KIO 331/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 331/16
WYROK
z dnia 17 marca 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 marca 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 marca 2016 r. przez wykonawcę UNIBEP S.A.
z siedzibą w Bielsku Podlaskim, ul. 3 Maja 19, 17-100 Bielsk Podlaski Oddział Drogowy
UNIBEP S.A. w Łomży, ul. Poligonowa 12, 18-402 Łomża w postępowaniu prowadzonym
przez Zarząd Dróg Powiatowych w Wysokiem Mazowieckiem, ul. 1 Maja 8,
18-200 Wysokie Mazowieckie
orzeka:
1.oddala odwołanie
2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku
Podlaskim, ul. 3 Maja 19, 17-100 Bielsk Podlaski Oddział Drogowy UNIBEP S.A.
w Łomży, ul. Poligonowa 12, 18-402 Łomża i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawcę UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim, ul. 3 Maja
19, 17-100 Bielsk Podlaski Oddział Drogowy UNIBEP S.A. w Łomży,
ul. Poligonowa 12, 18-402 Łomża tytułem wpisu od odwołania
2.2. zasądza od wykonawcy UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim, ul. 3
Maja 19, 17-100 Bielsk Podlaski Oddział Drogowy UNIBEP S.A. w Łomży,
ul. Poligonowa 12, 18-402 Łomża na rzecz Zarządu Dróg Powiatowych
w Wysokiem Mazowieckiem, ul. 1 Maja 8, 18-200 Wysokie Mazowieckie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Łomży.
Przewodniczący: ……….………
Sygn. akt: KIO 331/16
U z a s a d n i e n i e
Zarząd Dróg Powiatowych w Wysokiem Mazowieckiem, zwany dalej „zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2015 r., poz. 2164), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie
przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Integrację sieci
dróg powiatowych na terenie gminy Klukowo i Czyżew z układem komunikacyjnym
Podlasia".
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 10 lutego 2016 r., poz. 29196.
W dniu 2 marca 2016 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawcę UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim Oddział UNIBEP S.A. w Łomży,
zwanego dalej „odwołującym”, o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. Uzasadniając swoją decyzję zamawiający podał, że „wykonawca złożył ofertę w
oparciu o nieaktualne kosztorysy ofertowe, który został zmieniony przez Zamawiającego i
zamieszczony na stornie internetowej w terminie zgodnym z ustawą Pzp. Oferta złożona na
podstawie nieaktualnych kosztorysów nie jest ofertą porównywalną. Wykonawca nie
zachował należytej staranności poprzez zaniechanie uwzględnienia wprowadzonych zmian
w kosztorysach ofertowych przy składaniu oferty. W ocenie składu komisji przetargowej
dokonanie zmian w treści oferty wykracza poza dyspozycję przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. W konsekwencji należało uznać, że powstałe rozbieżności świadczą o
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ nie mając charakteru omyłki możliwej do
poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
W dniu 7 marca 2016 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 7 marca 2016
r.) na czynność zaniechania podania uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty
odwołującego, badania i oceny ofert oraz zaniechania czynności poprawienia w ofercie
odwołującego omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, zwaną dalej „SIWZ”, niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty, a w konsekwencji odrzucenie oferty odwołującego, zarzucając zamawiającemu
naruszenie:
1) art.. 7 ust. 3 ustawy Pzp - poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy
Przedsiębiorstwu Robót Drogowo-Mostowych „TRAKT" Sp. z o.o. z siedzibą w
Wysokiem Mazowieckiem z naruszeniem przepisów Pzp;
2) art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie
odwołującego innych omyłek polegających na niezgodności oferty z SIWZ,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty;
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - poprzez odrzucenie oferty odwołującego z
naruszeniem przepisów ustawy Pzp;
4) art. 92 ust, 1 pkt 2) ustawy Pzp - poprzez zaniechanie podania uzasadnienia
faktycznego odrzucenia oferty odwołującego, a podając jedynie uzasadnienie
prawne.
Jednocześnie odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności badania i oceny oferty odwołującego;
2) unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa
Robót Drogowo- Mostowych „TRAKT” Sp. z o.o. z siedzibą w Wysokiem
Mazowieckiem jako najkorzystniejszej;
3) podjęcia czynności powtórnego badania i oceny oferty odwołującego;
4) podjęcia przez zamawiającego czynności poprawienia w ofercie odwołującego innych
pomyłek polegających na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujących istotnych
zmian w treści oferty;
5) dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty - złożonej przez odwołującego - na
zasadach określonych w SIWZ oraz Pzp;
6) rozstrzygnięcia o kosztach postępowania odwoławczego zgodnie z przepisem art.
