Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 141/16
WYROK
z dnia 15 lutego 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz
Członkowie: Ewa Kisiel
Marek Koleśnikow
Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lutego 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lutego 2016 r. przez Odwołującego –
Polski Związek Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Poznaniu, przy udziale wykonawców: Mota-Engil Central Europe S.A. z siedzibą
w Krakowie, FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie, Pol-Dróg Warszawa sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, SAFEROAD GRAWIL sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku, STRABAG sp. z o.o.
z siedzibą w Pruszkowie, Rotomat sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszających
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu zmianę postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w zakresie kryterium jakościowego, polegającą na
uszczegółowieniu podkryteriów (Podkryterium nr 1 – „Skuteczność zaproponowanych
w „Koncepcji” działań Wykonawcy dla zrealizowania standardu utrzymania drogi”,
Podkryterium nr 2 – „Skuteczność prowadzenia monitoringu”, Podkryterium nr 3 –
„Skuteczność działań w zakresie zimowego utrzymania drogi”) w taki sposób, aby każde
z podkryteriów zawierało szczegółowy opis wymagań Zamawiającego w zakresie
przewidzianych w nich działań (liczbę i rodzaj metod ich realizacji) i konkretny sposób ich
oceny i punktacji, przewidujący zasady stopniowania przyznawanych punktów.
2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2015.2164 j.t.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący: ……………………………………….

Członkowie: ……………………………………….

……………………………………….

Sygn. akt: KIO 141/16
Uzasadnienie
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień pub4licznych (Dz.U.2013.907 j.t ze zm.),
zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Całoroczne,
kompleksowe utrzymanie w systemie „Utrzymaj Standard” autostrady A2 odcinek
Modła – Dąbie od km 257+560 do 303+145 wraz ze wszystkimi jej elementami (znak sprawy:
GDDKiA O.PO.D-3.2413.02.2016), zwane dalej: „Postępowaniem”. Wartość zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu (dalej: „Ogłoszenie”) zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23 stycznia 2016 r. pod numerem 2016/S
016-024260. W dniu 27 stycznia 2016 r. Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej
specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”).
W dniu 2 lutego 2016 r. Polski Związek Pracodawców Budownictwa z siedzibą
w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie, w którym zaskarżył:
1. sporządzenie Ogłoszenia w zakresie określenia kryteriów oceny ofert,
znaczenia tych kryteriów i sposobu przygotowania i oceny ofert w taki sposób,
który w świetle postanowień w zakresie opisania kryteriów oceny ofert i sposobu
przygotowania oraz oceny ofert, utrudnia uczciwą konkurencję oraz który nie
zapewnia obiektywizmu oceny oferty i porównania ofert, przez co umożliwia
Zamawiającemu dokonanie oceny subiektywnej i uznaniowej,
2. sporządzenie SIWZ w zakresie określenia i opisania kryteriów oceny ofert,
znaczenia tych kryteriów i sposobu przygotowania i oceny ofert w sposób,
który utrudnia uczciwą konkurencję oraz który nie zapewnia obiektywizmu oceny
oferty i porównania ofert, przez co umożliwia Zamawiającemu dokonanie oceny
subiektywnej i uznaniowej
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp oraz art. 7 ust 1 w zw. z art. 91 ust 2
Pzp przez nieprecyzyjne sformułowanie kryteriów oceny ofert i sposobu ich oceny,
tj. bez wskazania, co powinien zawierać opis „Koncepcji działań”
(dalej: „Koncepcja”) przedmiotu zamówienia oraz jakie okoliczności będą brane pod
uwagę przy ocenie oferty w zakresie kryterium „Koncepcja działań”, a tym samym
przez określenie powyższego kryterium i sposobu oceny ofert:
1.1. w sposób ogólny, nieobiektywny, dający możliwość uznaniowej i dowolnej
oceny oferty Odwołującego,

1.2. w sposób uniemożliwiający Odwołującemu stwierdzenie, jaka powinna być
jego Koncepcja, aby otrzymał jak największą liczbę punktów.
2. art. 36 ust. 1 pkt 13 w zw. z art. 91 ust. 1 i 2 art 7 ust 1 Pzp z uwagi na ustanowienie
sposobu oceny ofert w trzech podkryteriach w ramach pozacenowego kryterium
oceny ofert w sposób nieprecyzyjny i podlegający dowolnej ocenie Zamawiającego,
dający mu znaczną swobodę arbitralnej oceny w ich ramach, a jednocześnie
niepozwalający wykonawcom na ustalenie dokładnych wskazań, jakimi powinni się
oni kierować przygotowując jak najkorzystniejszą ofertę, w szczególności:
2.1. bez dookreślenia sposobu lub metody odniesienia, na podstawie której będzie
oceniana skuteczność proponowanych rozwiązań, a które w znacznej mierze
nie są porównywalne,
2.2. bez nadania wagi punktowej poszczególnym elementom podlegającym
ocenie w ramach danego podkryterium, co powoduje, iż wykonawcy na etapie
składania ofert nie mają dostatecznej wiedzy, jakie rozwiązania, cechy,
czy parametry w zakresie proponowanych przez nich działań utrzymaniowych
są, z punktu widzenia Zamawiającego, najbardziej pożądane i których
zaproponowanie pozwoli uzyskać możliwie wysoką liczbę punktów,
a nieprecyzyjność SIWZ powoduje, że na etapie oceny ofert osoby
weryfikujące koncepcje będą zmuszone dokonywać samodzielnej interpretacji
postanowień SIWZ i uzupełniania ich treści,
co w konsekwencji będzie prowadziło do niedopuszczalnej na gruncie
przepisów Pzp modyfikacji kryterium oceny ofert.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmiany
postanowień SIWZ przez doprowadzenie ich do zgodności z przepisami Pzp, w szczególności
przez wskazanie, jakie elementy powinien zawierać opis Koncepcji w ramach poszczególnych
podkryteriów oraz nadanie szczegółowej wagi punktowej poszczególnym elementom
podlegających ocenie w ramach danego podkryterium, w tym:
1. określenie elementów, które powinien zawierać opis Koncepcji w ramach danego
podkryterium,
2. określenie listy zagadnień, które powinny być ujęte w poszczególnych elementach
opisu Koncepcji,
3. uszczegółowienie listy zagadnień, które Zamawiający uważa za „kluczowe” dla
każdego z podkryteriów,
4. wskazanie wartości punktowych przypisanych do poszczególnych zagadnień,
5. wskazanie, według jakich kryteriów Zamawiający będzie oceniał, czy opis zawarty
w ramach opisu Koncepcji (opisu skuteczności zaproponowanych w ramach
danego podkryterium działania) uznany będzie za opis „ogólny, szczegółowy,

czy pogłębiony”, co stanowić będzie podstawę do przyznania określonej liczy
punktów cząstkowych w ramach danego podkryterium.
Uzasadniając interes we wniesieniu odwołania Odwołujący podkreślił, że jest
organizacją wpisaną dnia 22 lipca 2005 r. przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych na
listę podmiotów uprawnionych do wnoszenia środków ochrony prawnej (nr decyzji:
LO/2963/05). Jest on ogólnopolską organizacją zrzeszającą największe firmy z branży
budowlanej, reprezentującą interesy zarówno największych firm budowlanych działających na
krajowym rynku budowlanym, jak też firm małych i średnich. Jednym z zadań Odwołującego
jest ochrona praw i reprezentacja interesów w zakresie równouprawnienia stron umów
o zamówienia publiczne. Odwołujący świadczy pomoc w sprawach organizacyjnych
i prawnych związanych z podejmowaniem przez jego członków działalności gospodarczej
w kraju i za granicą. Ponadto Odwołujący przyczynia się do ukształtowania zasad rzetelnego
działania etyki zawodowej i uczciwości kupieckiej w działalności gospodarczej.
Odwołujący podał następnie, że zgodnie z pkt 17.1.2 SIWZ wykonawca wraz z ofertą
ma obowiązek złożyć Koncepcję. W pkt. 17.1 SIWZ Zamawiający określił, że przy wyborze
oferty będzie kierował się kryteriami: cena – 60% oraz jakość – 40%. Ocena Koncepcji ma być
zgodna z treścią pkt. 17.1.2 ppkt 1 SIWZ (sposób oceny ofert w ramach kryterium
„Koncepcja działań”) i dokonana zostanie przez członków komisji przetargowej
Zamawiającego na podstawie przedstawionej przez wykonawcę Koncepcji, pod kątem
zawartych w nim informacji w trzech podkryteriach (Programach działań), tj.
1. Program działań nr 1 − „Działania Wykonawcy w zakresie wdrożenia i utrzymania
standardu drogi”,
2. Program działań nr 2 − „Sposób prowadzenia monitoringu”,
3. Program działań nr 3 − „Działania w zakresie zimowego utrzymania drogi”.
Zamawiający określił w pkt 17.1.2 ppkt 1 (Sposób oceny ofert w ramach kryterium
„Koncepcja działań”) zasady punktacji kryterium „Koncepcji działań” wskazując, że za opis
dotyczący każdego z wyżej wymienionych podkryteriów zostaną przyznane punkty cząstkowe
(odpowiednio maks. 15 pkt, 10 pkt i 15 pkt w ramach programu działań nr 1-3 przez
poszczególnych członków komisji przetargowej, w następujący sposób:
1. Program działań nr 1
[…]„Koncepcja”, która przewidywać będzie najskuteczniejsze działania mogące
przynieść efekty w postaci realizacji danego standardu utrzymania drogi,
przy jednoczesnym zapewnieniu w trakcie prowadzenia prac utrzymaniowych
bezpieczeństwa użytkowników drogi oraz minimalizacji strat czasu uczestników
ruchu drogowego w przejeździe utrzymywaną drogą otrzyma procent „wagi przy
kontroli w okresie po zakończeniu gwarancji Wykonawcy budowy dla elementu
w czasie okresu poza zimowego” przypisany w kolumnie 8 tabeli zawartej

