierdził, iż nie zaistniały przesłanki do
uznania, że cena przystępującego wydaje się rażąco niska, a tym samym nie znalazł
podstaw do wzywania wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1. Zauważył, że zleca usługi na
zewnątrz zakładając, iż dzięki temu ponosi się niższe koszty niż przy wykonywaniu usług
własnymi siłami, stąd też naturalne jest, że cena podmiotu zewnętrznego świadczącego
usługi profesjonalnie jest niższa od kosztów własnych, które by poniósł. Przypomniał wymóg
siwz co do przedstawienia doświadczenia w zakresie sprzątania obiektu basenowego. W
wymogu tym nie określano potrzeby wykazania się stałym świadczeniem usługi
referencyjnej. Stwierdził tak jak w piśmie, iż oceniając realność zaoferowanych cen brał
także pod uwagę ceny świadczenia analogicznej usługi w poprzednich latach. Wskazał na
ustaloną wartość zamówienia oraz kwotę planowanego budżetu przedstawioną w protokole z
postępowania o udzielenie zamówienia.
Przystępujący podtrzymał stanowisko zawarte w złożonym piśmie. Wskazał na rozkład
ciężaru dowodu w zakresie przedstawianych zarzutów. Wskazał na sformułowanie zarzutu
odwołania co do przesłanek odrzucenia oferty jako niezgodnej z wymogiem uprzedniego
przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego. Wskazał na wielkość kwoty przewidzianej
do wydatkowania przez zamawiającego, która jest niższe od ceny zaoferowanej przez
odwołującego. Podtrzymał stwierdzenie o poprawności wykazania doświadczenia w zakresie
usług referencyjnych. Przypomniał, że wymagano wykazania sprzątania obiektu
użyteczności publicznej. Złożył do akt kalkulację zaoferowanej ceny ofertowej.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie, wzięciu pod uwagę
stanowisk stron przedstawionych na piśmie i do protokołu, uwzględniając także
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności
postanowienia siwz dotyczące opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu oraz treść oferty złożonej przez przystępującego zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba uznała, że odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu
zamówienia publicznego, określonym w art. 179 ust. 1 ustawy pzp, co oznacza
potwierdzenie spełnienia przez niego materialno prawnej przesłanki wniesienia odwołania.
Ustaleniu temu nie stoi na przeszkodzie fakt, że wysokość ceny zaoferowanej przez
odwołującego przekracza wartość, o której mowa w art. 86 ust. 3 ustawy pzp tj. tzw.
planowany na sfinansowanie zamówienia budżet zamawiającego.
Zarzuty merytoryczne odwołania sprowadzają się do stwierdzenia, że cena oferty wybranej
jako najkorzystniejsza jest rażąco niska i jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
co w konsekwencji rodzi nakaz jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy
pzp. Kolejny zarzut dotyczy niespełnienia warunku podmiotowego w postaci wymogu
wykazania się doświadczeniem w wykonaniu usługi sprzątania basenu opisanego w
rozdziale 10.1.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jak wynika z treści stanowiska
odwołującego przedstawionego w uzasadnieniu odwołania i potwierdzonego w toku
rozprawy zarzuty w rzeczywistości nie dotyczą przepisów art. 24b ust. 3 i art. 26 ust. 2d
ustawy pzp.
Ustalono ponadto, pomimo odmiennych stwierdzeń w odwołaniu, że zamawiający nie
prowadził w toku badania i oceny ofert postępowania wyjaśniającego przewidzianego w art.
90 ust. 1 ustawy pzp.
Odnośnie podniesionych zarzutów skład orzekający stanął na stanowisku, że nie ma
podstaw do ich uwzględnienia.
Izba zauważa, co jest niesporne w sprawie, że w ocenianym postępowaniu nie zaistniała
sytuacja obligująca zamawiającego do żądania od wykonawcy wyjaśnień i dowodów na
potwierdzenie rzeczywistych możliwości wykonania zamówienia za cenę zaoferowaną
wobec porównania tej z ceny z wartością przedmiotu zamówienia lub średnią arytmetyczną
cen złożonych obydwu ofert. Cena kwestionowanej oferty jest w rzeczywistości nie niższa niż
15% wielkości kwot wskazywanych jako wyjściowe do porównania wg przepisu art. 90 ust. 1
ustawy pzp. Powyższa okoliczność nie wyklucza, zgodnie z przepisem, możliwości żądania
wyjaśnień, jeżeli powstaną uzasadnione wątpliwości co do realności oferowanej ceny. W
ocenie składu orzekającego nie zostało jednak wykazane, by takie uzasadnione wątpliwości
miały miejsce. W toku postępowania odwoławczego strony i uczestnik przedstawili własne
kalkulacje realnej ceny wykonania usługi, z których każda została sporządzona odmienną
metodą, jednakże z uwzględnieniem wymogów siwz w szczególności w zakresie
zapewnienia określonej obsady etatowej wykonawcy mającego realizować zamówienie. Jak
zauważył odwołujący kwota wynikowa jego kalkulacji, a także jego oferty jest zbliżona do
wyniku obliczeń zamawiającego. Izba nie podziela jednak oceny odwołującego, że jest to
kwota najniższa możliwa dla zachowania przymiotu jej realności rozumiana jako graniczna,
poniżej której cena musi być oceniona jako rażąco niska. Przedstawiona w toku rozprawy
kalkulacja ceny sporządzona przez przystępującego w ocenie składu orzekającego jako nie
zawierająca błędów i sprzeczności z siwz może być uznana z wiarygodną.
W świetle powyższego nie stwierdzono zaistnienia przesłanek zastosowania w stosunku do
wykonawcy przystępującego do postępowania odwoławczego procedury wyjaśnienia ceny
złożonej przez niego oferty w trybie art. 90 ust. 1 ustawy pzp. W konsekwencji zarzut
wskazujący na cenę rażąco niską i jako taką powodującą, że złożenie oferty z tą ceną jest
czynem nieuczciwej konkurencji, oddalono.
Odnośnie wymogu wykazania doświadczenia w świadczeniu usługi referencyjnej polegającej
na doświadczeniu w sprzątaniu basenów należy zauważyć, że warunki udziału w
postępowaniu w rozpatrywanym zakresie były związane z przedmiotem zamówienie i były
proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Z treści siwz wynikało, że wystarczające było
przedstawienie doświadczenia w wykonaniu usługi sprzątania basenu bez dodatkowego
określenia, czy winna to być usługa świadczona w sposób ciągły, czy jednorazowy, jak to
miało miejsce w usłudze przedstawionej przez przystępującego. Pomimo naturalnych różnic
w sposobie sprzątania pobudowlanego, a bieżącym sprzątaniu obiektu będącego w
użytkowaniu, wobec braku dodatkowych warunków w siwz, skład orzekający nie znalazł
podstaw do uznania, że przedstawiona usługa podlega negatywnej weryfikacji.