186 ust. 6 ustawy Pzp
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., że zamawiający dokonał
wyboru najkorzystniejszej oferty w sposób sprzeczny z ustawą Pzp, w szczególności
zaniechał podania w „Informacji o wyborze oferty” uzasadnienia faktycznego odrzucenia
oferty, w wyniku czego naruszył interes prawny odwołującego. Brak uzasadnienia
faktycznego oferty narusza art. 92 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, który nakazuje zawiadomienie
wykonawców o odrzuconych ofertach wraz z podaniem uzasadnienia faktycznego i
prawnego. Zamawiający poprzestał na podaniu uzasadnienia prawnego. Poinformował
jedynie, że odwołujący zaniechał uwzględnienia wprowadzonych zmian w kosztorysach
ofertowych, nie wskazując, o które pozycje kosztorysu i o jakie zmiany chodzi. W
uzasadnieniu faktycznym wymagane jest dokładne wskazanie, na czym polega dostrzeżona
wada oferty - na czym polega jej niezgodność z SIWZ poprzez dokładne podanie
niespełnionego wymagania i odpowiadającego mu fragmentu oferty, aby umożliwić
wykonawcy właściwe ustosunkowanie się do stwierdzonych błędów i uchybień i ewentualne
skorzystanie z przysługujących mu środków ochrony prawnej. Szczątkowe uzasadnienie, na
podstawie którego nie można jednoznacznie określić co było podstawą odrzucenia oferty
powinno być traktowane jak brak uzasadnienia.
Odwołujący dalej podniósł, że dokonał wnikliwej oceny złożonych kosztorysów
ofertowych oraz całej dokumentacji przetargowej zamieszczonej przez zamawiającego na
stronie internetowej wraz z dokonanymi przez zamawiającego zmianami. Zamawiający,
pismem z dnia 19 lutego 2016 r., poinformował o zmianach w kosztorysach ofertowych i
przedmiarach robót, bez podania tych zmian i opublikowania nowej wersji kosztorysów i
przedmiarów robót. Ostatnia wersja kosztorysów ofertowych i przedmiarów została
zawieszona na stronie internetowej w dniu 22 lutego 2016 r. około godz. 14.00. Otwarcie
ofert miało miejsce w dniu 25 lutego 2016 r. Wszystkie załączniki do SIWZ, zarówno
wcześniejsze, jak i późniejsze opublikowane zostały na stronie internetowej zamawiającego
w sposób chaotyczny, nieuporządkowany, bez zachowania chronologii oraz stosownych
opisów, wskazujących na to, który załącznik jest aktualny, a który nie (załącznik nr 2). Taki
bałagan w dokumentacji przetargowej mógł spowodować łatwą pomyłkę, polegającą na
przyjęciu za właściwy dokument już nieaktualny.
Odwołujący w sposób niezamierzony, wynikający z chaosu w dokumentach
przetargowych opublikowanych na stronie zamawiającego popełnił w jednym z kosztorysów
ofertowych (na 4 wymagane) niezamierzone dwa błędy, polegające na przyjęciu ilości
jednostek obmiarowych z poprzednich, nieaktualnych kosztorysów. Dotyczy to kosztorysu
ofertowego na przebudowę drogi powiatowej nr 2083B Czyżew - gr.woj. (Godlewo - Boćki) -
gr. woj. - Klukowo na terenie gminy Klukowo w lok. 7+930 -11+865,23, a mianowicie: w poz.
27 - Wykonanie nawierzchni z betonu asfaltowego KR-2 AC11S50/70 o uziarnieniu 0/11 mm,
w-wa ścieralna, gr.4 cm (powinno być 22.095,43 m2, jest 6832,93 m2) oraz w poz. 30 -
Ułożenie przepustów z rur polietylenowych o śr. 40 cm pod zjazdami wraz z wykonaniem
ścianek czołowych z betonu B-30 (powinno być 568 m, jest 351 m). (załącznik nr 3 i 3a)
Przypuszczalnie (z uwagi na brak uzasadnienia faktycznego) to te dwa błędy uznane
zostały przez zamawiającego za niezgodność z treścią SIWZ niemającą charakteru omyłki
możliwej do poprawienia w trybie art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp. Zaistniała niezgodność
możliwa była do poprawienia przez samodzielną czynność zamawiającego w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Nieścisłość spowodowana była niezamierzonym działaniem
odwołującego, wynikającym z braku przejrzystości dokumentacji zamawiającego oraz
publikowania zmian treści SIWZ tuż przed terminem składania ofert. Zamawiający znał
dokładnie właściwe ilości jednostek obmiarowych poz. 27 i 30 kosztorysu a poprawienie ich
w kosztorysie ofertowym odwołującego nie wymagało żadnych z nim konsultacji, negocjacji,
czy wyjaśnień. Zamawiający był w stanie samodzielnie je zidentyfikować, a także nie miał
wątpliwości, jak należało je poprawić. Zmiana ilości jednostek obmiarowych na właściwe nie
spowodowała zmiany w rankingu złożonych ofert. Oferta odwołującego byłaby nadal ofertą
najkorzystniejszą cenowo.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone
oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Podniesiony w odwołaniu zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 92 ust, 1 pkt 2)
ustawy Pzp - poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty
odwołującego, a podając jedynie uzasadnienie prawne nie podlega rozpoznaniu. Przepis art.
180 ust. 2 Pzp zakreśla ścisły katalog czynności podlegających zaskarżeniu w trybie
odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego o wartości poniżej tzw.
„progów unijnych”. Wśród tych czynności kwestionowana czynność nie jest wymieniona.. Z
uwagi na powyższe odwołanie na wskazaną wyżej czynność nie przysługuje. Dlatego też
Izba pozostawiła ten zarzut bez rozpoznania.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie potwierdził
się.
Izba ustaliła, iż zamawiający załączył do SIWZ m.in. kosztorysy ofertowe (zał. 2.1-2.4)
oraz przedmiary robót (zał. 11.1-11.4), w oparciu o które kosztorysy ofertowe miały być
wypełnione.