w załączniku nr 3 do OPZ dla tego standardu. W przypadku złożenia większej ilości
„Koncepcji”, których działania gwarantują porównywalnie najlepsze co do
skuteczności osiągnięcie danego standardu utrzymania drogi, wszystkim tym
„Koncepcjom” przyznany jest ww. procent wagi. „Koncepcja”, która łącznie uzyska
najwyższy procent wagi za poszczególne standardy utrzymania drogi zostanie
uznana za „Koncepcję” najlepszą pod względem skuteczności zaproponowanych
działań Wykonawcy dla standardu utrzymania drogi w okresie trwania Umowy.
„Koncepcji” tej zostanie przyznane 15 pkt. Drugiej „Koncepcji” zostanie przyznane
10 pkt. Trzeciej – 5 pkt. Ilość punktów przyznawanych kolejnej ofercie odpowiednio
będzie pomniejszana o połowę w stosunku do wyżej ocenianej oferty. „Koncepcja”,
która nie została oceniona jako najlepsza (nie przyznano jej „procentu wagi przy
kontroli”) w żadnym ze standardów utrzymania drogi nie otrzymuje punktów.[…]”,
2. Program działań nr 2
„[…]„Koncepcja” przedstawiająca najlepszy program działań, który pozwalał będzie
na najbardziej efektywny z punktu widzenia Zamawiającego monitoring
poszczególnych zagrożeń na drodze otrzyma 10 pkt. Jeśli więcej niż jedna
„Koncepcja” oceniona zostanie na porównywalnym co do efektywności najlepszym
poziomie, wszystkie one otrzymają taką samą liczbę odpowiednio 10 pkt.
Kolejna oferta, której „Koncepcja” oceniana jest na niższym od najwyżej ocenionej
(ocenionych) „Koncepcji” poziomie efektywności monitoringu drogi otrzyma 5 pkt.
Jeśli więcej niż jedna „Koncepcja” oceniona została na porównywalnym co do
efektywności poziomie, wszystkie one otrzymują odpowiednio taką samą liczbę
5 pkt.
Kolejna oferta, której „Koncepcja” oceniana jest na niższym poziomie efektywności
monitoringu drogi otrzyma 2,5 pkt. Jeśli więcej niż jedna „Koncepcja” oceniona
została na porównywalnym co do efektywności poziomie, wszystkie one otrzymują
taką samą liczbę odpowiednio 2,5 pkt.
Ilość punktów przyznawanych każdej kolejnej ofercie odpowiednio będzie
pomniejszana o połowę w stosunku do wyżej ocenianej oferty.[…]”,
3. Program działań nr 3
„Koncepcja” przedstawiająca najlepszy z punktu widzenia Zamawiającego program
działań (Program działań nr 3) efektywności identyfikacji i likwidacji zagrożeń na
drodze otrzyma 15 pkt. Jeśli więcej niż jedna „Koncepcja” oceniona zostanie na
porównywalnym najlepszym poziomie, wszystkie one otrzymują taką samą liczbę
odpowiednio 15 pkt.
Kolejna oferta, której „Koncepcja” oceniana jest na niższym od najwyżej ocenionej
(ocenionych) „Koncepcji” poziomie efektywności działań otrzyma 10 pkt.
Jeśli więcej niż jedna „Koncepcja" oceniona została na porównywalnym co do

efektywności działań poziomie, wszystkie one otrzymują odpowiednio taką samą
liczbę 10 pkt.
Kolejna oferta, której „Koncepcja” oceniana jest na niższym poziomie efektywności
działań otrzyma 5 pkt. Jeśli więcej niż jedna „Koncepcja" oceniona została na
porównywalnym co do efektywności poziomie, wszystkie one otrzymują taką samą
liczbę odpowiednio 5 pkt.
Pozostałe oferty przedstawiające „Koncepcję” na niższym poziomie efektywności
działań odpowiednio będą pomniejszane o połowę w stosunku do wyżej ocenianej
ofert.
Koncepcja działań oceniana jest indywidualnie przez każdego z Członków Komisji
Przetargowej, według powyższych opisów ocen zgodnie z określoną
punktacją.[…]”.
Odwołujący zauważył, że zgodnie z art. 91 ust. 2 Pzp, Zamawiający może,
obok kryterium cenowego, określić także tzw. pozacenowe kryteria oceny ofert, o ile odnoszą
się one do przedmiotu zamówienia, zaś zgodnie z treścią art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp w SIWZ
należy obowiązkowo zamieścić opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy
wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów oraz sposobu oceny ofert.
Dokonując opisu, zamawiający powinien mieć na względzie konieczność zapewnienia
równego traktowania wykonawców, z czym wiąże się konieczność skonstruowania kryteriów
i sposobu ich oceny tak, aby wyłączona była możliwość dokonania subiektywnej,
uznaniowej i dowolnej oceny. Ponadto, aby kryteria umożliwiały wybór najkorzystniejszej
ekonomicznie oferty, oceny przyznane poszczególnym ofertom na ich podstawie muszą być
porównywalne, co także wymaga precyzyjnego skonstruowania kryteriów. Sposób oceny ofert
powinien być opisany równie precyzyjnie jak same kryteria, szczególnie kiedy określone
kryterium podzielono na mniejsze elementy, a liczba punktów w danym kryterium zależy od
liczby punktów przyznanych za poszczególne elementy. Ponadto, kryteria oceny ofert i opis
sposobu ich oceny powinny być określone z zachowaniem zasady transparentności. Z jednej
strony oznacza to konieczność umożliwiania weryfikacji prawidłowości oceny ofert, tak przez
wykonawców, jak i organy uprawnione do orzekania o zgodności z prawem
przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia. Z drugiej strony,
wykonawca jeszcze na etapie przygotowywania oferty musi z treści SIWZ uzyskać informacje
pozwalające mu przygotować ofertę w taki sposób, aby uzyskać jak największą liczbę
punktów. Powyższe wymagania są szczególnie istotne w przypadku kryteriów pozacenowych,
które nie są łatwo mierzalne, lecz wymagają przyznania punktów w oparciu o ocenę
dokonywaną przez członków komisji przetargowej.
Zdaniem Odwołującego aktualna treść SIWZ nie została przygotowana w sposób
uwzględniający powyższe zasady, a przez to została sporządzona w sposób sprzeczny
z przepisami Pzp, a to w szczególności z art. 7 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 13 i art. 91 ust. 2 Pzp.

Na podstawie SIWZ nie można stwierdzić, jakie elementy i zagadnienia powinna zawierać
Koncepcja, aby móc otrzymać najwyższą ilość punktów. Zamawiający nie zdefiniował ich w pkt
17.1.2 SIWZ, ani w żadnym innym postanowieniu, w sposób dostateczny.
Wystarczającą podpowiedzią nie jest także treść podkryteriów (Programów działań),
określonych w pkt. 17.1.2 ppkt 1.
Dotyczy to np.:
1. Program działań nr 1 – Skuteczność zaproponowanych w „Koncepcji działań”
Wykonawcy dla zrealizowania standardu utrzymania drogi (15 pkt)
W ramach tego podkryterium Zamawiający nie dokonał jakiegokolwiek sprecyzowania,
które z niezbędnych, w jego ocenie, w tym podkryterium, działań będą przez niego
szczególnie premiowane. Przykładowo, całkowicie niejasne jest sformułowanie,
że „[…]w tym zakresie Zamawiający będzie brał pod uwagę to, czy Program zawiera
wszystkie istotne działania konieczne dla zagwarantowania osiągnięcia standardów
utrzymania drogi, oraz czy wskazane przez Wykonawcę działania pozwolą osiągnąć
standardy utrzymania drogi[…]”. Tak samo nieprecyzyjne są sformułowania odnoszące
się do struktury organizacyjnej i organizacji pracy utrzymaniowej zapewniających
osiągnięcie odpowiedniego standardu drogi. W tym punkcie Zamawiający nie określił
minimalnych wymagań, których spełnienie umożliwiłoby wykonawcy otrzymanie
określonej ilości punktów. Brak jest jakiegokolwiek miernika wartości przyznawanych
punktów, które pozwoliłyby ocenić skuteczność zaproponowanych działań. Tak samo
Zamawiający nie odniósł się w żaden sposób do potencjału sprzętowego oraz
właściwości (parametrów) tego potencjału w kontekście zwiększenia tempa
wykonywanych prac utrzymaniowych. Nie można wobec tego w żaden sposób
stwierdzić, jakie to minimalne wymagania sprzętowe pozwoliłyby wykonawcy uzyskać
w tym aspekcie większą ilość punktów, tj. określenie skuteczności wykonywania prac
utrzymaniowych na wyższym niż standardowym poziomie. W ramach tego
podkryterium Zamawiający będzie premiował te działania, „[…]które gwarantują
porównywalnie najlepsze co do skuteczności osiągnięcie danego standardu
utrzymania drogi[…]”, z tym że które to działania będą uznane za najskuteczniejsze
(która koncepcja będzie oceniona jako najlepsza) będzie każdorazowo wynikiem
indywidualnej i subiektywnej oceny dokonanej przez członków komisji przetargowej
Zamawiającego.
2. Program działań nr 2 – Skuteczność prowadzenia monitoringu (10 pkt)
W ramach tego podkryterium Zamawiający stwierdził, że „[…]w tym zakresie brane
będą pod uwagę środki zastosowane przez Wykonawcę służące szybkiej identyfikacji
zagrożeń, w szczególności:

