KIO 263/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zielenkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 263/16
WYROK
z dnia 11 marca 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Grzegorz Matejczuk
Protokolant: Paulina Zielenkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 marca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lutego 2016 r. przez Odwołującego – J.P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PHU TEL-BUD J.P., ul. M.
Wańkowicza 20, 58-304 Wałbrzych, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
– TAURON Dystrybucja S.A., Oddział we Wrocławiu, Plac Powstańców Śląskich 20, 53-
314 Wrocław,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w części 11 zamówienia oraz powtórzenie czynności badania
i oceny oferty wykonawcy ECO JAREXS Sp. z o.o., ul. Westerplatte 51, 58-100
Świdnica,
w tym wezwanie tego wykonawcy, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą zwrot kosztów
postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 263/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – TAURON Dystrybucja S.A. Oddział we Wrocławiu – prowadzi na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2015.2164 j.t.) – dalej: Pzp lub Ustawa; postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego na „Wykonanie usługi wycinki drzew, krzewów, podrostów i gałęzi pasie
czynnych linii elektroenergetycznych SN i WN na obszarze działania Tauron Dystrybucja
S.A. Oddział we Wrocławiu i Wałbrzychu”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE w dniu
5 grudnia 2015 r., pod nr: 2015/S 236-429470.
W dniu 26 lutego 2016 r., Odwołujący – J.P. prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą PHU TEL-BUD J.P., ul. M. Wańkowicza 20, 58-304 Wałbrzych – wniósł do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań
Zamawiającego w toku przedmiotowego postępowania w zakresie części 11 zamówienia,
polegających na wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę ECO
JAREXS Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust.
1 Pzp, art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 Pzp z uwagi na wybór oferty z rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia i poprzez zaniechanie odrzucenia oferty tego
wykonawcy zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty w części 11
zamówienia, a następnie powtórzenie czynności badania rażąco niskiej ceny, a w jej wyniku
odrzucenie oferty ECO JAREXS Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy i ponowy wybór
najkorzystniejszej oferty, tj. oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, że szacunkowa wartość zamówienia dla części
11 to 1.828.000.000 PLN bez VAT. Oferta, która została wybrana opiewa na kwotę
673.975.29 PLN brutto (bez VAT: 547.947,39 PLN).
Biorąc pod uwagę warunki udziału w postępowaniu (SIWZ rozdział 3 pkt. 3.1.1.3.2.)
dla każdego zadania oddzielenie oferent miał zapewnić minimum 10 pracowników,
miesięczny koszt zatrudnienia 10 pracowników (przy ustawowym najniższym
wynagrodzeniu) to 22.312,90 PLN brutto. Uwzględniając czas trwania umowy (do
31.12.2019 r., tj. 46 miesięcy) daje to kwotę 1.026.393,40 PLN brutto. Ponadto
uwzględniając zakres zamówienia (553,68 km linii do utrzymania) do kosztów, które ponosić
będzie wykonawca należy również zaliczyć koszty paliw, ubezpieczeń pojazdów, serwisu
pojazdów i sprzętu, koszty zarządu, biur, magazynów przez okres prawie 4 lat.
Dla porównania ten sam oferent został wybrany dla części nr 5 zamówienia z
identyczną kwotą 673.975,29 PLN brutto z tym, że część zadania nr 5 to 243,77 km linii
energetycznych do utrzymania.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Na rozprawie Zamawiający argumentował, że szacunkowa wartość zamówienia nie
mogła w tej sprawie być oparta na skrupulatnych wyliczeniach. Szacunku dokonano poprzez
przyjęcie założenia o poniesionych kosztach jak w latach poprzednich. Zamawiający przy
tym szacunku nie uwzględnił jednak tego, że wcześniej była wycinka zerowa na całej linii. Z
tego też względu we wcześniejszym postępowaniu szacunki były dużo wyższe – szacunki te
mechanicznie Zamawiający przyjął dla tego zadania nr 11, co doprowadziło do zawyżenia
szacunku. Zamawiający zdał sobie z tego sprawę po wpłynięciu ofert. Otrzymane
wyjaśnienia od wybranego wykonawcy potwierdziły przekonanie Zamawiającego, że cena
wybranego wykonawcy jest realna.
Zamawiający argumentował także, że wymóg dysponowania 10 osobami nie
oznacza, że 10 osób ma pracować przez 4 lata, 12 miesięcy w roku. Wycinka drzew odbywa
się akcyjnie i tylko w szczytowych okresach tą pracę musi wykonywać 10 osób jednocześnie.
Nie można liczyć realności ceny, tak jak robi to Odwołujący, poprzez pomnożenie 10 osób
przez minimalne wynagrodzenie przez 4 lata. Wezwany wykonawca złożył wyjaśnienia i
dowody, że dysponuje sprzętem i że nie ponosi z tego tytułu kosztów, co także potwierdza
realność zaoferowanej ceny. Zamawiający podkreślił, że w specyfikacji nie było wymogu
zatrudniania 10 osób na stałe. Byłoby to nieracjonalne, gdyż faktycznie praca wykonywana
jest 2 miesiące w roku. Przyjęcie takiej argumentacji prowadziłoby do tego, że Zamawiający
z niezrozumiałych powodów ponosiłby gigantyczne koszty za okresy, w których praca nie
jest wykonywana. Zamawiający wskazał ponadto, że wezwany wykonawca wykazał
spełnianie warunku dysponowania wymaganą liczbą osób.
Zamawiający argumentował także, że przedmiot zamówienia nie dotyczy dokonania
wycinki, ale pielęgnacji tego co jest. W części 11 będą to drobne zabiegi pielęgnacyjne.
Część 5 zamówienia miała wycinkę zerową w 2012 r., natomiast część 11 w 2015 r.
Wskazano, że w treści wezwania wystosowanego do wykonawcy nie żądano szczegółowej
kalkulacji. Wezwanie było oparte na ustawie, która nie stanowi o obowiązku żądania
szczegółowej kalkulacji. Ponadto Zamawiający nie żądał takiej kalkulacji przy ofercie -
wynagrodzenie jest ryczałtowe i sama istota ryczałtu świadczy o braku obowiązku jakiegoś
szczegółowego kalkulowania. Zamawiający zwrócił uwagę także, że jeżeli Odwołujący
twierdzi teraz, że wezwanie było mało precyzyjne i wyjaśnienia mało precyzyjne, to
odrzucenie oferty wykonawcy, skoro został ogólnie wezwany, byłoby złamaniem zasad
równego traktowania wykonawców i zasad uczciwej konkurencji.
Podkreślono następnie, że wykonawca nie musiał w wyjaśnieniach odwoływać się do
okoliczności wycinki zerowej z 2015 r. - nie jest to okoliczność wyjątkowa, dostępna tylko dla
danego wykonawcy, ale okoliczność obiektywna, którą każdy wykonawca mógł wziąć pod
uwagę. Wyjaśniono także, że w odpowiedzi otrzymanej wskutek wezwania nie ma informacji,
na jakie okresy wykonawca będzie zatrudniał pracowników, ale Zamawiający nie musiał się o
to pytać, a wykonawca wyjaśniać, gdyż dla Zamawiającego jest oczywiste, że nigdy przy tej
specyfice przedmiotu zamówienia nie ma wymogu zatrudniania na stałe przez 4 lata.
Zamawiający akcentował także to, że jest spółką prawa handlowego i musi liczyć się
z kosztami. Niecelowe jest zmuszanie do płacenia wyższych cen, jeżeli Zamawiający wie, że
za daną cenę można wykonać zamówienie.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca ECO JAREXS Sp. z o.o., ul. Westerplatte 51, 58-100 Świdnica.
W stanie faktycznym niniejszej sprawy przystąpienie zostało dokonane nieskutecznie,
gdyż po upływie ustawowego terminu. Zgodnie z art. 185 ust. 2 Pzp, wykonawca może
zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania
kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza
się Prezesowi Izby w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem
elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego
kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
Zgodnie z informacją przekazaną przez Zamawiającego kopia odwołania została
przekazana w dniu 26 lutego 2016 r. Zgłaszający przystąpienie potwierdził otrzymanie kopii
odwołania w tym dniu. Termin na zgłoszenie przystąpienia upływał więc z dniem 29 lutego
2016 r. Przystąpienie zgłaszane w formie pisemnej wpłynęło natomiast do Prezesa Izby w
dniu 2 marca 2016 r. Dla zachowania terminu wskazanego w art. 185 ust. 2 Pzp konieczne
jest, by w sytuacji, gdy przystąpienie zgłaszane jest w formie pisemnej, wpłynęło ono
fizycznie do Prezesa Izby w terminie 3 dniowym. Nie ma w tej sytuacji znaczenia, że
przesyłka pocztowa została nadane w ostatnim dniu, w którym upływał termin ustawowy. Nie
funkcjonuje tu bowiem domniemanie, że dzień nadania przesyłki drogą pocztową jest
równocześnie dniem złożenia pisma. Z tych też względów Izba uznała zgłoszenie
przystąpienia za nieskuteczne, jako złożone po terminie ustawowym. W konsekwencji Izba
nie dopuściła zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Rozpoznając odwołanie Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, że nie zachodzą
przesłanki do odrzucenia odwołania, a Odwołujący posiada legitymację do wniesienia
odwołania wymaganą w art. 179 ust. 1 Pzp.
Przy rozstrzyganiu sprawy Izba kierowała się dyrektywami wynikającymi z art. 190
ust. 1 Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, jak również z
art. 192 ust. 7 Pzp w myśl, którego Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron Izba
uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w związku z zarzutami dotyczącymi
naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, niemniej jednak Izba nie podzieliła najdalej
idącego żądania Odwołującego, a dotyczącego nakazania już w tym momencie odrzucenia
oferty wybranego wykonawcy, jako zawierającej rażąco niską cenę. Izba jest związana
zakresem zarzutów, jednak nie jest związana samymi żądaniami. Odwołujący sformułował
przy tym żądania częściowo w sposób niewłaściwy. Z jednej strony żądał nakazania
powtórzenia czynności badania oferty, ale jednocześnie dążył do przesądzenia o odrzuceniu
oferty, jeszcze przed przeprowadzeniem tego badania przez Zamawiającego, a więc i przed
powzięciem przez Zamawiającego własnej oceny, co do wyników tego ponownego badania.
Kierując się więc zarzutami, jakie Odwołujący postawił, Izba przyjęła następującą ocenę.
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 Pzp, Izba uznaje za przedwczesny i na tym etapie
nieudowodniony. Zgodnie z przepisem art. 90 ust. 3 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z
dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Możliwość odrzucenia oferty jest w graniach tego przepisu
warunkowana dwoma rodzajami przesłanek. Pierwszy – nie złożenie wyjaśnień – co w tej
sprawie nie miało miejsca. Drugi – złożenie wyjaśnień oraz dowodów, których ocena
potwierdza rażące zaniżenie ceny. Przepis stanowi o potwierdzeniu rażącego zaniżenia, a
więc nie jest wystarczające wykazanie pewnych wątpliwości, lecz obraz sprawy musi
przedstawiać się tak, że z otrzymanych wyjaśnień i dowodów można wyprowadzić wniosek w
postaci rażącego zaniżenia ceny – co w tej sprawie też, w ocenie Izby, nie zostało
dotychczas wykazane przez Odwołującego.
Ponadto, zarzut odwołania należy skonkretyzować poprzez wskazanie okoliczności
faktycznych, które pozwalają na wyprowadzenie określonego wniosku.