Zamawiający w dniu 19 lutego 2016 r. zamieścił na swojej stronie internetowej
informację o zamianie w kosztorysach ofertowych i przedmiarach robót, podając których
pozycji kosztorysu ofertowego i przedmiaru robót one dotyczą, załączając jednocześnie – jak
wynika z treści tej informacji – „poprawione kosztorysy ofertowe i przedmiary robót”. Zmiany
dotyczyły 6 pozycji w kosztorysie ofertowym i przedmiarze robót dotyczącym drogi
powiatowej Nr 2083B Czyżew – gr.woj. (Godlewo Baćki) – gr.woj. – Klukowo na terenie
gminy Czyżew w lok. 0+000 – 2+595,80 (tj. pozycji 38, 40, 40, 41, 41 i 42 kosztorysu
ofertowego oraz pozycji: 100, 110, 111, 112, 114 i 116 przedmiaru robót) oraz 4 pozycji w
kosztorysie ofertowym i przedmiarze robót dotyczącym drogi powiatowej Nr 2083B Czyżew –
gr.woj. (Godlewo Baćki) – gr.woj. – Klukowo na terenie gminy Klukowo w lok. 7+930,00 –
11+865,23 (tj. pozycji: 29, 32, 33 i 33 kosztorysu ofertowego oraz pozycji: 94, 99, 100 i 101
przedmiaru robót).
Odwołujący złożył w załączeniu do oferty kosztorysy ofertowe, w tym kosztorysy
ofertowe, stanowiące załącznik nr 2.1 i 2.2 do SIWZ.
Zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty na art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp, podając przyczynę jej odrzucenia. W treści Informacji jednoznacznie
wskazał, że wykonawca złożył ofertę w oparciu o nieaktualne kosztorysy ofertowe, a więc nie
uwzględniając wprowadzonych przez zamawiającego w toku tego postępowania zmian w
kosztorysach ofertowych i przedmiarach robót.
Odwołujący w kosztorysie ofertowym, stanowiącym załącznik nr 2.1 do SIWZ
(dotyczącym przebudowy drogi powiatowej Nr 2083B Czyżew – gr.woj. (Godlewo Baćki) –
gr.woj. – Klukowo na terenie gminy Czyżew w lok. 0+000 – 2+595,80) – jak ustalono w toku
rozprawy - popełnił następujące błędy:
- w pozycji 39 podał błędną ilość wyszczególnionego w opisie elementu, tj. „460,12” zamiast
prawidłowo „460,66”
- w pozycji 40 podał błędny opis wyszczególnionego elementu, tj. „Wykonanie wjazdów i
wyjazdów z betonowej kostki brukowej grub. 8 cm wraz z wykonaniem niezbędnych robót
ziemnych i podbudowy z kruszywa naturalnego grub. w-wy 20 cm” zamiast prawidłowo
„Wykonanie wjazdów i wyjazdów z betonowej kostki brukowej grub. 8 cm koloru czerwonego
wraz z wykonaniem niezbędnych robót ziemnych i podbudowy z kruszywa naturalnego grub.
w-wy 20 cm, krawężniki o wym. 20x30 cm”
- w pozycji 41 podał błędny opis wyszczególnionego elementu, tj. „Ciągi pieszo-rowerowe z
betonowej kostki brukowej grub. 8 cm wraz z wykonaniem niezbędnych robót ziemnych i
podbudowy z kruszywa łamanego 0/31,5 stabilizowanego mechanicznie grub. w-wy 20 cm”
zamiast prawidłowo „Ciągi pieszo-rowerowe z betonowej kostki brukowej grub. 8 cm 50%
kostka czerwona, 50% kostka szara wraz z wykonaniem niezbędnych robót ziemnych i
podbudowy z kruszywa łamanego 0/31,5 stabilizowanego mechanicznie grub. w-wy 20 cm,
krawężniki o wym. 20x30 cm”
- w pozycji 42 podał błędny opis wyszczególnionego elementu, tj. „Pobocza utwardzone o
nawierzchni z betonowej kostki brukowej grub. 8 cm wraz z wykonaniem niezbędnych robót
ziemnych i podbudowy z kruszywa łamanego 0/31,5 stabilizowanego mechanicznie grub. w-
wy 20 cm” zamiast prawidłowo „Pobocza utwardzone o nawierzchni z betonowej kostki
brukowej grub. 8 cm 50% kostka czerwona, 50% kostka szara wraz z wykonaniem
niezbędnych robót ziemnych i podbudowy z kruszywa łamanego 0/31,5 stabilizowanego
mechanicznie grub. w-wy 20 cm”
Natomiast w kosztorysie ofertowym, stanowiącym załącznik nr 2.2 do SIWZ
(dotyczącym przebudowy drogi powiatowej Nr 2083B Czyżew – gr.woj. (Godlewo Baćki) –
gr.woj. – Klukowo na terenie gminy Klukowo w lok. 7+930,00 – 11+865,23) – jak ustalono w
trakcie rozprawy – odwołujący popełnił następujące błędy:
- w pozycji 24 podał błędną ilość wyszczególnionego w opisie elementu, tj. „679,875” zamiast
prawidłowo „679,88”
- w pozycji 27 podał błędną ilość wyszczególnionego w opisie elementu, tj. „6 832,93”
zamiast prawidłowo „22 095,43”
- w pozycji 30 podał błędną ilość wyszczególnionego w opisie elementu, tj. „351,00” zamiast
prawidłowo „568,00”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Niewątpliwym jest, iż w treści złożonych przez odwołującego kosztorysów ofertowych,
stanowiących załącznik nr 2.1 i 2.2, istnieją niezgodności dotyczące opisów poszczególnych
pozycji w stosunku do opisów przyjętych przez zamawiającego oraz błędne ilości
wyszczególnionych w opisie elementów w stosunku do kosztorysów ofertowych i
przedmiarów robót przekazanych wykonawcom przez zamawiającego. Wobec powyższego
koniecznym jest ustalenie, czy niezgodności te uzasadniały odrzucenie oferty odwołującego,
czy też powinny zostać poprawione na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jako omyłki
polegające na niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w
treści oferty.