Odmienna interpretacja prowadziłaby do niewynikającego z treści siwz zawężenia
wymaganego doświadczenia wykonawców i ograniczenia wolnej konkurencji.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
…………………………………
WYROK
z dnia 15 lutego 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpatrzeniu na rozprawie dnia 12 lutego 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lutego 2016 r. przez wykonawcę Impel
Cleaning sp. z o. o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław
w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji „Bystrzyca” w
Lublinie sp. z o.o., ul. Filaretów 44, 20-609 Lublin
przy udziale wykonawcy APURO S. W. sp. k., ul. Zimna 5, 20-204 Lublin zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Impel Cleaning sp. z o. o., z siedzibą
we Wrocławiu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15
000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Impel Cleaning sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Lublinie.
Przewodniczący: ……………………..
Sygn. akt: KIO 131/16
Uzasadnienie
Zamawiający: Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji „Bystrzyca” w Lublinie Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „świadczenie usługi polegającej na utrzymaniu
czystości w obiektach Zamawiającego wg zadań 1 i 2” (znak sprawy: 16/2015). Ogłoszenie o
zamówieniu opublikowane w dniu 19.11.2015r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr
2015/S 224-408069.
Odwołujący: Impel Cleaning sp. z o. o. we Wrocławiu wniósł odwołanie wobec czynności
Zamawiającego i zarzucił niezgodność z przepisami ustawy.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów w postępowaniu
dotyczącym Zadania nr 1:
1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasad
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2) art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w związku z art. 90 ust. 1-3 ustawy pzp poprzez zaniechanie
przez Zamawiającego oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny wybranego wykonawcy APURO
S. W. sp. k. oraz zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez tego Wykonawcę, jako
zawierającej rażąco niską cenę, a ponadto stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji;
3) art. 24b ust. 3 ustawy prawo zamówień publicznych w związku z art. 26 ust. 2d
ustawy prawo zamówień publicznych oraz w związku z art. 26 ust. 3 ustawy prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania do
uzupełnienia dokumentów oraz w razie ich nieuzupełnienia wykluczenia wybranego
Wykonawcy z powodu niezłożenia w ofercie prawidłowej listy wykonanych lub
wykonywanych usług,
4) art. 91 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wadliwy wybór oferty
najkorzystniejszej.
W związku z zarzutami wnosi o:
1) uchylenie czynności wyboru, jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej
przez Wykonawcę: APURO S. W. sp. k.,
2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 3 i 4
ustawy pzp - oferty złożonej przez Wykonawcę: APURO S. W. sp. k., gdyż:
a) zawierają rażąco niską cenę;
b) ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
4) nakazanie Zamawiającemu wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26
ust. 3 ustawy pzp oraz w razie ich nieuzupełnienia wykluczenia wybranego Wykonawcy na
podstawie przepisu art. 24b ust. 3 ustawy pzp w związku z art. 26 ust. 2d ustawy pzp w
związku ze złożeniem wadliwej informacji o wykonanych lub wykonywanych usługach,
5) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wybór oferty
najkorzystniejszej spośród niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych przez Wykonawców
niewykluczonych z postępowania tj. oferty Odwołującego.
Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania, ponieważ w razie uwzględnienia oferta
Odwołującego, jako najtańsza w postępowaniu będzie ofertą najkorzystniejszą.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
Odwołujący 21 stycznia 2016 r. powziął informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w
Zadaniu 1
1. Stanowisko Odwołującego w odniesieniu do postępowania w zakresie naruszenia
przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 3 i 4 ustawy pzp.
W ocenie Odwołującego, czynności dokonane przez Zamawiającego są bezpodstawne i z
naruszeniem prawa, gdyż oferta firmy APURO S. W. sp. k. zawiera rażąco niską cenę.
Odwołujący stwierdza, iż w postępowaniu złożono następujące ważne nieodrzucone oferty:
1. APURO S. W.sp. k.
2. Impel Cleaning Sp. z o.o.
Za wykonanie kompleksowej usługi porządkowej obejmującej 5 placówek o łącznej pow. 20
978,51 m2 na 16 miesięcy ww. firmy przedstawiły oferty cenowe kształtujące się
następująco:
Wartość oferty brutto miesięcznie
APURO S. W. sp. k. 1 432 335,00 pln za całość zamówienia, 89 520,94 pln/miesiąc
Impel Cleaning Sp. z o.o. 1 950 994,71 pln za całość zamówienia, 121 937,17
pln/miesiąc
- różnica do oferty wybranej wynosi - 518 659,71 pin brutto, co daje wartość niższą o 26,58%
Analizując powyższe dane wartościowe można jednoznacznie stwierdzić, iż oferta firmy
APURO S. W. sp. k., zawiera warunki cenowe, które są wadliwie i nieprawidłowo
skalkulowane z dużym elementem niedoszacowania kosztów, bez uwzględnienia aktualnych
cen rynkowych oraz bez uwzględnienia większości parametrów realizacji usługi wskazanych
przez Zamawiającego w siwz.
Zamawiający w postępowaniu z roku 2013 wybrał za najkorzystniejszą ofertę firmy Impel
Cleaning Sp. z o.o. do świadczenia kompleksowej usługi sprzątania. Firma Impel Cleaning,
świadczyła usługi sprzątania na obiektach Zamawiającego przez okres pełnego roku, zatem
ma pełną świadomość wszelkich kosztów na jakie narażona jest firma podejmująca się w/w
usług.
Ponadto podnieść należy, że corocznie ulega zwiększeniu płaca minimalna oraz od 1
stycznia 2016 r. w sposób istotny wzrosły w stosunku do zasad z poprzednich lat koszty
zatrudnienia pracowników w związku z wprowadzonymi przez ustawodawcę zmianami zasad
zatrudniania pracowników na umowy cywilnoprawne oraz wynikającymi z nich składkami na
Ubezpieczenie Społeczne. Dodatkowo w zakresie obowiązków jest wiele usług dodatkowych
jak np. krystalizacja marmuru, akrylowanie posadzek elastycznych, pranie verticali itd. oraz
od roku 2014 znacznie zostały zmniejszone dotacje na osoby niepełnosprawne. Z
wieloletniego doświadczenia wynika, iż największym kosztem Wykonawcy przy świadczeniu
usług porządkowych są koszty pracy, które wg wyceny usługi firmy APURO Sławomir Wróbel
sp. k. nie zakładają ryzyka zmian gospodarczych. Ewidentnie wskazać należy, iż przy takiej
skali przedsięwzięcia oraz jego złożoności, powyższe dane jednoznacznie przesądzają o
zastosowaniu cen nieuczciwych lub noszących znamiona pomyłki w liczeniu,
nieuwzględniającej wszystkich kosztów usługi bądź ich nierealne zaniżenie, co wskazuje
przy poniższej rzeczywistej kalkulacji usługi opisanej w SIWZ.
