Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 139/16

WYROK
z dnia 15 lutego 2016 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kawa

Protokolant: Paulina Zielenkiewicz


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lutego 2016 r. w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 02 lutego 2016 r. przez wykonawcę
ubiegającego się o udzielenie zamówienia SALTEX EUROPA Sp. z o.o., ul. Sudecka 106
A, 53-129 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Wrocławskie Inwestycje sp. z
o.o., ul. Ofiar Oświęcimskich 36, 50-059 Wrocław,

przy udziale wykonawcy Berger Bau Polska Sp. z o.o., ul. Szczecińska 11, 54-517 Wrocław
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża SALTEX EUROPA Sp. z o.o., ul. Sudecka 106 A,
53-129 Wrocław i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10. 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną SALTEX EUROPA Sp. z o.o., ul.
Sudecka 106 A, 53-129 Wrocław przez tytułem wpisu od odwołania ;
2.2. zasądza od SALTEX EUROPA Sp. z o.o., ul. Sudecka 106 A, 53-129 Wrocław na
rzecz zamawiającego Wrocławskie Inwestycje sp. z o.o., ul. Ofiar Oświęcimskich 36, 50-059
Wrocław kwotę na 3.960, 60 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset sześćdziesiąt złotych,
sześćdziesiąt groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu zastępstwa
procesowego oraz uzasadnionych kosztów dojazdu pełnomocników.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.


Przewodniczący: ……………………………..

Sygn.. akt KIO 139/16
UZASADNIENIE

Wrocławskie Inwestycje sp. z o.o., ul. Ofiar Oświęcimskich 36, 50-059 Wrocław, dalej
zwane także „Zamawiającym” prowadzi postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na udzielenie zamówienia pn.: „Zagospodarowanie rejonu Parku Tysiąclecia od strony ul.
Sukielickiej we Wrocławiu wraz z budową infrastruktury sportowej w ramach Word Games
2017".
W dniu 28 stycznia 2016 roku Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Berger-Bau Polska Sp. z.o.o., oraz podjął czynność wykluczenia z
postępowania wykonawcy SALTEX EUROPA Sp. z o.o., ul. Sudecka 106 A, 53-129
Wrocław. Wykonawca ten w dniu 2 lutego 2016 roku wniósł od tej czynności
Zamawiającego, odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i ust. 3 - poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców;
2) art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp - poprzez niezasadne wykluczenie Odwołującego z
postępowania
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności z dnia 28.01.2016 r. o wykluczeniu Odwołującego z postępowania oraz nakazanie
przeprowadzenia ponownej oceny i badania złożonych ofert.
Uzasadniając powyższe podał, że w części 9.1.2.1 IDW Zamawiający określił
warunek udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym Kierownika budowy, zobowiązując
ubiegających się o zamówienie wykonawców do wskazania osoby posiadającą min. 3 letnie
doświadczenie na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót podczas realizacji
robót drogowych. Ponadto w ramach posiadanego doświadczenia wymagał, aby wskazana
osoba posiadała doświadczenia w realizacji co najmniej jednego zadania polegającego na
wykonaniu nawierzchni bitumicznej o powierzchni nie mniejszej niż 1000 m2 wraz z
infrastrukturą towarzyszącą (minimum 2 branże spośród następujących: kanalizacja
deszczowa, kanalizacja sanitarna, ogólnospławna, sieć wodociągowa, elektroenergetyczna,
oświetlenie drogowe lub sieć telekomunikacyjna). Dodatkowo w treści niniejszego warunku
określił również m.in. sposób wykazania posiadanego doświadczenia oczekując, że
doświadczenie wykonawca wykaże wpisując od miesiąc, rok- miesiąc, rok. Ponadto dopuścił
możliwość sumowania doświadczenia z różnych okresów i z różnych zadań, natomiast okres
3 lat doświadczenia musiał być okresem kalendarzowym.

