KIO 186/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zielenkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 186/16
WYROK
z dnia 26 stycznia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko
Klaudia Szczytowska-Maziarz
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Paulina Zielenkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 stycznia 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lutego 2016 r. przez
wykonawcę BORYSZEW S.A., Oddział Nylonbor, ul. 15 Sierpnia 106, 96-500
Sochaczew w postępowaniu prowadzonym przez Inspektorat Uzbrojenia,
ul. Królewska 1/7, 00-909 Warszawa
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę BORYSZEW S.A., Oddział Nylonbor,
ul. 15 Sierpnia 106, 96-500 Sochaczew i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę BORYSZEW S.A., Oddział Nylonbor, ul. 15 Sierpnia 106,
96-500 Sochaczew tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący : ………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 186/16
U z a s a d n i e n i e
Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie (dalej: „zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę
lotniczych środków bojowych: bomba oświetlająca SAB- 100MN, bomba odłamkowo-burząca
OFAB-250-270, spłonka KW-9, zapłonnik 9-BM-623. Postępowanie to prowadzone jest na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2015 poz. 2164), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 1 grudnia 2015 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
pozycją 2015/S 232-421832.
W dniu 12 lutego 2016 r. wykonawca BORYSZEW S.A. Oddział Nylonbor (dalej:
„odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności
zamawiającego polegającej na wykluczeniu odwołującego z postępowania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
I) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp polegające na
wykluczeniu odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskutek
rzekomego niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, a to warunku
polegającego na obowiązku przedstawienia - dla możliwości uzyskania przez odwołującego
zamówienia w części obejmującej dostawę jedynie bomb oświetlających SAB-100MN -
koncesji uprawniającej do obrotu wyrobami określonymi w ust. 22 Załącznika nr 1 do
rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2001 r. w sprawie rodzajów broni i amunicji
oraz wykazu wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których
wytwarzanie lub obrót wymagana jest koncesja (Dz. U. Nr 145, poz. 1625 ze zm.),
tj. koncesji uprawniającej do obrotu bombami lotniczymi, głębinowymi, w tym zapalnikami do
bomb, podczas gdy zamawiający miał prawo żądać - stosownie do treści art. 22 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp - jedynie takiego rodzaju koncesji, która jest wymagana przez obowiązujące
prawo, co oznacza, że w odniesieniu do odwołującego zamawiający miał prawo żądać
koncesji uprawniającej do obrotu wyrobami określonymi w ust. 26 Załącznika nr 1 do ww.
rozporządzenia, tj. koncesji uprawniającej do obrotu środkami pozoracji pola walki, w tym:
− amunicją ćwiczebną, granatami i zapalnikami ćwiczebnymi,
− amunicją ślepą,
− imitatorami celów, strzałów i wybuchów,
− ładunkami pozoracyjnymi, błyskowo-dymnymi,
− petardami,
− innymi elementami amunicji wypełnionymi materiałami wybuchowymi albo innymi
niebezpiecznymi substancjami, w tym:
• spłonkami,
• smugaczami,
• detonatorami,
• opóźniaczami,
• układami samolikwidacji,
• ładunkami rozrywającymi,
• wkrętkami głowicowymi
- którą to koncesję odwołujący posiada.
W efekcie, jak wskazał odwołujący, zamawiający zażądał od odwołującego spełnienia
warunku polegającego na posiadaniu uprawnień do wykonywania określonej działalności,
w zakresie, w jakim obowiązujące przepisy prawa nie nakładają na odwołującego obowiązku
ich posiadania (tj. obowiązku posiadania koncesji uprawniającej do obrotu bombami
lotniczymi, głębinowymi, w tym zapalnikami do bomb).
II) art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 46 ust. 5 pkt 1 i art. 82 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 92 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania, pomimo braku
podstawy faktycznej i prawnej dla dokonania tej czynności oraz bez przedstawienia
uzasadnienia faktycznego i prawnego tej czynności.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, iż odwołujący złożył ofertę na dostawę bomb
oświetlających SAB-100MN, których jest wyłącznym producentem w Polsce (jako wyłączny
podmiot w Polsce posiada zatwierdzoną przez Wojsko dokumentację techniczną na
produkcję tych wyrobów). Odwołujący wskazał, że posiada koncesję z dnia 28 lutego 2006 r.
nr B-007/2006, która uprawnia odwołującego m.in. do wytwarzania i obrotu rodzajami
amunicji określonymi w ust. 26 pkt 3, 4 i 6 lit a/-e/ Załącznika nr 1 do rozporządzenia
w sprawie rodzajów broni i amunicji oraz wykazu wyrobów i technologii o przeznaczeniu
wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót jest wymagana koncesja. Jak
zauważył odwołujący, w ramach realizacji uprawnień wynikających z tej koncesji odwołujący
może wytwarzać i wprowadzać do obrotu środki pozoracji pola walki w postaci imitatorów
celów. Takimi imitatorami celów są właśnie wyroby oznaczone symbolem SAB-100 MN.
Odwołujący podkreślił, że żadne inne uprawnienia do wytwarzania i wprowadzania do obrotu
tych wyrobów nie są przez obowiązujące prawo wymagane.
Odwołujący wskazał, że jako powód wykluczenia z postępowania, w istocie bez
bardziej szczegółowego wyjaśnienia, zamawiający powołał art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp,
a więc powód polegający na nie wykazaniu przez odwołującego spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Jako warunek, którego rzekomo odwołujący nie spełnił, był brak
koncesji na wytwarzanie i obrót rodzajami amunicji określonymi w ust. 22 Załącznika nr 1 do
rozporządzenia w sprawie rodzajów broni i amunicji oraz wykazu wyrobów i technologii
o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót jest
wymagana koncesja (tj. koncesji uprawniającej do obrotu bombami lotniczymi, głębinowymi,
w tym zapalnikami do bomb).
Odwołujący z dyspozycji art. 22 ust. 1 ustawy Pzp wywiódł, że zamawiający może
żądać od wykonawców jedynie posiadania takich uprawnień, których obowiązek posiadania
wynika z obowiązujących przepisów prawa. Odwołujący stwierdził ponadto, że zarzut
stawiany odwołującemu (brak spełnienia warunków postępowania polegający na braku
stosownych uprawnień) jest pozbawiony podstaw, gdyż przedkładając zamawiającemu
koncesję z dnia 28 lutego 2006 r. nr B-007/2006 odwołujący wykazał „posiadanie uprawnień
do wykonywania określonej działalności lub czynności”, co do których przepisy prawa
nakładają obowiązek ich posiadania przez odwołującego.
W ocenie odwołującego, o tym, że wyroby oznaczone symbolem SAB-100 MN winny
być traktowane jako środki pozoracji pola walki w postaci imitatorów celów (a nie bomby
lotnicze), świadczą następujące okoliczności:
Dotychczas zawsze produkty Boryszewa - Nylonbor, jak CP-100 M-R, SAB-100 MN
oraz 0-100-S zamawiający kwalifikowali jako imitatory celów i dotyczyły one ust. 26 ww.
Załącznika do rozporządzenia, tj. środków pozoracji pola walki. Wszystkie te wyroby mają
ten sam korpus i część elementów wewnętrznych jest identyczna. W 2013 r. w oparciu
o obowiązującą obecnie koncesję odwołujący wykonywał produkcję podobnego produktu
z tej serii - CP-100 M-R, w ilości 300 sztuk na zamówienie Inspektoratu Uzbrojenia, który
wówczas nie miał żadnych zastrzeżeń do koncesji i do klasyfikacji wyrobów.