Odwołujący podał jako okoliczność faktyczną wyliczenie dotyczące kosztów
zatrudnienia 10 pracowników przez 4 lata, według minimalnego wynagrodzenia. Uczyniono
to zasadniczą podstawą zarzutu. Okoliczności wskazywane przez stronę odwołującą muszą
natomiast znaleźć potwierdzenie w trakcie przewodu procesowego.
W ocenie Izby powyższa okoliczność została natomiast postawiona w sposób
nieuprawniony i nieprzystający do specyfiki tego postępowania. Jest założeniem błędnym i
nie może stanowić punktu wyjścia do oceny innej oferty. Izba uznała racjonalność i
przekonujący charakter argumentów Zamawiającego, że nie sposób przyjmować,
niezależnie że nie wynikało to ze specyfikacji, że do kalkulacji oferty należało przyjmować na
sztywno regułę prezentowaną przez Odwołującego.
Postanowienie pkt 3.1.1.3.2 SIWZ odnosi się do warunków udziału w postępowaniu.
Stanowi o obowiązku wykazania dysponowania do realizacji każdej części postępowania
oddzielnie co najmniej 10 osobami, z czego co najmniej 4 osobami posiadającymi ważne
świadectwo kwalifikacyjne „E” uprawniające do zajmowania się eksploatacją urządzeń,
instalacji i sieci w zakresie urządzeń, instalacji i sieci o napięciu znamionowym powyżej 1kV,
mogących pełnić funkcję kierującego zespołem lub nadzorujących zgodnie z wymogami
Instrukcji Organizacji Bezpiecznej Pracy Przy Urządzeniach Energetycznych TAURON
Dystrybucja S.A. oraz co najmniej 1 osobą posiadającą przeszkolenie z zagadnień
prawnych, związanych z procesem wycinki drzew pod liniami elektroenergetycznymi. Z treści
tego wymogu nie wynika, jak czyni to Odwołujący, by wykonawca miał obowiązek
zatrudnienia osób dedykowanych dla danego zadania przez cały okres przewidziany do jego
realizacji. Z pozostałej treści specyfikacji, w tym z treści wzoru umowy, nie wynika także, by
kalkulując ofertę wykonawca musiał przyjąć założenie, iż koszty zespołu dedykowanego do
danego zadania muszą zostać wyliczone według reguły – 10 pracowników x cały okres
trwania umowy x co najmniej minimalne wynagrodzenie.
Należy następnie wskazać, że zadanie nr 11 nie jest jedynym zadaniem, co do
którego przewidziano termin realizacji do dnia 31 grudnia 2019 r. Innymi zadaniami są
przykładowo zadania od nr 5 do 10. Dla zadań tych, jak wynika z protokołu postępowania
Zamawiający przewidział do wydatkowania następujące kwoty: zadanie 5 – 753.840 zł
brutto; zadanie 6 – 552.960 zł brutto; zadanie 7 – 677.160 zł brutto; zadanie 8 – 490.320 zł
brutto; zadanie 9 – 272.160 zł brutto; zadanie 10 – 235.440 zł brutto.
W odwołaniu postawiono tezę, że w związku z warunkiem udziału w postępowaniu,
skoro dla każdego zadania należało zapewnić minimum 10 pracowników, to koszt tych
pracowników (przy uwzględnieniu minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz czasu trwaniu
umowy) powinien wynieść minimum kwotę 1.026.393, 40 zł brutto. Kwota wyliczona przez
Odwołującego znacznie przewyższa kwoty przewidziane przez Zamawiającego w
przywołanym powyżej częściach zadania. Potwierdza to, w ocenie Izby, że Zamawiający nie
wymagał tego rodzaju kalkulacji, opartej o regułę przyjętą przez Odwołującego w treści
uzasadnienia odwołania.
Niezależnie od powyższego, Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 90 ust. 1
Pzp, przyjmując, że w zakresie tego zarzutu mieści się zarzut nieprzeprowadzenia procedury
wyjaśniającej, w tym zbadania i weryfikacji otrzymanych wyjaśnień, w sposób wnikliwy i
adekwatny do przedmiotu zamówienia, a więc w sposób który mógłby uzasadniać
stanowisko Zamawiającego, że cena oferty nie jest faktycznie rażąco niska. W konsekwencji
Izba uznała za zasady także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. Obowiązkiem
Zamawiającego jest przeprowadzenie procedury wyjaśniającej – gdy zachodzą do tego
ustawowe przesłanki – w sposób rzetelny. Obowiązek ten wpisuje się w podstawową zasadę
z art. 7 ust. 1 Pzp, w postaci zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Dodatkowo, zgodnie z art. 7 ust. 3 Pzp, zamówienie udziela się wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Również z tego przepisu można wyprowadzić
obowiązek należytej weryfikacji wyjaśnień wykonawcy, co do zaoferowanej ceny.
Przeprowadzenie procedury z art. 90 ust. 1 Pzp w sposób powierzchowny, poprzestanie na
ogólnym wezwaniu i „zadowolenie się” ogólnymi wyjaśnieniami wykonawcy, narusza prawa
innych wykonawców, którzy mogą oczekiwać od Zamawiającego, jako gospodarza
postępowania, takiego prowadzenia postępowania, które daje rzeczowe podstawy do
uznania, że wezwany wykonawca złożył wyjaśnienia rozwiewające faktycznie wątpliwości, co
do zaoferowanej ceny, jak również, że swoimi wyjaśnieniami wypełnił obowiązek nałożony
przepisem art. 90 ust. 2 Pzp. Zgodnie z tym przepisem, obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy.
Należy podkreślić, że wyjaśnienia żądane od wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 Pzp,
nie mogą być ogólnikowe – przeciwnie muszą być rzetelne i muszą dawać zamawiającemu
nie tylko samą możliwość dokonania ich oceny, ale także muszą dawać możliwie
najpełniejszy obraz tego, co pozwoliło konkretnemu wykonawcy na zaoferowania takiej ceny.
Wykonawca może być przekonany, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. Jeżeli
jednak nie udowodni tego, stosownie do art. 90 ust. 2 Pzp, nie przedstawi w sposób
rzeczowy, co pozwoliło mu w tym postępowaniu na zaoferowanie takiej ceny, i nie da w
konsekwencji najpierw zamawiającemu, a później Izbie, jeżeli dochodzi już do sporu,
możliwości obiektywnej weryfikacji rzetelności swoich kalkulacji – to przekonanie, co do
realności ceny, pozostanie tylko i wyłącznie własnym, wewnętrznym przekonaniem tego
wykonawcy. Reguły przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w trybie art. 90 Pzp są
proste – wykonawca ma obowiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny. Poprzestanie jedynie na ogólnikach nie jest wywiązaniem się z tego obowiązku,
zarówno dla wezwanego wykonawcy, jak i Zamawiającego, który akceptuje te wyjaśnienia, a
więc i uznaje wywiązanie się z ciężaru dowodowego, podczas gdy treść otrzymanych
wyjaśnień nie pozwala na obiektywną i wnikliwą weryfikację przyczyn, które miały pozwolić
na zaoferowanie niższej ceny.
Izba nie uznała za trafny argumentu Zamawiającego, że wezwanie zostało oparte na
ustawie Pzp, która nie stanowi o obowiązku żądania szczegółowej kalkulacji. Przepis art. 90
ust. 1 Pzp przewiduje dla zamawiającego określone dyrektywy działania, pewne kierunkowe
wytyczne i przykładowe okoliczności, które podlegają badaniu. Każdorazowo sposób
zastosowania tego przepisu musi uwzględniać okoliczności faktyczne danego przypadku –
norma prawna musi zostać przełożona na określony stan faktyczny. Istotny jest przy tym cel
procedury wyjaśniającej i przewidziany w ramach tej procedury ciężar dowodowy. To, że
przepis nie stanowi o obowiązku żądania szczegółowej kalkulacji nie oznacza, że
Zamawiający nie powinien tego rodzaju żądania wystosować, tak by otrzymać wyjaśnienia i
dowody pozwalające na zrekonstruowanie, a następnie na przeprowadzenie oceny – także w
kontekście przedmiotu zamówienia – podstaw, założeń, okoliczności (etc.), które
wezwanemu wykonawcy miały pozwolić na zaoferowanie ceny znacząco odbiegającej od
cen innych ofert lub szacunków zamawiającego. Jeżeli więc w danej sprawie stosowany jest
tryb z art. 90 ust. 1 Pzp, to nie może on przebiegać w sposób powierzchowny – gdyż może
to prowadzić do iluzoryczności samej instytucji i obowiązku udowadniania realności
zaoferowanej ceny, jak również do naruszenia zasad równego traktowania i zapewnienia
uczciwej konkurencji w postępowaniu. Nie jest to też sposób procedowania, który
oddawałaby istotę i cel obowiązku badania ceny, gdy zachodzi podejrzenie jej rażącego
zaniżenia. Nie sposób więc uznawać, że oferta, co do której nie dokonano rzetelnej
weryfikacji z uwagi na podejrzenie rażąco niskiej ceny, może być ofertą wybraną zgodnie z
przepisami ustawy.
Odnosząc powyższe do realiów niniejszej sprawy, Izba wskazuje w pierwszej
kolejności, że szereg okoliczności, które Zamawiający prezentował na rozprawie w ogóle nie
pojawia się w treści wyjaśnień – a to te wyjaśnienia musiały determinować ocenę, czy
wykonawca wywiązał się z obowiązku udowodnienia realności ceny oraz, czy dał
Zamawiającemu taki obraz sprawy, który pozwalałby uznać, że w tym zamówieniu kalkulował
swoją ofertę w sposób rzetelny.
Wykonawca ECO JAREXS Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy podał w wyjaśnieniach z
dnia 8 stycznia 2016 r., że do wyceny została zastosowana norma zakładowa oparta na
własnych doświadczeniach, z których wynika, że – cytując – „jesteśmy w stanie wykonać
należycie zadanie za zaproponowaną kwotę, a różnica w cenach jednostkowych na
poszczególne zadania jest podyktowana jedynie odległością od siedziby firmy (bazy
sprzętowej – w miejscowości Makowice)”. Nie wiadomo jednak, co do za norma zakładowa i
dlaczego dla części 11 pozwoliła ona na tak znaczne obniżenie ceny (gdzie przykładowo w
zadaniu 5 takiego obniżenia brak, a można przyjąć domniemanie, że norma – skoro jest
normą zakładową – została zastosowana także dla kalkulacji zadania 5)
Wezwany wykonawca w ogóle nie odwoływał się do argumentu przeszacowania
wartości zamówienia w części 11 – tak, jak czynił to Zamawiający na rozprawie.
Wezwany wykonawca nie podnosił także okoliczności wycinki zerowej dla tego
zadania – tak, jak czynił to Zamawiający na rozprawie.
W treści wyjaśnień wskazano natomiast, że różnica w cenach jednostkowych
podyktowana jest jedynie (podkreślenie Izby) odległością od siedziby firmy.
Z treści wyjaśnień nie wynika w ogóle, jak ten jeden element – mający stanowić
źródło różnicy – mógł wpłynąć na ten zakres przedmiotu zamówienia, by doprowadzić
finalnie do tak znacznych różnic, co do szacunków zamawiającego, cen innych ofert bądź
cen z zakresu innych części zamówienia.
Jak wynika z protokołu postępowania Zamawiający bezpośrednio przed otwarciem
ofert podał, że na część 11 zamówienia zamierza przeznaczyć 1.974.240 zł brutto. Cena
wybranej oferty wynosi 673.975,29 zł brutto.