− system monitoringu i jego ewentualna budowa lub rozbudowa, w tym liczba
kamer;
− liczba punktów badań warunków meteorologicznych i ich rozmieszczenie;
− częstotliwość wykonywania bieżącej kontroli drogi w trakcie doby -
patrolowania;
− zastosowanie dodatkowych urządzeń zapobiegających kradzieżom lub
dewastacji mienia.[…].
Z powyższego stwierdzenia w żaden sposób nie wynika – przykładowo – jaki minimalny
poziom liczby kamer, minimalna liczba punktów badań warunków meteorologicznych,
czy ilość urządzeń zapobiegających kradzieżom lub dewastacji mienia nie tylko wpłynie
na możliwość uzyskania przez wykonawcę minimalnej ilości punktów, ale co
najważniejsze pozwoli mu uzyskać maksymalną ilość punktów (pozwoli ocenić jego
Program działań jako najbardziej efektywny z punktu widzenia Zamawiającego).
Zamawiający także w tym punkcie nie wskazał w jakikolwiek sposób –
poza powyższymi ogólnymi sformułowaniami – jak będzie oceniał zaproponowane
przez wykonawcę działania służące szybkiej identyfikacji zagrożeń.
Przykładowo Zamawiający uznał, że „[…]jeśli więcej niż jedna Koncepcja oceniona
zostanie na porównywalnym co do efektywności najlepszym poziomie, wszystkie one
otrzymają taką samą liczbę odpowiednio 10 pkt[…], nie określając w żaden sposób co
oznacza w jego ocenie „najlepszy poziom efektywności”. Zdaniem Odwołującego,
biorąc pod uwagę aktualne postanowienia SIWZ, Zamawiający może praktycznie
w dowolny sposób oceniać rozwiązania proponowane przez wykonawców
w koncepcjach uznając je, według swej własnej oceny, za bardziej lub mniej
skuteczne/efektywne lub zapewniające lepszą szybkość doprowadzenia drogi do
standardu. Można sobie łatwo wyobrazić hipotetyczną sytuację, w której dwóch
wykonawców inaczej zinterpretuje opis np. drugiego podkryterium oceny ofert
(tj. Skuteczność prowadzenia monitoringu). Jeden z wykonawców wyjdzie z założenia,
że najlepszym sposobem zapewnienia skuteczności monitoringu będzie zapewnienie
jak największej liczby kamer. Drugi będzie stał na stanowisku, że nic nie zapewni
bardziej skutecznego systemu monitoringu niż skierowanie jak największej liczby osób
wchodzących w skład zespołów patrolowych. W świetle obecnego brzmienia SIWZ,
przedstawione przez tych dwóch wykonawców Koncepcje będą nieporównywalne a to,
która z nich uzyska większą liczbę punktów będzie zależało wyłącznie od arbitralnej
i subiektywnej oceny Zamawiającego.
3. Program działań nr 3 – Skuteczność działań w zakresie zimowego utrzymania drogi
(15 pkt)
W ramach tego podkryterium, podobnie jak przy dwóch innych Programach działań,
Zamawiający w sposób całkowicie subiektywny będzie oceniał przyjęte przez

wykonawcę działania pod względem zapewnienia przez nich efektywnej
identyfikacji i likwidacji zagrożeń na drodze w postaci gołoledzi lub ciągłych opadów
śniegu. Przykładowo, Zamawiający dokonując powyższej oceny będzie brał pod
uwagę, czy wykonawca ma zagwarantowany dostęp do niezbędnej ilości
materiałów uszostniających i likwidujących śliskość w okresie zimowego
utrzymania drogi, nie określając przy tym jakichkolwiek minimalnych i/lub
maksymalnych mierników oceny tych wymagań. To samo dotyczy podlegającego
swobodnej ocenie przez Zamawiającego potencjału sprzętowego. Także w ramach
tego Programu działań, Zamawiający posługuje się ogólnymi sformułowaniami,
które nie dają wykonawcom jakiejkolwiek wskazówki w jakim kierunku powinny być
przygotowywane ich koncepcje aby mogły zostać ocenione na wyższym poziomie.
Przykładowo, „[…]jeśli więcej niż jedna koncepcja oceniona zostanie na
porównywalnym najlepszym poziomie, wszystkie one otrzymają taką samą liczbę
odpowiednio 15 pkt. Kolejna oferta, której koncepcja oceniania jest na niższym od
najwyżej ocenionej (ocenionych) koncepcji poziomie efektywności działań otrzyma
10 pkt[…]”. Powyższe jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający będzie
przyznawał punkty po dokonaniu całkowicie subiektywnej oceny, która z danych
koncepcji prezentuje wyższy lub niższy poziom od innych koncepcji. Zapis ten
wskazuje także, że Zamawiający – pomimo braku określenia jasnych mierników
oceny danej koncepcji – będzie dokonywał de facto porównania koncepcji
wykonawców między sobą i na tej podstawie tworzył niejako ich listę rankingową.
Odwołujący podkreślił, że z dosłownego brzmienia tych podkryteriów można
wywnioskować, że skoro Zamawiający oczekuje przedstawienia najbardziej skutecznych
działań, to może chodzić tu o opis metod, ale także zaprezentowanie przez wykonawcę
odpowiedniego potencjału sprzętowego, który w jego ocenie będzie zapewniał zwiększenie
efektywności wykonywanych prac utrzymaniowych, który to potencjał i opis metod mogą
absolutnie się nie pokrywać z wyobrażeniami Zamawiającego. Z ogólnego opisu działań
w ramach danych podkryteriów wynika, że faktyczne oczekiwania Zamawiającego co do treści
koncepcji mogą diametralnie odbiegać od dosłownego ich brzmienia, zatem w odniesieniu do
wszystkich opisanych podkryteriów istnieje ryzyko zaistnienia niedopuszczalnego na gruncie
art. 7 ust. 1 Pzp zjawiska, w którym interpretacja kryteriów przez Zamawiającego na etapie
oceny ofert okaże się znacznie odmienna od dosłownego ich brzmienia w treści SIWZ.
W konsekwencji, Odwołujący w oparciu o obecną treść SIWZ nie jest w stanie stwierdzić,
jakie są oczekiwania Zamawiającego, co do opisu Koncepcji. Narusza to zasadę,
zgodnie z którą kryteria oceny ofert i opis sposobu ich oceny powinny być transparentne
i czytelne dla wykonawców przed terminem składania ofert, tak aby mogli świadomie podjąć
decyzję co do jej elementów i znając oczekiwania Zamawiającego, przygotować ofertę w taki
sposób, aby uzyskać jak najwięcej punktów. Brak odpowiedniej informacji powoduje istotne
ryzyko, że każdy z wykonawców ubiegających się o zamówienie w inny sposób odczyta

oczekiwania Zamawiającego, a w konsekwencji koncepcje złożone wraz z ofertami będą
nieporównywalne, co zaburzy wyniki ich oceny.
W ocenie Odwołującego całkowicie niezrozumiałe jest, dlaczego Zamawiający będzie
oceniał czy Koncepcja (której pojęcie również nie jest zdefiniowane i nie jest jasne czego
konkretnie Zamawiający oczekuje) wcale, w pewnym stopniu, czy w pełni mu odpowiada.
Przede wszystkim SIWZ powinna sprecyzować, kiedy koncepcja funkcjonalności będzie
Zamawiającemu tylko w pewnym stopniu odpowiadała, a kiedy w pełni. Tak opisane kryteria
jednoznacznie wskazują na zamierzoną subiektywną ocenę ofert, przy jednoczesnym
dopuszczeniu dookreślania kryteriów już w toku oceny ofert, i tym samym muszą być usunięte.
Ponadto jeśli Zamawiający wie jak powinna wyglądać koncepcja działań, która będzie
spełniała jego wymagania w całości (czyli jest w stanie ocenić ofertę w kryteriach:
trochę spełnia/w pełni spełnia), to powinien to wyspecyfikować w SIWZ i nie wymagać od
wykonawców, aby zgadywali czy przygotowany opis będzie trochę spełniał czy w pełni spełniał
jego oczekiwania.
Odwołujący stwierdził również, że dokonany przez Zamawiającego opis sposobu
oceny ofert jest nieprecyzyjny na kilku płaszczyznach, bowiem posługuje się on szeregiem
nieostrych pojęć. W braku sprecyzowania, jakie elementy powinien zawierać załączony do
oferty opis koncepcji w ramach danego podkryterium, nie sposób rozgraniczyć opisu „bardziej
skutecznych działań” od „mniej skutecznych działań”. Podobnie niemożliwe jest rozróżnienie
„najlepszej pod względem skuteczności koncepcji” od „mniej skutecznej koncepcji”,
która uzasadniałaby przyznanie mniejszej ilości punktów. Potwierdzeniem braku jakiejkolwiek
koncepcji Zamawiającego w sformułowaniu minimalnych wymagań w zakresie tych opisów
wskazuje zawarty na str. 17 SIWZ następujący fragment: „[…]informacje zawarte w koncepcji
aby były brane pod uwagę przy ocenie oferty w ramach poszczególnych podkryteriów,
kryterium oceny ofert powinny odpowiednio: (...) .d) mieć charakter konkretny (nie ogólnikowy)
oraz jednoznacznie zobowiązujące Wykonawcę do realizacji zaproponowanych działań
w danych okolicznościach faktycznych[…]”. W żadnym miejscu SIWZ Zamawiający nie
sprecyzował, czym są „bardziej skuteczne (efektywniejsze) działania” dla danego
podkryterium. Jest to tym bardziej nieprecyzyjne, że Zamawiający przyjął identyczne zasady
dla wszystkich trzech podkryteriów, które różnią się od siebie zakresem tematycznym.
Po pierwsze, obecnie sformułowany ogólny zakres podkryteriów (jak np. posiadanie
odpowiedniej struktury organizacyjnej i organizacji pracy utrzymaniowej, czy też
odpowiedniego potencjału sprzętowego) i sposób ich oceny powoduje powstanie ryzyka
subiektywnej, uznaniowej i dowolnej oceny opisu Koncepcji przez członków komisji
przetargowej, a nie jak być powinno w takim przypadku, jak najbardziej obiektywnej oceny
poszczególnych elementów każdego podkryterium, które powinny być określone w SIWZ
i znane wszystkim wykonawcom. Ma to istotne znaczenie dla wyników Postępowania,
biorąc pod uwagę wysoką wagę przypisaną kryterium pozacenowemu (40%).