Odwołujący podkreślił, że bezsprzecznie CP-100 M-R jest zmodyfikowaną bombą
SAB-100 MN i może mieć zastosowanie również jako bomba oświetlająca. Wskazał, że
CP-100 M-R posiada jeden pakiet składający się z 3 gwiazd świecących z natężeniem
900 tyś. candeli i spadający na dużym spadochronie. SAB-100 MN to siedem pojedynczych
gwiazd świecących. Każda spada osobno na swoim małym spadochronie. Jak zauważył
odwołujący, wymienione w ust. 22 Załącznika nr 1 do ww. rozporządzenia bomby głębinowe
i bomby lotnicze mają niewiele wspólnego z zamawianym SAB-100 MN i jego pochodnymi.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zakwalifikowanie SAB-100 MN jako bomby lotniczej
i umieszczenie razem z bojową bombą odłamkowo burzącą pozwoliło zmienić klasyfikację
produktów, co doprowadzić mogło do wyeliminowania spółki Boryszew S.A. Oddział
Nylonbor z przetargu na produkcję wyrobu, który wykonywał od lat pięćdziesiątych również
na export, jeszcze w ramach Układu Warszawskiego i oferuje dzisiaj. Tymczasem bomby
lotnicze mogą zawierać np. po 500 kg trotylu, a cała wymieniona wyżej rodzina imitatorów -
celów powietrznych, oświetlających nie zawiera w ogóle materiałów wybuchowych, zdolnych
do detonacji. Odwołujący wyjaśnił, że bomby lotnicze muszą więc mieć inne z tego względu
warunki produkcji i przechowywania i oczywiście odpowiadać innej koncesji, niż imitatory
celów (które jednak też można określić nazwą „bomby”). Bomby lotnicze mają jednak swoją
wersję bojową i pozoracyjną. Wymienione wyżej imitatory są takie same w wersji bojowej
i pozoracyjnej - ćwiczebnej. Cechą wspólną całej wymienionej wyżej rodziny imitatorów
ćwiczebnych i bojowych bomb lotniczych bezsprzecznie są tylko uchwyty do podczepiania
do samolotu. Imitatory celów powietrznych we wszystkich wersjach produkowanych przez
odwołującego mogą być używane jako amunicja oświetlająca i nie posiadają wersji
ćwiczebnej i bojowej.
Zdaniem odwołującego, błędna interpretacja rozporządzenia w sprawie rodzajów
broni i amunicji oraz wykazu wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub
policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót jest wymagana koncesja dokonana przez
zamawiającego doprowadziła do bezzasadnego wykluczenia odwołującego.
Odwołujący podniósł ponadto, że zamawiający w istocie nie wyjaśnił przesłanek
dokonanego rozstrzygnięcia oraz jednoznacznie nie wskazał wszystkich podstaw, na których
oparł decyzję o wykluczeniu odwołującego z dalszego postępowania. Odwołujący zwrócił
uwagę, że ani z treści wezwania do uzupełnienia dokumentów z dnia 27 stycznia 2016 r., ani
z treści Informacji o wykluczeniu z dnia 4 lutego 2016 r. nie wynika, z jakich powodów
zamawiający twierdzi, że produkowane przez odwołującego wyroby oznaczonego symbolem
SAB-100 MN winny być klasyfikowane jako „bomby lotnicze lub bomby głębinowe” (na
produkcję których i wprowadzanie do obrotu koncesji zamawiający wymaga od
odwołującego). Odwołujący zaznaczył, że zamawiający w żaden sposób nie tłumaczy
z jakich powodów klasyfikowanie wyrobów oznaczonych symbolem SAB-100 MN nie może
być dokonane jako środków pozoracji pola walki w postaci imitatorów celów. Odwołujący
stwierdził również, że powołana w wezwaniu z dnia 27 stycznia 2016 r. „karta katalogowa
wyrobu” jest dokumentem, który jest obcy odwołującemu. Jednocześnie, zamawiający nie
wyjaśnił czym jest ta „karta katalogowa”, od kogo ona pochodzi, jaką ma moc obowiązującą
itp. Karta katalogowa nie występuje również w dokumentacji technicznej, zatwierdzonej
przez Wojsko dla SAB-100 MN. Zdaniem odwołującego, nie ma ona mocy przepisu prawa,
który uzasadniałby zgłoszone przez zamawiającego żądanie.
Jak zauważył odwołujący, Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku z dnia
20 maja 2011 r. (sygn. akt KIO 961/11) wskazała, że zamawiający zobowiązany jest do
wyczerpującego wyjaśnienia przesłanek dokonanego rozstrzygnięcia oraz jednoznacznego
wskazania wszystkich podstaw, na których oparł decyzję o wykluczeniu wykonawcy
z dalszego postępowania przetargowego (stanowisko zamawiającego we wskazanych
kwestiach powinno być wyrażone w sposób czytelny i umożliwiający wykonawcy odniesienie
się do konkretnych przesłanek wykluczenia). Zgodnie zaś z uzasadnieniem wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 2 marca 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 126/10), w piśmie
informującym wykonawcę o wykluczeniu z postępowania zamawiający podając podstawę
wykluczenia powinien wskazać zarówno podstawy prawne, jak i podstawy faktyczne
wykluczenia. W uzasadnieniu wyroku z dnia 17 sierpnia 2011 r. Krajowa Izba Odwoławcza
(sygn. akt KIO 1653/11) wskazała zaś, że lakoniczne i enigmatyczne uzasadnienie podjętej
wobec wykonawcy czynności pozbawia tego wykonawcę możliwości obiektywnej oceny jej
poprawności i ewentualnego rzeczowego zakwestionowania argumentów, które legły
u podstaw tej czynności, uchybiając tym samym fundamentalnym regułom rządzącym
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego (w tym m.in. wynikającej z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp zasadzie równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji
oraz wynikającej z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp zasadzie jawności postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego). Odwołujący stwierdził, że nie wie z jakich przyczyn zamawiający
zdyskwalifikował jego uprawnienia do wytwarzania i obrotu wyrobami oznaczonymi
symbolem SAB-100 MN.
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania i unieważnienie zaskarżonej czynności zamawiającego,
2) obciążenie kosztami postępowania zamawiającego na rzecz odwołującego, poprzez
zasądzenie kwoty 15.000 PLN, stanowiącej uzasadnione koszty odwołującego z tytułu wpisu
od odwołania.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Izba dokonała następujących ustaleń:
W pkt III.2.1) ogłoszenia o zamówieniu zamawiający w celu potwierdzenia,
że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu żądał przedłożenia wraz
z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu m.in. koncesji na obrót w zakresie
BA ust. 22 (dla Części nr 1 i nr 2) określonym w Załączniku nr 1 do rozporządzenia
w sprawie rodzajów broni i amunicji oraz wykazu wyrobów i technologii o przeznaczeniu
wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót jest wymagana koncesja
wydanej na podstawie ustawy z dnia 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności
gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją
oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym
(Dz. U. z 2012 r., poz. 2017 ze zm.) lub odpowiedniego dokumentu wystawionego w kraju,
w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio,
że posiada uprawnienia do wykonywania działalności związanej z przedmiotem zamówienia.
Odwołujący do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dołączył
Koncesję nr B-007/2006 z dnia 28 lutego 2006 r. na wykonywanie działalności gospodarczej
w zakresie:
- wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi,
- wytwarzania i obrotu rodzajami amunicji – określonymi w ust. 26 pkt 3, 4 i 6 lit. a/-e/
Załącznika nr 1 do Rodzaje broni i amunicji – BA – do rozporządzenia w sprawie rodzajów
broni i amunicji oraz wykazu wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub
policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót jest wymagana koncesja, tj. środkami pozoracji
pola walki, w tym: imitatorami celów, strzałów i wybuchów, ładunkami pozoracyjnymi,
błyskowo-dymnymi, innymi elementami amunicji wypełnionymi materiałami wybuchowymi
albo innymi niebezpiecznymi substancjami, w tym: spłonkami, smugaczami, detonatorami,
opóźniaczami, układami samolikwidacji,
- wytwarzania i obrotu wyrobami o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, określonymi
w poz. WT XIV ust. 5 pkt 4 i ust. 6 pkt 1 Załącznika nr 2 Wykazu wyrobów i technologii
o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym – WT – do rozporządzenia, tj. pirotechnicznymi
mieszankami zapalającymi, świecami dymnymi.