Czynność poprawienia niezgodności dokonywana jest w sytuacji wystąpienia łącznie
dwóch przesłanek, tj. niezgodność treści oferty z treścią SIWZ musi mieć charakter omyłki
i nie może powodować istotnych zmian w treści oferty. A ponadto stwierdzona niezgodność
musi być możliwa do poprawienia samodzielnie przez zamawiającego.
Okoliczności uzasadniające poprawienie niezgodności treści oferty odwołującego z
treścią SIWZ wystąpiły wyłącznie w stosunku do niezgodności polegających na podaniu
błędnych ilości wyszczególnionych w opisie elementów w stosunku do kosztorysów
ofertowych i przedmiarów robót przekazanych wykonawcom przez zamawiającego (poz. 24,
27, 30 kosztorysu ofertowego 2.2. oraz pozycja 39 kosztorysu ofertowego 2.2), a więc w
odniesieniu do tych pozycji, na które wskazywał w toku rozprawy zamawiający, jak i tych,
które przywołał odwołujący w treści odwołania. Zamawiający miał możliwość sprostowania
tych omyłek - ilości wyszczególnionych w opisie elementów, gdyż znana mu była prawidłowa
ilość wyszczególnionego w opisie elementu. Tak dokonana zmiana, w tym także z jej
konsekwencjami cenowymi, nie powodowałaby zmiany istotnej złożonej przez niego oferty.
W kontekście powyższego nieuprawnione jest twierdzenie zamawiającego jakoby
umieszczone w SIWZ stwierdzenia „zamawiający informuje, że rozliczenie inwestycji nastąpi
kosztorysami powykonawczymi” wykluczało możliwość poprawienia oferty. W takim
przypadku zastosowanie ma bowiem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, które nie może być
wyłączony poprzez powołane przez zamawiającego postanowienia SIWZ.
Niemniej jednak stwierdzone w kosztorysach niezgodności dotyczą także opisu
wyszczególnionych w kosztorysach ofertowych elementów, tj. braku w nich rozróżnienia
kostki brukowej na czerwoną i szarą oraz nieuwzględnieniu w kwestionowanych opisach
„krawężników o wym. 20x30 cm”. W tym przypadku poprawienie oferty w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp nie byłoby już możliwe. Zamawiający nie ma bowiem możliwości
zweryfikowania czy brakujące elementy (krawężniki o wymiarach 20x30, jak i kostka
brukowa o różnych kolorach) zostały uwzględnione przez wykonawcę w cenie tej pozycji
kosztorysowej. Z oświadczeń konsekwentnie składanych przez tego wykonawcę wynika
bowiem, że omyłki te były wynikiem tego, że sporządził on ofertę w oparciu o nieaktualne
kosztorysy. Kosztorysy ofertowe w zmienionym kształcie zostały zamieszczone przez
zamawiającego na jego stronie internetowej na kilka dni przed składaniem ofert. Nastąpiło to,
wbrew twierdzeniom odwołującego, w dniu 19 lutego 2016 r. (tak bowiem wynika z pisma
informującego wykonawców o zmianach, jak i oświadczeń zamawiający). Było to więc na
kilka dni przed terminem otwarcia ofert. Nie zwalnia to jednak wykonawcy od obowiązku
dołożenia należytej staranności przy przygotowaniu ofert i zapoznaniu się z całością
dokumentacji postępowania, w tym śledzenia na bieżąco informacji pojawiających się na
stronach internetowych zamawiającego.
Tymczasem odwołujący, przygotowując ofertę, opierał się na pierwotnie
zamieszczonych kosztorysach ofertowych i przedmiarach robót, tym samym nie
uwzględniając dokonanych przez zamawiającego zmian. Wobec czego nie mógł uwzględnić
w ofercie ani kostki brukowej (w różnych kolorach, ani też krawężników. Tak więc usunięcie
tej niezgodności prowadziłoby w istocie do zmiany treści oferty i nie byłoby możliwe bez
wyjaśnień wykonawcy (okoliczności uwzględnienia tych elementów, co wobec oświadczeń o
sporządzeniu oferty w oparciu o nieaktualny kosztorys jest w tym właśnie zakresie
niemożliwe, a ponadto zamawiającemu nie są znane ceny tych nieuwzględnionych
elementów). A to jest niedopuszczalne. Dlatego też Izba uznała, że zamawiający prawidłowo
uczynił, odrzucając ofertę odwołującego.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania, uwzględniając koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w
wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), na podstawie
rachunku złożonego do akt sprawy.