W złożonej ofercie Odwołujący potwierdził, że zaproponowany na stanowisko
Kierownika budowy pan A.K. posiada 18 letnie doświadczenie na stanowisku kierownika
budowy. Tak więc zgodnie z wymogiem SIWZ potwierdzone zostało według Odwołującego
min 3 letnie doświadczenie wskazanej osoby, poprzez wskazanie okresu kalendarzowego -
roku. Wykazane w treści wykazu doświadczenie wielokrotnie przewyższyło minimalne
wymagane przez Zamawiającego - 3 lata doświadczenia. Odwołujący wskazał, że okres
kalendarzowy to rok, kwartał, miesiąc, tak więc jeśli Zamawiający żądał posiadania
doświadczenia w latach, a jednocześnie okres 3 lat odniósł do okresu kalendarzowego to
zupełnie niezrozumiałym jest nieuznanie oświadczenia wykonawcy o posiadaniu 18 letniego
okresu posiadanego doświadczenia.
Za nieuzasadnione zdaniem Odwołującego uznać należy stanowisko
Zamawiającego, że wykonawca wpisując jedynie przykładowe realizacje celem wykazania
pozostałych szczegółowo określonych wymagań w zakresie rodzaju realizowanych inwestycji
udowodnił jedynie 34 miesięczne doświadczenie. Natomiast według Odwołującego Saltex
udowodnił posiadanie przez pana A.K. doświadczenia w ilości co najmniej 42 miesięcy,
mając jedynie na uwadze te przykładowe realizacje, które zostały wskazane na
potwierdzenie innych - szczegółowych wymogów posiadanego doświadczenia. W
uzupełnionym wykazie zostały wskazane: okres od 09.2012 do 05.2014 - a więc 21 miesięcy
Okres od 10.2013 do 09.2014 - a więc 11 miesięcy Okres od 08.2010 do 04.2011 a więc 5
miesięcy Łączna daje to 42 miesiące.
Podał, że wbrew stanowisku Zamawiającego SIWZ dopuszczała sumowanie
doświadczeń z różnych okresów i różnych zadań. Brak było postanowienia o zakazie
łączenia doświadczenia z różnych realizacji, tym samym nie jest prawdziwe twierdzenie, że
wymagane minimalne doświadczenie nie zostało wykazane.
Również za nieuprawnione należało według Odwołującego uznać stanowisko
Zamawiającego w zakresie braku posiadania doświadczenia w realizacji infrastruktury
towarzyszącej wymaganej w SIWZ. W wykazie zostały przedstawione realizacje w których
wpisano, że w ramach prowadzonych budów realizowana była infrastruktura towarzysząca.
Okoliczność, że Zamawiający nie posiadał szczegółowej wiedzy na temat jaka infrastruktura
towarzysząca (nie zostało to szczegółowo wymienione) została wykonana nie powoduje, że
Zamawiający nie kwestionuje istnienia infrastruktury towarzyszącej.
Tak więc jeśli brak jest jedynie dookreślenia rodzaju, a co do zasady istnieje
oświadczenie o tym, że realizacja spełnia wymagany warunek to Zamawiający winien
wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w tym zakresie
Podkreślił, że okoliczność wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26
ust.3 Pzp nie niweczy prawa do składania wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Przepis art.
26 ust. 4 Pzp jest bowiem przepisem obligatoryjnym, a poprzez to nawet złożenie przez