Pismem z dnia 27 stycznia 2016 r. zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp wezwał odwołującego do uzupełnienia koncesji zgodnej z wymaganiem
określonym w pkt III.2.1) ogłoszenia o zamówieniu. Zamawiający wskazał na treść pkt III.2.1)
ogłoszenia o zamówieniu i zwrócił uwagę, że przedstawiona przez odwołującego wraz
z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu koncesja dotyczy ust. 26
Załącznika nr 1 do rozporządzenia w sprawie rodzajów broni i amunicji oraz wykazu
wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie
lub obrót jest wymagana koncesja, tj. środków pozoracji pola walki. Zamawiający zauważył
również, że zgodnie z kartą wyrobu, bomba oświetlająca SAB-100MN przeznaczona jest do
oświetlania terenu podczas nocnych lotów rozpoznawczych oraz nocnych bombardowań.
Nie mieści się więc w definicji środków pozoracji pola walki, do których zalicza się amunicję
ćwiczebną, granaty i zapalniki ćwiczebne, amunicję ślepą, imitatory celów, strzałów
i wybuchów, ładunki pozoracyjne, błyskowo-dymne, petardy, oraz inne elementy amunicji
wypełnione materiałami wybuchowymi albo innymi niebezpiecznymi substancjami, w tym:
spłonki, smugacze, detonatory, opóźniacze i układy samolikwidacji. Z tego powodu uznano,
jak stwierdził zamawiający, że przedstawiona przez odwołującego koncesja swoim zakresem
nie obejmuje wyrobu określonego w Części nr 1 zamówienia. Zamawiający zastrzegł
jednocześnie, że niezłożenie ww. dokumentu we wskazanym terminie skutkować będzie
wykluczeniem odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Odpowiadając na ww. wezwanie odwołujący w piśmie z dnia 29 stycznia 2016 r.
stwierdził, że przedstawiona koncesja dotyczy ust. 26 Załącznika do rozporządzenia,
tj. środków pozoracji pola walki, jednak rozporządzenie w pkt 3 zawiera imitatory celów.
Do tej właśnie grupy, zdaniem odwołującego, należą produkty CP-100 M-R, SAB-100 MN
oraz 0-100-S (rozbudowana wersja SAB-100 MN). Odwołujący stwierdził, że produkty te
mogą być używane zamiennie. Jak wskazał odwołujący, wyroby te mają ten sam korpus
oraz większość elementów wewnętrznych jest identyczna. Odwołujący zwrócił też uwagę,
że Boryszew S.A. jest właścicielem dokumentacji technicznych zatwierdzonych do produkcji
seryjnej dla wojska. Odwołujący podał też, że ust. 26 „Środki pozoracji pola walki”, w tym
pkt. 1-6 podaje przykładowe przypadki środków pola walki, jednak punkty te nie wyczerpują
wszystkich środków pozoracji pola walki istniejących w ogóle. Zdaniem odwołującego, jeżeli
cel powietrzny CP-100 M-R spełniał wymogi ust. 26, to analogicznie ze względu na
zbieżność konstrukcji, pozostałe wymienione również spełniają te kryteria - część środków
pozoracji pola walki może przecież występować także jako środki pola walki - nie ma w tym
przypadku rozbieżnych tego typu produktów spełniających tylko warunki pola walki lub tylko
jego pozoracji. Odwołujący stwierdził ponadto, że na tej podstawie i w oparciu
o obowiązującą koncesję, wykonywał produkcję celów powietrznych CP-100 M-R na
zamówienie Inspektoratu Uzbrojenia w 2013 r. w ilości 300 sztuk. Wskazał, że analogiczne
rozumowanie dotyczy np. RDG-2, które występują jako świece dymne i jako ręczne granaty
dymne na polu walki i ćwiczeniach pozoracji. W ocenie odwołującego, wymienione w ust. 22
Załącznika nr 1 bomby głębinowe i bomby lotnicze mają niewiele wspólnego z zamawianym
SAB-100 MN i jego pochodnymi. Odwołujący podkreślił, że zamawiając w 2013 r. produkcję
CP-100 M-R Inspektorat nie miał zastrzeżeń do takiej klasyfikacji wyrobów. Bezsprzecznie,
zdaniem odwołującego, CP-100 M-R jest zmodyfikowaną bombą SAB-100 MN i może
również mieć zastosowanie jako bomba oświetlająca. Odwołujący zwrócił się z prośbą
o przyjęcie takiego wyjaśnienia. Zaznaczył przy tym, że dotychczas dla Wojska Polskiego
i na export jedynym krajowym producentem tych wyrobów był odwołujący. Odwołujący
zauważył, ze pierwotna koncesja, na podstawie której produkowano SAB-100 MN, wydana
na czas nieoznaczony nr K-1458/90 z 18 stycznia 1991 r. jednoznacznie określała przedmiot
działalności jako wytwarzanie materiałów wybuchowych oraz obrót materiałami
wybuchowymi zgodnie z profilem produkcji. Odwołujący wskazał, że w aktualnej koncesji
również zawarto identyczne stwierdzenia. Jak zaznaczył odwołujący, od tamtego czasu nie
zmienił się jego profil produkcji. Odwołujący zadeklarował wystąpienie do Ministerstwa
Spraw Wewnętrznych o uściślenie warunków przyznanej mu koncesji, żeby jednoznacznie
określała ona również takie sprawy na przyszłość. Odwołujący wyraził również pogląd,
że w czasie, kiedy nie ma wojny nocne rozpoznanie i bombardowanie występuje tylko
w czasie ćwiczeń pozoracji pola walki. Te same środki dopiero w czasie działań wojennych
są bojowymi. Odwołujący stwierdził, że karta katalogowa, na którą powołuje się zamawiający
dotyczy raczej warunków handlowych, a nie jest instrukcją użycia i zastosowania wyrobu.
Pismem z dnia 4 lutego 2016 r. zamawiający poinformował wykonawców
ubiegających się o przedmiotowe zamówienie o wynikach oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu, w tym również poinformował odwołującego o jego wykluczeniu
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający uzasadniając
swoją decyzję zwrócił uwagę na zawarty w pkt III.2.1) ogłoszenia o zamówieniu wymóg
złożenia przez wykonawcę ubiegającego się o Część 1 zamówienia w celu wykazania
spełniania warunku udziału w postępowania, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp, koncesji uprawniającej do obrotu wyrobami określonymi w ust. 22 Załącznika nr 1 do
rozporządzenia w sprawie rodzajów broni i amunicji oraz wykazu wyrobów i technologii
o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót jest
wymagana koncesja – „Bomby lotnicze, głębinowe w tym zapalniki do bomb”. Zamawiający
stwierdził, ze przedstawiona wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
koncesja dotycząca ust. 26 ust. 3, 4 i 6 Załącznika nr 1 do ww. rozporządzenia nie
odpowiada swoim zakresem koncesji wymaganej przez zamawiającego do ubiegania się
o udział w postępowaniu w zakresie Części 1 – bomba oświetlająca SAB-100 MN.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść
ogłoszenia o zamówieniu, treść wniosku o dopuszczenie do udziału postępowaniu
złożonego przez odwołującego, treść wezwania skierowanego przez zamawiającego do
odwołującego w dniu 27 stycznia 2016 r., treść wyjaśnień odwołującego z dnia 29 stycznia
2016 r., informacji o wykluczeniu odwołującego z postępowania z dnia 4 lutego 2016 r., oraz
dokumenty wskazane w treści uzasadnienia, jak również stanowiska stron zaprezentowane
na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Izba ustaliła, że rozpoznawane przez Izbę odwołanie dotyczy postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, które zostało wszczęte po dniu 19 października
2014 r., tj. po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1232). Uwzględniając dyspozycję
art. 3 wskazanej ustawy, Izba rozpoznała niniejsze odwołanie w oparciu o przepisy ustawy
Pzp w brzmieniu obowiązującym aktualnie.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że nie
podlega ono uwzględnieniu.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający, wykonując ciążący na nim obowiązek
wynikający z art. 22 ust. 3 ustawy Pzp, zawarł w ogłoszeniu o zamówieniu opis sposobu
dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp,
formułując wobec wykonawców ubiegających się o Część nr 1 zamówienia przedłożenia
wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu koncesji na obrót w zakresie
BA ust. 22 określonego w Załączniku nr 1 do rozporządzenia w sprawie rodzajów broni
i amunicji oraz wykazu wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na
których wytwarzanie lub obrót jest wymagana koncesja. Wymaganie to nie zostało przez
wykonawców zakwestionowane. Odwołujący nie skorzystał w zakreślonym ustawą Pzp
terminie z przysługującego mu na podstawie art. 182 ust. 2 ustawy Pzp prawa do wniesienia
odwołania wobec treści ogłoszenia o zamówieniu.