Przewodniczący: ……….………
WYROK
z dnia 17 marca 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 marca 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 marca 2016 r. przez wykonawcę UNIBEP S.A.
z siedzibą w Bielsku Podlaskim, ul. 3 Maja 19, 17-100 Bielsk Podlaski Oddział Drogowy
UNIBEP S.A. w Łomży, ul. Poligonowa 12, 18-402 Łomża w postępowaniu prowadzonym
przez Zarząd Dróg Powiatowych w Wysokiem Mazowieckiem, ul. 1 Maja 8,
18-200 Wysokie Mazowieckie
orzeka:
1.oddala odwołanie
2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku
Podlaskim, ul. 3 Maja 19, 17-100 Bielsk Podlaski Oddział Drogowy UNIBEP S.A.
w Łomży, ul. Poligonowa 12, 18-402 Łomża i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawcę UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim, ul. 3 Maja
19, 17-100 Bielsk Podlaski Oddział Drogowy UNIBEP S.A. w Łomży,
ul. Poligonowa 12, 18-402 Łomża tytułem wpisu od odwołania
2.2. zasądza od wykonawcy UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim, ul. 3
Maja 19, 17-100 Bielsk Podlaski Oddział Drogowy UNIBEP S.A. w Łomży,
ul. Poligonowa 12, 18-402 Łomża na rzecz Zarządu Dróg Powiatowych
w Wysokiem Mazowieckiem, ul. 1 Maja 8, 18-200 Wysokie Mazowieckie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Łomży.
Przewodniczący: ……….………
Sygn. akt: KIO 331/16
U z a s a d n i e n i e
Zarząd Dróg Powiatowych w Wysokiem Mazowieckiem, zwany dalej „zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2015 r., poz. 2164), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie
przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Integrację sieci
dróg powiatowych na terenie gminy Klukowo i Czyżew z układem komunikacyjnym
Podlasia".
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 10 lutego 2016 r., poz. 29196.
W dniu 2 marca 2016 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawcę UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim Oddział UNIBEP S.A. w Łomży,
zwanego dalej „odwołującym”, o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. Uzasadniając swoją decyzję zamawiający podał, że „wykonawca złożył ofertę w
oparciu o nieaktualne kosztorysy ofertowe, który został zmieniony przez Zamawiającego i
zamieszczony na stornie internetowej w terminie zgodnym z ustawą Pzp. Oferta złożona na
podstawie nieaktualnych kosztorysów nie jest ofertą porównywalną. Wykonawca nie
zachował należytej staranności poprzez zaniechanie uwzględnienia wprowadzonych zmian
w kosztorysach ofertowych przy składaniu oferty. W ocenie składu komisji przetargowej
dokonanie zmian w treści oferty wykracza poza dyspozycję przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. W konsekwencji należało uznać, że powstałe rozbieżności świadczą o
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ nie mając charakteru omyłki możliwej do
poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
W dniu 7 marca 2016 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 7 marca 2016
r.) na czynność zaniechania podania uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty
odwołującego, badania i oceny ofert oraz zaniechania czynności poprawienia w ofercie
odwołującego omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, zwaną dalej „SIWZ”, niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty, a w konsekwencji odrzucenie oferty odwołującego, zarzucając zamawiającemu
naruszenie:
1) art.. 7 ust. 3 ustawy Pzp - poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy
Przedsiębiorstwu Robót Drogowo-Mostowych „TRAKT" Sp. z o.o. z siedzibą w
Wysokiem Mazowieckiem z naruszeniem przepisów Pzp;
2) art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie
odwołującego innych omyłek polegających na niezgodności oferty z SIWZ,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty;
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - poprzez odrzucenie oferty odwołującego z
naruszeniem przepisów ustawy Pzp;
4) art. 92 ust, 1 pkt 2) ustawy Pzp - poprzez zaniechanie podania uzasadnienia
faktycznego odrzucenia oferty odwołującego, a podając jedynie uzasadnienie
prawne.
Jednocześnie odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności badania i oceny oferty odwołującego;
2) unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa
Robót Drogowo- Mostowych „TRAKT” Sp. z o.o. z siedzibą w Wysokiem
Mazowieckiem jako najkorzystniejszej;
3) podjęcia czynności powtórnego badania i oceny oferty odwołującego;
4) podjęcia przez zamawiającego czynności poprawienia w ofercie odwołującego innych
pomyłek polegających na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujących istotnych
zmian w treści oferty;
5) dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty - złożonej przez odwołującego - na
zasadach określonych w SIWZ oraz Pzp;
6) rozstrzygnięcia o kosztach postępowania odwoławczego zgodnie z przepisem art.