Po drugie, skoro Zamawiający zamierza weryfikować „kompletność” koncepcji oraz
badać, czy obejmują one „wszystkie” lub „kluczowe” zagadnienia, to dla zapewnienia równego
traktowania wykonawców konieczne jest wypracowanie wzorca, jednolitego dla wszystkich
ofert (np. jak zasygnalizowano powyżej minimalnych i/lub maksymalnych mierników oceny
wartości poszczególnych działań). Brak zdefiniowania tego wzorca przed upływem terminu ich
składania uniemożliwia wykonawcom stwierdzenie, co powinna zawierać Koncepcja,
aby uzyskać jak największą liczbę punktów. Mając na uwadze powyższe, konieczne jest
określenie elementów, które powinien zawierać opis Koncepcji. Konieczne jest także
uszczegółowienie zakresu poszczególnych trzech podkryteriów, które posłużą
Zamawiającemu do przyznawania punktacji za złożoną w ofercie koncepcję wykonawcy tak,
aby szczegółowość, kompletność i jednoznaczność opisu kryteriów oceny ofert umożliwiała
dokonanie ich właściwej, obiektywnie uzasadnionej i możliwej do zweryfikowania oceny
i hierarchizacji w rankingu ofert najkorzystniejszych. Sposób oceny ofert powinien być opisany
tak, aby wykonawca biorący udział w Postępowaniu, już przed upływem terminu składania
ofert, wiedział za co konkretnie będą przyznawane punkty w ramach poszczególnych
podkryteriów. Powinny zatem zostać zdefiniowane zagadnienia, które powinny być poruszone,
ze wskazaniem tych, które Zamawiający uważa za kluczowe, a konkretnym zagadnieniom
powinny być przypisane konkretne wartości punktowe (np. w odniesieniu do minimalnych i/lub
maksymalnych mierników oceny poszczególnych podkryteriów).
Odwołujący podał, że nawet gdyby uznać, że prezentowane w niniejszym odwołaniu
zarzuty mają charakter przedwczesny i mogą zostać skonkretyzowane dopiero po
przedstawieniu wyników Postępowania przez Zamawiającego i przyznanym poszczególnym
koncepcjom punktom, z czym Odwołujący się nie zgadza, to doprecyzowanie treści SIWZ
służy właśnie wyeliminowaniu takich sytuacji, aby dopiero po upływie terminu składania ofert
wykonawcy dowiadywali się o niektórych założeniach Zamawiającego. Samo pokazanie
wszystkich kryteriów (zwanych przez Zamawiającego podkryteriami) i ich znaczenia nie jest
jeszcze pełnym zastosowaniem się Zamawiającego do uregulowania art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp,
gdyż Zamawiający musi w SIWZ jeszcze wykazać jakim sposobem będzie oceniał oferty
(za co konkretnie będzie przyznawał poszczególne punkty w ramach danego podkryterium
i na jakiej podstawie jedną koncepcję uzna za lepszą od drugiej), a tego w wystarczający
sposób Zamawiający nie uczynił.
Odwołujący zauważył, że prezentowane w odwołaniu poglądy wzmacnia dodatkowo
brzmienie motywu 46 Dyrektywy Klasycznej oraz motywu 55 Dyrektywy Sektorowej, zgodnie z
którym zamówienia powinny być udzielane na podstawie obiektywnych kryteriów,
zapewniających zgodność z zasadami przejrzystości, niedyskryminacji i równego traktowania
oraz gwarantujących, że oferty są oceniane w warunkach efektywnej konkurencji.
Należy zatem dopuszczać stosowanie tylko dwóch kryteriów: „najniższa cena” oraz
„oferta najkorzystniejsza ekonomicznie”. Wskazał, że aby wspomniana przejrzystość

procedury oceny ofert w ramach danego kryterium została zachowana, niezbędne jest z jednej
strony dostatecznie precyzyjne określenie kryterium w dokumentacji postępowania (SIWZ,
ogłoszenie o zamówieniu) w taki sposób, aby umożliwić każdemu stosunkowo dobrze
poinformowanemu wykonawcy, dokładającemu zwykłej staranności interpretowanie opisu
kryterium w taki sam (tożsamy) sposób, z drugiej zaś udostępnienie wykonawcom
uzasadnienia decyzji w taki sposób, aby było możliwe zweryfikowanie jej prawidłowości.
Podsumowując dotychczasowe wywody Odwołujący stwierdził, że:
1. w aktualnej SIWZ brak jest wymaganego przepisami Pzp szczegółowego opisu na
jakiej zasadzie przyznawane będą punkty w ramach danego
kryterium/podkryterium. Zamawiający nie opisał, co rozumie przez konkretne
podane przez siebie podkryteria, ani w jaki sposób oceni ww. elementy (w oparciu
o co przyzna jednej ofercie maksymalną, a innej niższą ilość punktów),
2. w konsekwencji ocena ofert jest subiektywna i dowolna, co wywiera wpływ na
przebieg Postępowania, począwszy od przygotowania ofert przez wykonawców,
przez ich ocenę przez Zamawiającego, a skończywszy na weryfikacji przez
wykonawców – w ramach przyznanych im w Pzp środków ochrony prawnej –
prawidłowości udzielenia zamówienia przez Zamawiającego,
3. Zamawiający uniemożliwia wykonawcom przygotowanie oferty ze względu na
niemożność stwierdzenia, jaki czynnik różnicujący złożone oferty będzie przez
Zamawiającego brany pod uwagę dla oceny,
4. Postanowienia SIWZ powodują dowolność interpretacyjną przyjętych kryteriów
oceny ofert przez wykonawców, co skutkuje złożeniem w postępowaniu ofert
nieporównywalnych,
5. Postanowienia SIWZ powodują niemożność porównania ofert w ramach ich oceny
przez Zamawiającego,
6. Zamawiający uniemożliwia wykonawcom dokonanie weryfikacji oceny ofert
z punktu widzenia stosowania przez niego zasad udzielania zamówień
publicznych (w tym zasady równego traktowania wykonawców).
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w oparciu
o niżej wskazaną argumentację.
Odnosząc się do zarzutu, naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 13 w zw. z art. 91 ust. 1 i 2
i art. 7 ust. 1 Pzp stwierdził, że Odwołujący wiernie kopiuje zarzuty i żądania, które zostały
sformułowane przez wykonawcę FB Serwis S.A., który w niniejszej sprawie jest
przystępującym po jego stronie, w innym postępowaniu (sygn. akt: KIO 963/15),
prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy
na „Całoroczne, kompleksowe utrzymanie autostrady A1 na odcinku od węzła Czerniewice
(z węzłem) do węzła Kutno Północ (bez węzła) od km 151+900 do km 244+300 wraz ze
wszystkimi jej elementami w okresie 72 miesięcy od daty podpisania umowy”. W postępowaniu

tym Izba wydała wyrok z dnia 21 maja 2015 r. uznający przedstawione zarzuty i żądania za
bezpodstawne. Tym samym, powielając w niniejszym postępowaniu te same zarzuty,
które były podnoszone w postępowaniu prowadzonym przez inny oddział GDDKiA,
Odwołujący podważa stanowisko już raz zajęte przez Izbę w przywołanym wyżej wyroku.
W tych okolicznościach, środki podejmowane przez Odwołującego należy uznać za działania
godzące w zasadę pewności prawa będącą jedną z podstawowych zasad demokratycznego
porządku prawnego.
Odnosząc się merytorycznie do postawionych zarzutów Zamawiający podkreślił,
że w załączniku Nr 3 do Opisu Przedmiotu Zamówienia (OPZ) dokonał w sposób precyzyjny
opisu standardów utrzymania drogi, których realizacji wymaga od wykonawcy wybranego
w przetargu (kolumna 2 tabeli zawartej we wspomnianym załączniku – „Standardy dla
elementów Drogi do utrzymania – utrzymaj standard”).
Przykładowo dla pierwszego utrzymywanego elementu drogi − „Nawierzchnia jezdni”
jednym (pierwszym) ze standardów jest to, by była ona: „[…]Na całej szerokości (wraz z pasem
awaryjnym i utwardzonym pasem rozdziału nawierzchni) bez ubytków, bez spękań,
bez wykruszeń, bez zastoisk oraz innych uszkodzeń.[…]”. Jednocześnie Zamawiający nie
podał opisu działań jak i metod oraz środków jakie wykonawca ma zastosować na etapie
wykonania zamówienia publicznego w celu realizacji standardów utrzymania drogi.
Zamawiający stwierdził, że pozostawia swobodę wykonawcy w doborze działań,
metod i środków użytych dla realizacji zdefiniowanych w OPZ standardów drogi nie narzucając
z góry żadnej z nich.
W ocenie Zamawiającego przyjęty sposób postępowania służy:
1. wyborowi oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, a więc takiej, której przewidziane
działania najskuteczniej spośród wszystkich złożonych ofert gwarantują realizację
opisanych przez Zamawiającego standardów utrzymania drogi,
2. zapewnieniu otwarcia zamówienia na konkurencję, a więc realizacji zasady
wyrażonej m. in. w art. 7 ust. 1 Pzp oraz motywie 2 preambuły
Dyrektywy 2004/18/WE, bowiem narzucenie określonych działań, metod lub
środków może utrudniać wykonawcom dostęp do zamówienia,
3. otwarciu się na innowacyjne pomysły dotyczące sposobu realizacji zamówienia,
które służą utrzymaniu standardu utrzymania drogi.
Biorąc pod uwagę, że działania wykonawcy w trakcie wykonania zamówienia są
kluczowe dla realizacji opisanych standardów utrzymania drogi, Zamawiający w ramach
kryteriów oceny ofert dokonuje oceny przedstawionych przez Wykonawców w Koncepcji
przewidywanych w celu realizacji standardów utrzymania drogi.
Działania brane pod uwagę przez Zamawiającego przy wyborze oferty
najkorzystniejszej (przedstawione w Koncepcji) są wiążące dla wykonawcy na etapie realizacji