Istotnym i znaczącym dowodem w sprawie, wskazującym na fakt niedoszacowania kosztów
realizacji usługi przez firmę APURO S. W. sp. k., a co za tym idzie zaoferowania rażąco
niskiej ceny, będzie odniesienie się do zapisów siwz, która opisuje przedmiot usługi.
Zamawiający szczegółowo wyspecyfikował rzeczowy zakres przedmiotu usługi. Zamawiający
w załączniku nr 2 część A do SIWZ dla części 1 tj. „Opis Przedmiotu Zamówienia" bardzo
precyzyjnie określił poszczególne parametry usługi tj.:
- rodzaje oraz metraż powierzchni przeznaczonych do sprzątania
- zakres i częstotliwość prac dla poszczególnych powierzchni
- minimalną ilość osób, wymaganą przy realizacji usługi
W związku z powyższym przedstawiamy poniżej wyliczenie kosztów realizacji usługi bazując
na minimalnych oczekiwaniach Zamawiającego przedstawionych w zacytowanych
załącznikach do umowy.
1. STRUKTURA ZATRUDNIENIA - KOSZTY ROBOCIZNY:
Do realizacji usługi powinny być zatrudnione osoby w ilości wystarczającej do zrealizowania
zadań, opisanych przez Zamawiającego w SIWZ. Do wyliczeń przyjęto powierzchnię
wewnętrzną 20 978,51 m2. Wymagania Zamawiającego co do minimalnej ilości osób
zatrudnionych przy wykonywaniu zamówienia dotyczyły tylko dwóch obiektów: Serwis
dzienny (CSR Łabędzia: min. 1 osoba, kompleks sportowo rekreacyjny al. Zygmuntowskie:
min. 6 osób) należy wykonywać w godz. 6-22 (2 zmiany - zgodnie z odpowiedzią na pytania
z dn. 16.12.2015 Zestaw II pyt. 7) tj. w godzinach funkcjonowania obiektów. Serwis nocny
(CSR Łabędzia: min 2 osoby, kompleks sportowo rekreacyjny al. Zygmuntowskie: min. 6
osób). Co, daje 2+12+2+6 = 22 osoby, przy pracy 7 dni w tygodniu daje 31,9 etatów.
Wg naszej wiedzy i doświadczenia z omawianych obiektów, powyższa ilość pracowników
jest niewystarczająca do prawidłowego wykonania zamówienia. Przy serwisie dziennym
wymagane są co najmniej 2 dodatkowe etaty, a przy serwisie nocnym 1.
Nie należy zapominać także, że w ciągu roku będą organizowane imprezy sportowo-
rekreacyjne, których obsługa wchodzi także w zakres obowiązków Wykonawcy. Daje to, po
co najmniej 1 dodatkowej osobie (łącznie ok. 0,5 etatu). Łącznie daje to ilość 31,9 + 3 + 0,5 =
35,4 etatu.
Jest to zbliżona, minimalna liczba etatów, które wg naszego wieloletniego doświadczenia w
sprzątaniu oraz doświadczenia na samym obiekcie Zamawiającego powinny wykonywać
usługę na wskazanych przez Zamawiającego powierzchniach.
Każde inne wyliczenie ilości etatów - jest tylko fikcją na papierze - pomyłka mogłaby
nastąpić, ale tylko na większą liczbę etatów przyjmując mniejsze wydajności.
Wyliczenie kosztów pracy usługi
Łączna minimalna ilość etatów przewidziana do realizacji zamówienia 35,40 etatów
Koszt wynagrodzenia 1 pracownika zatrudnionego na minimalną krajową 1850,00 zł + urlop
26 dni + zwolnienia lekarskie ok. 10%, zatem łączny koszt pracodawcy wynosi 2579,89 zł
Umowa zlecenie - 2266,35 zł. 5x 2 579,89 pln 30,4x2 266,35 pln
Minimalne koszty zatrudnienia 26 osób w wymiarze 35,4 etatów w rozbiciu 30,4 etatu na
umowę zlecenie + 5 etatów osoby niepełnosprawne 81 796,49 pin (miesięcznie)
Koszty robocizny w trakcie trwania całego Zamówienia (81 796,49 pin x czas trwania
kontraktu - 16 miesięcy) 1 308 743,84 pln
Uwzględnienie, iż max. do 20% kadry tj. 5 osób mogą stanowić osoby niepełnosprawne z
umiarkowanym stopniem niepełnosprawności można obniżyć koszty robocizny o wartość
przysługującej dotacji - wynoszącej 1 125 pln na etat w roku 2016. Rozliczenie dotacji
wygląda następująco ( 5 osób x 1125 pin x 16 miesięcy) - 90 000,00 pin
MINIMALNE CAŁKOWITE KOSZTY ROBOCIZNY w trakcie trwania całego Zamówienia z
uwzględnieniem dotacji do osób niepełnosprawnych 1 218 743,84 pin
Przyjęta ilość osób niepełnosprawnych w wysokości 20% to max. wartość, która jest w stanie
umożliwić prawidłową realizację zakresu prac wskazanego przez Zamawiającego w SIWZ.
Odwołujący jednak ze względu na specyfikę zadań w obiektach basenowych w tym
zapytaniu nie rekomenduje i w praktyce nie stosuje takiego odsetka osób
niepełnosprawnych. Wskazywanie większej ilości etatów osób niepełnosprawnych jest tylko
fikcją i sztucznym zaniżaniem kosztów pracy, chociażby ze względu na panujący na
obiektach basenowych mikroklimat (gorąco, mokro, duszno itp.) oraz niebezpieczeństwo
wypadku (wilgotne, śliskie powierzchnie). Przyjmowanie wartości większych niż 20% tj. 30%,
40% i więcej jest nierealnym budowaniem organizacji pracy, która nie umożliwi realizacji
zadania zgodnie z wymogami Zamawiającego i podanymi wydajnościami pracy. Innymi
słowy, przy zwiększeniu ilości osób niepełnosprawnych wydajności sprzątania spada, a
zatem rośnie ilość wymaganych do realizacji etatów.
Istotną rzeczą jest również fakt, iż usługa będzie realizowana również w roku 2017, w którym
oczywistością jest coroczny wzrost kosztów zatrudnienia poprzez wzrost minimalnej
krajowej, a co za tym idzie możliwy spadek rentowności realizacji kontraktu i zysku firmy
APURO S. W. sp. k., co niewątpliwie przełoży się na niższą jakość świadczenia usługi,
niezgodną z wymogami Zamawiającego.