W zakresie części 11 wpłynęły także oferty: Odwołującego z ceną 1.602,571,39 zł
brutto, oraz wykonawcy Zakład Robót Elektrycznym EL-MONT z ceną 1.970.835,13 zł brutto.
Mając na uwadze różnice pomiędzy ww. kwotami Zamawiający tym bardziej powinien
wnikliwie zweryfikować, co pozwoliło wykonawcy na zaoferowanie ceny tak znacznie
odbiegającej od szacunków oraz cen innych ofert.
Złożone dotychczas wyjaśnienia są natomiast ogólnikowe. Nie zawierają informacji
skonkretyzowanych, poza informacjami dotyczącymi kosztów sprzętu, ale w większości
wypełnione są stwierdzeniami ogólnymi oraz nieostrymi i można na ich podstawie – w
zakresie pozostałych elementów kosztotwórczych, w tym w zakresie kosztów pracy –
budować obecnie jedynie hipotezy, a nie dokonywać rzeczowych ustaleń.
Wykonawca wskazał m.in., że jako firma lokalna zatrudnia pracowników
zamieszkujących w bliskim sąsiedztwie, co sprowadza koszty dowozu pracowników oraz
delegacji do zera. Nie wiadomo jednak, w jakim stopniu przekłada się to na możliwość
zaoferowania niższej ceny. Argument dotyczący zerowych kosztów delegacji trudno
uznawać za adekwatny, gdy weźmie się pod uwagę, że wykonawca zadeklarował, jako
podstawę dysponowania osobami – umowę zlecenia.
Wykonawca wskazał następnie, że wszystkie zatrudnione osoby otrzymują pensje w
wysokości minimum najniższego wynagrodzenia za pracę. Dodatkowo wszyscy pracownicy
odbyli już niezbędne do wykonywania prac szkolenia, badania oraz zdobyli odpowiednie
uprawnienia – co skutkuje brakiem kosztów na przygotowanie pracowników do wykonywania
zadań. Ponadto, wykonawca wskazał, że posiada wprowadzony system zarządzania
jakością, który usprawnił organizację pracy w sposób pozwalający na obniżenie kosztów
pracy pracowników podnosząc jej efektywność. Z powyższych ogólnikowych twierdzeń nie
wynikają żadne konkretne informacje, które dawałyby obraz kosztów osobowych, jakie
zostały przeznaczone na tą część zamówienia, w jaki sposób koszty te zostały
skalkulowane, przy jakich założeniach, przykładowo, co do czasu zaangażowania
pracowników i czy założenia te przystają do przedmiotu zamówienia.
Wykonawca wskazał także, że posiada własny sprzęt i urządzenia do realizacji
przedmiotu zamówienia, co skutkuje niższymi kosztami oraz brakiem konieczności
ponoszenia dodatkowych kosztów związanych z zakupem sprzętu. Ponadto, wyjaśniono, że
jako firma prężnie współpracująca z różnymi dostawcami wykonawca uzyskał liczne i stałe
rabaty na zakup m.in. paliwa, sprzętu, odzieży roboczej jak i serwisu i napraw maszyn.
Także ta część wyjaśnień ogranicza się do ogólników. W części 5 zamówienia
wykonawca w wykazie narzędzi i urządzeń technicznych również wskazał na posiadanie w
większości sprzętu na własność. Należy przy tym domniemywać, że powoływane liczne i
stałe rabaty, system zarządzania jakością, etc. powinny analogicznie przekładać się wycenę
innych części zamówienia. W części 5 wybrany wykonawca zaoferował kwotę tożsamą, jak
dla części 11 (gdzie szacunkowa wartość zamówienia dla części V jest zdecydowanie
niższa, a dodatkowo części te istotnie różnią się liczbą kilometrów linii podlegających
usłudze serwisowej). Dla obu tych części wykonawca zaoferował w formularzu cenowy taki
sam rozkład cen. Nie wiadomo jednak, bynajmniej złożone wyjaśnienia nie dają ku temu
podstaw, co pozwoliło wykonawcy dla zadania praktycznie dwukrotnie większego
zaoferować taki sam poziom ceny.
Odnosząc się jednocześnie do argumentów zawartych w treści złożonych wyjaśnień
należy wskazać, że odwołanie się do posiadania sprzętu, czy fakt płacenia wynagrodzenia
minimalnego, to argumenty których nie można uznać za jakieś szczególnie sprzyjające
okoliczności, wyjątkowe metody wykonania, czy argumenty korespondujące z innymi
podstawami wskazanymi w art. 90 ust. 1 Pzp.
Dla Izby jest oczywiste, że złożone wyjaśnienia nie dają wystarczającej podstawy, by
uznać za przekonujące stanowisko, iż cena nie mogła zostać rażąco zaniżona. Przeciwnie, w
ocenie Izby zachodzi w tej sprawie poważne podejrzenie zaoferowania rażąco niskiej ceny.
Twierdzenia Zamawiającego o przeszacowaniu wartości zamówienia nie mogły
tworzyć koronnego argumentu dla kierunku rozstrzygnięcia tej sprawy.
Po pierwsze, należy uznać, że Zamawiający dokonał szacunków z należytą
starannością. Warto wskazać, że przepis art. 32 ust. 1 Pzp stanowi, iż podstawą ustalenia
wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od
towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością. Jeżeli chodzi o
argumenty dotyczące konieczności dbania o wydatki spółki, to właśnie etap szacowania był
na to momentem właściwym. Nie może natomiast, niezależnie od tego, że jest to
argumentacja poboczna, nie odnosząca się do przepisów prawa i podstawy zarzutów,
stanowić obecnie argumentu przeciwko ofertom z innymi cenami, które w tych szacunkach
się mieszczą.
Po drugie ceny innych ofert nie odbiegały od tych szacunków tak znacznie, jak w
przypadku oferty wybranego wykonawcy – co także nakazuje ostrożne spojrzenie na
argumenty Zamawiającego o przeszacowaniu wartości zamówienia. Ponadto, twierdzenia o
zawyżonej szacunkowej wartości, tak jak każda inna okoliczność, z której strona wywodzi
korzystne dla siebie skutki, powinny zostać udowodnione. W tej sprawie Izba otrzymała
natomiast jedynie ogólną argumentację.
Wreszcie, nawet jeżeli Zamawiający uważa, że przeszacował wartość, to nie powinno
to teraz służyć przeciwko zarzutom odwołania tylko dla tego, że Zamawiający widzi
możliwość wydatkowania zdecydowanie mniej niż podał w szacunkach.
Dla Izby istotne są także następujące okoliczności:
Cena wybranej oferty w zakresie części 11, nawet przy pominięciu szacunków
Zamawiającego, w bardzo znacznym zakresie odstaje od cen innych ofert. W żadnej innej
części zamówienia tego rodzaju dysproporcje nie występują. Dotyczy to także tych części
zamówienia, gdzie w ostatnim okresie wykonywana była usługa serwisowa (na którą to
okoliczność Zamawiający zwracał szczególną uwagę, jako mogącą usprawiedliwiać niższą
wycenę w części 11). Dla zadania 1 – 4 w opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający podał
informację „Zakończony serwis w grudniu 2015 r.”. W zakresie tych części nie zaistniały
jednak takie dysproporcje, w relacji cena wybranej oferty – szacunek Zamawiającego, jak w
części 11 zamówienia.
Zadanie nr 5 obejmuje 243,77 km linii energetycznych do utrzymania, średniego
napięcia. Jak wynika z informacji podanych w opisie przedmiotu zamówienia na ciągach
liniowych składających się na tę część zamówienia została wykonana wycinka zerowa w
2012 r. Dla zadania nr 11 wycinka zerowa datowana na 2012 r. dotyczy ok. 199 km (wielkość
wynikająca z sumowania wartości podanych w kolumnie „Całkowita długość wszystkich
przęseł linii (km)”, dla której w zadaniu 11 poczyniono adnotację o treści „wycinka zerowa
2012”). Ponadto, trafnie wskazał Odwołujący, że podawany przez Zamawiającego argument
o wycince zerowej z 2015 r. dotyczy w części 11 zamówienia stosunkowo niewielkiego
zakresu – w istocie 2 pozycje spośród 34; reszta pozycji (oprócz pozycji z adnotacją o
wycince zerowej w 2012 r.) odnosi się do wycinki z 2013 lub 2014 r. Część 11 zamówienia
dotyczy przy tym linii napowietrznych wysokiego napięcia, co także przekłada się na większy
zakres prac. Odwołujący wskazał na rozprawie, że „Przy średnim słupy mają od 10 do 12 m,
mniejszy więc jest zakres wycinki. Przy wysokim od 20 do 26 m, więc zakres jest większy.
Ponadto trzeba to tego specjalistów, którzy wejdą na drzewo żeby wykonać wycinkę w
sposób rzetelny i bezpieczny” (vide: protokół z rozprawy).
Argumenty dotyczące zerowej wycinki w 2015 r. (a więc okoliczności mającej
pozwalać na niższą wycenę prac w ramach tego zadania) ograniczają się więc do
niewielkiego zakresu części 11 zamówienia. Ponadto, jak wynika ze zgromadzonych akt, w
toku postępowania jeden z wykonawców wskazał w pytaniu dotyczącym obciążania kar
umownymi, że – cytując – „podczas inwentaryzacji stwierdzono, że na poszczególnych
ciągach znaczne części linii nie są wycięte, a w SIWZ zawarta jest informacja o tym, że linia
została wycięta na koniec 2015 r.” (vide: pytanie i odpowiedź Zamawiającego z dnia 16
grudnia 2015 r.). To także nakazywało ostrożną i krytyczną ocenę, co do kierunku
argumentacji Zamawiającego.
Argumenty Zamawiającego, co do okresowego zaangażowania pracowników
(wskazywany okres 2 miesięcy w roku, kiedy praca ma być faktycznie wykonywana), Izba
uznaje za zbyt daleko idące uproszczenie sprawy. Przedmiot zamówienia obejmuje szereg
działań, nie tylko czynności pielęgnacyjne. Zamawiający nie przedstawił przy tym żadnych
rzeczowych podstaw, które uzasadniały podniesione na rozprawie twierdzenie, że „W części
11 będą to drobne zabiegi pielęgnacyjne”.
