KIO 409/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zielenkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 409/16
WYROK
z dnia 5 kwietnia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Paulina Zielenkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 kwietnia 2016 r. w Warszawie odwołania z dnia 21
marca 2016 r. wniesionego przez wykonawcę P.H.U. BAUMARK R.S., ul. I Armii Wojska
Polskiego 106, 07-202 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Wilanów, ul. Franciszka Klimczaka 2, 02-797
Warszawa
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego P.H.U. BAUMARK R.S., ul. I Armii
Wojska Polskiego 106, 07-202 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
P.H.U. BAUMARK R.S., ul. I Armii Wojska Polskiego 106, 07-202 Warszawa,
tytułem kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 40916
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Wilanów, ul. Franciszka
Klimczaka 2, 02-797 Warszawa wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą »Pełnienie kompleksowego nadzoru inwestorskiego nad realizacją
przedsięwzięcia inwestycyjnego pn.: „Budowa ulicy Nowokabackiej wraz
infrastrukturą techniczną w Warszawie w Dzielnicy Wilanów”«.
Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych
22.02.2016 r. pozycja nr 32292 (2016).
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) zwanej dalej w skrócie Pzp lub
ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił 16.03.2016 r. o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy NBQ SI Sp. z o.o. z siedzibą w
Szczecinie, ul. Gdańska 3c, 70–660 Szczecin;
2) wykluczeniu wykonawcy P.H.U. BAUMARK R.S., uI. I Armii Wojska Polskiego 106,
07-202 Wyszków, gdyż wykonawca P.H.U. BAUMARK nie potwierdził spełnienia
warunków udziału w postępowaniu – art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 24 ust. 4 Pzp.
Wykonawca P.H.U. BAUMARK, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp, wniósł 21.03.2016
r. do Prezesa KIO odwołanie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp – przez bezpodstawne powołanie się na ten przepis i przez
niezgodne z Prawem zamówień publicznych wykluczenie odwołującego z
postępowania, gdyż odwołujący spełniał warunki udziału w postępowaniu;
2) art. 24 ust. 4 Pzp – przez bezpodstawne powołanie się na ten przepis;
3) art. 91 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez bezpodstawne powołanie się na te przepisy
(doprecyzowane przez odwołującego i zamawiającego na rozprawie).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i o:
1) unieważnienia czynności wykluczenia z postępowania odwołującego;
2) przeprowadzenie czynność wyboru najkorzystniejszej oferty spośród złożonych ofert
z uwzględnieniem oferty odwołującego;
3) zwrot kosztów postępowania odwoławczego;
4) zwrot kosztów zastępstwa procesowego.
Argumentacja odwołującego
I. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp
Zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania na postawie własnego
stwierdzenia, że odwołujący nie wykazał się spełnieniem warunków udziału w postępowaniu
z powodu nie posiadania wymaganej wiedzy i doświadczenia.
Stwierdzenie o braku doświadczenia odwołującego zamawiający wywiódł z
podważenia prawidłowo wydanego poświadczenia wykonania usługi wystawionego przez
Zastępcę Prezydenta Miasta Ruda Śląska. Uzasadnienie zamawiającego z 16.03.2016 r.
cyt. „W odpowiedzi na wezwanie wykonawca złożył wymagane dokumenty, jednak do
wykazu usług załączono poświadczenie wystawione przez Zastępcę Prezydenta Ruda
Śląska z 09.03.2016 r., które nie potwierdza należytego wykonania usług, a jedynie
stwierdza fakt wykonania usługi polegającej na pełnieniu kompleksowego nadzoru
inwestorskiego dla inwestycji „Most w ciągu ul. Poniatowskiego nad rzekę Kłodnicą w Rudzie
Śląskiej-Halembie rozbiórka istniejącego i budowa nowego obiektu”.