wykonawcę formalnie poprawnego oświadczenia nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku
jego zbadania. Przeciwnie, zgodnie z art. 26 ust. 4 Pzp Zamawiający ma obowiązek rozwiać
wątpliwości, jakie nasuwają się w związku ze złożonymi mu dokumentami czy
oświadczeniami. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że ocena warunków odbywa się
rzeczywiście z uwzględnieniem składanych przez wykonawców dokumentów i oświadczeń
wymaganych w SIWZ, ale równocześnie z uwzględnieniem zasad wiedzy i doświadczenia
Zamawiającego. Dlatego Zamawiający nie mając pewności co do spełnienia warunków przez
wykonawcę powinien zastosować procedurę wyjaśniania oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania oraz wskazał,
że odnosząc się do zarzutu niezasadnego wykluczenia Odwołującego z postępowania, to
postawiony zarzut jest niezasadny, ponieważ Odwołujący nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Podkreślił, że Zamawiający jasno sprecyzował w punkcie 9.3.2.
IDW jaki dokument wykonawca zobowiązany był przedłożyć w celu wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego kierownika budowy. Dokumentem tym był
wykaz sporządzony według wzoru stanowiącego Załącznik nr 3 do IDW. W odpowiedzi na
tak postawiony warunek Odwołujący podał tylko, poprzez złożenie oświadczenia, że
rekomendowana osoba posiada on 18-łetnie doświadczenie. Natomiast Zamawiający co
wynika z ww. postanowień zobligował Wykonawców do złożenia oświadczenia
sformułowanego w inny sposób, to jest poprzez wskazanie w jakich dokładnie okresach
określonych z miesiąca i roku oraz w ramach jakich dokładnie inwestycji były pełnione
wymagane funkcje.
W takiej formie jak została określona przez Zamawiającego wykonawca wykazał
jedynie 34 miesiące zamiast wymaganych 36 miesięcy doświadczenia Pana A.K., a więc
jedynie ten okres czasu Zamawiający mógł uznać dla potrzeb oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu, gdyż nie spełnia warunków stawianych przez Zamawiającego co do
rodzaju dokumentów samo tylko oświadczenie o posiadanym 18 letnim doświadczeniu przez
ww. osobę.
Równocześnie potwierdził, że Zamawiający dopuścił sumowanie różnych okresów z
różnych zadań, ale też jasno wskazał w pkt 9.1.2.1.1DW, że okres 3 lat doświadczenia musi
być okresem kalendarzowym. To ten właśnie zapis stanowi o zakazie łączenia
doświadczenia z realizacji wykonywanych w tym samym czasie i jest to zapis zdaniem
Zamawiającego zrozumiały, bez konieczności dokonywania jego interpretacji. Wobec takiej
sytuacji Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia brakujących w wykazie danych
zwracając uwagę na wymóg, aby doświadczenie kierownika budowy obejmowało wykonanie
co najmniej jednej nawierzchni bitumicznej o powierzchni min. 1000 m2 wraz z infrastrukturą
towarzyszącą. Wskazano również, że ta infrastruktura towarzysząca to minimum dwa

rodzaje spośród wymienionych przez Zamawiającego siedmiu rodzajów robót. Skoro to rolą
Wykonawcy było wykazanie, że spełnia warunki stawiane przez Zamawiającego, to winien
on tak opisać doświadczenie potencjału kadrowego, aby z niego wynikało spełnianie
warunków stawianych przez Zamawiającego. Wymóg taki nie został spełniony, gdyż
dokonany przez wykonawcę w ofercie i w uzupełnieniu w odniesieniu do kierownika budowy
opis, nie mówi o spornej infrastrukturze towarzyszącej. W dokumentach uzupełnionych jest
mowa wyłącznie o infrastrukturze towarzyszącej bez wskazania jakie dwa z siedmiu
wskazanych przez Zamawiającego jej rodzajów były wykonywane.
Odwołujący wezwany przez Zamawiającego do uzupełnienia wykazu zawartego w
ofercie także w zakresie doświadczenia tego doświadczenia nie opisał, lecz nadal
oświadczył tylko, że wskazana osoba posiada 18 letnie doświadczenie.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania przedstawione na piśmie i do
protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba uznała iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie..
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Jednocześnie Izba stwierdziła, że wypełniono materialno-prawną przesłankę interesu w
uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Na wstępie stwierdzić także należy, że postępowanie dotyczy udzielenia zamówienia
o wartości poniżej tzw. progów unijnych. Tym samym przedmiotem odwołania i rozstrzygania
przez Izbę mogą być tylko zarzuty wynikające z czynności Zamawiającego objęte przepisem
art. 180 ust.2 ustawy Pzp.
Izba stwierdza, że wskazany w pismach procesowych stron, stan faktyczny sprawy
był niesporny. W tym zakresie spełniania warunków udziału w postepowaniu Zamawiający
wymagał od wykonawców miedzy innymi wykazania dysponowaniem osobą, posiadającą
uprawnienia i doświadczenie do pełnienia funkcji na stanowisku kierownika budowy lub
kierownika robót podczas realizacji robót drogowych.
Analizując postawione w SIWZ wymagania, że osoba wskazana na to stanowisko
winna spełniać cztery warunki:
1) posiadać stosowne uprawnienia budowlane
2) posiadać co najmniej trzy letnie doświadczenie jako kierownik budowy lub kierownik robót
3) powyższe doświadczenie winno obejmować wykonanie co najmniej jednej nawierzchni
bitumicznej o pow. min 1000 m2 wraz z infrastrukturą towarzyszącą