Jak wynika natomiast z opisu przedmiotu zamówienia, zakres prac dotyczy wycinki
serwisowej (prewencyjnej) wykonywanej sukcesywnie na całej długości powierzonych w
zadaniu linii, w okresie od dnia podpisania umowy do 21.12.2019 r., której celem jest
zapobieganie awariom sieci poprzez regulowanie i korygowanie wzrostu drzew, krzewów,
podrostów i gałęzi poprzez:
− Wykonywanie inwentaryzacji roślinności rosnącej w pasie wycinki w celu określenia
terminu wykonania wycinki prewencyjnej,
− Wykonaniu oględzin stanu zadrzewienia całości powierzonych w Zadaniu linii oraz
okresowej inwentaryzacji, lecz nie rzadziej niż 1 raz w roku, roślinności rosnącej w
pasie wycinki w celu określenia terminu wykonania kolejnej wycinki prewencyjnej,
− Prace przygotowawcze i prewencyjnej obejmujące m.in.:
− Rozpoznanie terenu i oględziny stanu zadrzewienia całości powierzonych w
zadaniu linii,
− Uzyskania pisemnych zezwoleń, wymaganych przez obowiązujące prawo, na
wycinkę drzew, krzewów, odrostów i gałęzi (w tym dla przypadku konieczności
przycinki drzew będących tzw. pomnikiem przyrody lub znajdujących się na
terenie rezerwatu przyrody) od właściwych organów administracji publicznej,
− Uzyskania zgód na wycinkę od właścicieli terenów prywatnych,
− Przedstawieniu w formie pisemnej Zamawiającemu uzgodnienia harmonogram
prac wycinkowych (do pierwszych 30 dni od rozpoczęcia każdego roku
serwisowego), przedmioty harmonogram podlega aktualizacji według bieżących
potrzeb,
− Całkowitym wycięciu na całej długości powierzonych w Zadaniu linii, na obszarze
pasa wycinki drzew, krzewów, podrostów i gałęzi rosnących bezpośrednio pod lub
nad linią niezależnie od odległości od przewodów roboczych, a także z boku linii,
zachowując bezpieczne odległości w linii prostej od koron drzew do skrajnych
przewodów fazowych linii,
− Zredukowaniu rozmiarów rosnących bezpośrednio pod linią drzew, krzewów, i
podrostów,
− Wycięcie pojedynczych drzew rosnących poza pasem określonym w wycince
zerowej, które w zależności od ukształtowania korony, gatunku, średnicy pnia,
rodzaju podłoża mogą pod wpływem ciężaru opadu atmosferycznego, działania na
drzewo sił naporu wiatru powalić się na linię – działanie okresowe prowadzone
zgodnie z harmonogramem lub interwencyjne prowadzone na skutek zgłoszenia
przez Zamawiającego,
− Wycięcie awaryjne już opierających się na linii drzew, gałęzi w wyniku niewłaściwie
przeprowadzonej wycinki drzew znajdujących się na skraju pasa przez osoby trzecie
bądź w wyniku działania naporu wiatru lub opadu atmosferycznego (nie mającego
charakteru kataklizmu tzn. zjawiska naturalnego powodującego znaczne szkody na
terenie objętym tym zjawiskiem, pozostawiające po sobie często zmieniony obraz
powierzchni ziemi – awaria masowa),
− Przycięciu okresowym, na podstawie uzgodnionego z Zamawiającym harmonogramu
prowadzenia prac prewencyjnych, przyrostów krzewów, gałęzi i podrostów w pasie na
całej długości linii powierzonych w Zadaniu, zachowując parametry określone na rys.
1 – działanie okresowe zgodne z harmonogramem,
− Podjęciu na wniosek Zamawiającego w ciągu 24 godzin od momentu powzięcia
informacji, działań mających na celu wycinkę lub zredukowanie wysokości drzew i
innej roślinności rosnącej pod i w pobliżu powierzonych w Zadaniu linii, w przypadku
stwierdzenia przez Zamawiającego bezpośredniego zagrożenia dla prawidłowej
pracy linii,
− Uprzątnięcia terenu i zagospodarowania urobku w sposób uzgodniony z właścicielem
terenu, przy czym Zamawiający nie dopuszcza pozostawienia pozostałości po
wycince bezpośrednio w miejscu cięcia,
− Oczyszczenia stanowiska słupowych z porastającej roślinności i zarośli (np. krzaki,
drzewa, dzika winorośl, bluszcze),
− Przekazaniu linii po zakończeniu umowy z zachowaniem parametrów wycinki,
określonych na rys. 1, zwanych stanem końcowym.
Jak wynika z powyższego istnieje w tym zamówieniu szereg obowiązków po stronie
wykonawcy, których nie eliminuje nawet przeprowadzona w okresie wcześniejszym wycinka
zerowa (niezależnie od tego, że dla części 11 wycinka zerowa 2015 odnosi się do fragmentu
z całości). Zamawiający szczegółowo opisał także m.in. obowiązki związane z zasadami
organizacji pracy, jak również wyspecyfikował zobowiązania istniejące po stronie
wykonawcy. Dodatkowo, Zamawiający wprowadził katalog kar umownych, przewidując m.in.
kary w wysokości nawet 10.000 zł, co także musi skutkować, po stronie wykonawcy,
koniecznością uwzględnienia określonych ryzyk przy wycenie oferty. Należy także wskazać,
że Zamawiający postawił przed wykonawcą obowiązek niezwłocznego reagowania w
przypadku stwierdzenia bezpośredniego zagrożenia dla prawidłowej pracy linii (w ciągu 24
godzin), co również musi przekładać się na organizację pracy, a więc i wycenę oferty, w
szczególności w postaci zapewnienia dysponowania przez wykonawcę (co wiąże się przede
wszystkim z koniecznością ponoszenia kosztów wynagrodzenia) odpowiednim zasobem
kadrowym, tak by zapewnić realizację ewentualnego zgłoszenia przez Zamawiającego
potrzeby wycinki w ciągu podanych w specyfikacji 24 godzin.
Powyższe okoliczności Izba wskazuje dla uwypuklenia faktu, że badanie ceny oferty
nie powinno osadzać się na uproszczonym założeniu, że praca może być świadczona w
ciągu 2 miesięcy w roku. Zamawiający nie wykazał, by stan linii w zadaniu 11 pozwalał na
tego rodzaju założenie, niezależnie czy miałoby to ograniczać się do wskazywanych na
rozprawie 2 miesięcy, czy okresu dłuższego w ciągu roku. Ponadto, wykonawca w treści
złożonych wyjaśnień w ogóle nie przedstawiał, ile w jego ocenie należy poświęcić
faktycznego czasu pracy na należytą realizację zadań z części nr 11 zamówienia. Nie
wiadomo, jakie założenia miały w tym przypadku zostać uwzględnione przy wycenie oferty
(czy w ogóle wykonawca zakładał okresy krótsze i czy możne je uznać za adekwatne do
zakresu zadań w tej części zamówienia, przy uwzględnieniu faktu, że jest to linia najdłuższa),
z tego też względu argumentacja Zamawiającego tym bardziej musiała zostać uznana za
nieprzekonywującą.
Podsumowując powyższe, Izba uznaje, że w niniejszej sprawie zachodzi
uzasadnione podejrzenie zaoferowania ceny rażąco niskiej. Złożone wyjaśnienia w żaden
sposób nie dają odpowiedzi, co pozwoliło wykonawcy na zaoferowanie ceny odbiegającej w
tak istotny sposób od cen innych ofert, szacunków Zamawiającego, czy cen zaoferowanych
w innych częściach, w szczególności w zadaniu nr 5, w którym cena jest identyczna, zaś
zakres zamówienia zdecydowanie mniejszy i odnoszący się do linii średniego napięcia. W
konsekwencji, nie sposób uznawać, by wykonawca wywiązał się z obowiązku, o którym
mowa w art. 90 ust. 2 Pzp.
Pomimo powyższej oceny Izba uznała jednocześnie, że nakazanie już w tym
momencie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy, prowadziłoby do obarczenia
wykonawcy w całości skutkami zaniechań Zamawiającego. Izba uznała doniosłość
argumentu Zamawiającego, że „wezwanie było mało precyzyjne i wyjaśnienia mało
precyzyjne, to odrzucenie oferty wykonawcy, skoro został ogólnie wezwany, byłoby
złamaniem zasad równego traktowania wykonawców i zasad uczciwej konkurencji” (vide:
protokół z rozprawy). Zamawiający zaniechał w zasadzie szczegółowej weryfikacji
otrzymanych wyjaśnień. Tak więc po stronie Zamawiającego zaistniało w znacznym stopniu
zaniechanie, co do obowiązku przeprowadzenia z należytą starannością procedury
wyjaśniającej i skutki tego nie mogą już teraz obciążać wykonawcy. Wezwany wykonawca
mógł mieć przy tym przeświadczenie, że skoro wezwanie było ogólne, a Zamawiający
zaakceptował jego wyjaśnienia i wybrał jego ofertę do realizacji zamówienia to, tym samym
wywiązał się z obowiązku, o którym mowa w art. 90 ust. 2 Pzp.
Z tych też względów Izba uznała, że zaniechania Zamawiającego, które w tej sprawie
zaistniały na etapie procedury wyjaśniającej i oceny wyjaśnień, nie powinny już teraz
szkodzić wykonawcy i skutkować odrzuceniem jego oferty. Skoro bowiem w okolicznościach
tej sprawy należało uznać, że z Zamawiający nie wywiązał się z obowiązku przeprowadzenia
procedury wyjaśniającej w sposób należyty, poprzestając jedynie na ogólnym wezwaniu,
pomimo, że treść otrzymanych wyjaśnień powinna skłaniać do dalszego, szczegółowego
dopytania, to nie powinno to zamykać wykonawcy możliwości obrony swojej oferty.
Jednocześnie, Izba wskazuje, że instytucja wyjaśnień z art. 90 ust. 1 Pzp nie może
być wykorzystywana do tego, by prowadzić wyjaśnienia, aż do skutku, aż wykonawca zdoła
usprawiedliwić swoją cenę, nie powinna też służyć umożliwieniu składania zupełnie nowych
wyjaśnień, które nie znajdują punktu wspólnego z tym, co wykonawca podał pierwotnie. Tak
więc Zamawiający wezwie wykonawcę ECO JAREXS Sp. z o.o. ponownie do złożenia
wyjaśnień, wskaże co ma zostać szczegółowo wyjaśnione i udowodnione i będzie się przy
tym kierował zakresem, który wynika z treści pierwotnych wyjaśnień przedstawionych przez
tego wykonawcę. Po otrzymaniu tych wyjaśnień Zamawiający dokona ponownie oceny tych
wyjaśnień i podejmie decyzję, czy wykonawca udowodnił, czy też nie, że jego cena nie jest
rażąco niska.
Mając wszystko powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Pzp. W związku z uwzględnieniem odwołania Izba zasądziła od Zamawiającego
na rzecz Odwołującego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (§ 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt
1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego o zasądzenie kosztów z tytułu dojazdu
na posiedzenie i rozprawę. Zgodnie z § 3 ust. 2 lit. a) powołanego rozporządzenia, do
kosztów postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania
odwoławczego, a w okolicznościach, o których mowa w § 5 ust. 1 pkt 3 lit. b lub § 5 ust. 3 pkt
2, koszty uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie
zamawiającego oraz wniósł sprzeciw, w wysokości określonej na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy, obejmujące w szczególności: a) koszty związane z dojazdem
na wyznaczoną rozprawę lub rozprawy (posiedzenie lub posiedzenia) Izby. Odwołujący
złożył fakturę dla wykazania wysokości poniesionych kosztów z tytułu dojazdu, wraz ze
wskazaniem podstaw przyjętych do ich wyliczenia. Izba nie uznała, by podstawy te miały
zastosowanie w postępowaniu przed Izbą, co musi przełożyć się ocenę samego żądania
zasądzenia podanej w fakturze kwoty. Z załączonego do faktury wyliczenia wynika, że
Odwołujący wskazał liczbę kilometrów oraz zastosował przelicznik 0,8358 zł dla pojazdu o
pojemności skokowej powyżej 900 cm3. Nakazuje to przyjęcie wniosku, że Odwołujący
zastosował zasady przewidziane w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca
2002 r. w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania
do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących
własnością pracodawcy (Dz.U.2002.21.271 ze zm.). Zasady rozliczania kosztów na gruncie
postępowania odwoławczego mają zaś autonomiczny charakter. Ponadto, wskazane
rozporządzenie odnosi się do zwrotu kosztów używania przez pracownika w celach
służbowych pojazdów niebędących własnością pracodawcy. Z ramienia Odwołującego
występował właściciel firmy, nie określono także, czy użyty pojazd nie jest własnością
pracodawcy. Trudno uznać, by już powyższe wstępne warunki stosowania zasad rozliczeń
określonych w ww. rozporządzeniu zostały wykazane w niniejszej sprawie.