Czynność zamawiającego jest nietrafna i bezpodstawna w odniesieniu do art. 24 ust. 2
pkt 4 Pzp, gdyż wykonawca (odwołujący) wykazał się wiedzą i doświadczeniem.
Dowód: pismo znak KD.272.9.2014 z 09.03.2016 r. „Poświadczenie” – wystawione
przez Zastępcę Prezydenta Ruda Śląska.
Zamawiający nietrafnie wywiódł brak wagi potwierdzającej właściwe wykonanie
wymienionej w poświadczeniu usługi, w związku z brakiem słowa „należycie”. Bezsporny
jest fakt, że odwołujący nie ma wpływu na treść poświadczenia, jakie otrzymuje od jednostki
publicznej. Nie istnieje również szablon urzędowy takiego druku.
Stanowisko określające brak wagi prawnej słowa „należycie” potwierdza również
Krajowa Izba Odwoławcza w swoich orzeczeniach. Cyt. z wyroku KIO 866/14
»Konieczność potwierdzenia należytego wykonania zamówienia w dokumencie składanym
przez wykonawcę nie może oznaczać obowiązku użycia w jego treści zwrotu „wykonano
należycie”«. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że z obowiązujących przepisów prawa
nie sposób wywieść, że w treści dokumentów składanych na potwierdzenie należytego
wykonania robót musi być wymagany zwrot „należyte wykonanie”. KIO podkreśliła, że
przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych nie
zawierają definicji referencji tj. dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie
zamówienia. Ustawodawca pozostawił wykonawcom dowolność formy i treści dokumentu, z
zastrzeżeniem, że z tego dokumentu powinno wynikać wykonanie robót zgodnie z przyjętym
zobowiązaniem umownym. Konieczność potwierdzenia należytego wykonania zamówienia w
referencjach nie może oznaczać automatycznie obowiązku użycia zwrotu „wykonano
należycie”. Gdyby słowo „należycie” było obligatoryjne, przynajmniej jednostki publiczne
byłyby zobligowane do stosowania stwierdzenia „wykonano należycie” lub „wykonano
nienależycie”. W praktyce nie jest to stosowane, gdyż takie dokumenty byłby subiektywnym
tworem autora, a nie wynikiem faktu, jakim jest realizacja bądź brak realizacji umowy.
Odwołujący złożył dokument jaki otrzymał. Z dokumentu wynika realizacja umowy i jej
zakończenie ze skutkiem założonym.
Poświadczenie z 09.03.2016 r. cyt. „[...] poświadcza się, że [...] P.H.U. „BAUMARK” [...]
wykonał dla Miasta Ruda Śląska […] następujące zamówienie: pełnieniu kompleksowego
nadzoru inwestorskiego dla inwestycji „Most w ciągu ul. Poniatowskiego nad rzekę Kłodnicą
w Rudzie Śląskiej-Halembie rozbiórka istniejącego i budowa nowego obiektu – roboty
budowlane. Umowa nr KD.272.9.2014 z 30.01.2014 r. wraz z późn. zm. (Aneks nr 1/2014 z
19.09.2014 r.). Termin realizacji umowy: od dnia zawarcia umowy do dnia bezusterkowego
odbioru końcowego robót budowlanych...”.
Zdaniem odwołującego Z dokumentu jasno wynika prawidłowe wykonanie usługi w
postaci „bezusterkowego odbioru nadzorowanych robót”. Ponadto nietrafne jest
porównywanie usługi nadzoru budowlanego, do usługi np. dostaw towarów, jak próbuje to
robić zamawiający. Usługę nadzoru prowadzi się w oparciu o Prawo Budowalne, w oparciu
o uprawnione osoby, doprowadzając inwestycję do bezusterkowego odbioru i użytkowania.
W przypadku nieprawidłowego prowadzenia nadzoru, usługę nadzoru natychmiast przerywa
się, informując o tym odpowiednie organa Państwowego Nadzoru Budowlanego. W
przedmiotowym przypadku usługa została doprowadzona do bezusterkowego odbioru co
potwierdza „Poświadczenie”.