186 ust. 6 ustawy Pzp
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., że zamawiający dokonał
wyboru najkorzystniejszej oferty w sposób sprzeczny z ustawą Pzp, w szczególności
zaniechał podania w „Informacji o wyborze oferty” uzasadnienia faktycznego odrzucenia
oferty, w wyniku czego naruszył interes prawny odwołującego. Brak uzasadnienia
faktycznego oferty narusza art. 92 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, który nakazuje zawiadomienie
wykonawców o odrzuconych ofertach wraz z podaniem uzasadnienia faktycznego i
prawnego. Zamawiający poprzestał na podaniu uzasadnienia prawnego. Poinformował
jedynie, że odwołujący zaniechał uwzględnienia wprowadzonych zmian w kosztorysach
ofertowych, nie wskazując, o które pozycje kosztorysu i o jakie zmiany chodzi. W
uzasadnieniu faktycznym wymagane jest dokładne wskazanie, na czym polega dostrzeżona
wada oferty - na czym polega jej niezgodność z SIWZ poprzez dokładne podanie
niespełnionego wymagania i odpowiadającego mu fragmentu oferty, aby umożliwić
wykonawcy właściwe ustosunkowanie się do stwierdzonych błędów i uchybień i ewentualne
skorzystanie z przysługujących mu środków ochrony prawnej. Szczątkowe uzasadnienie, na
podstawie którego nie można jednoznacznie określić co było podstawą odrzucenia oferty
powinno być traktowane jak brak uzasadnienia.
Odwołujący dalej podniósł, że dokonał wnikliwej oceny złożonych kosztorysów
ofertowych oraz całej dokumentacji przetargowej zamieszczonej przez zamawiającego na
stronie internetowej wraz z dokonanymi przez zamawiającego zmianami. Zamawiający,
pismem z dnia 19 lutego 2016 r., poinformował o zmianach w kosztorysach ofertowych i
przedmiarach robót, bez podania tych zmian i opublikowania nowej wersji kosztorysów i
przedmiarów robót. Ostatnia wersja kosztorysów ofertowych i przedmiarów została
zawieszona na stronie internetowej w dniu 22 lutego 2016 r. około godz. 14.00. Otwarcie
ofert miało miejsce w dniu 25 lutego 2016 r. Wszystkie załączniki do SIWZ, zarówno
wcześniejsze, jak i późniejsze opublikowane zostały na stronie internetowej zamawiającego
w sposób chaotyczny, nieuporządkowany, bez zachowania chronologii oraz stosownych
opisów, wskazujących na to, który załącznik jest aktualny, a który nie (załącznik nr 2). Taki
bałagan w dokumentacji przetargowej mógł spowodować łatwą pomyłkę, polegającą na
przyjęciu za właściwy dokument już nieaktualny.
Odwołujący w sposób niezamierzony, wynikający z chaosu w dokumentach
przetargowych opublikowanych na stronie zamawiającego popełnił w jednym z kosztorysów
ofertowych (na 4 wymagane) niezamierzone dwa błędy, polegające na przyjęciu ilości
jednostek obmiarowych z poprzednich, nieaktualnych kosztorysów. Dotyczy to kosztorysu
ofertowego na przebudowę drogi powiatowej nr 2083B Czyżew - gr.woj. (Godlewo - Boćki) -
gr. woj. - Klukowo na terenie gminy Klukowo w lok. 7+930 -11+865,23, a mianowicie: w poz.
27 - Wykonanie nawierzchni z betonu asfaltowego KR-2 AC11S50/70 o uziarnieniu 0/11 mm,
w-wa ścieralna, gr.4 cm (powinno być 22.095,43 m2, jest 6832,93 m2) oraz w poz. 30 -
Ułożenie przepustów z rur polietylenowych o śr. 40 cm pod zjazdami wraz z wykonaniem
ścianek czołowych z betonu B-30 (powinno być 568 m, jest 351 m). (załącznik nr 3 i 3a)
Przypuszczalnie (z uwagi na brak uzasadnienia faktycznego) to te dwa błędy uznane
zostały przez zamawiającego za niezgodność z treścią SIWZ niemającą charakteru omyłki
możliwej do poprawienia w trybie art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp. Zaistniała niezgodność
możliwa była do poprawienia przez samodzielną czynność zamawiającego w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Nieścisłość spowodowana była niezamierzonym działaniem
odwołującego, wynikającym z braku przejrzystości dokumentacji zamawiającego oraz
publikowania zmian treści SIWZ tuż przed terminem składania ofert. Zamawiający znał
dokładnie właściwe ilości jednostek obmiarowych poz. 27 i 30 kosztorysu a poprawienie ich
w kosztorysie ofertowym odwołującego nie wymagało żadnych z nim konsultacji, negocjacji,
czy wyjaśnień. Zamawiający był w stanie samodzielnie je zidentyfikować, a także nie miał
wątpliwości, jak należało je poprawić. Zmiana ilości jednostek obmiarowych na właściwe nie
spowodowała zmiany w rankingu złożonych ofert. Oferta odwołującego byłaby nadal ofertą
najkorzystniejszą cenowo.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone
oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Podniesiony w odwołaniu zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 92 ust, 1 pkt 2)
ustawy Pzp - poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty
odwołującego, a podając jedynie uzasadnienie prawne nie podlega rozpoznaniu. Przepis art.
180 ust. 2 Pzp zakreśla ścisły katalog czynności podlegających zaskarżeniu w trybie
odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego o wartości poniżej tzw.
„progów unijnych”. Wśród tych czynności kwestionowana czynność nie jest wymieniona.. Z
uwagi na powyższe odwołanie na wskazaną wyżej czynność nie przysługuje. Dlatego też
Izba pozostawiła ten zarzut bez rozpoznania.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie potwierdził
się.
Izba ustaliła, iż zamawiający załączył do SIWZ m.in. kosztorysy ofertowe (zał. 2.1-2.4)
oraz przedmiary robót (zał. 11.1-11.4), w oparciu o które kosztorysy ofertowe miały być
wypełnione.