przedmiotu zamówienia i muszą być przez niego uwzględnione w Programie Zapewnienia
Jakości („PZJ”), a więc dokumencie przygotowywanym i akceptowanym przez Zamawiającego
po zawarciu umowy. Dodatkowa, opracowana przez wykonawcę w przetargu Koncepcja
i podlegająca ocenie w ramach kryterium oceny ofert może stanowić samoistną podstawę
realizacji zamówienia do czasu akceptacji PZJ przez Zamawiającego. Tym samym,
Koncepcja i działania w niej przewidziane mają istotny wpływ na realizację standardów
utrzymania Drogi, a tym samym istotne znaczenie dla należytej realizacji zamówienia.
Mając powyższe na uwadze, Zamawiający przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie dwóch kryteriów oceny ofert; „Ceny”
(waga 60%) oraz „Jakości” (waga 40%). Zamawiający przewidział zatem udzielenie
zamówienia na podstawie kryterium „oferty najkorzystniejszej ekonomicznie z punktu widzenia
instytucji zamawiającej”, jak stanowi art. 53 ust. 1 lit. a) Dyrektywy 20014/18/WE oraz art. 67
ust. 2 nowej Dyrektywy 2014/24/UE, a więc oferty, która prezentuje najlepszą relację jakości
do ceny (odpowiednio motyw 46 Dyrektywy 2004/18/WE oraz art. 67 ust. 2 Dyrektywy
2014/24/UE).
Zamawiający podał, że kierując się normami przewidzianymi w art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp
oraz w celu realizacji zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
dokonał w treści SIWZ opisu kryteriów oraz sposobu oceny ofert w odniesieniu do obu
kryteriów. W stosunku do kryterium jakościowego Zamawiający dokonał opisu kryterium oraz
opisu sposobu oceny ofert wskazując m. in. podkryteria jakimi będzie kierował się dokonując
oceny oferty i złożonej wraz z nią Koncepcji oraz przypisał im także odpowiednia, wagę
punktową. Dodatkowo, Zamawiający dokonał opisu sposobu oceny ofert w ramach każdego
z poszczególnych podkryteriów.
Zamawiający podkreślił, że nie ma dowolności w ustanawianiu kryteriów oceny oferty,
ponieważ w oparciu o zasady Traktatu o Funkcjonowaniu UE orzecznictwo TSUE wskazuje
granice ustanawiania kryteriów oceny ofert. W zakresie mającym znaczenie dla przedmiotowej
sprawy wymogi są następujące:
1. kryteria wyboru muszą być obiektywne (wybór nie może być dowolny),
2. przyjęte kryteria mają gwarantować przejrzystość i obiektywność procedury
udzielenia zamówienia,
3. przyjęte kryterium nie może ograniczać konkurencji i wprowadzać
nieuzasadnionych preferencji dla określonych grup wykonawców,
4. odnośnie do każdego kryterium zamawiający powinien sprawdzać na ile oferty są
wiarygodne pod tym względem,
5. każde kryterium musi być sformułowane jednoznacznie i precyzyjnie, tak by każdy
poprawnie poinformowany wykonawca, który dołożył należytej staranności mógł
interpretować je w jednakowy sposób.

W ocenie Zamawiającego zaskarżone kryterium spełnia ww. wymogi z następujących
względów.
Po pierwsze – przedmiotem oceny w ramach tego kryterium jest Koncepcja
przygotowana przez wykonawców.
Po drugie – Zamawiający zdefiniował w SIWZ pojęcie Koncepcji wskazując, iż jest to
przygotowane przez wykonawcę opracowanie dotyczące utrzymania drogi będącej
przedmiotem zamówienia, zawierające opis działań mających na celu wdrożenie i utrzymanie
określonego w SIWZ (w szczególności w załączniku nr 3 do OPZ i w projekcie umowy)
standardu drogi wraz z zapewnieniem bezpieczeństwa użytkowników dróg oraz minimalizacji
strat czasu uczestników ruchu drogowego w przejeździe utrzymywaną Drogą przez
24 godz./dobę. Na Koncepcję działań składają się „programy działań”.
Po trzecie – kierując się nakazem wynikającym z art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp,
Zamawiający w sposób jednoznaczny wskazał trzy podkryteria jakimi będzie się kierował.
Zamawiający sformułował je również w taki sposób by wskazać wykonawcom, co będzie brał
pod uwagę przy ocenie Koncepcji, a mianowicie:
1. skuteczność zaproponowanych w Koncepcji działań wykonawcy dla zrealizowania
standardu utrzymania drogi,
2. skuteczność prowadzenia monitoringu,
3. skuteczność działań w zakresie zimowego utrzymania drogi.
Po czwarte – Zamawiający poszczególnym trzem podkryteriom przypisał odpowiednią
wagę, tj. 5, 10 i 15 pkt.
Po piąte – Zamawiający określił co rozumie przez „skuteczność" prowadzonych działań
w ramach poszczególnych podkryteriów.
Przykładowo, w ramach pierwszego podkryterium Zamawiający odniósł „skuteczność”
do działań mających na celu osiągnięcie opisanego w załączniku nr 3 do OPZ standardu
utrzymania drogi w okresie trwania umowy, przy jednoczesnym zapewnieniu w trakcie
prowadzenia prac utrzymaniowych bezpieczeństwa użytkowników drogi oraz minimalizacji
strat czasu uczestników ruchu drogowego w przejeździe utrzymywaną drogą.
Zamawiający w sposób jednoznaczny zdefiniował, iż Koncepcja, która przewidywać będzie
najskuteczniejsze działania mogące przynieść efekty w postaci realizacji danego standardu
utrzymania drogi, przy jednoczesnym zapewnieniu w trakcie prowadzenia prac
utrzymaniowych bezpieczeństwa użytkowników drogi oraz minimalizacji utrat czasu
uczestników ruchu drogowego w przejeździe utrzymywaną drogą otrzyma procent „wagi przy
kontroli w okresie po zakończeniu gwarancji Wykonawcy budowy dla elementu w czasie
okresu poza zimowego” przypisany w kolumnie 8 tabeli zawartej w załączniku nr 3 do OPZ dla
tego standardu. Analogicznie pojęcie „skuteczności” zdefiniowane zostało dla pozostałych
podkryteriów w ramach kryterium pozacenowego

Po szóste – dodatkowo dla każdego podkryterium zostały jednoznacznie ustanowione
zasady dotyczące oceny oferty (Koncepcji) i wskazane te elementy koncepcji, które przez
zamawiającego będą brane pod uwagę przy ocenie zdefiniowanej przez Zamawiającego
„skuteczności działań”.
W ramach pierwszego podkryterium dla oceny „skuteczności” prowadzonych działań
dla realizacji standardów wymienionych w formularzu 2.2 do SIWZ znaczenie będą miały
przede wszystkim cztery przesłanki a mianowicie:
1. czy w Koncepcji są wskazane wszystkie istotne działania konieczne dla realizacji
poszczególnych i opisanych standardów drogi; Koncepcja,
nieprzewidująca istotnych działań dla realizacji standardu utrzymania drogi będzie
rodziła więcej ryzyk dla Zamawiającego w postaci nie dochowania standardu,
który jest zdefiniowany w załączniku Nr 3 do OPZ,
2. czy struktura organizacyjna i organizacja pracy utrzyma nowej zapewnia
osiągnięcie standardu utrzymania drogi, w szczególności czy zapewniona jest
ciągłość proce.su decyzyjnego, w tym w sytuacji nieobecności
Kierownika Utrzymania,
3. czy wskazane przez wykonawcę działania w trakcie prowadzenia prac
utrzymaniowych zapewniają bezpieczeństwo użytkowników drogi oraz
minimalizację strat czasu uczestników ruchu drogowego w przejeździe
utrzymywaną drogą,
4. czy sprzęt, jego właściwości (parametry) oraz sposób prowadzenia prac pozwalają
na zwiększenie tempa wykonywanych prac utrzymaniowych sprawiając,
iż utrudnienia w ruchu-drogowym powstałe w wyniku prowadzenia prac
utrzymaniowych są krótsze, oraz przyczyniając się do zwiększenia
bezpieczeństwa użytkowników drogi oraz zmniejszenia straty czasu uczestników
ruchu drogowego w przejeździe utrzymywaną drogą, oprócz wskazania tego
aspektu przy opisie podkryterium 1, obowiązek ich uwzględnienia
(bezpieczeństwo i minimalizacja straty czasu) przy opracowywaniu Koncepcji
wskazany jest także w pkt 14.1.2 ppkt 4 lit c) SIWZ („[…]Informacje zawarte
w „Koncepcji”, aby były brane pod uwagę przy ocenie oferty w ramach
poszczególnych podkryteriów kryterium oceny ofert powinny odpowiednio zostać
opracowane z uwzględnieniem obowiązku zapewnienia bezpieczeństwa
uczestnikom ruchu drogowego oraz minimalizacji straty czasu uczestników ruchu
drogowego w przejeździe utrzymywaną Drogą[…]”); dodatkowo ten sam punkt
SIWZ wskazuje, że „[…]Działania przedstawione w koncepcji nie gwarantujące
dotrzymania standardu drogi, niezgodne z wymaganiami Zamawiającego,
powodujące nadmierne niebezpieczeństwo dla uczestników ruchu drogowego lub
powodujące ryzyko straty czasu w przejeździe pojazdu osobowego na odcinku

miedzy sąsiednimi węzłami o więcej niż 15% w porównaniu do czasu przejazdu
tym odcinkiem bez żadnych ograniczeń w ruchu, nie będą brane pod uwagę, przy
ocenie w ramach kryterium.[…]”.
Inaczej mówiąc, dla nawierzchni jezdni wymagany jest np. standard nr 1 –
„[…]Utrzymanie nawierzchni jezdni na całej szerokości (wraz z pasem awaryjnym i
utwardzonym pasom rozdziału nawierzchni) bez ubytków, bez spękań, bez wykruszeń,
bez zastoisk oraz innych uszkodzeń[…]”. Zamawiający podał, że oczekuje od wykonawców,
by Ci przedstawili działania jakie zobowiązują się wykonywać w okresie realizacji zamówienia
w celu osiągnięcia wymaganego standardu, a więc by utrzymywana droga pozostała bez
spękań, bez wykruszeń, bez zastoisk oraz innych uszkodzeń. Zamawiający kierując się
informacjami złożonymi w Koncepcji będzie dokonywał oceny, na ile zaproponowane działania
wskazane w Koncepcji gwarantują realizację standardu oraz który z wykonawców
zaproponował działania pozwalające najskuteczniej ten standard osiągnąć biorąc pod uwagę
przede wszystkim powyższe przesłanki, które są wiążące dla Zamawiającego.
W ramach drugiego podkryterium brane będą pod uwagę środki zastosowane przez
wykonawcę służące szybkiej identyfikacji zagrożeń, w szczególności:
1. system monitoringu i jego ewentualna budowa lub rozbudowa, w tym liczba kamer,
2. liczba punktów badań warunków meteorologicznych i ich rozmieszczenie,
3. częstotliwość wykonywania bieżącej kontroli drogi w trakcie doby – patrolowania,
4. zastosowanie dodatkowych urządzeń zapobiegających kradzieżom lub dewastacji
mienia.
W ramach trzeciego podkryterium (zastosowanie metod/środków pozwalających na
efektywną identyfikację i likwidację zagrożeń na dradze w postaci gołoledzi lub ciągłych
opadów śniegu) Zamawiający, dokonując oceny oferty, będzie brał pod uwagę szereg
czynników wymienionych w SIWZ.
Tym samym, nie można uznać zarzutu ze strony odwołującego, iż opis sposobu oceny
oferty jest nieprecyzyjny i podlegający dowolnej ocenie Zamawiającego, dający mu znaczną
swobodę arbitralnej oceny w ramach podkryteriów,
Zamawiający podkreślił, że zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp zobowiązany jest
zawiadomić wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty o wyborze najkorzystniejszej oferty,
wskazać uzasadnienie wyboru oferty wraz z punktacją przyznaną ofertom w każdym kryterium
oceny ofert. Tym samym jego obowiązkiem będzie uzasadnienie ilości przyznanych punktów
poszczególnym ofertom, zaś wykonawca który nie będzie się z otrzymaną punktacją zgadzał
będzie miał uprawnienie złożenia odwołania na wybór oferty najkorzystniejszej.
W konsekwencji, prawidłowość dokonanej oceny będzie mogła podlegać weryfikacji przez
niezawisły organ,