Izba zważyła, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone na
podstawie ustawy Pzp jest postępowaniem sformalizowanym. Odstąpienie przez
zamawiającego od ustalonych w postępowaniu reguł byłoby zatem nieuprawnione
i prowadziłoby do naruszenia podstawowych zasad postępowania, tj. zasady równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Co za tym idzie,
modyfikacja przez zamawiającego ustalonego w ogłoszeniu o zamówieniu opisu sposobu
dokonania oceny spełniania warunku dotyczącego uprawnień do wykonywania określonej
działalności mogłaby się odbyć wyłącznie przez zmianę treści ogłoszenia w tym zakresie
dokonaną w wyniku działania wykonawców lub samodzielnej jego korekty przez
zamawiającego.
W rozpoznawanej sprawie bezsporna pomiędzy stronami jest okoliczność,
iż odwołujący nie złożył koncesji w wymaganym przez zamawiającego zakresie ani wraz
z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ani też na wezwanie
zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, którego dokonał zamawiający na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Konsekwencją takiego zaniechania wykonawcy jest wykluczenie
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że argumentacja odwołującego dotycząca nieprawidłowości
zakwalifikowania przez zamawiającego bomby oświetlającej SAB-100 MN do ust. 22
Załącznika nr 1 do rozporządzenia w sprawie rodzajów broni i amunicji oraz wykazu
wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie
lub obrót jest wymagana koncesja, a co za tym idzie, nieuprawnionego żądania złożenia
przez wykonawców koncesji w ww. zakresie, nie może stanowić podstawy do uwzględnienia
odwołania. Argumentacja ta prowadzi do zakwestionowania sformułowanego już
w ogłoszeniu o zamówieniu wymagania, co, jak wskazano powyżej, jest działaniem
spóźnionym. Odwołujący uprawniony był do zakwestionowania spornego wymagania
w terminie zakreślonym art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, tj. w terminie 10 dni od dnia
publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Tym samym, bez znaczenia
dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy pozostają złożone przed odwołującego: ulotka
informacyjna dla Spadochronowego Celu Powietrznego CP-100 M-R, wydruki ze strony
internetowej Polski Zbrojonej, pismo odwołującego skierowane do zamawiającego z dniu
11 lutego 2016 r., ogłoszenie dodatkowych informacji, w tym informacji o niekompletnej
procedurze lub sprostowania opublikowanego dla przedmiotowego postępowania, pismo
Inspektoratu Uzbrojenia skierowanego do odwołującego w dniu 23 lutego 2016 r., certyfikat
klasyfikacyjny ADR z dnia 7 października 2014 r. wydany przez Instytut Mechaniki
Precyzyjnej czy wyciąg z Księgi Prób prowadzonej przez odwołującego dla SAB-100 MN.
Z tych samych względów bez wpływu na rozpoznanie sprawy pozostają też załączone przez
zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie instrukcje „Instrukcja lotnictwa. Opis
i eksploatacja bomb lotniczych.”, „Bomby lotnicze SAB-100 MN i FOTAB-100-50. Opis
i instrukcja przygotowania do użycia. Uzupełnienie do wyd. Lot.268/58” i „Spadochronowy cel
powietrzny CP-100 M-R. Opis techniczny i instrukcja użytkowania”. Jak wskazano powyżej,
okoliczność prawidłowości zakwalifikowania bomby oświetlającej SAB-100 MN do ust. 22
Załącznika nr 1 do rozporządzenia w sprawie rodzajów broni i amunicji oraz wykazu
wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie
lub obrót jest wymagana koncesja nie może być rozstrzygana na obecnym etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał, że działanie
zamawiającego polegające na wykluczeniu odwołującego z postępowania było działaniem
nieuprawnionym. Argumentacja odwołującego skupiała się wyłącznie wokół wykazania
nieprawidłowości postawionego w ogłoszeniu o zamówieniu wymagania, czego Izba, ze
względu na upływ terminu na wniesienie środka ochrony prawnej w tym zakresie, nie mogła
wziąć pod uwagę.
Nie znalazł również potwierdzenia zarzut dotyczący zaniechania przez
zamawiającego wyjaśnienia przyczyn dokonanego rozstrzygnięcia w decyzji o wykluczeniu
odwołującego z postępowania. Izba stwierdziła, że w piśmie z dnia 4 lutego 2016 r.
skierowanym przez zamawiającego do odwołującego zamawiający wskazał podstawę
prawną wykluczenia, przytoczył zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu wymaganie
przedłożenia wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału postępowaniu koncesji
uprawniającej do obrotu wyrobami określonymi w ust. 22 Załącznika nr 1 do rozporządzenia
w sprawie rodzajów broni i amunicji oraz wykazu wyrobów i technologii o przeznaczeniu
wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót jest wymagana koncesja,
wskazał również w sposób nie budzący wątpliwości, że przedstawiona przez odwołującego
wraz z wnioskiem koncesja dotycząca ust. 26 ust. 3, 4 i 6 Załącznika nr 1 do ww.
rozporządzenia nie odpowiada swoim zakresem koncesji wymaganej przez zamawiającego
do ubiegania się o udział w postępowaniu w zakresie Części 1. Wobec tak wyczerpującej
informacji podanej przez zamawiającego, brak jest podstaw do stwierdzenia, że informacja ta
nie przedstawia przyczyn, które legły u podstaw wykluczenia odwołującego. Z treści
uzasadnienia odwołania wynika, iż odwołujący oczekiwał wskazania przez zamawiającego
w treści informacji o wykluczeniu powodów uznania, że produkowane przez odwołującego
wyroby oznaczone symbolem SAB-100 MN powinny być klasyfikowane jako bomby lotnicze
lub bomby głębinowe. W ocenie Izby, brak jest podstaw do stawiania zamawiającemu
zarzutu zaniechania przedstawienia tego typu informacji. Zamawiający, wobec
jednoznacznie sformułowanego w ogłoszeniu o zamówieniu wymagania przedłożenia
koncesji uprawniającej do obrotu wyrobami określonymi w ust. 22 Załącznika nr 1 do ww.
rozporządzenia, nie był zobowiązany na obecnym etapie postępowania do wyjaśnienia
motywów postawienia takiego wymogu.
Na uwzględnienie nie zasługuje również zarzut naruszenia przez zamawiającego art.
24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 46 ust. 5 pkt 1 i art. 82 ust. 3 ustawy Pzp. Na podstawie treści
odwołania Izba nie była w stanie ustalić na czym polegają czynności lub zaniechania
zamawiającego stanowiące o naruszeniu ww. przepisów. Zważyć należy, że samo powołanie
przepisu nie tworzy zarzutu. Zarzut stanowi bowiem wskazanie czynności bądź zaniechania
przez zamawiającego czynności, do których jest zobowiązany na podstawie ustawy (art. 180
ust. 1 ustawy Pzp) oraz okoliczności faktycznych wskazujących na naruszenie przepisów
prawa.
Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący : ………………………………
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 26 stycznia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko
Klaudia Szczytowska-Maziarz
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Paulina Zielenkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 stycznia 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lutego 2016 r. przez
wykonawcę BORYSZEW S.A., Oddział Nylonbor, ul. 15 Sierpnia 106, 96-500
Sochaczew w postępowaniu prowadzonym przez Inspektorat Uzbrojenia,
ul. Królewska 1/7, 00-909 Warszawa
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę BORYSZEW S.A., Oddział Nylonbor,
ul. 15 Sierpnia 106, 96-500 Sochaczew i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę BORYSZEW S.A., Oddział Nylonbor, ul. 15 Sierpnia 106,
96-500 Sochaczew tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący : ………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 186/16
U z a s a d n i e n i e
Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie (dalej: „zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę
lotniczych środków bojowych: bomba oświetlająca SAB- 100MN, bomba odłamkowo-burząca
OFAB-250-270, spłonka KW-9, zapłonnik 9-BM-623. Postępowanie to prowadzone jest na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2015 poz. 2164), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 1 grudnia 2015 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
pozycją 2015/S 232-421832.
W dniu 12 lutego 2016 r. wykonawca BORYSZEW S.A. Oddział Nylonbor (dalej:
„odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności
zamawiającego polegającej na wykluczeniu odwołującego z postępowania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
I) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp polegające na
wykluczeniu odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskutek
rzekomego niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, a to warunku
polegającego na obowiązku przedstawienia - dla możliwości uzyskania przez odwołującego
zamówienia w części obejmującej dostawę jedynie bomb oświetlających SAB-100MN -
koncesji uprawniającej do obrotu wyrobami określonymi w ust. 22 Załącznika nr 1 do
rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2001 r. w sprawie rodzajów broni i amunicji
oraz wykazu wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których
wytwarzanie lub obrót wymagana jest koncesja (Dz. U. Nr 145, poz. 1625 ze zm.),
tj. koncesji uprawniającej do obrotu bombami lotniczymi, głębinowymi, w tym zapalnikami do
bomb, podczas gdy zamawiający miał prawo żądać - stosownie do treści art. 22 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp - jedynie takiego rodzaju koncesji, która jest wymagana przez obowiązujące
prawo, co oznacza, że w odniesieniu do odwołującego zamawiający miał prawo żądać
koncesji uprawniającej do obrotu wyrobami określonymi w ust. 26 Załącznika nr 1 do ww.
rozporządzenia, tj. koncesji uprawniającej do obrotu środkami pozoracji pola walki, w tym:
− amunicją ćwiczebną, granatami i zapalnikami ćwiczebnymi,
− amunicją ślepą,
− imitatorami celów, strzałów i wybuchów,
− ładunkami pozoracyjnymi, błyskowo-dymnymi,
− petardami,
− innymi elementami amunicji wypełnionymi materiałami wybuchowymi albo innymi
niebezpiecznymi substancjami, w tym:
• spłonkami,
• smugaczami,
• detonatorami,
• opóźniaczami,
• układami samolikwidacji,
• ładunkami rozrywającymi,
• wkrętkami głowicowymi
- którą to koncesję odwołujący posiada.
W efekcie, jak wskazał odwołujący, zamawiający zażądał od odwołującego spełnienia
warunku polegającego na posiadaniu uprawnień do wykonywania określonej działalności,
w zakresie, w jakim obowiązujące przepisy prawa nie nakładają na odwołującego obowiązku
ich posiadania (tj. obowiązku posiadania koncesji uprawniającej do obrotu bombami
lotniczymi, głębinowymi, w tym zapalnikami do bomb).
II) art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 46 ust. 5 pkt 1 i art. 82 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 92 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania, pomimo braku
podstawy faktycznej i prawnej dla dokonania tej czynności oraz bez przedstawienia
uzasadnienia faktycznego i prawnego tej czynności.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, iż odwołujący złożył ofertę na dostawę bomb
oświetlających SAB-100MN, których jest wyłącznym producentem w Polsce (jako wyłączny
podmiot w Polsce posiada zatwierdzoną przez Wojsko dokumentację techniczną na
produkcję tych wyrobów). Odwołujący wskazał, że posiada koncesję z dnia 28 lutego 2006 r.
nr B-007/2006, która uprawnia odwołującego m.in. do wytwarzania i obrotu rodzajami
amunicji określonymi w ust. 26 pkt 3, 4 i 6 lit a/-e/ Załącznika nr 1 do rozporządzenia
w sprawie rodzajów broni i amunicji oraz wykazu wyrobów i technologii o przeznaczeniu
wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót jest wymagana koncesja. Jak
zauważył odwołujący, w ramach realizacji uprawnień wynikających z tej koncesji odwołujący
może wytwarzać i wprowadzać do obrotu środki pozoracji pola walki w postaci imitatorów
celów. Takimi imitatorami celów są właśnie wyroby oznaczone symbolem SAB-100 MN.
Odwołujący podkreślił, że żadne inne uprawnienia do wytwarzania i wprowadzania do obrotu
tych wyrobów nie są przez obowiązujące prawo wymagane.
Odwołujący wskazał, że jako powód wykluczenia z postępowania, w istocie bez
bardziej szczegółowego wyjaśnienia, zamawiający powołał art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp,
a więc powód polegający na nie wykazaniu przez odwołującego spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Jako warunek, którego rzekomo odwołujący nie spełnił, był brak
koncesji na wytwarzanie i obrót rodzajami amunicji określonymi w ust. 22 Załącznika nr 1 do
rozporządzenia w sprawie rodzajów broni i amunicji oraz wykazu wyrobów i technologii
o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót jest
wymagana koncesja (tj. koncesji uprawniającej do obrotu bombami lotniczymi, głębinowymi,
w tym zapalnikami do bomb).
Odwołujący z dyspozycji art. 22 ust. 1 ustawy Pzp wywiódł, że zamawiający może
żądać od wykonawców jedynie posiadania takich uprawnień, których obowiązek posiadania
wynika z obowiązujących przepisów prawa. Odwołujący stwierdził ponadto, że zarzut
stawiany odwołującemu (brak spełnienia warunków postępowania polegający na braku
stosownych uprawnień) jest pozbawiony podstaw, gdyż przedkładając zamawiającemu
koncesję z dnia 28 lutego 2006 r. nr B-007/2006 odwołujący wykazał „posiadanie uprawnień
do wykonywania określonej działalności lub czynności”, co do których przepisy prawa
nakładają obowiązek ich posiadania przez odwołującego.
W ocenie odwołującego, o tym, że wyroby oznaczone symbolem SAB-100 MN winny
być traktowane jako środki pozoracji pola walki w postaci imitatorów celów (a nie bomby
lotnicze), świadczą następujące okoliczności:
Dotychczas zawsze produkty Boryszewa - Nylonbor, jak CP-100 M-R, SAB-100 MN
oraz 0-100-S zamawiający kwalifikowali jako imitatory celów i dotyczyły one ust. 26 ww.
Załącznika do rozporządzenia, tj. środków pozoracji pola walki. Wszystkie te wyroby mają
ten sam korpus i część elementów wewnętrznych jest identyczna. W 2013 r. w oparciu
o obowiązującą obecnie koncesję odwołujący wykonywał produkcję podobnego produktu
z tej serii - CP-100 M-R, w ilości 300 sztuk na zamówienie Inspektoratu Uzbrojenia, który
wówczas nie miał żadnych zastrzeżeń do koncesji i do klasyfikacji wyrobów.