2. KOSZTY SPRZĘTU ZMECHANIZOWANEGO :
Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, do realizacji zadania Wykonawca powinien
posiadać poniższy sprzęt:
maszyny myjąco-czyszczące wraz z niezbędnymi nakładkami przystosowanymi do mytej
powierzchni (2 maszyny do mycia stref suchych, 2 maszyny typu szorowarki-akumulatorowe
do sprzątania plaż basenowych oraz szatni) 4 sztuki
odkurzacz sucho-mokro 2 sztuki
odkurzacz standardowy 2 sztuki
wózek serwisowy 6 sztuk
Podsumowanie minimalnego kosztu amortyzacji sprzętu:
Koszt miesięcznej amortyzacji sprzętu z uwzględnieniem rabatów otrzymanych przy zakupie
ww. minimalnego sprzętu oraz kosztów eksploatacji i serwisu. 2 000,00 pin
Całkowite koszty amortyzacji w trakcie trwania całego Zamówienia (2 000,00 x czas trwania
kontraktu -16 miesięcy) 32 000,00 pin
Istotną informacją jest, iż podana przez nas wartość kosztu amortyzacji całości sprzętu
wskazanego przez Zamawiającego uwzględnia bardzo wysokie rabaty, jakie otrzymuje firma
Impel Cleaning Sp. z o.o. będąca liderem branży. Ponadto IMPEL kalkulując ofertę w
przedmiotowym postępowaniu o zamówienie publiczne, wziął pod uwagę, iż należy do Grupy
Kapitałowej IMPEL. Grupa Kapitałowa IMPEL posiada 12 oddziałów terenowych w kraju, co
daje nam dostęp do zasobów ludzkich, sprzętu i materiałów niezbędnych do dobrego i
rzetelnego wykonania usługi, a także umożliwia świadczenie usługi przy obniżeniu wszelkich
kosztów pomocniczych tzw. innych kosztów. W związku z powyższym, jak również z uwagi
na fakt, iż należymy do Grupy Kapitałowej IMPEL, posiadamy rozbudowane zasoby ludzkie
oraz zaplecze logistyczne a także odpowiednią ilość sprzętu, który może zostać
zadysponowany do realizacji np. tego kontraktu.
3. POZOSTAŁE KOSZTY REALIZACJI PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA ZGODNIE Z
OPISEM ZAŁ. NR 1 DO UMOWY
Pozostałe koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia wynikające z zapisów SIWZ,
bez określenia minimalnych wymogów przez Zamawiającego kształtują się następująco:
A) ŚREDNIE KOSZTY MIESIĘCZNE
koszt środków chemicznych i drobnego sprzętu 9 000,00 pin
koszt środków eksploatacyjnych (papier, mydło, ręczniki) 2 500,00 pin
koszt usług dodatkowych + podwykonawcy (koszt wykonywania usług okresowych - mycie
okien, pranie verticali, polimeryzacja posadzek, itp. zgodnie z załącznikiem) 3 000,00 pin
Zysk minimalny ok. 3% 3 700,00 pin
Łącznie wszystkie koszty miesięcznie za ww. pozycje 18 200,00 pin
B) PODUMOWANIE KOSZTÓW POZOSTAŁYCH I ZYSKU
Podsumowanie powyższych wyliczeń tj. ujęcie poszczególnych ww. wartości za pełny okres
trwania zamówienia kształtują się następująco:
WARTOŚCI ZA CAŁOŚĆ ZAMÓWIENIA
1. MINIMALNE KOSZTY ROBOCIZNY 1 218 743,84 pin
2. MINIMLANE KOSZTY SPRZĘTU 32 000,00 pin
3. POZOSTAŁE KOSZTY 291 200,00 pin
Całkowita wartość netto zamówienia w pełnym okresie trwania kontraktu - suma poz. 1,2 i 3
1 541 943,84 pln
Całkowita wartość netto zamówienia w pełnym okresie trwania kontraktu - po dodaniu 23%
podatku VAT 1 896 590,92 pln
Biorąc pod uwagę powyższe wyliczenia w ocenie Odwołującego wartości zaoferowane przez
firmę APURO S. W. sp. k., są nierealistyczne, mające niewątpliwie znamię niedoszacowanej
wyceny usługi. Takie skalkulowanie przedmiotu zamówienia uniemożliwia bezpieczne,
prawidłowe i należyte wykonanie zadania zgodnie z zapisami i jasno określonymi
minimalnymi wymogami Zamawiającego zawartymi w siwz.
Dowodem na to jest fakt, iż oferta firmy APURO S. W. sp. k. wynosi netto za całość
zmówienia 1 432 335,00 pln. Jest to wartość, która jest wyższa o kwotę 213 591,16 pln od
samych kosztów robocizny, jednakże nie pokrywa już łącznych kosztów sprzętu oraz
pozostałych kosztów należytego i zgodnego z oczekiwaniami Zamawiającego wykonania
usługi. Przedstawiony poziom zatrudnienia określony został, jako minimalne wymaganie, a
zatem Wykonawcy mogą przyjąć większe ilości osób do realizacji przedmiotu zamówienia
niż wskazał Odwołujący. Licząc pozostałe koszty związane z realizacją usługi okazuje się, że
oferta firmy APURO S. W. sp. k. jest niedoszacowana na poziomie 464 255,92 pln brutto w
skali całości zamówienia.
Firma APURO S. W. sp. k. drastycznie zaniżyła swoją cenę przedstawioną w ofercie, co ma
przełożenie na fakt, iż nie są w stanie pokryć minimalnych kosztów związanych z realizacją
przedmiotu Zamówienia, nie wspominając już o wygenerowaniu zysków, gdyż przy tym
poziomie cen jest to nierealne.
Biorąc pod uwagę powyższe, realizacja przedmiotu zamówienia przez firmę APURO jest
ogromnym niebezpieczeństwem dla Zamawiającego i naraża go na wadliwe wykonanie
postanowień Umowy.
Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą KIO przyjmuje się, że „ceną rażąco niską jest cena
nierealistyczna, cena, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i
która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy,
niepozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku.” (KIO 560/12) . Ponadto, innym
czynnikiem pozwalającym klasyfikować zaoferowaną przez Wykonawcę cenę jako rażąco
niską jest „cena (...) która uniemożliwia realizację zamówienia, (KIO 676/12).
Istotnym jest także fakt, że oferta oraz brak wyjaśnień Wykonawcy dotyczących ww.
postępowania uniemożliwią zweryfikowanie informacji o elementach kosztowych usługi, z
których wynikałoby, że wykonawca zastosował szczególnie oszczędne metody wykonania
zamówienia, specyficzne rozwiązania techniczne lub, że znajduje się w wyjątkowo
sprzyjających warunkach wykonywania zamówienia. W związku z powyższym, w ustalonym
stanie faktycznym sprawy oraz z uwagi na dysproporcję ceny ofertowej wybranego
Wykonawcy zarówno względem wartości rynkowych cen wykonania rzeczonego zamówienia
w ocenie Odwołującego uzasadniony jest wniosek, że cena oferty najkorzystniejszej jest
ceną niedoszacowaną, uniemożliwiającą w aktualnych warunkach gospodarczych realizację
zamówienia.