Na uwagę zasługuje również, iż w skład komisji przetargowej wchodzą osoby
posiadające specjalistyczną wiedzę w tej dziedzinie, gwarantując profesjonalną ocenę
złożonych Koncepcji. Tym samym, kwestionowane kryterium oceny oferty i jego opis spełnia
wszelkie wymagania stawiane przez prawo europejskie oraz Pzp.
Zdaniem Zamawiającego przyjęte kryterium wraz z opisem nie ogranicza konkurencji,
a wręcz ją poszerza. Zamawiający nie dokonuje bowiem w SIWZ opisu działań jak i metod
oraz środków jakie wykonawca ma zastosować na etapie wykonania zamówienia publicznego
w celu realizacji standardów utrzymania Drogi. Zamawiający pozostawia swobodę wykonawcy
w doborze działań, metod i środków użytych dla realizacji zdefiniowanych w OPZ (załączniku)
standardów drogi nie narzucając z góry żadnej z nich. Przyjęty sposób udzielenia zamówienia
służy zapewnieniu otwarcia zamówienia na konkurencję a więc realizacji zasady wyrażonej
m.in. w art. 7 ust. 1 Pzp oraz motywie 2 preambuły Dyrektywy 2004/18/WE,
bowiem narzucenie określonych działań, metod lub środków może utrudniać wykonawcom
dostęp do zamówienia, szczególnie, gdy stosują swoje metody działania uznawane przez nich
za optymalne.
Zamawiający podkreślił również, że przyjęte kryterium wraz z opisem nie wprowadza
nieuzasadnionych preferencji dla określonych grup wykonawców. Dodał, że kryterium i sposób
jego oceny (jej kompleksowość) pozwala mu sprawdzić realnie na ile oferty są wiarygodne pod
względem możliwości realizacji standardu utrzymania drogi.
W ocenie Zamawiającego kryterium jest sformułowane jednoznacznie i precyzyjnie,
a ponadto, do opisu kryterium nie zostało zadane jeszcze żadne pytanie, co wskazuje,
iż potencjalni wykonawcy nie mają istotniejszych problemów w jego rozumieniu.
Jeśli wykonawca ma wątpliwości co do rozumienia postanowień SIWZ, to na podstawie art. 38
ust. 1 Pzp posiada uprawnienie do żądania wyjaśnień ich treści. W przypadku
niejednoznaczności SIWZ (co w ocenie Zamawiającego nie zachodzi w przedmiotowej
sprawie) wykonawca powinien w pierwszej kolejności skorzystać z prawa żądania wyjaśnień,
natomiast sam fakt, iż tekst można interpretować odmiennie, nie stanowi wystarczającej
podstawy do stawiania zarzutu niezgodności z ustawą.
W istocie, Odwołujący kwestionując sposób oceny ofert w kryterium jakościowym
zmierza do uzyskania od Zamawiającego deklaracji jakie konkretne rozwiązania odpowiadają
potrzebom Zamawiającego. Odwołujący oczekuje zatem, by to Zamawiający podał dane
dotyczące sposobu wykonywania zamówienia lub też wskazał preferencje odnoszące się do
sprzętu. Tymczasem istotą idei żądania Koncepcji i jej oceny w ramach kryterium oceny oferty
jest to, że to właśnie rolą wykonawcy jest wskazanie tych elementów w koncepcji,
zadaniem Zamawiającego jest natomiast dokonanie ich oceny, porównania, a następnie
przyznanie punktów wraz z wyborem oferty najkorzystniejszej. Wybór taki zawierał będzie
uzasadnienie zaś prawidłowość podjętych decyzji będzie mogła zostać zweryfikowana
w ewentualnym postępowaniu odwoławczym. Zamawiający nie maże zatem określić z góry

jakie metody, środki, sprzęt itd. są najlepsze dla realizacji zamówienia albowiem nie zna
jeszcze propozycji wykonawców. To wykonawcy składają oferty i propozycje działań
zmierzających do realizacji standardów utrzymania drogi, a najkorzystniejsza oferta
w omawianym kryterium definiowana jest dopiero na etapie wyboru oferty najkorzystniejszej
na podstawie przesłanek jednoznacznie określonych w SIWZ (opisie kryterium).
Oczekiwanie Odwołującego wyrażone w petitum w odwołania jest nieuzasadnione
albowiem obowiązek oczekiwanego przez niego i jedynie w zarysie przedstawionego sposobu
oceny oferty nie wynika z przepisów ustawy Pzp, jak i prawa UE.
Zamawiający podkreślił, że żądania odwołującego przedstawione w odwołaniu są
oczywiście metodą prostą, ale nie gwarantującą zamawiającemu rzeczywistego wyboru oferty
najkorzystniejszej ekonomicznie, a więc oferty przedstawiającej najlepszą relacje, jakości do
ceny. Dla Zamawiającego istotna jest realna ocena całokształtu działań wykonawcy
przewidzianych w złożonej Koncepcji. Elementów tych nie da się zaś ocenić w sposób
kompleksowy w oparciu o zasadę spełnia/nie spełnia i przyznaniu określonej liczby punktów
bez doprowadzenia do narzucania wykonawcom konkretnych rozwiązań, a więc pozbawienia
sensu żądania Koncepcji. Jeśli Zamawiający chciałby postawić wymogi dotyczące
określonego sposobu wykonania zamówienia (preferować jakieś rozwiązania) uczyniłby to
w OPZ. Ponadto uwzględnienie żądania Odwołującego prowadziłoby siłą rzeczy do istotnego
ograniczenia czynników branych pod uwagę przez Zamawiającego przy ocenie ofert jedynie
do tych, które jest w stanie doprecyzować. Uwzględnienie żądania dotyczącego
przedstawienia katalogu elementów i zagadnień jakie powinna zawierać Koncepcja prowadzi
zatem do pominięcia oceny wielu najistotniejszych dla Zamawiającego elementów związanych
z zasadami utrzymania drogi, prowadzenia monitoringu drogi czy też zasadami zimowego
utrzymania drogi, określanymi indywidualnie przez wykonawców na podstawie swojej
najlepszej wiedzy i doświadczenia w utrzymaniu dróg.
Dla uznania dopuszczalności ustanowienia kryterium nie ma znaczenia fakt,
iż wykonawca nie wie, ile punktów otrzyma za przedstawienie określonych działań i informacji
(zna jednak kryteria/podkryteria ich przyznawania oraz maksymalną liczbę punktów do
uzyskania). Niewiedza ta, w ocenie Zamawiającego, motywuje wykonawców do składnia jak
najlepszych z jego punktu widzenia propozycji. Nie wiedząc bowiem jakie propozycje złożą
pozostali wykonawcy, stara on się złożyć ofert jak najlepszą dla Zamawiającego.
Odnosząc się do zarzutu związanego z opisem oceny oferty w podkryterium 1,
zgodnie z którym jeżeli przygotowana przez wykonawcę Koncepcja, nie zostanie w żadnym
elemencie drogi oceniona jako najlepsza, to w ogóle nie otrzyma punktów w ramach tego
podkryterium, Zamawiający stwierdził, że zarzut ten należy także uznać za bezpodstawny.
Zgodnie z opisem oceny ofert w ramach podkryterium 1 „[…]Działania przewidziane
w „Koncepcji” będą podlegać ocenie w odniesieniu do standardów utrzymania drogi

wskazanych we wzorze Koncepcji działań nr 1 stanowiącym Formularz 2.2. do SIWZ.[…]”.
Za każdy ze standardów wykonawca może otrzymać procent wagi przy kontroli.
Wystarczy uznanie, iż Koncepcja przewiduje najskuteczniejsze działania mogące przynieść
efekty w postaci wdrożenia i utrzymania wymaganego standardu dla jednego standardu by
otrzymać procent wagi przypisany, a w konsekwencji by oferta wykonawcy otrzymała punkty
w ramach podkryterium. Koncepcja, której działania nie zostaną ocenione najwyższej
w żadnym standardzie utrzymania drogi nie zasługuje na to, by być punktowaną,
ponieważ w relacji do pozostałych koncepcji przewiduje najmniej efektywne działania
dotyczące wymaganego standardu utrzymania drogi. Ponadto, w opisie sposobu oceny oferty
w podkryterium 1 SIWZ przewiduje możliwość uzyskania „procentu wagi” przypisanego
w tabeli dla danego standardu przez więcej niż jedną koncepcję pod warunkiem, że działania
gwarantują porównywalnie najlepsze co do skuteczności wdrożenia i utrzymaniu wymaganego
standardu drogi dla danego elementu.
Zamawiający ocenił, że oczekiwanie Odwołującego co do nadania wagi punktowej
poszczególnym elementom podlegającym ocenie w ramach danego podkryterium także nie
jest uzasadnione, gdyż obowiązek takiego właśnie sposobu oceny oferty w ramach
podkryteriów nie wynika z przepisów Pzp jak i prawa UE. Obowiązek ten formułowany jest
w stosunku do kryteriów oceny ofert (art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp) i Zamawiający przyznał
odpowiednią wagę (znaczenie) kryterium oceny ofert Koncepcja wykonania usługi (40%),
jak też określił dodatkowo znacznie/wagi poszczególnych podkryteriów.
Na marginesie Zamawiający zauważył, że GDDKiA jako instytucja publiczna,
działająca w ramach oddziałów terenowych, przeprowadziła przetargi w ramach zlecania usług
w systemie „Utrzymaj standard” na drogach krajowych. Postępowania to również były
rozstrzygane w oparciu o Koncepcję sporządzaną przez wykonawców na podstawie
postanowień SIWZ analogicznych, jak zaskarżona w niniejszym postępowaniu.
W postępowaniach tych brali udział także wykonawcy, który przystąpili w niniejszym
postępowaniu po stronie Odwołującego. Oznacza to, że zasady oceny, mimo, że zdaniem
wykonawców kontrowersyjne, są możliwe do zastosowania i realizacji w ramach procedury
przetargowej.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania także z uwagi na sformułowanie przez
Odwołującego zarzutów z naruszeniem art. 180 ust. 3 Pzp w zw. z § 1 pkt 5) rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 marcu 2004 r, w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpatrywaniu odwołań (, a nadto z naruszeniem art.192 ust.3 pkt 1 oraz art. 197 Pzp.
W jego ocenie żądania wskazane przez Odwołującego w pkt IV odwołania zostały
sformułowane w sposób ogólny, blankietowy, uniemożliwiający ich uwzględnienie przez Izbę
w przypadku uznania ich zasadności, a nadto w sposób uniemożliwiający ich faktyczne
wykonanie przez Zamawiającego w sposób; który będzie czynił zadość oczekiwaniom
Odwołującego.