Zamawiający w dniu 19 lutego 2016 r. zamieścił na swojej stronie internetowej
informację o zamianie w kosztorysach ofertowych i przedmiarach robót, podając których
pozycji kosztorysu ofertowego i przedmiaru robót one dotyczą, załączając jednocześnie – jak
wynika z treści tej informacji – „poprawione kosztorysy ofertowe i przedmiary robót”. Zmiany
dotyczyły 6 pozycji w kosztorysie ofertowym i przedmiarze robót dotyczącym drogi
powiatowej Nr 2083B Czyżew – gr.woj. (Godlewo Baćki) – gr.woj. – Klukowo na terenie
gminy Czyżew w lok. 0+000 – 2+595,80 (tj. pozycji 38, 40, 40, 41, 41 i 42 kosztorysu
ofertowego oraz pozycji: 100, 110, 111, 112, 114 i 116 przedmiaru robót) oraz 4 pozycji w
kosztorysie ofertowym i przedmiarze robót dotyczącym drogi powiatowej Nr 2083B Czyżew –
gr.woj. (Godlewo Baćki) – gr.woj. – Klukowo na terenie gminy Klukowo w lok. 7+930,00 –
11+865,23 (tj. pozycji: 29, 32, 33 i 33 kosztorysu ofertowego oraz pozycji: 94, 99, 100 i 101
przedmiaru robót).
Odwołujący złożył w załączeniu do oferty kosztorysy ofertowe, w tym kosztorysy
ofertowe, stanowiące załącznik nr 2.1 i 2.2 do SIWZ.
Zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty na art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp, podając przyczynę jej odrzucenia. W treści Informacji jednoznacznie
wskazał, że wykonawca złożył ofertę w oparciu o nieaktualne kosztorysy ofertowe, a więc nie
uwzględniając wprowadzonych przez zamawiającego w toku tego postępowania zmian w
kosztorysach ofertowych i przedmiarach robót.
Odwołujący w kosztorysie ofertowym, stanowiącym załącznik nr 2.1 do SIWZ
(dotyczącym przebudowy drogi powiatowej Nr 2083B Czyżew – gr.woj. (Godlewo Baćki) –
gr.woj. – Klukowo na terenie gminy Czyżew w lok. 0+000 – 2+595,80) – jak ustalono w toku
rozprawy - popełnił następujące błędy:
- w pozycji 39 podał błędną ilość wyszczególnionego w opisie elementu, tj. „460,12” zamiast
prawidłowo „460,66”
- w pozycji 40 podał błędny opis wyszczególnionego elementu, tj. „Wykonanie wjazdów i
wyjazdów z betonowej kostki brukowej grub. 8 cm wraz z wykonaniem niezbędnych robót
ziemnych i podbudowy z kruszywa naturalnego grub. w-wy 20 cm” zamiast prawidłowo
„Wykonanie wjazdów i wyjazdów z betonowej kostki brukowej grub. 8 cm koloru czerwonego
wraz z wykonaniem niezbędnych robót ziemnych i podbudowy z kruszywa naturalnego grub.
w-wy 20 cm, krawężniki o wym. 20x30 cm”
- w pozycji 41 podał błędny opis wyszczególnionego elementu, tj. „Ciągi pieszo-rowerowe z
betonowej kostki brukowej grub. 8 cm wraz z wykonaniem niezbędnych robót ziemnych i
podbudowy z kruszywa łamanego 0/31,5 stabilizowanego mechanicznie grub. w-wy 20 cm”
zamiast prawidłowo „Ciągi pieszo-rowerowe z betonowej kostki brukowej grub. 8 cm 50%
kostka czerwona, 50% kostka szara wraz z wykonaniem niezbędnych robót ziemnych i
podbudowy z kruszywa łamanego 0/31,5 stabilizowanego mechanicznie grub. w-wy 20 cm,
krawężniki o wym. 20x30 cm”
- w pozycji 42 podał błędny opis wyszczególnionego elementu, tj. „Pobocza utwardzone o
nawierzchni z betonowej kostki brukowej grub. 8 cm wraz z wykonaniem niezbędnych robót
ziemnych i podbudowy z kruszywa łamanego 0/31,5 stabilizowanego mechanicznie grub. w-
wy 20 cm” zamiast prawidłowo „Pobocza utwardzone o nawierzchni z betonowej kostki
brukowej grub. 8 cm 50% kostka czerwona, 50% kostka szara wraz z wykonaniem
niezbędnych robót ziemnych i podbudowy z kruszywa łamanego 0/31,5 stabilizowanego
mechanicznie grub. w-wy 20 cm”
Natomiast w kosztorysie ofertowym, stanowiącym załącznik nr 2.2 do SIWZ
(dotyczącym przebudowy drogi powiatowej Nr 2083B Czyżew – gr.woj. (Godlewo Baćki) –
gr.woj. – Klukowo na terenie gminy Klukowo w lok. 7+930,00 – 11+865,23) – jak ustalono w
trakcie rozprawy – odwołujący popełnił następujące błędy:
- w pozycji 24 podał błędną ilość wyszczególnionego w opisie elementu, tj. „679,875” zamiast
prawidłowo „679,88”
- w pozycji 27 podał błędną ilość wyszczególnionego w opisie elementu, tj. „6 832,93”
zamiast prawidłowo „22 095,43”
- w pozycji 30 podał błędną ilość wyszczególnionego w opisie elementu, tj. „351,00” zamiast
prawidłowo „568,00”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Niewątpliwym jest, iż w treści złożonych przez odwołującego kosztorysów ofertowych,
stanowiących załącznik nr 2.1 i 2.2, istnieją niezgodności dotyczące opisów poszczególnych
pozycji w stosunku do opisów przyjętych przez zamawiającego oraz błędne ilości
wyszczególnionych w opisie elementów w stosunku do kosztorysów ofertowych i
przedmiarów robót przekazanych wykonawcom przez zamawiającego. Wobec powyższego
koniecznym jest ustalenie, czy niezgodności te uzasadniały odrzucenie oferty odwołującego,
czy też powinny zostać poprawione na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jako omyłki
polegające na niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w
treści oferty.