Odwołujący podkreśla, że złożył taki dokument, jaki otrzymał. Dokument poświadcza
wykonanie usługi zgodnie z umową i w terminie. Dokument nie zawiera stwierdzenia w
postaci „wykonano nienależycie”, dlatego nie należy domniemywać takiego stanu.
Odwołujący na dowód należytego wykonania usługi nadzoru wykazanej w
poświadczeniu dołącza do odwołania protokół bezusterkowego odbioru robót.
Dowód: protokół odbioru robót z 15.01.2015 r. inwestor Miasto Ruda Śląska
Dowodem należytego wykonania usługi wskazanej w „Poświadczeniu” stanowi
przedłużenie wykonywania usług nadzoru o 3 miesiące bez zwiększenia wynagrodzenia.
Wydłużenie usług nadzoru bez zwiększenia wynagrodzenia przez Miasto Ruda Śląska
wynikało z wypowiedzenia umowy wykonawcy robót budowlanych podmiotowi Mosty
Chrzanów z powodu bankructwa, rozpisaniu nowego przetargu i kończeniu robót przez
nowego wykonawcę tj. wykonawcę STRABAG. Odwołujący na inwestycji wskazanej w
zakwestionowanym „Poświadczeniu” był zobligowany nie tylko do bezpłatnego wydłużenia
świadczenia usług nadzoru o 3 miesiące, ale musiał wykonać również inwentaryzację dla
syndyka masy upadłościowej, ilość robót wykonanych przez firmę upadłą oraz dokonać
przekazania budowy firmie kończącej. Nie można twierdzić w tym przypadku o nie należytym
wykonaniu robót.
Dowód: umowa nr KD.272.9.2014 NR GRU UM/147/KO/8/WI-W/2014 RAZ aneks nr
1/2014 wraz z uzasadnieniem.
BEZPODSTAWNY ZARZUT DATOWANIA POŚWIADCZENIA
Zamawiający podnosi zarzut datowania poświadczenia tj. 09.03.2016 r. po terminie
składania ofert. Z dokumentu poświadczenia dokładnie wynika termin realizacji usług w
okresie od 30.01.2014 r. do 19.01.2015 r. z czego wynika wymagany skutek prawny
poświadczenia – przed terminem składania ofert tj. 25.02.2016 r.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 zdanie drugie Pzp „Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez oferowane dostawy, usługi
lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w
którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo
termin składania ofert”.
Z dokumentów jednoznacznie wynika termin zakończenia wykonania poświadczonej
usługi – 19.01.2015 r., to jest przed upływem terminu składania ofert, czyli 25.02.2016 r.
Dowód: pismo znak KD.272.9.2014 z 09.03.2016 r. „Poświadczenie” – wystawione
przez Zastępcę Prezydenta Ruda Śląska.
WYKAZ OSÓB
Z tabeli (załącznik nr 8 do SIWZ) wynika jednoznacznie, że należy wpisać inwestycje
zakończone. Wykonawca wpisał w tabele inwestycje zakończone.
Dowód: wypełniony załącznik nr 8 do SIWZ.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 21.03.2016 r. (art.
180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 21.03.2016
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Żaden wykonawca nie pisma o zgłoszeniu przystąpienia po którejkolwiek stronie do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy
31.03.2016 r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp – przez
bezpodstawne powołanie się na ten przepis i przez niezgodne z przepisami ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych wykluczenie odwołującego z
postępowania, gdyż odwołujący spełniał warunki udziału w postępowaniu – nie zasługuje na
uwzględnienie.