Przewodniczący: ……………………………….
WYROK
z dnia 11 marca 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Grzegorz Matejczuk
Protokolant: Paulina Zielenkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 marca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lutego 2016 r. przez Odwołującego – J.P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PHU TEL-BUD J.P., ul. M.
Wańkowicza 20, 58-304 Wałbrzych, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
– TAURON Dystrybucja S.A., Oddział we Wrocławiu, Plac Powstańców Śląskich 20, 53-
314 Wrocław,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w części 11 zamówienia oraz powtórzenie czynności badania
i oceny oferty wykonawcy ECO JAREXS Sp. z o.o., ul. Westerplatte 51, 58-100
Świdnica,
w tym wezwanie tego wykonawcy, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą zwrot kosztów
postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 263/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – TAURON Dystrybucja S.A. Oddział we Wrocławiu – prowadzi na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2015.2164 j.t.) – dalej: Pzp lub Ustawa; postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego na „Wykonanie usługi wycinki drzew, krzewów, podrostów i gałęzi pasie
czynnych linii elektroenergetycznych SN i WN na obszarze działania Tauron Dystrybucja
S.A. Oddział we Wrocławiu i Wałbrzychu”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE w dniu
5 grudnia 2015 r., pod nr: 2015/S 236-429470.
W dniu 26 lutego 2016 r., Odwołujący – J.P. prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą PHU TEL-BUD J.P., ul. M. Wańkowicza 20, 58-304 Wałbrzych – wniósł do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań
Zamawiającego w toku przedmiotowego postępowania w zakresie części 11 zamówienia,
polegających na wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę ECO
JAREXS Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust.
1 Pzp, art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 Pzp z uwagi na wybór oferty z rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia i poprzez zaniechanie odrzucenia oferty tego
wykonawcy zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty w części 11
zamówienia, a następnie powtórzenie czynności badania rażąco niskiej ceny, a w jej wyniku
odrzucenie oferty ECO JAREXS Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy i ponowy wybór
najkorzystniejszej oferty, tj. oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, że szacunkowa wartość zamówienia dla części
11 to 1.828.000.000 PLN bez VAT. Oferta, która została wybrana opiewa na kwotę
673.975.29 PLN brutto (bez VAT: 547.947,39 PLN).
Biorąc pod uwagę warunki udziału w postępowaniu (SIWZ rozdział 3 pkt. 3.1.1.3.2.)
dla każdego zadania oddzielenie oferent miał zapewnić minimum 10 pracowników,
miesięczny koszt zatrudnienia 10 pracowników (przy ustawowym najniższym
wynagrodzeniu) to 22.312,90 PLN brutto. Uwzględniając czas trwania umowy (do
31.12.2019 r., tj. 46 miesięcy) daje to kwotę 1.026.393,40 PLN brutto. Ponadto
uwzględniając zakres zamówienia (553,68 km linii do utrzymania) do kosztów, które ponosić
będzie wykonawca należy również zaliczyć koszty paliw, ubezpieczeń pojazdów, serwisu
pojazdów i sprzętu, koszty zarządu, biur, magazynów przez okres prawie 4 lat.
Dla porównania ten sam oferent został wybrany dla części nr 5 zamówienia z
identyczną kwotą 673.975,29 PLN brutto z tym, że część zadania nr 5 to 243,77 km linii
energetycznych do utrzymania.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Na rozprawie Zamawiający argumentował, że szacunkowa wartość zamówienia nie
mogła w tej sprawie być oparta na skrupulatnych wyliczeniach. Szacunku dokonano poprzez
przyjęcie założenia o poniesionych kosztach jak w latach poprzednich. Zamawiający przy
tym szacunku nie uwzględnił jednak tego, że wcześniej była wycinka zerowa na całej linii. Z
tego też względu we wcześniejszym postępowaniu szacunki były dużo wyższe – szacunki te
mechanicznie Zamawiający przyjął dla tego zadania nr 11, co doprowadziło do zawyżenia
szacunku. Zamawiający zdał sobie z tego sprawę po wpłynięciu ofert. Otrzymane
wyjaśnienia od wybranego wykonawcy potwierdziły przekonanie Zamawiającego, że cena
wybranego wykonawcy jest realna.
Zamawiający argumentował także, że wymóg dysponowania 10 osobami nie
oznacza, że 10 osób ma pracować przez 4 lata, 12 miesięcy w roku. Wycinka drzew odbywa
się akcyjnie i tylko w szczytowych okresach tą pracę musi wykonywać 10 osób jednocześnie.
Nie można liczyć realności ceny, tak jak robi to Odwołujący, poprzez pomnożenie 10 osób
przez minimalne wynagrodzenie przez 4 lata. Wezwany wykonawca złożył wyjaśnienia i
dowody, że dysponuje sprzętem i że nie ponosi z tego tytułu kosztów, co także potwierdza
realność zaoferowanej ceny. Zamawiający podkreślił, że w specyfikacji nie było wymogu
zatrudniania 10 osób na stałe. Byłoby to nieracjonalne, gdyż faktycznie praca wykonywana
jest 2 miesiące w roku. Przyjęcie takiej argumentacji prowadziłoby do tego, że Zamawiający
z niezrozumiałych powodów ponosiłby gigantyczne koszty za okresy, w których praca nie
jest wykonywana. Zamawiający wskazał ponadto, że wezwany wykonawca wykazał
spełnianie warunku dysponowania wymaganą liczbą osób.
Zamawiający argumentował także, że przedmiot zamówienia nie dotyczy dokonania
wycinki, ale pielęgnacji tego co jest. W części 11 będą to drobne zabiegi pielęgnacyjne.
Część 5 zamówienia miała wycinkę zerową w 2012 r., natomiast część 11 w 2015 r.
Wskazano, że w treści wezwania wystosowanego do wykonawcy nie żądano szczegółowej
kalkulacji. Wezwanie było oparte na ustawie, która nie stanowi o obowiązku żądania
szczegółowej kalkulacji. Ponadto Zamawiający nie żądał takiej kalkulacji przy ofercie -
wynagrodzenie jest ryczałtowe i sama istota ryczałtu świadczy o braku obowiązku jakiegoś
szczegółowego kalkulowania. Zamawiający zwrócił uwagę także, że jeżeli Odwołujący
twierdzi teraz, że wezwanie było mało precyzyjne i wyjaśnienia mało precyzyjne, to
odrzucenie oferty wykonawcy, skoro został ogólnie wezwany, byłoby złamaniem zasad
równego traktowania wykonawców i zasad uczciwej konkurencji.
Podkreślono następnie, że wykonawca nie musiał w wyjaśnieniach odwoływać się do
okoliczności wycinki zerowej z 2015 r. - nie jest to okoliczność wyjątkowa, dostępna tylko dla
danego wykonawcy, ale okoliczność obiektywna, którą każdy wykonawca mógł wziąć pod
uwagę. Wyjaśniono także, że w odpowiedzi otrzymanej wskutek wezwania nie ma informacji,
na jakie okresy wykonawca będzie zatrudniał pracowników, ale Zamawiający nie musiał się o
to pytać, a wykonawca wyjaśniać, gdyż dla Zamawiającego jest oczywiste, że nigdy przy tej
specyfice przedmiotu zamówienia nie ma wymogu zatrudniania na stałe przez 4 lata.
Zamawiający akcentował także to, że jest spółką prawa handlowego i musi liczyć się
z kosztami. Niecelowe jest zmuszanie do płacenia wyższych cen, jeżeli Zamawiający wie, że
za daną cenę można wykonać zamówienie.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca ECO JAREXS Sp. z o.o., ul. Westerplatte 51, 58-100 Świdnica.
W stanie faktycznym niniejszej sprawy przystąpienie zostało dokonane nieskutecznie,
gdyż po upływie ustawowego terminu. Zgodnie z art. 185 ust. 2 Pzp, wykonawca może
zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania
kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza
się Prezesowi Izby w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem
elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego
kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
Zgodnie z informacją przekazaną przez Zamawiającego kopia odwołania została
przekazana w dniu 26 lutego 2016 r. Zgłaszający przystąpienie potwierdził otrzymanie kopii
odwołania w tym dniu. Termin na zgłoszenie przystąpienia upływał więc z dniem 29 lutego
2016 r. Przystąpienie zgłaszane w formie pisemnej wpłynęło natomiast do Prezesa Izby w
dniu 2 marca 2016 r. Dla zachowania terminu wskazanego w art. 185 ust. 2 Pzp konieczne
jest, by w sytuacji, gdy przystąpienie zgłaszane jest w formie pisemnej, wpłynęło ono
fizycznie do Prezesa Izby w terminie 3 dniowym. Nie ma w tej sytuacji znaczenia, że
przesyłka pocztowa została nadane w ostatnim dniu, w którym upływał termin ustawowy. Nie
funkcjonuje tu bowiem domniemanie, że dzień nadania przesyłki drogą pocztową jest
równocześnie dniem złożenia pisma. Z tych też względów Izba uznała zgłoszenie
przystąpienia za nieskuteczne, jako złożone po terminie ustawowym. W konsekwencji Izba
nie dopuściła zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Rozpoznając odwołanie Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, że nie zachodzą
przesłanki do odrzucenia odwołania, a Odwołujący posiada legitymację do wniesienia
odwołania wymaganą w art. 179 ust. 1 Pzp.
Przy rozstrzyganiu sprawy Izba kierowała się dyrektywami wynikającymi z art. 190
ust. 1 Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, jak również z
art. 192 ust. 7 Pzp w myśl, którego Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron Izba
uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w związku z zarzutami dotyczącymi
naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, niemniej jednak Izba nie podzieliła najdalej
idącego żądania Odwołującego, a dotyczącego nakazania już w tym momencie odrzucenia
oferty wybranego wykonawcy, jako zawierającej rażąco niską cenę. Izba jest związana
zakresem zarzutów, jednak nie jest związana samymi żądaniami. Odwołujący sformułował
przy tym żądania częściowo w sposób niewłaściwy. Z jednej strony żądał nakazania
powtórzenia czynności badania oferty, ale jednocześnie dążył do przesądzenia o odrzuceniu
oferty, jeszcze przed przeprowadzeniem tego badania przez Zamawiającego, a więc i przed
powzięciem przez Zamawiającego własnej oceny, co do wyników tego ponownego badania.
Kierując się więc zarzutami, jakie Odwołujący postawił, Izba przyjęła następującą ocenę.
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 Pzp, Izba uznaje za przedwczesny i na tym etapie
nieudowodniony. Zgodnie z przepisem art. 90 ust. 3 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z
dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Możliwość odrzucenia oferty jest w graniach tego przepisu
warunkowana dwoma rodzajami przesłanek. Pierwszy – nie złożenie wyjaśnień – co w tej
sprawie nie miało miejsca. Drugi – złożenie wyjaśnień oraz dowodów, których ocena
potwierdza rażące zaniżenie ceny. Przepis stanowi o potwierdzeniu rażącego zaniżenia, a
więc nie jest wystarczające wykazanie pewnych wątpliwości, lecz obraz sprawy musi
przedstawiać się tak, że z otrzymanych wyjaśnień i dowodów można wyprowadzić wniosek w
postaci rażącego zaniżenia ceny – co w tej sprawie też, w ocenie Izby, nie zostało
dotychczas wykazane przez Odwołującego.
Ponadto, zarzut odwołania należy skonkretyzować poprzez wskazanie okoliczności
faktycznych, które pozwalają na wyprowadzenie określonego wniosku.