Zamawiający podał, że żądania Odwołującego ujęte w pkt IV odwołania zastały
opisane ogólnikowo. Mając na względzie treść art. 192 ust. 7 Pzp zakazującego Izbie
orzekania odnośnie zarzutów, które nie były wskazane w odwołaniu należy z ostrożną analogią
odnieść ten zakaz także do treści żądań formułowanych przez odwołującego. Dowodzi tego
treść art. 198d Pzp, zgodnie z którym w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia
skargi nie można rozszerzyć żądania odwołania, ani występować z nowymi żądaniami.
Ustawowe ograniczenia rozszerzania zakresu żądań wskazują, że w toku postępowania
zainicjowanego przez odwołującego analizie zostaną poddane wyłącznie te zarzuty i te
żądania, które zostały podniesione w odwołaniu.
W takim stanie rzeczy to na odwołującym spoczywa obowiązek takiego sformułowania
zarzutów i żądań, aby organ rozstrzygający miał możliwość ich weryfikacji, a następnie,
w przypadku uznania ich zasadności, wydania orzeczenia zgodnego z przedstawionymi
żądaniami. Orzeczenie to musi przy tym nadawać się do rzeczywistego wprowadzenia w życie,
tak aby ewentualna korekta zaskarżoną czynności zamawiającego miała rzeczywisty wymiar
i prowadziła do dalszego, zgodnego z obowiązującymi przepisami prawa prowadzenia
postępowania przetargowego. W związku z tym żądania odwołującego mają kluczowe
znaczenia dla niego samego, jako, że odwołujący formułując odwołanie jest żywotnie
zainteresowany tym, by w przypadku jego uwzględnienia, przetarg toczył się w sposób
przezeń oczekiwany. Żądania muszą zatem być sformułowane na tyle precyzyjnie,
aby zamawiający nie mógł uchylić się od ich praktycznego zastosowania w postępowaniu
przetargowym. Nieprezencyjne żądania mogą bowiem prowadzić do tego, że mimo
uwzględnienia ich ewentualnej zasadności zamawiający nic będzie w stanie właściwie
odczytać nadto ogólnie wyrażonej intencji odwołującego i w konsekwencji nie uczyni zadość
tym żądaniom. Wówczas odwołujący w celu doprowadzenia brzmienia SIWZ do pożądanego
kształtu będzie zmuszony do ponownego zaskarżenia czynności zamawiającego aż do
osiągnięcia zadowalającego efektu. Brak precyzji w sformułowaniu żądania może więc
prowadzić do zbędnego wydłużenia procedury przetargowej i toczenia sporów przed Izbą przy
braku pewności, że efekt będzie dla odwołującego zadowalający. Precyzyjne sformułowanie
żądania winno już nastąpić na etapie składania odwołania, gdyż zamawiający winien mieć
możliwość przygotowania obrony swojego stanowiska wobec zarzutów i żądań odwołującego,
a także winien mieć możliwość uwzględnienia danego zarzutu czy całego odwołania przed
rozpoczęciem posiedzenia Izby.
W ocenie Zamawiającego Odwołujący w niniejszym postępowaniu nie sprostał
ustawowym wymogom w zakresie formułowania żądań w sposób umożliwiający ich faktyczne
zastosowanie w postępowaniu przetargowym w sposób zgodny z jego intencjami.
Odwołujący żądając doprowadzenia SIWZ do zgodności z przepisami Pzp nie wskazał
jakie konkretnie rozwiązania, w jego ocenie, spowodują doprowadzenie zaskarżonego SIWZ
do stanu przezeń pożądanego. W tym kontekście trudno jest uznać, iż istnieje możliwość

jednoznacznego uczynienia zadość temu żądaniu, Izba uwzględniając odwołanie musi mieć
na względzie brzmienie art. 192 ust. 2 Pzp, a zatem musi orzec o wpływie naruszenia na wynik
postępowania. Odwołujący nie wskazał jaka treść SIWZ w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia spowoduje, jego zdaniem, iż nie doszłoby do naruszenia wskazanych
w odwołaniu przepisów.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Odwołującego, przystąpienia zgłosili
wykonawcy: Mota-Engil Central Europe S.A. z siedzibą w Krakowie, FBSerwis S.A. z siedzibą
w Warszawie, Pol-Dróg Warszawa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, SAFEROAD GRAWIL
sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku, STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie,
GNOM sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi i Rotomat sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,
wnosząc o uwzględnienie odwołania.
Na rozprawie strony i uczestnicy podtrzymali powyższe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej
części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska ww.
zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba postanowiła dopuścić wykonawców: Mota-Engil Central Europe S.A. z siedzibą
w Krakowie, FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie, Pol-Dróg Warszawa sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, SAFEROAD GRAWIL sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku, STRABAG sp. z o.o.
z siedzibą w Pruszkowie i Rotomat sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu do udziału
w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępujących po stronie Odwołującego
stwierdzając, że spełnione zostały przesłanki, o których mowa w przepisie art. 185 ust. 2 Pzp.
Izba nie dopuściła natomiast do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcy
GNOM sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi stwierdzając, że wbrew obowiązkowi wynikającemu
z przepisu art. 185 ust. 2 zd. drugie in fine Pzp nie przesłał on kopii zgłoszonego przystąpienia
Zamawiającemu.
Skład orzekający uznał ponadto, że Odwołujący jest legitymowany do wniesienia
odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści Ogłoszenia i SIWZ z załącznikami.
Na podstawie powołanych dokumentów, biorąc również pod uwagę stanowiska stron
i uczestników postępowania odwoławczego, skład orzekający stwierdził, że stan faktyczny nie
był przedmiotem toczonego sporu.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że odwołanie zasługuje na częściowe
uwzględnienie.

Na wstępie skład orzekający podkreśla, że nie podziela zapatrywań Zamawiającego
dotyczących nieprecyzyjnego sposobu sformułowania żądań odwołania. Wskazać należy,
że jakkolwiek ogólnym oczekiwaniem Odwołującego było doprowadzenie postanowień SIWZ
do zgodności z przepisami Pzp, tym niemniej – wbrew stanowisku Zamawiającego –
Odwołujący wyartykułował swoje oczekiwania w sposób dostatecznie dookreślony, czego
dowodem jest pkt IV.1 lit. a) – e) odwołania. Ponadto należało mieć na względzie i tą
okoliczność, że Odwołujący nie jest wykonawcą ubiegającym się o udzielenie zamówienia,
a jedynie organizacją działającą na rzecz takich podmiotów. W konsekwencji musi on
uwzględniać interesy potencjalnych wykonawców z branży, którzy – jak trafnie argumentował
na rozprawie – mogą mieć odmienne zapatrywania co do szczegółowego kształtu postanowień
SIWZ.
Odnosząc się merytorycznie do zarzutów i żądań odwołania na wstępie należy
powiedzieć, że ustawodawca postawił kryteriom oceny ofert jasny cel – mają one służyć
wyborowi oferty najkorzystniejszej. W konsekwencji sposób ich sformułowania nie może
budzić wątpliwości, bowiem w przeciwnym razie nie będą one realizowały wspomnianej
powyżej funkcji, a nadto będą utrudniać, jeżeli nie uniemożliwiać,
zweryfikowanie prawidłowości wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach środków ochrony
prawnej. Skład orzekający nie kwestionuje przy tym zapatrywania, zgodnie z którym sposób
oceny ofert w kryterium odnoszącym się do jakości oferowanego rozwiązania nie można
sprowadzić li tylko do wskazania algorytmu, według którego dokonywana będzie punktacja
ofert. Nie ulega również wątpliwości, że ocena ofert w takim kryterium jest immanentnie
związana z subiektywizmem osób dokonujących ocen, bowiem odnosi się do aspektów,
które niejednokrotnie nie są mierzalne lub których precyzyjne (np. liczbowe) określenie
napotyka na trudności. Powyższe nie może stanowić jednak przyzwolenia dla takiego
sformułowania kryterium pozacenowego, które umożliwiać będzie całkowicie dowolną,
arbitralną ocenę rozwiązań oferowanych przez wykonawców, gdyż – obok wspomnianych
powyżej negatywnych konsekwencji – stanie to w sprzeczności z ciążącym na zamawiającym
obowiązkiem poszanowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
W przedmiotowej sprawie Izba uznała, że Zamawiający – formułując pozacenowe
kryterium oceny ofert – naruszył przepisy art. 36 ust. 1 pkt 13 w zw. z art. 91 ust. 1 i 2 i art. 7
ust. 1 Pzp w zakresie, w jakim nie uszczegółowił opisu swoich wymagań odnośnie działań
wyszczególnionych w przyjętych podkryteriach oraz nie przewidział zasad przyznawania
punktów w poszczególnych podkryteriach za proponowane przez wykonawców działania
zmierzające do utrzymania wyznaczonych standardów.
Odnośnie pierwszego z aspektów zarzutu, który został uwzględniony skład orzekający
wskazuje, że nie jest dopuszczalne, aby wykonawcy dowiadywali się o oczekiwaniach
zamawiającego odnośnie proponowanych sposobów realizacji zamówienia ex post, czyli po