Odwołujący wskazuje ponadto, że ww. cena, z uwagi na brak jakichkolwiek czynników
wpływających na ich „okazyjność” oraz ze względu rzeczywistą wartość rynkową umów o
przedmiotowe zamówienie, skalkulowana została poniżej kosztów wykonywania.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący pragnie podkreślić, iż posiada pełną wiedzę i
wieloletnie doświadczenie we współpracy z Zamawiającym przy wykonywaniu usługi.
Wiedza dotycząca w/w obiektów, ale przede wszystkim wspomniane powyżej wieloletnie
doświadczenie pozwala oszacować realne koszty wykonania usługi.
Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153. poz. 1503, ze zm.) czynem nieuczciwej konkurencji jest
utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż
poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Zaoferowane przez ww.
Wykonawcę ceny za realizację zamówienia, w ocenie Odwołującego rażąco niskie, stanowi
de facto sprzedaż usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia, co wypełnia
dyspozycję przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy znku. Odwołujący podkreśla, iż
przedstawione stanowisko potwierdza opinia UOKiK z dnia 4 lutego 2003 r. "Interpretacja
przepisów nowelizacji ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. Urz. UOKiK z 2003 r. Nr 1. poz. 240). W opinii tej UOKiK napisał m.in.: "Na
wstępie należy wskazać, że nie każde utrudnianie dostępu do rynku jest czynem nieuczciwej
konkurencji. Jest nim tylko takie utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, które
może być uznane za sprzeczne z ustawą czyli nieuczciwe. Aby tak się stało, muszą być
spełnione przesłanki z art. 15 uznk. Za takie będą więc uznawane tylko działania, które
naruszają klauzulę generalną ustawy (art. 3 ust. 1) są sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami oraz zagrażają lub naruszają interes innego przedsiębiorcy lub klienta, a
równocześnie skutkują utrudnianiem dostępu do rynku i polegają w szczególności na
zachowaniach wskazanych w przepisie szczególnym, którym w tym wypadku jest art. 15
ustawy. Utrudnianie dostępu do rynku ma miejsce wtedy, gdy przedsiębiorca podejmuje
działania, które uniemożliwiają innemu przedsiębiorcy rynkową konfrontację produkowanych
przez niego towarów, w efekcie, czego swoboda uczestniczenia w działalności gospodarczej,
czyli swoboda wejścia na rynek, oferowania na nim swoich towarów lub usług lub wyjścia z
danego rynku, ulega ograniczeniu. Jeżeli działania te nie wynikają z istoty konkurencji, lecz
są podejmowane w celu utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocy środków
nieznajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowią one czyn
nieuczciwej konkurencji". Oferowanie towarów lub usług poniżej ceny ich wytworzenia (cena
dumpingowa, do której kwalifikowana jest również cena rażąco niska) jest działaniem
mającym na celu utrudnianie dostępu do rynku, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i
tym samym wypełnia przesłanki, o których mowa zarówno w przywołanej powyżej ustawie o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jak również stanowi przesłankę odrzucenia oferty z art.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp.
Niezależnie od powyższego podkreślenia wymaga także fakt, iż Zamawiający udzielając
zamówienia publicznego, a więc de facto dysponując środkami publicznymi, działa w celu
zaspokojenia potrzeb ludności i zobligowany jest mieć pewność, że wybrany Wykonawca
daje rękojmię należytego, wykonania zamówienia a złożona przez niego oferta jest ofertą
realistyczną, gwarantującą świadczenie usługi zgodnie ze standardem wskazanym w siwz.
Niedopuszczalnym jest, więc, w ocenie Odwołującego, nie tylko z uwagi na treść i znaczenie
podstawowych zasad Prawa zamówień publicznych, ale również z uwagi na ww. cel,
któremu służyć ma prawidłowe procedowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
zaniechanie przez Zamawiającego, jakiejkolwiek czynności wskazanej w Ustawie służącej
wyborowi oferty najkorzystniejszej a w konsekwencji narażenie Zamawiającego na
ponoszenie wszelkich negatywnych skutków uzyskania świadczenia o niewłaściwej jakości.
Odwołujący podkreśla jednocześnie, że jako Wykonawca świadczący kilak lat temu na rzecz
Zamawiającego podobną usługę, posiada wiedzę pozwalającą jednoznacznie twierdzić, że
ryzyka związane z wykonywaniem przedmiotu zamówienia, wycenione zostały przez ww.
Wykonawcę rażąco poniżej poziomu, który powinien być zakładany, jako realistyczny, a tym
samym gwarantujący prawidłowe wykonanie umowy o zamówienie publiczne.
II. Zarzut naruszenia przepisu art. 24b ust. 3 ustawy pzp w związku z art. 26 ust. 2d ustawy
pzp.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 24b ust. 3 ustawy w związku z
art. 26 ust. 2d ustawy oraz w związku z art. 26 ust. 3 ustawy pzp poprzez zaniechanie przez
Zamawiającego wezwania do uzupełniania dokumentów, a w razie ich nieuzupełniania
wykluczenia wybranego Wykonawcy z powodu niezłożenia w ofercie prawidłowego wykazu
usług.
Informacja o usługach wykonanych lub wykonywanych na str. 12 oferty jest niewłaściwa.
Zamawiający wymagał wykazania doświadczenia polegającego na wykonaniu lub
wykonywaniu co najmniej 3 usług sprzątania obiektów użyteczności publicznej, w tym co
najmniej jednego obiektu basenowego o pow. min. 4500 mkw.
Firma APURO S. W. sp. k. w poz. 3. Wykazu Wykonanych Głównych Usług wykazał
sprzątanie obiektu Aqua Lublin na rzecz Unibep S.A. oraz załączył list referencyjny z w/w
firmy, mówiący o pobudowlanym sprzątaniu obiektu z basenem o powierzchni ponad 14 000
mkw. Mimo, że w tekście referencji jest użyte słowo „sprzątanie”, co daje złudny obraz
spełnienia wymagań Zamawiającego co do doświadczenia, jednak jest to niewłaściwe
rozumowanie. Z praktyki usług czystościowych wynika, że jest to rodzaj sprzątania zgoła
odmienny od zakresu obowiązków i nieadekwatny do przedmiotu omawianego zamówienia.
Nie występują tam praktycznie żadne cechy stałego utrzymywania czystości, a jedynie
niejako jednorazowe doczyszczenie obiektu po pracach remontowych bądź budowlanych.
Zaś właściwe sprzątanie basenu, pływalni, kąpieliska, plaży basenowej, sauny itp. wiąże się
z obowiązkiem zachowania szczególnego reżimu sanitarnego, nie tylko w zakresie samego
realnego uprzątnięcia nieczystości, ale również z obowiązkiem zastosowania właściwych
zasad mycia, odkamieniania i dezynfekcji, doboru i dostosowania środków chemicznych
przewidzianych do użycia na krytych pływalniach.