Odwołujący podał jako okoliczność faktyczną wyliczenie dotyczące kosztów
zatrudnienia 10 pracowników przez 4 lata, według minimalnego wynagrodzenia. Uczyniono
to zasadniczą podstawą zarzutu. Okoliczności wskazywane przez stronę odwołującą muszą
natomiast znaleźć potwierdzenie w trakcie przewodu procesowego.
W ocenie Izby powyższa okoliczność została natomiast postawiona w sposób
nieuprawniony i nieprzystający do specyfiki tego postępowania. Jest założeniem błędnym i
nie może stanowić punktu wyjścia do oceny innej oferty. Izba uznała racjonalność i
przekonujący charakter argumentów Zamawiającego, że nie sposób przyjmować,
niezależnie że nie wynikało to ze specyfikacji, że do kalkulacji oferty należało przyjmować na
sztywno regułę prezentowaną przez Odwołującego.
Postanowienie pkt 3.1.1.3.2 SIWZ odnosi się do warunków udziału w postępowaniu.
Stanowi o obowiązku wykazania dysponowania do realizacji każdej części postępowania
oddzielnie co najmniej 10 osobami, z czego co najmniej 4 osobami posiadającymi ważne
świadectwo kwalifikacyjne „E” uprawniające do zajmowania się eksploatacją urządzeń,
instalacji i sieci w zakresie urządzeń, instalacji i sieci o napięciu znamionowym powyżej 1kV,
mogących pełnić funkcję kierującego zespołem lub nadzorujących zgodnie z wymogami
Instrukcji Organizacji Bezpiecznej Pracy Przy Urządzeniach Energetycznych TAURON
Dystrybucja S.A. oraz co najmniej 1 osobą posiadającą przeszkolenie z zagadnień
prawnych, związanych z procesem wycinki drzew pod liniami elektroenergetycznymi. Z treści
tego wymogu nie wynika, jak czyni to Odwołujący, by wykonawca miał obowiązek
zatrudnienia osób dedykowanych dla danego zadania przez cały okres przewidziany do jego
realizacji. Z pozostałej treści specyfikacji, w tym z treści wzoru umowy, nie wynika także, by
kalkulując ofertę wykonawca musiał przyjąć założenie, iż koszty zespołu dedykowanego do
danego zadania muszą zostać wyliczone według reguły – 10 pracowników x cały okres
trwania umowy x co najmniej minimalne wynagrodzenie.
Należy następnie wskazać, że zadanie nr 11 nie jest jedynym zadaniem, co do
którego przewidziano termin realizacji do dnia 31 grudnia 2019 r. Innymi zadaniami są
przykładowo zadania od nr 5 do 10. Dla zadań tych, jak wynika z protokołu postępowania
Zamawiający przewidział do wydatkowania następujące kwoty: zadanie 5 – 753.840 zł
brutto; zadanie 6 – 552.960 zł brutto; zadanie 7 – 677.160 zł brutto; zadanie 8 – 490.320 zł
brutto; zadanie 9 – 272.160 zł brutto; zadanie 10 – 235.440 zł brutto.
W odwołaniu postawiono tezę, że w związku z warunkiem udziału w postępowaniu,
skoro dla każdego zadania należało zapewnić minimum 10 pracowników, to koszt tych
pracowników (przy uwzględnieniu minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz czasu trwaniu
umowy) powinien wynieść minimum kwotę 1.026.393, 40 zł brutto. Kwota wyliczona przez
Odwołującego znacznie przewyższa kwoty przewidziane przez Zamawiającego w
przywołanym powyżej częściach zadania. Potwierdza to, w ocenie Izby, że Zamawiający nie
wymagał tego rodzaju kalkulacji, opartej o regułę przyjętą przez Odwołującego w treści
uzasadnienia odwołania.
Niezależnie od powyższego, Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 90 ust. 1
Pzp, przyjmując, że w zakresie tego zarzutu mieści się zarzut nieprzeprowadzenia procedury
wyjaśniającej, w tym zbadania i weryfikacji otrzymanych wyjaśnień, w sposób wnikliwy i
adekwatny do przedmiotu zamówienia, a więc w sposób który mógłby uzasadniać
stanowisko Zamawiającego, że cena oferty nie jest faktycznie rażąco niska. W konsekwencji
Izba uznała za zasady także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. Obowiązkiem
Zamawiającego jest przeprowadzenie procedury wyjaśniającej – gdy zachodzą do tego
ustawowe przesłanki – w sposób rzetelny. Obowiązek ten wpisuje się w podstawową zasadę
z art. 7 ust. 1 Pzp, w postaci zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Dodatkowo, zgodnie z art. 7 ust. 3 Pzp, zamówienie udziela się wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Również z tego przepisu można wyprowadzić
obowiązek należytej weryfikacji wyjaśnień wykonawcy, co do zaoferowanej ceny.
Przeprowadzenie procedury z art. 90 ust. 1 Pzp w sposób powierzchowny, poprzestanie na
ogólnym wezwaniu i „zadowolenie się” ogólnymi wyjaśnieniami wykonawcy, narusza prawa
innych wykonawców, którzy mogą oczekiwać od Zamawiającego, jako gospodarza
postępowania, takiego prowadzenia postępowania, które daje rzeczowe podstawy do
uznania, że wezwany wykonawca złożył wyjaśnienia rozwiewające faktycznie wątpliwości, co
do zaoferowanej ceny, jak również, że swoimi wyjaśnieniami wypełnił obowiązek nałożony
przepisem art. 90 ust. 2 Pzp. Zgodnie z tym przepisem, obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy.
Należy podkreślić, że wyjaśnienia żądane od wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 Pzp,
nie mogą być ogólnikowe – przeciwnie muszą być rzetelne i muszą dawać zamawiającemu
nie tylko samą możliwość dokonania ich oceny, ale także muszą dawać możliwie
najpełniejszy obraz tego, co pozwoliło konkretnemu wykonawcy na zaoferowania takiej ceny.
Wykonawca może być przekonany, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. Jeżeli
jednak nie udowodni tego, stosownie do art. 90 ust. 2 Pzp, nie przedstawi w sposób
rzeczowy, co pozwoliło mu w tym postępowaniu na zaoferowanie takiej ceny, i nie da w
konsekwencji najpierw zamawiającemu, a później Izbie, jeżeli dochodzi już do sporu,
możliwości obiektywnej weryfikacji rzetelności swoich kalkulacji – to przekonanie, co do
realności ceny, pozostanie tylko i wyłącznie własnym, wewnętrznym przekonaniem tego
wykonawcy. Reguły przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w trybie art. 90 Pzp są
proste – wykonawca ma obowiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny. Poprzestanie jedynie na ogólnikach nie jest wywiązaniem się z tego obowiązku,
zarówno dla wezwanego wykonawcy, jak i Zamawiającego, który akceptuje te wyjaśnienia, a
więc i uznaje wywiązanie się z ciężaru dowodowego, podczas gdy treść otrzymanych
wyjaśnień nie pozwala na obiektywną i wnikliwą weryfikację przyczyn, które miały pozwolić
na zaoferowanie niższej ceny.
Izba nie uznała za trafny argumentu Zamawiającego, że wezwanie zostało oparte na
ustawie Pzp, która nie stanowi o obowiązku żądania szczegółowej kalkulacji. Przepis art. 90
ust. 1 Pzp przewiduje dla zamawiającego określone dyrektywy działania, pewne kierunkowe
wytyczne i przykładowe okoliczności, które podlegają badaniu. Każdorazowo sposób
zastosowania tego przepisu musi uwzględniać okoliczności faktyczne danego przypadku –
norma prawna musi zostać przełożona na określony stan faktyczny. Istotny jest przy tym cel
procedury wyjaśniającej i przewidziany w ramach tej procedury ciężar dowodowy. To, że
przepis nie stanowi o obowiązku żądania szczegółowej kalkulacji nie oznacza, że
Zamawiający nie powinien tego rodzaju żądania wystosować, tak by otrzymać wyjaśnienia i
dowody pozwalające na zrekonstruowanie, a następnie na przeprowadzenie oceny – także w
kontekście przedmiotu zamówienia – podstaw, założeń, okoliczności (etc.), które
wezwanemu wykonawcy miały pozwolić na zaoferowanie ceny znacząco odbiegającej od
cen innych ofert lub szacunków zamawiającego. Jeżeli więc w danej sprawie stosowany jest
tryb z art. 90 ust. 1 Pzp, to nie może on przebiegać w sposób powierzchowny – gdyż może
to prowadzić do iluzoryczności samej instytucji i obowiązku udowadniania realności
zaoferowanej ceny, jak również do naruszenia zasad równego traktowania i zapewnienia
uczciwej konkurencji w postępowaniu. Nie jest to też sposób procedowania, który
oddawałaby istotę i cel obowiązku badania ceny, gdy zachodzi podejrzenie jej rażącego
zaniżenia. Nie sposób więc uznawać, że oferta, co do której nie dokonano rzetelnej
weryfikacji z uwagi na podejrzenie rażąco niskiej ceny, może być ofertą wybraną zgodnie z
przepisami ustawy.
Odnosząc powyższe do realiów niniejszej sprawy, Izba wskazuje w pierwszej
kolejności, że szereg okoliczności, które Zamawiający prezentował na rozprawie w ogóle nie
pojawia się w treści wyjaśnień – a to te wyjaśnienia musiały determinować ocenę, czy
wykonawca wywiązał się z obowiązku udowodnienia realności ceny oraz, czy dał
Zamawiającemu taki obraz sprawy, który pozwalałby uznać, że w tym zamówieniu kalkulował
swoją ofertę w sposób rzetelny.
Wykonawca ECO JAREXS Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy podał w wyjaśnieniach z
dnia 8 stycznia 2016 r., że do wyceny została zastosowana norma zakładowa oparta na
własnych doświadczeniach, z których wynika, że – cytując – „jesteśmy w stanie wykonać
należycie zadanie za zaproponowaną kwotę, a różnica w cenach jednostkowych na
poszczególne zadania jest podyktowana jedynie odległością od siedziby firmy (bazy
sprzętowej – w miejscowości Makowice)”. Nie wiadomo jednak, co do za norma zakładowa i
dlaczego dla części 11 pozwoliła ona na tak znaczne obniżenie ceny (gdzie przykładowo w
zadaniu 5 takiego obniżenia brak, a można przyjąć domniemanie, że norma – skoro jest
normą zakładową – została zastosowana także dla kalkulacji zadania 5)
Wezwany wykonawca w ogóle nie odwoływał się do argumentu przeszacowania
wartości zamówienia w części 11 – tak, jak czynił to Zamawiający na rozprawie.
Wezwany wykonawca nie podnosił także okoliczności wycinki zerowej dla tego
zadania – tak, jak czynił to Zamawiający na rozprawie.
W treści wyjaśnień wskazano natomiast, że różnica w cenach jednostkowych
podyktowana jest jedynie (podkreślenie Izby) odległością od siedziby firmy.
Z treści wyjaśnień nie wynika w ogóle, jak ten jeden element – mający stanowić
źródło różnicy – mógł wpłynąć na ten zakres przedmiotu zamówienia, by doprowadzić
finalnie do tak znacznych różnic, co do szacunków zamawiającego, cen innych ofert bądź
cen z zakresu innych części zamówienia.
Jak wynika z protokołu postępowania Zamawiający bezpośrednio przed otwarciem
ofert podał, że na część 11 zamówienia zamierza przeznaczyć 1.974.240 zł brutto. Cena
wybranej oferty wynosi 673.975,29 zł brutto.