Odwołujący podkreślił, że bezsprzecznie CP-100 M-R jest zmodyfikowaną bombą
SAB-100 MN i może mieć zastosowanie również jako bomba oświetlająca. Wskazał, że
CP-100 M-R posiada jeden pakiet składający się z 3 gwiazd świecących z natężeniem
900 tyś. candeli i spadający na dużym spadochronie. SAB-100 MN to siedem pojedynczych
gwiazd świecących. Każda spada osobno na swoim małym spadochronie. Jak zauważył
odwołujący, wymienione w ust. 22 Załącznika nr 1 do ww. rozporządzenia bomby głębinowe
i bomby lotnicze mają niewiele wspólnego z zamawianym SAB-100 MN i jego pochodnymi.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zakwalifikowanie SAB-100 MN jako bomby lotniczej
i umieszczenie razem z bojową bombą odłamkowo burzącą pozwoliło zmienić klasyfikację
produktów, co doprowadzić mogło do wyeliminowania spółki Boryszew S.A. Oddział
Nylonbor z przetargu na produkcję wyrobu, który wykonywał od lat pięćdziesiątych również
na export, jeszcze w ramach Układu Warszawskiego i oferuje dzisiaj. Tymczasem bomby
lotnicze mogą zawierać np. po 500 kg trotylu, a cała wymieniona wyżej rodzina imitatorów -
celów powietrznych, oświetlających nie zawiera w ogóle materiałów wybuchowych, zdolnych
do detonacji. Odwołujący wyjaśnił, że bomby lotnicze muszą więc mieć inne z tego względu
warunki produkcji i przechowywania i oczywiście odpowiadać innej koncesji, niż imitatory
celów (które jednak też można określić nazwą „bomby”). Bomby lotnicze mają jednak swoją
wersję bojową i pozoracyjną. Wymienione wyżej imitatory są takie same w wersji bojowej
i pozoracyjnej - ćwiczebnej. Cechą wspólną całej wymienionej wyżej rodziny imitatorów
ćwiczebnych i bojowych bomb lotniczych bezsprzecznie są tylko uchwyty do podczepiania
do samolotu. Imitatory celów powietrznych we wszystkich wersjach produkowanych przez
odwołującego mogą być używane jako amunicja oświetlająca i nie posiadają wersji
ćwiczebnej i bojowej.
Zdaniem odwołującego, błędna interpretacja rozporządzenia w sprawie rodzajów
broni i amunicji oraz wykazu wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub
policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót jest wymagana koncesja dokonana przez
zamawiającego doprowadziła do bezzasadnego wykluczenia odwołującego.
Odwołujący podniósł ponadto, że zamawiający w istocie nie wyjaśnił przesłanek
dokonanego rozstrzygnięcia oraz jednoznacznie nie wskazał wszystkich podstaw, na których
oparł decyzję o wykluczeniu odwołującego z dalszego postępowania. Odwołujący zwrócił
uwagę, że ani z treści wezwania do uzupełnienia dokumentów z dnia 27 stycznia 2016 r., ani
z treści Informacji o wykluczeniu z dnia 4 lutego 2016 r. nie wynika, z jakich powodów
zamawiający twierdzi, że produkowane przez odwołującego wyroby oznaczonego symbolem
SAB-100 MN winny być klasyfikowane jako „bomby lotnicze lub bomby głębinowe” (na
produkcję których i wprowadzanie do obrotu koncesji zamawiający wymaga od
odwołującego). Odwołujący zaznaczył, że zamawiający w żaden sposób nie tłumaczy
z jakich powodów klasyfikowanie wyrobów oznaczonych symbolem SAB-100 MN nie może
być dokonane jako środków pozoracji pola walki w postaci imitatorów celów. Odwołujący
stwierdził również, że powołana w wezwaniu z dnia 27 stycznia 2016 r. „karta katalogowa
wyrobu” jest dokumentem, który jest obcy odwołującemu. Jednocześnie, zamawiający nie
wyjaśnił czym jest ta „karta katalogowa”, od kogo ona pochodzi, jaką ma moc obowiązującą
itp. Karta katalogowa nie występuje również w dokumentacji technicznej, zatwierdzonej
przez Wojsko dla SAB-100 MN. Zdaniem odwołującego, nie ma ona mocy przepisu prawa,
który uzasadniałby zgłoszone przez zamawiającego żądanie.
Jak zauważył odwołujący, Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku z dnia
20 maja 2011 r. (sygn. akt KIO 961/11) wskazała, że zamawiający zobowiązany jest do
wyczerpującego wyjaśnienia przesłanek dokonanego rozstrzygnięcia oraz jednoznacznego
wskazania wszystkich podstaw, na których oparł decyzję o wykluczeniu wykonawcy
z dalszego postępowania przetargowego (stanowisko zamawiającego we wskazanych
kwestiach powinno być wyrażone w sposób czytelny i umożliwiający wykonawcy odniesienie
się do konkretnych przesłanek wykluczenia). Zgodnie zaś z uzasadnieniem wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 2 marca 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 126/10), w piśmie
informującym wykonawcę o wykluczeniu z postępowania zamawiający podając podstawę
wykluczenia powinien wskazać zarówno podstawy prawne, jak i podstawy faktyczne
wykluczenia. W uzasadnieniu wyroku z dnia 17 sierpnia 2011 r. Krajowa Izba Odwoławcza
(sygn. akt KIO 1653/11) wskazała zaś, że lakoniczne i enigmatyczne uzasadnienie podjętej
wobec wykonawcy czynności pozbawia tego wykonawcę możliwości obiektywnej oceny jej
poprawności i ewentualnego rzeczowego zakwestionowania argumentów, które legły
u podstaw tej czynności, uchybiając tym samym fundamentalnym regułom rządzącym
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego (w tym m.in. wynikającej z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp zasadzie równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji
oraz wynikającej z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp zasadzie jawności postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego). Odwołujący stwierdził, że nie wie z jakich przyczyn zamawiający
zdyskwalifikował jego uprawnienia do wytwarzania i obrotu wyrobami oznaczonymi
symbolem SAB-100 MN.
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania i unieważnienie zaskarżonej czynności zamawiającego,
2) obciążenie kosztami postępowania zamawiającego na rzecz odwołującego, poprzez
zasądzenie kwoty 15.000 PLN, stanowiącej uzasadnione koszty odwołującego z tytułu wpisu
od odwołania.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Izba dokonała następujących ustaleń:
W pkt III.2.1) ogłoszenia o zamówieniu zamawiający w celu potwierdzenia,
że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu żądał przedłożenia wraz
z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu m.in. koncesji na obrót w zakresie
BA ust. 22 (dla Części nr 1 i nr 2) określonym w Załączniku nr 1 do rozporządzenia
w sprawie rodzajów broni i amunicji oraz wykazu wyrobów i technologii o przeznaczeniu
wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót jest wymagana koncesja
wydanej na podstawie ustawy z dnia 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności
gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją
oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym
(Dz. U. z 2012 r., poz. 2017 ze zm.) lub odpowiedniego dokumentu wystawionego w kraju,
w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio,
że posiada uprawnienia do wykonywania działalności związanej z przedmiotem zamówienia.
Odwołujący do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dołączył
Koncesję nr B-007/2006 z dnia 28 lutego 2006 r. na wykonywanie działalności gospodarczej
w zakresie:
- wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi,
- wytwarzania i obrotu rodzajami amunicji – określonymi w ust. 26 pkt 3, 4 i 6 lit. a/-e/
Załącznika nr 1 do Rodzaje broni i amunicji – BA – do rozporządzenia w sprawie rodzajów
broni i amunicji oraz wykazu wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub
policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót jest wymagana koncesja, tj. środkami pozoracji
pola walki, w tym: imitatorami celów, strzałów i wybuchów, ładunkami pozoracyjnymi,
błyskowo-dymnymi, innymi elementami amunicji wypełnionymi materiałami wybuchowymi
albo innymi niebezpiecznymi substancjami, w tym: spłonkami, smugaczami, detonatorami,
opóźniaczami, układami samolikwidacji,
- wytwarzania i obrotu wyrobami o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, określonymi
w poz. WT XIV ust. 5 pkt 4 i ust. 6 pkt 1 Załącznika nr 2 Wykazu wyrobów i technologii
o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym – WT – do rozporządzenia, tj. pirotechnicznymi
mieszankami zapalającymi, świecami dymnymi.