złożeniu oferty. Nie kwestionując poglądu o twórczym charakterze przygotowywanych
Koncepcji trzeba mieć na uwadze, że wykonawcy – przygotowując ofertę, która ma zostać
oceniona pod kątem jakości oferowanych rozwiązań – powinni z postanowień SIWZ czerpać
wiedzę o preferowanych przez zamawiającego sposobach zaspokojenia jego oczekiwań.
Wynika to z faktu, że zamawiający wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego musi dysponować chociażby ogólną wizją sposobu jego realizacji, w przeciwnym
bowiem razie ocena propozycji przedstawianych przez wykonawców będzie w istocie nie tyle
subiektywna (cecha ta – jak wspomniano – jest nieodłącznie związana z oceną ofert
w kryteriach jakościowych), co dowolna. W konsekwencji nie jest wystarczające ogólnikowe
stwierdzenie, że proponowane metody realizacji działań mają być adekwatne do osiągnięcia
zakładanych przez zamawiającego celów, a w ich ramach – o czym w dalszej części
uzasadnienia – promowane będą te metody, które są najlepsze, najskuteczniejsze,
czy najbardziej efektywne.
W zakresie drugiego z aspektów stwierdzonego naruszenia przepisów Pzp Izba
uznała, że w jego konsekwencji – jak trafnie argumentował Odwołujący – nie jest możliwe
ustalenie w jaki sposób należy przygotować ofertę, aby otrzymała ona maksymalną liczbę
punktów oraz czym, zdaniem Zamawiającego, miałaby się różnić oferta najlepsza od ofert
zajmujących kolejne miejsca w rankingu. Brak opracowania tego elementu opisu kryterium
jakościowego, niezależnie od tego, czy świadczy to – jak chciał tego Odwołujący i wykonawcy
przystępujący po jego stronie – o zupełnym braku pomysłu na kształt metodologii oceny,
daje podstawę do twierdzenia, że Zamawiający stworzy ją dopiero po zapoznaniu się z treścią
złożonych ofert. Nie jest przy tym wystarczające odwoływanie się do całkowitej liczby punktów
możliwych do uzyskania w danym podkryterium i stwierdzenie, że oferta prezentująca
najbardziej efektywne (najlepsze, najskuteczniejsze) rozwiązania uznana zostanie za
najlepszą i otrzyma największą liczbę punktów, co stanowić będzie następnie punkt
odniesienia dla skonstruowania rankingu pozostałych ofert. Taka formuła nie niesie ze sobą
wiedzy o preferowanych (pożądanych) przez Zamawiającego rozwiązaniach, wobec czego
wykonawca, mimo posiadania statusu profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego,
nie może w żaden sposób ocenić, czy i w jakim stopniu jego oferta spotka się z uznaniem
Zamawiającego oraz jakie ma szanse na uzyskanie zamówienia. Nie można w tym zakresie
polegać – jak chce tego Zamawiający – wyłącznie na wiedzy i doświadczeniu wykonawców,
ta bowiem odnosi się ogólnie do realizacji zamówienia, nie zaś do preferencji zamawiającego
dotyczących jego sposobów. Możliwa jest bowiem sytuacja, w której zamawiający
i wykonawcy mogą mieć różne wyobrażenia dotyczące najlepszych metod wykonania
zamówienia i nie można obarczać wykonawców powinnością przewidywania zapatrywań
zamawiającego dotyczących tej kwestii.
Nie sposób twierdzić przy tym, że niewiedza o sposobie punktowania ofert motywuje
wykonawców do proponowania najlepszych dla Zamawiającego rozwiązań.

Każdy wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ma
na celu jego uzyskanie, a zatem jego zamierzeniem jest złożenie oferty, która w najpełniejszy
sposób odpowiadać będzie oczekiwaniom zamawiającego. W związku z powyższym nie
można zakładać, że taka niewiedza w jakikolwiek sposób motywuje wykonawcę do najbardziej
optymalnego doboru środków służących realizacji zamówienia, skoro nie posiada żadnej
wiedzy o preferencjach zamawiającego.
Izba nie uwzględniła przedstawionej przez Zamawiającego na rozprawie argumentacji,
zgodnie z którą ocena Koncepcji (i związane z tym przyznawanie punktów w poszczególnych
podkryteriach) dokonywana będzie przez pryzmat zakładanych przez Zamawiającego dla
określonych w OPZ czynności czasów maksymalnych czasów reakcji. Należy mieć bowiem
na względzie, że wniosek taki nie płynie z treści postanowień pkt 17.1.2 SIWZ. Przeciwnie –
ich lektura prowadzi do konkluzji, że w ramach poszczególnych Programów działań
składających się na Koncepcję, do których referują odpowiednie podkryteria oceny ofert
w kryterium pozacenowym, oceniane będą rodzaje proponowanych przez wykonawców
działań, mających służyć utrzymaniu wymaganych przez Zamawiającego standardów i metody
służące ich realizacji. Powyższe stoi niejako w sprzeczności ze złożonym przez
Zamawiającego na rozprawie oświadczeniem, że – biorąc pod uwagę postanowienia OPZ –
jednym z najważniejszych (o ile nie najważniejszym) miernikiem skuteczności (efektywności,
jakości) działań będzie właśnie czas reakcji. Nawet jeśli przyjąć, jak chciał tego Zamawiający,
że obowiązkiem wykonawcy jest całościowa interpretacja postanowień SIWZ, to –
zestawiając pkt 17.1.2 SIWZ z OPZ – nie sposób wyprowadzić wniosku, że działania
proponowane przez wykonawców oceniane będą właśnie pod kątem przewidzianego
maksymalnego czasu reakcji.
Co więcej – Zamawiający oświadczył na rozprawie, że wystarczające dla otrzymania
maksymalnej liczby punktów w danym podkryterium jest zaproponowanie jakiejkolwiek metody
realizacji działania, która oceniona zostanie jako gwarantująca zachowanie przewidzianego
w OPZ czasu reakcji. Takie stwierdzenie stawia pod znakiem zapytania sens stopniowania
ocen przyznawanych ofertom, co – zdaniem składu orzekającego – przekreśla niejako ideę
wprowadzenia kryterium pozacenowego, skoro, z prawdopodobieństwem graniczącym
z pewnością, można zakładać, że wszyscy wykonawcy, którzy złożą Koncepcje, otrzymają za
nie maksymalne liczby punktów.
Powyższe powoduje, że Zamawiający powinien był zrewidować swoje stanowisko
w przedmiocie sposobu sformułowania kryterium jakościowego. W konsekwencji,
Izba uwzględniając odwołanie nakazała Zamawiającemu taką modyfikację postanowień
SIWZ, która uwzględniać będzie – po pierwsze – szczegółowy opis wymagań Zamawiającego
w zakresie przewidzianych w podkryteriach działań (liczbę i rodzaj metod ich realizacji) oraz –
po drugie – punktację przyznawaną przez członków komisji przetargowej Zamawiającego

dokonujących oceny złożonych przez wykonawców koncepcji za przewidziane w nich liczby
i rodzaje metod służących utrzymaniu oczekiwanych przez Zamawiającego standardów.
Posiłkując się przykładem odnoszącym się do jednego z opisów działań w ramach
programu działań nr 2 – „Sposób prowadzenia monitoringu” (metody monitorowania stanu
bezpieczeństwa ruchu drogowego, w szczególności sposób pozyskiwania informacji
o zdarzeniach wymagających doraźnych interwencji służb utrzymaniowych) Zamawiający,
w wykonaniu wyroku Izby, będzie zobowiązany do określenia rodzajów sposobu monitoringu
i przypisanej im punktacji, uwzględniającej również liczbę urządzeń, które wykonawca
przeznaczy do realizacji zamówienia. Taki opis nie musi uwzględniać wszystkich możliwych
sposobów monitorowania stanu bezpieczeństwa ruchu drogowego, bowiem Zamawiający nie
musi mieć wiedzy o wszystkich dostępnych na rynku jego metodach, tym niemniej powinien
wziąć pod uwagę, że jeżeli wykonawca zaproponuje dodatkową przydatną metodę realizacji
działania, powinien otrzymać za to punkty. Także w przypadku wskazania przez wykonawcę
na inne niż wyszczególnione przez Zamawiającego działania (z podaniem metod ich realizacji)
powinien on otrzymać dodatkowe punkty. Oferta, która uzyska największą liczbę
przyznawanych w ten sposób punktów uznana zostanie za zawierającą najlepszy program
działań i otrzyma 10 punktów.
Izba nie uwzględniła natomiast zarzutów odwołania w zakresie, w jakim zmierzały do
dalszego określenia elementów, które powinien zawierać opis Koncepcji w ramach danego
podkryterium. Zamawiający określił je bowiem w formularzu 2.2 w sposób, który – w ocenie
składu orzekającego – jest wystarczająco precyzyjny, a ponadto jego uszczegóławianie
przeczyłoby wspomnianemu twórczemu charakterowi koncepcji. Izba uznała, że Zamawiający
nie musi również tworzyć z opisu działań zamkniętego katalogu, przy założeniu,
że wprowadzenie do niego przez wykonawców elementów nowych powinno być dodatkowo
punktowane, wzmacniając tym samym konkurencyjność w zakresie jakości oferowanych
rozwiązań.
Z powyższych względów nie było również uzasadnione żądanie uszczegółowienia listy
zagadnień uznawanych przez Zamawiającego za kluczowe.
Należy mieć przy tym na względzie, że wykonawcy będą mogli czerpać wiedzę o tym,
które z zagadnień mają taki charakter, przez porównanie możliwej do otrzymania liczby
punktów za każde z nich.
Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący: ……………………………………….

Członkowie: ……………………………………….

……………………………………….