Odwołujący nie złożył w swojej ofercie wykazu usług ani wykazu osób. W związku z
tym zamawiający wezwał odwołującego zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp o uzupełnienie tych
dokumentów. Art. 26 ust. 3 Pzp brzmi »Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w
określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo
którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w
art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w
wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert«. Wzywając o uzupełnienie dokumentów zamawiający przywołał
postanowienie pkt III.A.2.2 specyfikacji, które brzmiało »Do wykazu usług należało
załączyć dowody potwierdzające należyte wykonanie usług«.
Izba stwierdza, że zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.
poz. 231) wykonawcy do dokumentów (oświadczeń) powinni załączyć dowody świadczące,
że wskazywane usługi (roboty budowlane czy dostawy) zostały wykonane lub są
wykonywane należycie. § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane brzmi »W celu oceny
spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą”, zamawiający może
żądać, następujących dokumentów [...] wykazu [1] wykonanych, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych również wykonywanych, głównych dostaw lub usług [*], w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
wraz z podaniem ich [2] wartości, [3] przedmiotu, [4] dat wykonania i [5] podmiotów na rzecz
których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz [6] załączeniem dowodów, czy zostały
wykonane lub są wykonywane należycie«.
Izba stwierdza, że „Poświadczenie” (pismo znak KD.272.9.2014 z 09.03.2016 r. –
wystawione przez Zastępcę Prezydenta Ruda Śląska) dołączone do uzupełnienia oferty nie
zawiera w swojej treści jednoznacznego określenia dotyczącego jakości wykonanej przez
odwołującego usługi. W treści tego poświadczenia znalazł się wyraz „bezusterkowo”, jednak
wyraz ten odnosił się on do charakterystyki inwestycji (roboty budowlanej), a nie do usługi
nadzoru. Dlatego zamawiający nie mógł uznać, że usługa została wykonana należycie.
Późniejsze wnoszenie dokumentów wskazujących na odpowiednie wykonanie zamówienia
nie może być brane pod uwagę przez zamawiającego. A w postępowaniu odwołujący
załączył dopiero do odwołania dokumenty, z których można wywieść, że odwołujący
właściwie wykonał usługę, na którą się powołuje aby wykazać spełnienie warunku udziału w
postępowaniu. Dlatego dowody załączone dopiero do odwołania nie mogły zaważyć na
decyzji zamawiającego ani nie mogły dać podstawy do uwzględnienia odwołania przez Izbę.
Wobec przyjęcia, że zamawiający zwraca się o uzupełnienie dokumentów – w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp – tylko raz w określonej kwestii, zamawiający nie mógł ponownie wystąpić
do odwołującego o następne uzupełnienie oferty o dokumenty określające jakość
wykonanej usługi wykonanej dla zamawiającego Miasto Ruda Śląska. Dlatego w trakcie
oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zamawiający musiał oprzeć się na dokumentach, z których nie wynikało
określenie jakości wykonanej usługi, co w efekcie powodowało wykluczenie odwołującego z
postępowania. W związku z tym, że odwołujący nie dowiódł, że spełniał warunki udziału w
postępowaniu zamawiający wykluczył odwołującego z postepowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 Pzp, który to przepis brzmi »Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się również wykonawców, którzy […] nie wykazali spełniania warunków udziału w
postępowaniu«.
Nie miała znaczenia data wystawienia „Poświadczenia”, po upływie terminu składania
ofert, gdyż pismo dotyczyło stanu, który zaistniał przed upływem terminu składania ofert.
Wynika to z zacytowanego art. 26 ust. 3 zdanie drugie Pzp i odwołujący nie dowiódł żeby
zamawiający nie zastosował się do tego przepisu.
Ponadto Izba stwierdza, że rozmowa telefoniczna z Rudą Śląską nie mogła mieć wpływu
na decyzję zamawiającego dotyczącą wykluczenia odwołującego z postępowania.