4) powyższa infrastruktura towarzysząca winna obejmować co najmniej dwa rodzaje spośród
siedmiu wymienionych w IDW.
Oceniając przedłożony w raz z ofertą wykaz, a także uzupełnienie złożone w wyniku
odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust.3 Pzp wykonawca podał i zdaniem
Zamawiającego bezspornie wykazał, że wskazana osoba A.K. niewątpliwie spełniła warunek
dotyczący: posiadania uprawnień do pełnienia funkcji na stanowisku kierownika budowy lub
kierownika robót oraz wykonania co najmniej jednej nawierzchni bitumicznej o pow. min
1000 m2. Natomiast nie zostało wykazane trzyletnie doświadczenie oraz nie podano z
konkretnej nazwy, rodzaju wykonanych robót towarzyszących przy wykonywaniu nawierzchni
bitumicznej.
Izba stwierdza, że nie jest możliwe uznanie spełniania tego warunku tylko poprzez
złożenie samego oświadczenia, iż dana osoba ma określoną ilość lat doświadczenia bez
szczegółowego wykazania go - jak tego oczekiwał Zamawiający. Podobny wniosek wypływa
z wyroku z 15 czerwca 2010 roku sygn. KIO 1045/10 iż generalne oświadczenie wykonawcy
o zaakceptowaniu postanowień SIWZ i spełnianiu warunków udziału, nie zastępuje potrzeby
podania wymaganych szczegółowych danych, celem umożliwienia Zamawiającemu ich
weryfikacji.
Przy ocenie zwrócić należało uwagę na fakt, że Odwołujący w wykazie złożonym
wraz z oferta wskazał tylko na posiadanie 18 letniego doświadczenia pana A.K. oraz na
ogólne wskazanie wykonywania robót towarzyszących. Zamawiający w piśmie z dnia
08.01.2016 roku wezwał wykonawcę „do uzupełnienia doświadczenia Pana A.K. w zakresie
3-lat doświadczenia na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót podczas
realizacji robót drogowych, w tym podczas realizacji co najmniej jednego zadania
polegającego na wykonaniu nawierzchni bitumicznej o powierzchni nie mniejszej niż 1 000
m2 wraz z infrastrukturą towarzyszącą (minimum 2 branże spośród następujących:
kanalizacja deszczowa, kanalizacja sanitarna, ogólnospławna, sieć wodociągowa,
elektroenergetyczna, oświetlenie drogowe lub sieć telekomunikacyjna) prosimy o wskazanie
okresu,… Niewątpliwym jest także, że Zamawiający wymagał w tym zakresie podania
okresu kalendarzowego pełnienia funkcji kierownika, co jednoznacznie wynikało z Tabeli
zawartej we wzorze stanowiącym Załącznik nr 3 do IDW, gdzie w kolumnie „Doświadczenie”
wskazano iż: „Należy określić dla osoby wymienionej w pkt: okres (od mm-rr do mm-rr)
pełnienia funkcji, pełnioną funkcję (rodzaj), tj. zakres wykonywanych czynności, przedmiot i
nazwę inwestycji/zadania."
W wykonaniu tego wezwania Odwołujący powtórzył ogólne oświadczenie, że
wskazana osoba dysponuje 18 letni doświadczeniem oraz nie wskazał z nazwy rodzaju
wykonywania robót towarzyszących przy kładzeniu nawierzchni bitumicznej.