Pismem z dnia 27 stycznia 2016 r. zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp wezwał odwołującego do uzupełnienia koncesji zgodnej z wymaganiem
określonym w pkt III.2.1) ogłoszenia o zamówieniu. Zamawiający wskazał na treść pkt III.2.1)
ogłoszenia o zamówieniu i zwrócił uwagę, że przedstawiona przez odwołującego wraz
z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu koncesja dotyczy ust. 26
Załącznika nr 1 do rozporządzenia w sprawie rodzajów broni i amunicji oraz wykazu
wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie
lub obrót jest wymagana koncesja, tj. środków pozoracji pola walki. Zamawiający zauważył
również, że zgodnie z kartą wyrobu, bomba oświetlająca SAB-100MN przeznaczona jest do
oświetlania terenu podczas nocnych lotów rozpoznawczych oraz nocnych bombardowań.
Nie mieści się więc w definicji środków pozoracji pola walki, do których zalicza się amunicję
ćwiczebną, granaty i zapalniki ćwiczebne, amunicję ślepą, imitatory celów, strzałów
i wybuchów, ładunki pozoracyjne, błyskowo-dymne, petardy, oraz inne elementy amunicji
wypełnione materiałami wybuchowymi albo innymi niebezpiecznymi substancjami, w tym:
spłonki, smugacze, detonatory, opóźniacze i układy samolikwidacji. Z tego powodu uznano,
jak stwierdził zamawiający, że przedstawiona przez odwołującego koncesja swoim zakresem
nie obejmuje wyrobu określonego w Części nr 1 zamówienia. Zamawiający zastrzegł
jednocześnie, że niezłożenie ww. dokumentu we wskazanym terminie skutkować będzie
wykluczeniem odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Odpowiadając na ww. wezwanie odwołujący w piśmie z dnia 29 stycznia 2016 r.
stwierdził, że przedstawiona koncesja dotyczy ust. 26 Załącznika do rozporządzenia,
tj. środków pozoracji pola walki, jednak rozporządzenie w pkt 3 zawiera imitatory celów.
Do tej właśnie grupy, zdaniem odwołującego, należą produkty CP-100 M-R, SAB-100 MN
oraz 0-100-S (rozbudowana wersja SAB-100 MN). Odwołujący stwierdził, że produkty te
mogą być używane zamiennie. Jak wskazał odwołujący, wyroby te mają ten sam korpus
oraz większość elementów wewnętrznych jest identyczna. Odwołujący zwrócił też uwagę,
że Boryszew S.A. jest właścicielem dokumentacji technicznych zatwierdzonych do produkcji
seryjnej dla wojska. Odwołujący podał też, że ust. 26 „Środki pozoracji pola walki”, w tym
pkt. 1-6 podaje przykładowe przypadki środków pola walki, jednak punkty te nie wyczerpują
wszystkich środków pozoracji pola walki istniejących w ogóle. Zdaniem odwołującego, jeżeli
cel powietrzny CP-100 M-R spełniał wymogi ust. 26, to analogicznie ze względu na
zbieżność konstrukcji, pozostałe wymienione również spełniają te kryteria - część środków
pozoracji pola walki może przecież występować także jako środki pola walki - nie ma w tym
przypadku rozbieżnych tego typu produktów spełniających tylko warunki pola walki lub tylko
jego pozoracji. Odwołujący stwierdził ponadto, że na tej podstawie i w oparciu
o obowiązującą koncesję, wykonywał produkcję celów powietrznych CP-100 M-R na
zamówienie Inspektoratu Uzbrojenia w 2013 r. w ilości 300 sztuk. Wskazał, że analogiczne
rozumowanie dotyczy np. RDG-2, które występują jako świece dymne i jako ręczne granaty
dymne na polu walki i ćwiczeniach pozoracji. W ocenie odwołującego, wymienione w ust. 22
Załącznika nr 1 bomby głębinowe i bomby lotnicze mają niewiele wspólnego z zamawianym
SAB-100 MN i jego pochodnymi. Odwołujący podkreślił, że zamawiając w 2013 r. produkcję
CP-100 M-R Inspektorat nie miał zastrzeżeń do takiej klasyfikacji wyrobów. Bezsprzecznie,
zdaniem odwołującego, CP-100 M-R jest zmodyfikowaną bombą SAB-100 MN i może
również mieć zastosowanie jako bomba oświetlająca. Odwołujący zwrócił się z prośbą
o przyjęcie takiego wyjaśnienia. Zaznaczył przy tym, że dotychczas dla Wojska Polskiego
i na export jedynym krajowym producentem tych wyrobów był odwołujący. Odwołujący
zauważył, ze pierwotna koncesja, na podstawie której produkowano SAB-100 MN, wydana
na czas nieoznaczony nr K-1458/90 z 18 stycznia 1991 r. jednoznacznie określała przedmiot
działalności jako wytwarzanie materiałów wybuchowych oraz obrót materiałami
wybuchowymi zgodnie z profilem produkcji. Odwołujący wskazał, że w aktualnej koncesji
również zawarto identyczne stwierdzenia. Jak zaznaczył odwołujący, od tamtego czasu nie
zmienił się jego profil produkcji. Odwołujący zadeklarował wystąpienie do Ministerstwa
Spraw Wewnętrznych o uściślenie warunków przyznanej mu koncesji, żeby jednoznacznie
określała ona również takie sprawy na przyszłość. Odwołujący wyraził również pogląd,
że w czasie, kiedy nie ma wojny nocne rozpoznanie i bombardowanie występuje tylko
w czasie ćwiczeń pozoracji pola walki. Te same środki dopiero w czasie działań wojennych
są bojowymi. Odwołujący stwierdził, że karta katalogowa, na którą powołuje się zamawiający
dotyczy raczej warunków handlowych, a nie jest instrukcją użycia i zastosowania wyrobu.
Pismem z dnia 4 lutego 2016 r. zamawiający poinformował wykonawców
ubiegających się o przedmiotowe zamówienie o wynikach oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu, w tym również poinformował odwołującego o jego wykluczeniu
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający uzasadniając
swoją decyzję zwrócił uwagę na zawarty w pkt III.2.1) ogłoszenia o zamówieniu wymóg
złożenia przez wykonawcę ubiegającego się o Część 1 zamówienia w celu wykazania
spełniania warunku udziału w postępowania, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp, koncesji uprawniającej do obrotu wyrobami określonymi w ust. 22 Załącznika nr 1 do
rozporządzenia w sprawie rodzajów broni i amunicji oraz wykazu wyrobów i technologii
o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót jest
wymagana koncesja – „Bomby lotnicze, głębinowe w tym zapalniki do bomb”. Zamawiający
stwierdził, ze przedstawiona wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
koncesja dotycząca ust. 26 ust. 3, 4 i 6 Załącznika nr 1 do ww. rozporządzenia nie
odpowiada swoim zakresem koncesji wymaganej przez zamawiającego do ubiegania się
o udział w postępowaniu w zakresie Części 1 – bomba oświetlająca SAB-100 MN.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść
ogłoszenia o zamówieniu, treść wniosku o dopuszczenie do udziału postępowaniu
złożonego przez odwołującego, treść wezwania skierowanego przez zamawiającego do
odwołującego w dniu 27 stycznia 2016 r., treść wyjaśnień odwołującego z dnia 29 stycznia
2016 r., informacji o wykluczeniu odwołującego z postępowania z dnia 4 lutego 2016 r., oraz
dokumenty wskazane w treści uzasadnienia, jak również stanowiska stron zaprezentowane
na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Izba ustaliła, że rozpoznawane przez Izbę odwołanie dotyczy postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, które zostało wszczęte po dniu 19 października
2014 r., tj. po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1232). Uwzględniając dyspozycję
art. 3 wskazanej ustawy, Izba rozpoznała niniejsze odwołanie w oparciu o przepisy ustawy
Pzp w brzmieniu obowiązującym aktualnie.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że nie
podlega ono uwzględnieniu.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający, wykonując ciążący na nim obowiązek
wynikający z art. 22 ust. 3 ustawy Pzp, zawarł w ogłoszeniu o zamówieniu opis sposobu
dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp,
formułując wobec wykonawców ubiegających się o Część nr 1 zamówienia przedłożenia
wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu koncesji na obrót w zakresie
BA ust. 22 określonego w Załączniku nr 1 do rozporządzenia w sprawie rodzajów broni
i amunicji oraz wykazu wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na
których wytwarzanie lub obrót jest wymagana koncesja. Wymaganie to nie zostało przez
wykonawców zakwestionowane. Odwołujący nie skorzystał w zakreślonym ustawą Pzp
terminie z przysługującego mu na podstawie art. 182 ust. 2 ustawy Pzp prawa do wniesienia
odwołania wobec treści ogłoszenia o zamówieniu.