W zakresie części 11 wpłynęły także oferty: Odwołującego z ceną 1.602,571,39 zł
brutto, oraz wykonawcy Zakład Robót Elektrycznym EL-MONT z ceną 1.970.835,13 zł brutto.
Mając na uwadze różnice pomiędzy ww. kwotami Zamawiający tym bardziej powinien
wnikliwie zweryfikować, co pozwoliło wykonawcy na zaoferowanie ceny tak znacznie
odbiegającej od szacunków oraz cen innych ofert.
Złożone dotychczas wyjaśnienia są natomiast ogólnikowe. Nie zawierają informacji
skonkretyzowanych, poza informacjami dotyczącymi kosztów sprzętu, ale w większości
wypełnione są stwierdzeniami ogólnymi oraz nieostrymi i można na ich podstawie – w
zakresie pozostałych elementów kosztotwórczych, w tym w zakresie kosztów pracy –
budować obecnie jedynie hipotezy, a nie dokonywać rzeczowych ustaleń.
Wykonawca wskazał m.in., że jako firma lokalna zatrudnia pracowników
zamieszkujących w bliskim sąsiedztwie, co sprowadza koszty dowozu pracowników oraz
delegacji do zera. Nie wiadomo jednak, w jakim stopniu przekłada się to na możliwość
zaoferowania niższej ceny. Argument dotyczący zerowych kosztów delegacji trudno
uznawać za adekwatny, gdy weźmie się pod uwagę, że wykonawca zadeklarował, jako
podstawę dysponowania osobami – umowę zlecenia.
Wykonawca wskazał następnie, że wszystkie zatrudnione osoby otrzymują pensje w
wysokości minimum najniższego wynagrodzenia za pracę. Dodatkowo wszyscy pracownicy
odbyli już niezbędne do wykonywania prac szkolenia, badania oraz zdobyli odpowiednie
uprawnienia – co skutkuje brakiem kosztów na przygotowanie pracowników do wykonywania
zadań. Ponadto, wykonawca wskazał, że posiada wprowadzony system zarządzania
jakością, który usprawnił organizację pracy w sposób pozwalający na obniżenie kosztów
pracy pracowników podnosząc jej efektywność. Z powyższych ogólnikowych twierdzeń nie
wynikają żadne konkretne informacje, które dawałyby obraz kosztów osobowych, jakie
zostały przeznaczone na tą część zamówienia, w jaki sposób koszty te zostały
skalkulowane, przy jakich założeniach, przykładowo, co do czasu zaangażowania
pracowników i czy założenia te przystają do przedmiotu zamówienia.
Wykonawca wskazał także, że posiada własny sprzęt i urządzenia do realizacji
przedmiotu zamówienia, co skutkuje niższymi kosztami oraz brakiem konieczności
ponoszenia dodatkowych kosztów związanych z zakupem sprzętu. Ponadto, wyjaśniono, że
jako firma prężnie współpracująca z różnymi dostawcami wykonawca uzyskał liczne i stałe
rabaty na zakup m.in. paliwa, sprzętu, odzieży roboczej jak i serwisu i napraw maszyn.
Także ta część wyjaśnień ogranicza się do ogólników. W części 5 zamówienia
wykonawca w wykazie narzędzi i urządzeń technicznych również wskazał na posiadanie w
większości sprzętu na własność. Należy przy tym domniemywać, że powoływane liczne i
stałe rabaty, system zarządzania jakością, etc. powinny analogicznie przekładać się wycenę
innych części zamówienia. W części 5 wybrany wykonawca zaoferował kwotę tożsamą, jak
dla części 11 (gdzie szacunkowa wartość zamówienia dla części V jest zdecydowanie
niższa, a dodatkowo części te istotnie różnią się liczbą kilometrów linii podlegających
usłudze serwisowej). Dla obu tych części wykonawca zaoferował w formularzu cenowy taki
sam rozkład cen. Nie wiadomo jednak, bynajmniej złożone wyjaśnienia nie dają ku temu
podstaw, co pozwoliło wykonawcy dla zadania praktycznie dwukrotnie większego
zaoferować taki sam poziom ceny.
Odnosząc się jednocześnie do argumentów zawartych w treści złożonych wyjaśnień
należy wskazać, że odwołanie się do posiadania sprzętu, czy fakt płacenia wynagrodzenia
minimalnego, to argumenty których nie można uznać za jakieś szczególnie sprzyjające
okoliczności, wyjątkowe metody wykonania, czy argumenty korespondujące z innymi
podstawami wskazanymi w art. 90 ust. 1 Pzp.
Dla Izby jest oczywiste, że złożone wyjaśnienia nie dają wystarczającej podstawy, by
uznać za przekonujące stanowisko, iż cena nie mogła zostać rażąco zaniżona. Przeciwnie, w
ocenie Izby zachodzi w tej sprawie poważne podejrzenie zaoferowania rażąco niskiej ceny.
Twierdzenia Zamawiającego o przeszacowaniu wartości zamówienia nie mogły
tworzyć koronnego argumentu dla kierunku rozstrzygnięcia tej sprawy.
Po pierwsze, należy uznać, że Zamawiający dokonał szacunków z należytą
starannością. Warto wskazać, że przepis art. 32 ust. 1 Pzp stanowi, iż podstawą ustalenia
wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od
towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością. Jeżeli chodzi o
argumenty dotyczące konieczności dbania o wydatki spółki, to właśnie etap szacowania był
na to momentem właściwym. Nie może natomiast, niezależnie od tego, że jest to
argumentacja poboczna, nie odnosząca się do przepisów prawa i podstawy zarzutów,
stanowić obecnie argumentu przeciwko ofertom z innymi cenami, które w tych szacunkach
się mieszczą.
Po drugie ceny innych ofert nie odbiegały od tych szacunków tak znacznie, jak w
przypadku oferty wybranego wykonawcy – co także nakazuje ostrożne spojrzenie na
argumenty Zamawiającego o przeszacowaniu wartości zamówienia. Ponadto, twierdzenia o
zawyżonej szacunkowej wartości, tak jak każda inna okoliczność, z której strona wywodzi
korzystne dla siebie skutki, powinny zostać udowodnione. W tej sprawie Izba otrzymała
natomiast jedynie ogólną argumentację.
Wreszcie, nawet jeżeli Zamawiający uważa, że przeszacował wartość, to nie powinno
to teraz służyć przeciwko zarzutom odwołania tylko dla tego, że Zamawiający widzi
możliwość wydatkowania zdecydowanie mniej niż podał w szacunkach.
Dla Izby istotne są także następujące okoliczności:
Cena wybranej oferty w zakresie części 11, nawet przy pominięciu szacunków
Zamawiającego, w bardzo znacznym zakresie odstaje od cen innych ofert. W żadnej innej
części zamówienia tego rodzaju dysproporcje nie występują. Dotyczy to także tych części
zamówienia, gdzie w ostatnim okresie wykonywana była usługa serwisowa (na którą to
okoliczność Zamawiający zwracał szczególną uwagę, jako mogącą usprawiedliwiać niższą
wycenę w części 11). Dla zadania 1 – 4 w opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający podał
informację „Zakończony serwis w grudniu 2015 r.”. W zakresie tych części nie zaistniały
jednak takie dysproporcje, w relacji cena wybranej oferty – szacunek Zamawiającego, jak w
części 11 zamówienia.
Zadanie nr 5 obejmuje 243,77 km linii energetycznych do utrzymania, średniego
napięcia. Jak wynika z informacji podanych w opisie przedmiotu zamówienia na ciągach
liniowych składających się na tę część zamówienia została wykonana wycinka zerowa w
2012 r. Dla zadania nr 11 wycinka zerowa datowana na 2012 r. dotyczy ok. 199 km (wielkość
wynikająca z sumowania wartości podanych w kolumnie „Całkowita długość wszystkich
przęseł linii (km)”, dla której w zadaniu 11 poczyniono adnotację o treści „wycinka zerowa
2012”). Ponadto, trafnie wskazał Odwołujący, że podawany przez Zamawiającego argument
o wycince zerowej z 2015 r. dotyczy w części 11 zamówienia stosunkowo niewielkiego
zakresu – w istocie 2 pozycje spośród 34; reszta pozycji (oprócz pozycji z adnotacją o
wycince zerowej w 2012 r.) odnosi się do wycinki z 2013 lub 2014 r. Część 11 zamówienia
dotyczy przy tym linii napowietrznych wysokiego napięcia, co także przekłada się na większy
zakres prac. Odwołujący wskazał na rozprawie, że „Przy średnim słupy mają od 10 do 12 m,
mniejszy więc jest zakres wycinki. Przy wysokim od 20 do 26 m, więc zakres jest większy.
Ponadto trzeba to tego specjalistów, którzy wejdą na drzewo żeby wykonać wycinkę w
sposób rzetelny i bezpieczny” (vide: protokół z rozprawy).
Argumenty dotyczące zerowej wycinki w 2015 r. (a więc okoliczności mającej
pozwalać na niższą wycenę prac w ramach tego zadania) ograniczają się więc do
niewielkiego zakresu części 11 zamówienia. Ponadto, jak wynika ze zgromadzonych akt, w
toku postępowania jeden z wykonawców wskazał w pytaniu dotyczącym obciążania kar
umownymi, że – cytując – „podczas inwentaryzacji stwierdzono, że na poszczególnych
ciągach znaczne części linii nie są wycięte, a w SIWZ zawarta jest informacja o tym, że linia
została wycięta na koniec 2015 r.” (vide: pytanie i odpowiedź Zamawiającego z dnia 16
grudnia 2015 r.). To także nakazywało ostrożną i krytyczną ocenę, co do kierunku
argumentacji Zamawiającego.
Argumenty Zamawiającego, co do okresowego zaangażowania pracowników
(wskazywany okres 2 miesięcy w roku, kiedy praca ma być faktycznie wykonywana), Izba
uznaje za zbyt daleko idące uproszczenie sprawy. Przedmiot zamówienia obejmuje szereg
działań, nie tylko czynności pielęgnacyjne. Zamawiający nie przedstawił przy tym żadnych
rzeczowych podstaw, które uzasadniały podniesione na rozprawie twierdzenie, że „W części
11 będą to drobne zabiegi pielęgnacyjne”.