Wobec powyższego Izba stwierdza, że z faktu posiadania przez A.K.
siedemnastoletniego okresu określonych uprawnień, nie można utożsamiać z okresem
nabytego doświadczenia. Doświadczenie nabywa się nie poprzez posiadanie określonych
uprawnień, lecz poprzez wykonywanie czynności z nich wynikających, które należy wykazać.
Niewątpliwym jest, że Zamawiający „próbował” ratować tą ofertę starając się
wywieść niezbędny okres doświadczenia wskazanej osoby z podanego wg okresu
kalendarzowego (od mm-rr do mm-rr) kierowania robotami przy kładzeniu nawierzchni
bitumicznej. Jednakże z sumy tych okresów możliwe było wywiedzenie tylko posiadanie 34
miesięcznego doświadczenia. Odwołujący podnosił, że okres ten wynosi 42 miesiące, co nie
jest zgodne z prawdą, gdyż niektóre zadania wykonywane były w tej samej dacie. W tym
zakresie Izba stwierdza, że nie jest dopuszczalne dla ustalenia okresu doświadczenia
sumowanie robót wykonywanych w tym samym okresie kalendarzowym. Inne podejście
tworzyłoby fikcję umożliwiającą np. osobie która w ciągu roku – 12 miesięcy, równocześnie
kieruje trzema robotami, nabycia doświadczenia w wymiarze 36 miesięcy.
Podobna sytuacja zaistniała przy wykazaniu doświadczenia w kierowaniu
robotami kładzenia nawierzchni bitumicznej o pow. min 1000 m2 . Otóż Odwołujący wskazał
takie roboty, lecz nie wskazał jakie roboty towarzyszące były wykonywane. Wynika to z treści
samego odwołania, gdzie Odwołujący stwierdził, że „Zamawiający nie posiadał szczegółowej
wiedzy na temat jaka infrastruktura towarzysząca (nie zostało to szczegółowo wymienione)
została wykonana…”
Zamawiający wzywał Odwołującego w trybie przepisu art. 26 ust.3 Pzp do
uzupełnienia dokumentów podmiotowych w ww. zakresie. Zdaniem Izby wezwania te były
sporządzone w sposób prawidłowy, gdyż precyzyjnie i jednoznacznie wskazywały jakich
uzupełnień i w jakim zakresie Zamawiający oczekuje od wykonawcy – Odwołującego. Tym
samym ponowne wezwanie było niedopuszczalne. Zgodzić się należy z Zamawiającym, że w
sytuacji kiedy wykonawca zostaje wezwany do uzupełnienia dokumentów oferty, to powinien
uzupełnienie wykonać w sposób pełny. Brak w ofercie i w uzupełnieniu oferty wszystkich
robót w oparciu o które Zamawiający może stwierdzić spełnienie warunku udziału nie może
być uzupełniony po upływie terminu wskazanego w wezwaniu. Uzupełnienie to nie może
przybrać także formy wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust.4 Pzp. Wszelkie ewentualne
dodatkowe informacje przekazane Zamawiającemu nie mogą mieć charakteru dokumentu
uzupełniającego wykaz, gdyż następowałoby to z naruszeniem zasady jednokrotności
wezwania. Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdza, że Odwołujący nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu i wobec tego wykluczenie Odwołującego z
postępowania było zasadne.
Podniesiony zarzut naruszenia art. 7 ust.1 i 3 Pzp nie mógł zostać uwzględniony gdyż
Odwołujący nie wskazał na czym to naruszenie miałoby rzeczywiście polegać.

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust. 2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).


Przewodniczący …………………….