Zgodnie z powyższym, Odwołujący poddaje w wątpliwość spełnienie wymogu wykazania
doświadczenia firmy APURO S. W. sp. k.
Zamawiający ma zatem obowiązek wezwania Wykonawcy do wyjaśnień w trybie art. 26 ust.
3 ustawy prawo zamówień publicznych, zaś w razie nieuzupełnienia Zamawiający na
podstawie przepisu art. 24b ust. 3 ustawy prawo zamówień publicznych wyklucza z
postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który nie złożył wyjaśnień, oraz
wykonawcę, który nie złożył listy, o której mowa w art. 26 ust. 2d.
Zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 i art. 91 ust. 1 ustawy pzp stwierdził, że brak
jest jakiegokolwiek uzasadnienia i argumentacji na poparcie zarzutu. Zdaniem
zamawiającego postępowanie było prowadzone z poszanowaniem zasad z art. 7 ustawy
oraz przepisu art. 91 ust. 1 ustawy pzp.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w zw. z art. 90 ust. 1-3 ustawy pzp zamawiający
uznaje za bezzasadny. Wybrana oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny, a co za tym idzie
złożenie jej nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający zauważa, że przepisy prawa nie definiują pojęcia rażąco niskiej ceny.
Podstawowym wskaźnikiem przy ocenie, czy mamy do czynienia z rażąco niską ceną jest
obowiązek porównania ceny oferty do przedmiotu zamówienia rozumianego jako wartość
zamówienia – szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy ustalone z należytą starannością (art.
32 ust. 1 ustawy pzp).
Zamawiający podkreśla, że prawidłowo ustalił wartość zamówienia i wziął pod uwagę:
a/ koszty osobowe
Zgodnie ze szczegółowym OPZ wymagał by została zachowana minimalna obsada w liczbie:
a/ Centrum Sportowo-Rekreacyjne przy ul. Łabędzkiej - 2 osoby serwisu dziennego i 2
osoby podczas serwisu nocnego, co daje 4 osoby na dobę;
b/ Obiekty Sportowo Rekreacyjne przy Al. Zygmuntowskich – 12 osób podczas serwisu
dziennego i 6 osób podczas serwisu nocnego (w nocy sprzątane są tylko obiekty basenowe),
co daje razem 18 osób na dobę;
c/ Imprezy sportowo-rekreacyjne – średnio 6 imprez w miesiącu, wymagające dołożenia
jednej dyżurującej osoby pracującej przez 8 godzin.
Odpowiadając na pytania wykonawców zamawiający 16.12.2015 r. wyjaśnił, że nie wymaga
konkretnej ilości osób pełniących dyżury podczas imprez sportowo-rekreacyjnych, ważne
jest, by obiekt utrzymany był w czystości.
Przyjął, że do realizacji całego zamówienia potrzeba 85.288 godzin pracy, czyli 5.330,50
godzin miesięcznie, co daje 31,729 etatu. Z uwagi na własne wieloletnie doświadczenie w
prowadzeniu obiektów sportowo- rekreacyjnych, przyjął do kalkulacji strukturę zatrudnienia:
20 etatów (44.448,10 zł),
12 umów zleceń (22.200 zł).
Biorąc pod uwagę, że praca świadczona jest wewnątrz obiektów w temperaturze pokojowej,
a znaczną część powierzchni stanowią sale sportowe, ciągi komunikacyjne i powierzchnie
biurowe, zamawiający założył, że osoby niepełnosprawne mogą stanowić przynajmniej 25%
osób zatrudniony (zwrot PRON – 9 000 zł). W kalkulacji uwzględniono również koszt
ewentualnych zwolnień lekarskich (3.544,81 zł) oraz koszt ubrania ochronnego w postaci
fartuchów i klapków (960 zł).
Łączne koszty osobowe miesięczne wynikające z wcześniejszych składowych wynoszą
61.252,91 zł.
b/ pozostałe koszty, jakie zamawiający uwzględnił przy szacowaniu wartości zamówienia to:
amortyzacja sprzętu - 1.500 zł,
środki czystości – 11.000 zł,
prace dodatkowe - 1.562,50 zł.
Po zsumowaniu kosztów osobowych oraz pozostałych kosztów, łączny miesięczny koszt
sprzątania zamawiający oszacował na kwotę 75.315,41 netto, co oznacza, że koszt 1
roboczogodziny wynosi 16,05 zł netto tj. 19,75 zł brutto, która to stawkę roboczogodziny
zamawiający uznaje za najlepszy punkt porównawczy w analizowanym przypadku.
Porównując koszt jednej roboczogodziny wynikającej z wartości zamówienia ustalonej przez
zamawiającego z kosztem jednej roboczogodziny wynikającej z oferty przystępującego, który
wynosi 16,79 zł brutto, zamawiający neguje twierdzenie o rażąco niskiej cenie, skoro jest ona
jedynie 14,99% niższa od szacunku zamawiającego.
Zamawiający zwraca uwagę, że w trakcie postępowania przetargowego w celu
utrzymania ciągłości funkcjonowania obiektów, zmuszony był do sprzątania obiektów
własnymi siłami. W tym celu zatrudnił pracowników za pośrednictwem agencji pracy
tymczasowej oraz zakupił we własnym zakresie odpowiednie środki czystości i środki
chemiczne. Koszty, jakie poniósł w związku z powyższym, wyniosły:
75.810,46 netto miesięcznie kosztów osobowych,
10.950 netto kosztów zakupu chemii i środków czystości.
Łączny koszt samodzielnego sprzątania wyniósł w przeliczeniu na roboczogodzinę 15,90 zł
netto tj. 19,55 zł brutto. W tym wypadku różnica z wybraną ofertą wyniosła 14,12%, co
również nie powinno być uznane za rażąco niską cenę.
Zamawiający dokonał także porównania z cenami na przedmiot zamówienia w poprzednich
latach i wskazał, że w 2014 r. cena 1 rbg wyniosła 14,35 zł brutto, a w 2015 r. – 15,80 zł
brutto.
Stwierdził, że nie istniały podstawy do wszczęcia postępowania wyjaśniającego w trybie art.
90 ust. 1 ustawy pzp w sprawie ceny zaoferowanej przez przystępującego i w konsekwencji
nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy pzp.
Wskazał, że za argumentem, iż nie wystąpiła rażąco niska cena przemawiają następujące
okoliczności, które powinny być łącznie wzięte pod uwagę:
1/ wartość zamówienia przyjęta przez zamawiającego wyniosła 1.684,116 zł brutto, co
oznacza, że oferta wybrana jest niższa od tego szacunku o 14,95%,
2/ średnia arytmetyczna wszystkich ofert wynosiła 1.691,664,85 zł brutto, co oznacza, że
oferta wybrana jest niższa od tej wartości o 15,3%,
3/ koszt sprzątania własnymi siłami przez zamawiającego przy uwzględnieniu okresu, na jaki
ma być udzielone zamówienie wynosi 1.668.085,85 zł brutto co oznacza, że oferta wybrana
jest niższa od tej wartości o 14,13%,
4/ ceny umów zawartych przez zamawiającego w latach ubiegłych.