Jak wynika natomiast z opisu przedmiotu zamówienia, zakres prac dotyczy wycinki
serwisowej (prewencyjnej) wykonywanej sukcesywnie na całej długości powierzonych w
zadaniu linii, w okresie od dnia podpisania umowy do 21.12.2019 r., której celem jest
zapobieganie awariom sieci poprzez regulowanie i korygowanie wzrostu drzew, krzewów,
podrostów i gałęzi poprzez:
− Wykonywanie inwentaryzacji roślinności rosnącej w pasie wycinki w celu określenia
terminu wykonania wycinki prewencyjnej,
− Wykonaniu oględzin stanu zadrzewienia całości powierzonych w Zadaniu linii oraz
okresowej inwentaryzacji, lecz nie rzadziej niż 1 raz w roku, roślinności rosnącej w
pasie wycinki w celu określenia terminu wykonania kolejnej wycinki prewencyjnej,
− Prace przygotowawcze i prewencyjnej obejmujące m.in.:
− Rozpoznanie terenu i oględziny stanu zadrzewienia całości powierzonych w
zadaniu linii,
− Uzyskania pisemnych zezwoleń, wymaganych przez obowiązujące prawo, na
wycinkę drzew, krzewów, odrostów i gałęzi (w tym dla przypadku konieczności
przycinki drzew będących tzw. pomnikiem przyrody lub znajdujących się na
terenie rezerwatu przyrody) od właściwych organów administracji publicznej,
− Uzyskania zgód na wycinkę od właścicieli terenów prywatnych,
− Przedstawieniu w formie pisemnej Zamawiającemu uzgodnienia harmonogram
prac wycinkowych (do pierwszych 30 dni od rozpoczęcia każdego roku
serwisowego), przedmioty harmonogram podlega aktualizacji według bieżących
potrzeb,
− Całkowitym wycięciu na całej długości powierzonych w Zadaniu linii, na obszarze
pasa wycinki drzew, krzewów, podrostów i gałęzi rosnących bezpośrednio pod lub
nad linią niezależnie od odległości od przewodów roboczych, a także z boku linii,
zachowując bezpieczne odległości w linii prostej od koron drzew do skrajnych
przewodów fazowych linii,
− Zredukowaniu rozmiarów rosnących bezpośrednio pod linią drzew, krzewów, i
podrostów,
− Wycięcie pojedynczych drzew rosnących poza pasem określonym w wycince
zerowej, które w zależności od ukształtowania korony, gatunku, średnicy pnia,
rodzaju podłoża mogą pod wpływem ciężaru opadu atmosferycznego, działania na
drzewo sił naporu wiatru powalić się na linię – działanie okresowe prowadzone
zgodnie z harmonogramem lub interwencyjne prowadzone na skutek zgłoszenia
przez Zamawiającego,
− Wycięcie awaryjne już opierających się na linii drzew, gałęzi w wyniku niewłaściwie
przeprowadzonej wycinki drzew znajdujących się na skraju pasa przez osoby trzecie
bądź w wyniku działania naporu wiatru lub opadu atmosferycznego (nie mającego
charakteru kataklizmu tzn. zjawiska naturalnego powodującego znaczne szkody na
terenie objętym tym zjawiskiem, pozostawiające po sobie często zmieniony obraz
powierzchni ziemi – awaria masowa),
− Przycięciu okresowym, na podstawie uzgodnionego z Zamawiającym harmonogramu
prowadzenia prac prewencyjnych, przyrostów krzewów, gałęzi i podrostów w pasie na
całej długości linii powierzonych w Zadaniu, zachowując parametry określone na rys.
1 – działanie okresowe zgodne z harmonogramem,
− Podjęciu na wniosek Zamawiającego w ciągu 24 godzin od momentu powzięcia
informacji, działań mających na celu wycinkę lub zredukowanie wysokości drzew i
innej roślinności rosnącej pod i w pobliżu powierzonych w Zadaniu linii, w przypadku
stwierdzenia przez Zamawiającego bezpośredniego zagrożenia dla prawidłowej
pracy linii,
− Uprzątnięcia terenu i zagospodarowania urobku w sposób uzgodniony z właścicielem
terenu, przy czym Zamawiający nie dopuszcza pozostawienia pozostałości po
wycince bezpośrednio w miejscu cięcia,
− Oczyszczenia stanowiska słupowych z porastającej roślinności i zarośli (np. krzaki,
drzewa, dzika winorośl, bluszcze),
− Przekazaniu linii po zakończeniu umowy z zachowaniem parametrów wycinki,
określonych na rys. 1, zwanych stanem końcowym.
Jak wynika z powyższego istnieje w tym zamówieniu szereg obowiązków po stronie
wykonawcy, których nie eliminuje nawet przeprowadzona w okresie wcześniejszym wycinka
zerowa (niezależnie od tego, że dla części 11 wycinka zerowa 2015 odnosi się do fragmentu
z całości). Zamawiający szczegółowo opisał także m.in. obowiązki związane z zasadami
organizacji pracy, jak również wyspecyfikował zobowiązania istniejące po stronie
wykonawcy. Dodatkowo, Zamawiający wprowadził katalog kar umownych, przewidując m.in.
kary w wysokości nawet 10.000 zł, co także musi skutkować, po stronie wykonawcy,
koniecznością uwzględnienia określonych ryzyk przy wycenie oferty. Należy także wskazać,
że Zamawiający postawił przed wykonawcą obowiązek niezwłocznego reagowania w
przypadku stwierdzenia bezpośredniego zagrożenia dla prawidłowej pracy linii (w ciągu 24
godzin), co również musi przekładać się na organizację pracy, a więc i wycenę oferty, w
szczególności w postaci zapewnienia dysponowania przez wykonawcę (co wiąże się przede
wszystkim z koniecznością ponoszenia kosztów wynagrodzenia) odpowiednim zasobem
kadrowym, tak by zapewnić realizację ewentualnego zgłoszenia przez Zamawiającego
potrzeby wycinki w ciągu podanych w specyfikacji 24 godzin.
Powyższe okoliczności Izba wskazuje dla uwypuklenia faktu, że badanie ceny oferty
nie powinno osadzać się na uproszczonym założeniu, że praca może być świadczona w
ciągu 2 miesięcy w roku. Zamawiający nie wykazał, by stan linii w zadaniu 11 pozwalał na
tego rodzaju założenie, niezależnie czy miałoby to ograniczać się do wskazywanych na
rozprawie 2 miesięcy, czy okresu dłuższego w ciągu roku. Ponadto, wykonawca w treści
złożonych wyjaśnień w ogóle nie przedstawiał, ile w jego ocenie należy poświęcić
faktycznego czasu pracy na należytą realizację zadań z części nr 11 zamówienia. Nie
wiadomo, jakie założenia miały w tym przypadku zostać uwzględnione przy wycenie oferty
(czy w ogóle wykonawca zakładał okresy krótsze i czy możne je uznać za adekwatne do
zakresu zadań w tej części zamówienia, przy uwzględnieniu faktu, że jest to linia najdłuższa),
z tego też względu argumentacja Zamawiającego tym bardziej musiała zostać uznana za
nieprzekonywującą.
Podsumowując powyższe, Izba uznaje, że w niniejszej sprawie zachodzi
uzasadnione podejrzenie zaoferowania ceny rażąco niskiej. Złożone wyjaśnienia w żaden
sposób nie dają odpowiedzi, co pozwoliło wykonawcy na zaoferowanie ceny odbiegającej w
tak istotny sposób od cen innych ofert, szacunków Zamawiającego, czy cen zaoferowanych
w innych częściach, w szczególności w zadaniu nr 5, w którym cena jest identyczna, zaś
zakres zamówienia zdecydowanie mniejszy i odnoszący się do linii średniego napięcia. W
konsekwencji, nie sposób uznawać, by wykonawca wywiązał się z obowiązku, o którym
mowa w art. 90 ust. 2 Pzp.
Pomimo powyższej oceny Izba uznała jednocześnie, że nakazanie już w tym
momencie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy, prowadziłoby do obarczenia
wykonawcy w całości skutkami zaniechań Zamawiającego. Izba uznała doniosłość
argumentu Zamawiającego, że „wezwanie było mało precyzyjne i wyjaśnienia mało
precyzyjne, to odrzucenie oferty wykonawcy, skoro został ogólnie wezwany, byłoby
złamaniem zasad równego traktowania wykonawców i zasad uczciwej konkurencji” (vide:
protokół z rozprawy). Zamawiający zaniechał w zasadzie szczegółowej weryfikacji
otrzymanych wyjaśnień. Tak więc po stronie Zamawiającego zaistniało w znacznym stopniu
zaniechanie, co do obowiązku przeprowadzenia z należytą starannością procedury
wyjaśniającej i skutki tego nie mogą już teraz obciążać wykonawcy. Wezwany wykonawca
mógł mieć przy tym przeświadczenie, że skoro wezwanie było ogólne, a Zamawiający
zaakceptował jego wyjaśnienia i wybrał jego ofertę do realizacji zamówienia to, tym samym
wywiązał się z obowiązku, o którym mowa w art. 90 ust. 2 Pzp.
Z tych też względów Izba uznała, że zaniechania Zamawiającego, które w tej sprawie
zaistniały na etapie procedury wyjaśniającej i oceny wyjaśnień, nie powinny już teraz
szkodzić wykonawcy i skutkować odrzuceniem jego oferty. Skoro bowiem w okolicznościach
tej sprawy należało uznać, że z Zamawiający nie wywiązał się z obowiązku przeprowadzenia
procedury wyjaśniającej w sposób należyty, poprzestając jedynie na ogólnym wezwaniu,
pomimo, że treść otrzymanych wyjaśnień powinna skłaniać do dalszego, szczegółowego
dopytania, to nie powinno to zamykać wykonawcy możliwości obrony swojej oferty.
Jednocześnie, Izba wskazuje, że instytucja wyjaśnień z art. 90 ust. 1 Pzp nie może
być wykorzystywana do tego, by prowadzić wyjaśnienia, aż do skutku, aż wykonawca zdoła
usprawiedliwić swoją cenę, nie powinna też służyć umożliwieniu składania zupełnie nowych
wyjaśnień, które nie znajdują punktu wspólnego z tym, co wykonawca podał pierwotnie. Tak
więc Zamawiający wezwie wykonawcę ECO JAREXS Sp. z o.o. ponownie do złożenia
wyjaśnień, wskaże co ma zostać szczegółowo wyjaśnione i udowodnione i będzie się przy
tym kierował zakresem, który wynika z treści pierwotnych wyjaśnień przedstawionych przez
tego wykonawcę. Po otrzymaniu tych wyjaśnień Zamawiający dokona ponownie oceny tych
wyjaśnień i podejmie decyzję, czy wykonawca udowodnił, czy też nie, że jego cena nie jest
rażąco niska.
Mając wszystko powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Pzp. W związku z uwzględnieniem odwołania Izba zasądziła od Zamawiającego
na rzecz Odwołującego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (§ 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt
1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego o zasądzenie kosztów z tytułu dojazdu
na posiedzenie i rozprawę. Zgodnie z § 3 ust. 2 lit. a) powołanego rozporządzenia, do
kosztów postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania
odwoławczego, a w okolicznościach, o których mowa w § 5 ust. 1 pkt 3 lit. b lub § 5 ust. 3 pkt
2, koszty uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie
zamawiającego oraz wniósł sprzeciw, w wysokości określonej na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy, obejmujące w szczególności: a) koszty związane z dojazdem
na wyznaczoną rozprawę lub rozprawy (posiedzenie lub posiedzenia) Izby. Odwołujący
złożył fakturę dla wykazania wysokości poniesionych kosztów z tytułu dojazdu, wraz ze
wskazaniem podstaw przyjętych do ich wyliczenia. Izba nie uznała, by podstawy te miały
zastosowanie w postępowaniu przed Izbą, co musi przełożyć się ocenę samego żądania
zasądzenia podanej w fakturze kwoty. Z załączonego do faktury wyliczenia wynika, że
Odwołujący wskazał liczbę kilometrów oraz zastosował przelicznik 0,8358 zł dla pojazdu o
pojemności skokowej powyżej 900 cm3. Nakazuje to przyjęcie wniosku, że Odwołujący
zastosował zasady przewidziane w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca
2002 r. w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania
do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących
własnością pracodawcy (Dz.U.2002.21.271 ze zm.). Zasady rozliczania kosztów na gruncie
postępowania odwoławczego mają zaś autonomiczny charakter. Ponadto, wskazane
rozporządzenie odnosi się do zwrotu kosztów używania przez pracownika w celach
służbowych pojazdów niebędących własnością pracodawcy. Z ramienia Odwołującego
występował właściciel firmy, nie określono także, czy użyty pojazd nie jest własnością
pracodawcy. Trudno uznać, by już powyższe wstępne warunki stosowania zasad rozliczeń
określonych w ww. rozporządzeniu zostały wykazane w niniejszej sprawie.
Przewodniczący: ……………………………….