Rozmowa telefoniczna pracownika zamawiającego z pracownikiem Urzędu Miasta Ruda
Śląska została udokumentowana notatką służbową z 15.03.2016 r. Jednak zamawiający nie
wskazał, że po stronie Urzędu Miasta Ruda Śląska występowała osoba umocowana do
występowania w imieniu tego Urzędu ani również zamawiający nie wskazał, że rozmowa ta
zaważyła na podjęciu decyzji wykluczenia odwołującego z postępowania. Także
zamawiający nie powoływał się na tę rozmowę podejmując decyzję o wykluczeniu
odwołującego z postępowania ani przekazując informację o wykluczeniu odwołującego z
postępowania, ani uznając ofertę odwołującego za odrzuconą.
Drugim zagadnieniem, które podniósł zamawiający mającym wpływ na wykluczenie
odwołującego był brak stwierdzenia o zakończeniu usług, na które powoływał się
wykonawca (odwołujący) przedstawiając doświadczenie osób, które mają wykonywać
zamówienie. Mimo, że Izba nie może stwierdzić, że brak takiego szczególnego stwierdzenia
o zakończeniu usług w złożonym przez odwołującego „wykazie osób” może być powodem
wykluczenia odwołującego z postępowania, w tabeli „wykazu osób” są zawarte ogólne
stwierdzenia o zakończeniu referencyjnych usług, to nie miało to wpływu na wynik
postępowania ze względu na konieczność wykluczenia odwołującego ze względu na brak
dowiedzenia przez odwołującego, że wykonał usługę w Rudzie Śląskiej w sposób właściwy.
Takie stanowisko Izby wynika z art. 192 ust. 2 Pzp, który to przepis brzmi »Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia«.
Zamawiający w swoim wystąpieniu ustnym na rozprawie stwierdził, że cyt.
»Zamawiający przyjąłby również inne wyrazy niż tylko należyte, gdyby mówiły one o
pozytywnym wykonaniu usług przez odwołującego«.
Dlatego w ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp – przez
bezpodstawne powołanie się na ten przepis i przez niezgodne z przepisami ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych wykluczenie odwołującego z postępowania
– nie może zostać uwzględniony.
W ocenie Izby, zarzut drugi naruszenia art. 24 ust. 4 Pzp – przez bezpodstawne
powołanie się na ten przepis – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Następnie zamawiający na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp
uznał ofertę odwołującego za odrzuconą. Przepis art. 24 ust. 4 Pzp brzmi »Ofertę
wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą«. O takim swoim postępowaniu
zamawiający powiadomił odwołującego w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej
oferty z 16.03.2016 r.
Izba nie znajduje podstaw do zakwestionowania trybu postępowania zamawiającego i
w związku z tym nie może przychylić się do stanowiska odwołującego w sprawie zarzutu
drugiego naruszenia art. 24 ust. 4 Pzp – przez bezpodstawne powołanie się na ten przepis.
W ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 91 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez bezpodstawne
powołanie się na te przepisy – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający, w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z 16.03.2016 r.,
przywołał przepis art. 91 ust. 1 pkt 2 Pzp, jako podstawę informacji o odrzuceniu oferty
odwołującego. Jednak w pozostałej treści tego pisma zamawiający właściwie przywoływał
wszystkie inne przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
oraz wykazał prawidłowe postępowanie.
Izba stwierdza, że zamawiający powinien powołać się na właściwy przepis (w tym
przypadku art. 92 ust. 1 pkt 2 lub pkt 3 Pzp). Jednak taka omyłka nie zaważyła w żaden
sposób na wyniku postępowania, w związku z tym Izba nie może uwzględnić odwołania,
zgodnie z przytoczonym wcześniej art. 192 ust. 2 Pzp.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: ………………………………
WYROK
z dnia 5 kwietnia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Paulina Zielenkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 kwietnia 2016 r. w Warszawie odwołania z dnia 21
marca 2016 r. wniesionego przez wykonawcę P.H.U. BAUMARK R.S., ul. I Armii Wojska
Polskiego 106, 07-202 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Wilanów, ul. Franciszka Klimczaka 2, 02-797
Warszawa
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego P.H.U. BAUMARK R.S., ul. I Armii
Wojska Polskiego 106, 07-202 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
P.H.U. BAUMARK R.S., ul. I Armii Wojska Polskiego 106, 07-202 Warszawa,
tytułem kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 40916
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Wilanów, ul. Franciszka
Klimczaka 2, 02-797 Warszawa wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą »Pełnienie kompleksowego nadzoru inwestorskiego nad realizacją
przedsięwzięcia inwestycyjnego pn.: „Budowa ulicy Nowokabackiej wraz
infrastrukturą techniczną w Warszawie w Dzielnicy Wilanów”«.
Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych
22.02.2016 r. pozycja nr 32292 (2016).
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) zwanej dalej w skrócie Pzp lub
ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił 16.03.2016 r. o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy NBQ SI Sp. z o.o. z siedzibą w
Szczecinie, ul. Gdańska 3c, 70–660 Szczecin;
2) wykluczeniu wykonawcy P.H.U. BAUMARK R.S., uI. I Armii Wojska Polskiego 106,
07-202 Wyszków, gdyż wykonawca P.H.U. BAUMARK nie potwierdził spełnienia
warunków udziału w postępowaniu – art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 24 ust. 4 Pzp.
Wykonawca P.H.U. BAUMARK, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp, wniósł 21.03.2016
r. do Prezesa KIO odwołanie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp – przez bezpodstawne powołanie się na ten przepis i przez
niezgodne z Prawem zamówień publicznych wykluczenie odwołującego z
postępowania, gdyż odwołujący spełniał warunki udziału w postępowaniu;
2) art. 24 ust. 4 Pzp – przez bezpodstawne powołanie się na ten przepis;
3) art. 91 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez bezpodstawne powołanie się na te przepisy
(doprecyzowane przez odwołującego i zamawiającego na rozprawie).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i o:
1) unieważnienia czynności wykluczenia z postępowania odwołującego;
2) przeprowadzenie czynność wyboru najkorzystniejszej oferty spośród złożonych ofert
z uwzględnieniem oferty odwołującego;
3) zwrot kosztów postępowania odwoławczego;
4) zwrot kosztów zastępstwa procesowego.
Argumentacja odwołującego
I. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp
Zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania na postawie własnego
stwierdzenia, że odwołujący nie wykazał się spełnieniem warunków udziału w postępowaniu
z powodu nie posiadania wymaganej wiedzy i doświadczenia.
Stwierdzenie o braku doświadczenia odwołującego zamawiający wywiódł z
podważenia prawidłowo wydanego poświadczenia wykonania usługi wystawionego przez
Zastępcę Prezydenta Miasta Ruda Śląska. Uzasadnienie zamawiającego z 16.03.2016 r.
cyt. „W odpowiedzi na wezwanie wykonawca złożył wymagane dokumenty, jednak do
wykazu usług załączono poświadczenie wystawione przez Zastępcę Prezydenta Ruda
Śląska z 09.03.2016 r., które nie potwierdza należytego wykonania usług, a jedynie
stwierdza fakt wykonania usługi polegającej na pełnieniu kompleksowego nadzoru
inwestorskiego dla inwestycji „Most w ciągu ul. Poniatowskiego nad rzekę Kłodnicą w Rudzie
Śląskiej-Halembie rozbiórka istniejącego i budowa nowego obiektu”.
Czynność zamawiającego jest nietrafna i bezpodstawna w odniesieniu do art. 24 ust. 2
pkt 4 Pzp, gdyż wykonawca (odwołujący) wykazał się wiedzą i doświadczeniem.
Dowód: pismo znak KD.272.9.2014 z 09.03.2016 r. „Poświadczenie” – wystawione
przez Zastępcę Prezydenta Ruda Śląska.