Wskazał na orzecznictwo i piśmiennictwo dotyczące ceny rażąco niskiej a także
zaoferowania ceny rażąco niskiej jako czynu nieuczciwej konkurencji.
Odnośnie wymogu wykazania doświadczeni w świadczeniu usługi referencyjnej polegającej
na doświadczeniu w sprzątaniu basenów stwierdził, że warunki udziału w postępowaniu
powinny być związane z przedmiotem zamówienie, być proporcjonalne do przedmiotu
zamówienia, jego zakresu lub wartości. Zauważył, że nie wymagał doświadczenia w postaci
stałego świadczenia usług i takiego wymogu nie ma w siwz. Istotne było doświadczenie
choćby jednorazowe. Przyznał rację odwołującemu, że właściwe sprzątanie basenu wiąże
się obowiązkiem zachowania szczególnego reżimu sanitarnego, zastosowania właściwych
metod myci, odkamieniania i dezynfekcji oraz doboru i dostosowania środków chemicznych.
Stwierdził, iż skoro wykonawca potrafił posprzątać basen po robotach budowlanych, czym
doprowadził go do pełnej funkcjonalności zachowując wszystkie reżimy i wymagania tak, aby
basen mógł być uruchomiony, dla zamawiającego oczywistym było, że tym bardziej będzie
zdolny do utrzymania stałej czystości w obiekcie. Odmienna interpretacja prowadziłaby do
nadmiernego zawężenia doświadczenia wykonawców i ograniczenia wolnej konkurencji.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca
APURO S. W. sp.k. z siedzibą w Lublinie i wniósł o oddalenie odwołania jako
bezprzedmiotowego.
Uzasadniając stanowisko przystępujący wskazał, że odwołujący oparł swoją argumentację
na własnych kalkulacjach z subiektywnymi założeniami co do kosztów przez siebie
przewidzianych.
Zauważył, że odwołujący wskazuje różnicę 26,58% ceny własnej i wybranej oferty nie
odnosząc się do wartości przedmiotu zamówienia. Przystępujący wskazał na treść art. 90
ustawy pzp określający obowiązek przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego
dotyczącego zaoferowanej ceny. Stwierdził, że nie zaistniały przesłanki zastosowania
przepisu, w tym brak jest obligatoryjnych ustawowych przyczyn wynikających z porównania
ceny do przedmiotu zamówienia i średniej ceny złożonych ofert.
Wskazał na błędny zarzut kolejny, w którym powołano przepisy ustawy dotyczące
przynależności wykonawcy do grupy kapitałowej z argumentacją wskazującą na zamiar
wykazania, że przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
zakresie wymaganego doświadczenia dotyczącego sprzątania basenu. Zauważył, że
określenie „sprzątanie” użyte w siwz nie zostało dodatkowo opisane przez np. wskazanie iż
chodzi o zakres tożsamy z przedmiotem zamówienia.
Zakwestionował także zasadność zarzutu, iż postępowanie było prowadzone z naruszeniem
art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy pzp.
W toku rozprawy strony i uczestnik podtrzymali stanowiska przedstawione na piśmie.
Odwołujący odnosząc się do stanowiska zamawiającego w złożonej odpowiedzi
zakwestionował poprawność wyliczenia kosztów wykonania usługi, w szczególności wskazał
na rażące zaniżenie wartości umów zlecenia (str. 4 pisma) w kwocie 22 200 zł, co w
konsekwencji oznaczałoby stawkę wynagrodzenia w wysokości 6,55 zł za godzinę netto.
Przypomniał, że aktualnie także umowy cywilnoprawne wymagają odprowadzenia składek
ubezpieczeniowych. Za nierealne uznał także pozostałe wskazane w piśmie koszty i brak
jakichkolwiek dowodów co do prawidłowości przyjętej stawki amortyzacji i kosztów środków
czystości oraz prac dodatkowych. Zauważył, że zamawiający przedstawiając koszty
sprzątania własnymi siłami sam oszacował wartość na kwotę znacznie przekraczającą cenę
przystępującego (str. 6 pisma), przy czym nie uwzględnił w tym wyliczeniu jakiejkolwiek
marży, a taką musiał uwzględnić każdy wykonawca kalkulując swoją ofertę. Zakwestionował
przyjętą przez zamawiającego metodę wyliczenia roboczogodziny w oparciu o pełne koszty
usługi. Stwierdził, że w uwzględniając minimalną etatowość przyjętą w siwz, tj. 31,729 pełny
koszt usług wg wyliczenia odwołującego wyniósłby 1 696 416 zł brutto, a zatem znacznie
przekraczałby kwestionowaną cenę ofertową.
Odnośnie zarzutu dotyczącego kwestionowanej usługi referencyjnej wskazał na wyjaśnienia
zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, w szczególności podkreślenie, iż wymagano
wykazania się doświadczeniem w sprzątaniu basenów. Zauważył, że przystępujący nie
wykazał takiego doświadczenia, które powinno dotyczyć sprzątania basenu czynnego,
bieżąco użytkowanego. Sprzątanie pobudowlane wskazane w ofercie konkurenta nie oddaje
charakteru wymaganej usługi opisanej w siwz. Odnośnie stanowiska przystępującego
stwierdził, że jakkolwiek nie istnieje ustawowa definicja ceny rażąco niskiej to utrwalone jest
w orzecznictwie rozumienie tego pojęcia. Zauważył, że wykonawca ograniczył się jedynie do
wykazania relacji własnej ceny do średniej ceny ofert złożonych oraz do wartości
zamówienia, natomiast nie przedstawił jakiejkolwiek analizy i dowodów na poparcie tezy o
realności ceny zaoferowanej. Stwierdził, że w toku postępowania wykazał podobnie jak
zamawiający, że nie jest możliwe wykonanie usługi za cenę niższą niż przedstawioną w
odwołaniu i piśmie zamawiającego. Również taka kwota minimalna jest przedstawiona na
rozprawie. W rzeczywistości realny koszt wykonania przedmiotowej usługi jest z pewnością
wyższy od przedstawionych kalkulacji.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Podtrzymał stanowisko zawarte w złożonym
piśmie. Stwierdził, że przedstawione wyliczenia kosztów są poprawne, a ich wynik jest
porównywalny z kalkulacjami odwołującego. Stwierdził, iż nie zaistniały przesłanki do
uznania, że cena przystępującego wydaje się rażąco niska, a tym samym nie znalazł
podstaw do wzywania wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1. Zauważył, że zleca usługi na
zewnątrz zakładając, iż dzięki temu ponosi się niższe koszty niż przy wykonywaniu usług
własnymi siłami, stąd też naturalne jest, że cena podmiotu zewnętrznego świadczącego
usługi profesjonalnie jest niższa od kosztów własnych, które by poniósł. Przypomniał wymóg
siwz co do przedstawienia doświadczenia w zakresie sprzątania obiektu basenowego. W
wymogu tym nie określano potrzeby wykazania się stałym świadczeniem usługi
referencyjnej. Stwierdził tak jak w piśmie, iż oceniając realność zaoferowanych cen brał
także pod uwagę ceny świadczenia analogicznej usługi w poprzednich latach. Wskazał na
ustaloną wartość zamówienia oraz kwotę planowanego budżetu przedstawioną w protokole z
postępowania o udzielenie zamówienia.