Czynność poprawienia niezgodności dokonywana jest w sytuacji wystąpienia łącznie
dwóch przesłanek, tj. niezgodność treści oferty z treścią SIWZ musi mieć charakter omyłki
i nie może powodować istotnych zmian w treści oferty. A ponadto stwierdzona niezgodność
musi być możliwa do poprawienia samodzielnie przez zamawiającego.
Okoliczności uzasadniające poprawienie niezgodności treści oferty odwołującego z
treścią SIWZ wystąpiły wyłącznie w stosunku do niezgodności polegających na podaniu
błędnych ilości wyszczególnionych w opisie elementów w stosunku do kosztorysów
ofertowych i przedmiarów robót przekazanych wykonawcom przez zamawiającego (poz. 24,
27, 30 kosztorysu ofertowego 2.2. oraz pozycja 39 kosztorysu ofertowego 2.2), a więc w
odniesieniu do tych pozycji, na które wskazywał w toku rozprawy zamawiający, jak i tych,
które przywołał odwołujący w treści odwołania. Zamawiający miał możliwość sprostowania
tych omyłek - ilości wyszczególnionych w opisie elementów, gdyż znana mu była prawidłowa
ilość wyszczególnionego w opisie elementu. Tak dokonana zmiana, w tym także z jej
konsekwencjami cenowymi, nie powodowałaby zmiany istotnej złożonej przez niego oferty.
W kontekście powyższego nieuprawnione jest twierdzenie zamawiającego jakoby
umieszczone w SIWZ stwierdzenia „zamawiający informuje, że rozliczenie inwestycji nastąpi
kosztorysami powykonawczymi” wykluczało możliwość poprawienia oferty. W takim
przypadku zastosowanie ma bowiem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, które nie może być
wyłączony poprzez powołane przez zamawiającego postanowienia SIWZ.
Niemniej jednak stwierdzone w kosztorysach niezgodności dotyczą także opisu
wyszczególnionych w kosztorysach ofertowych elementów, tj. braku w nich rozróżnienia
kostki brukowej na czerwoną i szarą oraz nieuwzględnieniu w kwestionowanych opisach
„krawężników o wym. 20x30 cm”. W tym przypadku poprawienie oferty w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp nie byłoby już możliwe. Zamawiający nie ma bowiem możliwości
zweryfikowania czy brakujące elementy (krawężniki o wymiarach 20x30, jak i kostka
brukowa o różnych kolorach) zostały uwzględnione przez wykonawcę w cenie tej pozycji
kosztorysowej. Z oświadczeń konsekwentnie składanych przez tego wykonawcę wynika
bowiem, że omyłki te były wynikiem tego, że sporządził on ofertę w oparciu o nieaktualne
kosztorysy. Kosztorysy ofertowe w zmienionym kształcie zostały zamieszczone przez
zamawiającego na jego stronie internetowej na kilka dni przed składaniem ofert. Nastąpiło to,
wbrew twierdzeniom odwołującego, w dniu 19 lutego 2016 r. (tak bowiem wynika z pisma
informującego wykonawców o zmianach, jak i oświadczeń zamawiający). Było to więc na
kilka dni przed terminem otwarcia ofert. Nie zwalnia to jednak wykonawcy od obowiązku
dołożenia należytej staranności przy przygotowaniu ofert i zapoznaniu się z całością
dokumentacji postępowania, w tym śledzenia na bieżąco informacji pojawiających się na
stronach internetowych zamawiającego.
Tymczasem odwołujący, przygotowując ofertę, opierał się na pierwotnie
zamieszczonych kosztorysach ofertowych i przedmiarach robót, tym samym nie
uwzględniając dokonanych przez zamawiającego zmian. Wobec czego nie mógł uwzględnić
w ofercie ani kostki brukowej (w różnych kolorach, ani też krawężników. Tak więc usunięcie
tej niezgodności prowadziłoby w istocie do zmiany treści oferty i nie byłoby możliwe bez
wyjaśnień wykonawcy (okoliczności uwzględnienia tych elementów, co wobec oświadczeń o
sporządzeniu oferty w oparciu o nieaktualny kosztorys jest w tym właśnie zakresie
niemożliwe, a ponadto zamawiającemu nie są znane ceny tych nieuwzględnionych
elementów). A to jest niedopuszczalne. Dlatego też Izba uznała, że zamawiający prawidłowo
uczynił, odrzucając ofertę odwołującego.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania, uwzględniając koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w
wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), na podstawie
rachunku złożonego do akt sprawy.
Przewodniczący: ……….………