Izba zważyła, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone na
podstawie ustawy Pzp jest postępowaniem sformalizowanym. Odstąpienie przez
zamawiającego od ustalonych w postępowaniu reguł byłoby zatem nieuprawnione
i prowadziłoby do naruszenia podstawowych zasad postępowania, tj. zasady równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Co za tym idzie,
modyfikacja przez zamawiającego ustalonego w ogłoszeniu o zamówieniu opisu sposobu
dokonania oceny spełniania warunku dotyczącego uprawnień do wykonywania określonej
działalności mogłaby się odbyć wyłącznie przez zmianę treści ogłoszenia w tym zakresie
dokonaną w wyniku działania wykonawców lub samodzielnej jego korekty przez
zamawiającego.
W rozpoznawanej sprawie bezsporna pomiędzy stronami jest okoliczność,
iż odwołujący nie złożył koncesji w wymaganym przez zamawiającego zakresie ani wraz
z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ani też na wezwanie
zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, którego dokonał zamawiający na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Konsekwencją takiego zaniechania wykonawcy jest wykluczenie
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że argumentacja odwołującego dotycząca nieprawidłowości
zakwalifikowania przez zamawiającego bomby oświetlającej SAB-100 MN do ust. 22
Załącznika nr 1 do rozporządzenia w sprawie rodzajów broni i amunicji oraz wykazu
wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie
lub obrót jest wymagana koncesja, a co za tym idzie, nieuprawnionego żądania złożenia
przez wykonawców koncesji w ww. zakresie, nie może stanowić podstawy do uwzględnienia
odwołania. Argumentacja ta prowadzi do zakwestionowania sformułowanego już
w ogłoszeniu o zamówieniu wymagania, co, jak wskazano powyżej, jest działaniem
spóźnionym. Odwołujący uprawniony był do zakwestionowania spornego wymagania
w terminie zakreślonym art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, tj. w terminie 10 dni od dnia
publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Tym samym, bez znaczenia
dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy pozostają złożone przed odwołującego: ulotka
informacyjna dla Spadochronowego Celu Powietrznego CP-100 M-R, wydruki ze strony
internetowej Polski Zbrojonej, pismo odwołującego skierowane do zamawiającego z dniu
11 lutego 2016 r., ogłoszenie dodatkowych informacji, w tym informacji o niekompletnej
procedurze lub sprostowania opublikowanego dla przedmiotowego postępowania, pismo
Inspektoratu Uzbrojenia skierowanego do odwołującego w dniu 23 lutego 2016 r., certyfikat
klasyfikacyjny ADR z dnia 7 października 2014 r. wydany przez Instytut Mechaniki
Precyzyjnej czy wyciąg z Księgi Prób prowadzonej przez odwołującego dla SAB-100 MN.
Z tych samych względów bez wpływu na rozpoznanie sprawy pozostają też załączone przez
zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie instrukcje „Instrukcja lotnictwa. Opis
i eksploatacja bomb lotniczych.”, „Bomby lotnicze SAB-100 MN i FOTAB-100-50. Opis
i instrukcja przygotowania do użycia. Uzupełnienie do wyd. Lot.268/58” i „Spadochronowy cel
powietrzny CP-100 M-R. Opis techniczny i instrukcja użytkowania”. Jak wskazano powyżej,
okoliczność prawidłowości zakwalifikowania bomby oświetlającej SAB-100 MN do ust. 22
Załącznika nr 1 do rozporządzenia w sprawie rodzajów broni i amunicji oraz wykazu
wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie
lub obrót jest wymagana koncesja nie może być rozstrzygana na obecnym etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał, że działanie
zamawiającego polegające na wykluczeniu odwołującego z postępowania było działaniem
nieuprawnionym. Argumentacja odwołującego skupiała się wyłącznie wokół wykazania
nieprawidłowości postawionego w ogłoszeniu o zamówieniu wymagania, czego Izba, ze
względu na upływ terminu na wniesienie środka ochrony prawnej w tym zakresie, nie mogła
wziąć pod uwagę.
Nie znalazł również potwierdzenia zarzut dotyczący zaniechania przez
zamawiającego wyjaśnienia przyczyn dokonanego rozstrzygnięcia w decyzji o wykluczeniu
odwołującego z postępowania. Izba stwierdziła, że w piśmie z dnia 4 lutego 2016 r.
skierowanym przez zamawiającego do odwołującego zamawiający wskazał podstawę
prawną wykluczenia, przytoczył zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu wymaganie
przedłożenia wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału postępowaniu koncesji
uprawniającej do obrotu wyrobami określonymi w ust. 22 Załącznika nr 1 do rozporządzenia
w sprawie rodzajów broni i amunicji oraz wykazu wyrobów i technologii o przeznaczeniu
wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót jest wymagana koncesja,
wskazał również w sposób nie budzący wątpliwości, że przedstawiona przez odwołującego
wraz z wnioskiem koncesja dotycząca ust. 26 ust. 3, 4 i 6 Załącznika nr 1 do ww.
rozporządzenia nie odpowiada swoim zakresem koncesji wymaganej przez zamawiającego
do ubiegania się o udział w postępowaniu w zakresie Części 1. Wobec tak wyczerpującej
informacji podanej przez zamawiającego, brak jest podstaw do stwierdzenia, że informacja ta
nie przedstawia przyczyn, które legły u podstaw wykluczenia odwołującego. Z treści
uzasadnienia odwołania wynika, iż odwołujący oczekiwał wskazania przez zamawiającego
w treści informacji o wykluczeniu powodów uznania, że produkowane przez odwołującego
wyroby oznaczone symbolem SAB-100 MN powinny być klasyfikowane jako bomby lotnicze
lub bomby głębinowe. W ocenie Izby, brak jest podstaw do stawiania zamawiającemu
zarzutu zaniechania przedstawienia tego typu informacji. Zamawiający, wobec
jednoznacznie sformułowanego w ogłoszeniu o zamówieniu wymagania przedłożenia
koncesji uprawniającej do obrotu wyrobami określonymi w ust. 22 Załącznika nr 1 do ww.
rozporządzenia, nie był zobowiązany na obecnym etapie postępowania do wyjaśnienia
motywów postawienia takiego wymogu.
Na uwzględnienie nie zasługuje również zarzut naruszenia przez zamawiającego art.
24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 46 ust. 5 pkt 1 i art. 82 ust. 3 ustawy Pzp. Na podstawie treści
odwołania Izba nie była w stanie ustalić na czym polegają czynności lub zaniechania
zamawiającego stanowiące o naruszeniu ww. przepisów. Zważyć należy, że samo powołanie
przepisu nie tworzy zarzutu. Zarzut stanowi bowiem wskazanie czynności bądź zaniechania
przez zamawiającego czynności, do których jest zobowiązany na podstawie ustawy (art. 180
ust. 1 ustawy Pzp) oraz okoliczności faktycznych wskazujących na naruszenie przepisów
prawa.
Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący : ………………………………
………………………………
………………………………