Przystępujący podtrzymał stanowisko zawarte w złożonym piśmie. Wskazał na rozkład
ciężaru dowodu w zakresie przedstawianych zarzutów. Wskazał na sformułowanie zarzutu
odwołania co do przesłanek odrzucenia oferty jako niezgodnej z wymogiem uprzedniego
przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego. Wskazał na wielkość kwoty przewidzianej
do wydatkowania przez zamawiającego, która jest niższe od ceny zaoferowanej przez
odwołującego. Podtrzymał stwierdzenie o poprawności wykazania doświadczenia w zakresie
usług referencyjnych. Przypomniał, że wymagano wykazania sprzątania obiektu
użyteczności publicznej. Złożył do akt kalkulację zaoferowanej ceny ofertowej.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie, wzięciu pod uwagę
stanowisk stron przedstawionych na piśmie i do protokołu, uwzględniając także
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności
postanowienia siwz dotyczące opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu oraz treść oferty złożonej przez przystępującego zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba uznała, że odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu
zamówienia publicznego, określonym w art. 179 ust. 1 ustawy pzp, co oznacza
potwierdzenie spełnienia przez niego materialno prawnej przesłanki wniesienia odwołania.
Ustaleniu temu nie stoi na przeszkodzie fakt, że wysokość ceny zaoferowanej przez
odwołującego przekracza wartość, o której mowa w art. 86 ust. 3 ustawy pzp tj. tzw.
planowany na sfinansowanie zamówienia budżet zamawiającego.
Zarzuty merytoryczne odwołania sprowadzają się do stwierdzenia, że cena oferty wybranej
jako najkorzystniejsza jest rażąco niska i jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
co w konsekwencji rodzi nakaz jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy
pzp. Kolejny zarzut dotyczy niespełnienia warunku podmiotowego w postaci wymogu
wykazania się doświadczeniem w wykonaniu usługi sprzątania basenu opisanego w
rozdziale 10.1.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jak wynika z treści stanowiska
odwołującego przedstawionego w uzasadnieniu odwołania i potwierdzonego w toku
rozprawy zarzuty w rzeczywistości nie dotyczą przepisów art. 24b ust. 3 i art. 26 ust. 2d
ustawy pzp.
Ustalono ponadto, pomimo odmiennych stwierdzeń w odwołaniu, że zamawiający nie
prowadził w toku badania i oceny ofert postępowania wyjaśniającego przewidzianego w art.
90 ust. 1 ustawy pzp.
Odnośnie podniesionych zarzutów skład orzekający stanął na stanowisku, że nie ma
podstaw do ich uwzględnienia.
Izba zauważa, co jest niesporne w sprawie, że w ocenianym postępowaniu nie zaistniała
sytuacja obligująca zamawiającego do żądania od wykonawcy wyjaśnień i dowodów na
potwierdzenie rzeczywistych możliwości wykonania zamówienia za cenę zaoferowaną
wobec porównania tej z ceny z wartością przedmiotu zamówienia lub średnią arytmetyczną
cen złożonych obydwu ofert. Cena kwestionowanej oferty jest w rzeczywistości nie niższa niż
15% wielkości kwot wskazywanych jako wyjściowe do porównania wg przepisu art. 90 ust. 1
ustawy pzp. Powyższa okoliczność nie wyklucza, zgodnie z przepisem, możliwości żądania
wyjaśnień, jeżeli powstaną uzasadnione wątpliwości co do realności oferowanej ceny. W
ocenie składu orzekającego nie zostało jednak wykazane, by takie uzasadnione wątpliwości
miały miejsce. W toku postępowania odwoławczego strony i uczestnik przedstawili własne
kalkulacje realnej ceny wykonania usługi, z których każda została sporządzona odmienną
metodą, jednakże z uwzględnieniem wymogów siwz w szczególności w zakresie
zapewnienia określonej obsady etatowej wykonawcy mającego realizować zamówienie. Jak
zauważył odwołujący kwota wynikowa jego kalkulacji, a także jego oferty jest zbliżona do
wyniku obliczeń zamawiającego. Izba nie podziela jednak oceny odwołującego, że jest to
kwota najniższa możliwa dla zachowania przymiotu jej realności rozumiana jako graniczna,
poniżej której cena musi być oceniona jako rażąco niska. Przedstawiona w toku rozprawy
kalkulacja ceny sporządzona przez przystępującego w ocenie składu orzekającego jako nie
zawierająca błędów i sprzeczności z siwz może być uznana z wiarygodną.
W świetle powyższego nie stwierdzono zaistnienia przesłanek zastosowania w stosunku do
wykonawcy przystępującego do postępowania odwoławczego procedury wyjaśnienia ceny
złożonej przez niego oferty w trybie art. 90 ust. 1 ustawy pzp. W konsekwencji zarzut
wskazujący na cenę rażąco niską i jako taką powodującą, że złożenie oferty z tą ceną jest
czynem nieuczciwej konkurencji, oddalono.
Odnośnie wymogu wykazania doświadczenia w świadczeniu usługi referencyjnej polegającej
na doświadczeniu w sprzątaniu basenów należy zauważyć, że warunki udziału w
postępowaniu w rozpatrywanym zakresie były związane z przedmiotem zamówienie i były
proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Z treści siwz wynikało, że wystarczające było
przedstawienie doświadczenia w wykonaniu usługi sprzątania basenu bez dodatkowego
określenia, czy winna to być usługa świadczona w sposób ciągły, czy jednorazowy, jak to
miało miejsce w usłudze przedstawionej przez przystępującego. Pomimo naturalnych różnic
w sposobie sprzątania pobudowlanego, a bieżącym sprzątaniu obiektu będącego w
użytkowaniu, wobec braku dodatkowych warunków w siwz, skład orzekający nie znalazł
podstaw do uznania, że przedstawiona usługa podlega negatywnej weryfikacji.
Odmienna interpretacja prowadziłaby do niewynikającego z treści siwz zawężenia
wymaganego doświadczenia wykonawców i ograniczenia wolnej konkurencji.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
…………………………………