Zamawiający nietrafnie wywiódł brak wagi potwierdzającej właściwe wykonanie
wymienionej w poświadczeniu usługi, w związku z brakiem słowa „należycie”. Bezsporny
jest fakt, że odwołujący nie ma wpływu na treść poświadczenia, jakie otrzymuje od jednostki
publicznej. Nie istnieje również szablon urzędowy takiego druku.
Stanowisko określające brak wagi prawnej słowa „należycie” potwierdza również
Krajowa Izba Odwoławcza w swoich orzeczeniach. Cyt. z wyroku KIO 866/14
»Konieczność potwierdzenia należytego wykonania zamówienia w dokumencie składanym
przez wykonawcę nie może oznaczać obowiązku użycia w jego treści zwrotu „wykonano
należycie”«. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że z obowiązujących przepisów prawa
nie sposób wywieść, że w treści dokumentów składanych na potwierdzenie należytego
wykonania robót musi być wymagany zwrot „należyte wykonanie”. KIO podkreśliła, że
przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych nie
zawierają definicji referencji tj. dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie
zamówienia. Ustawodawca pozostawił wykonawcom dowolność formy i treści dokumentu, z
zastrzeżeniem, że z tego dokumentu powinno wynikać wykonanie robót zgodnie z przyjętym
zobowiązaniem umownym. Konieczność potwierdzenia należytego wykonania zamówienia w
referencjach nie może oznaczać automatycznie obowiązku użycia zwrotu „wykonano
należycie”. Gdyby słowo „należycie” było obligatoryjne, przynajmniej jednostki publiczne
byłyby zobligowane do stosowania stwierdzenia „wykonano należycie” lub „wykonano
nienależycie”. W praktyce nie jest to stosowane, gdyż takie dokumenty byłby subiektywnym
tworem autora, a nie wynikiem faktu, jakim jest realizacja bądź brak realizacji umowy.
Odwołujący złożył dokument jaki otrzymał. Z dokumentu wynika realizacja umowy i jej
zakończenie ze skutkiem założonym.
Poświadczenie z 09.03.2016 r. cyt. „[...] poświadcza się, że [...] P.H.U. „BAUMARK” [...]
wykonał dla Miasta Ruda Śląska […] następujące zamówienie: pełnieniu kompleksowego
nadzoru inwestorskiego dla inwestycji „Most w ciągu ul. Poniatowskiego nad rzekę Kłodnicą
w Rudzie Śląskiej-Halembie rozbiórka istniejącego i budowa nowego obiektu – roboty
budowlane. Umowa nr KD.272.9.2014 z 30.01.2014 r. wraz z późn. zm. (Aneks nr 1/2014 z
19.09.2014 r.). Termin realizacji umowy: od dnia zawarcia umowy do dnia bezusterkowego
odbioru końcowego robót budowlanych...”.
Zdaniem odwołującego Z dokumentu jasno wynika prawidłowe wykonanie usługi w
postaci „bezusterkowego odbioru nadzorowanych robót”. Ponadto nietrafne jest
porównywanie usługi nadzoru budowlanego, do usługi np. dostaw towarów, jak próbuje to
robić zamawiający. Usługę nadzoru prowadzi się w oparciu o Prawo Budowalne, w oparciu
o uprawnione osoby, doprowadzając inwestycję do bezusterkowego odbioru i użytkowania.
W przypadku nieprawidłowego prowadzenia nadzoru, usługę nadzoru natychmiast przerywa
się, informując o tym odpowiednie organa Państwowego Nadzoru Budowlanego. W
przedmiotowym przypadku usługa została doprowadzona do bezusterkowego odbioru co
potwierdza „Poświadczenie”.
Odwołujący podkreśla, że złożył taki dokument, jaki otrzymał. Dokument poświadcza
wykonanie usługi zgodnie z umową i w terminie. Dokument nie zawiera stwierdzenia w
postaci „wykonano nienależycie”, dlatego nie należy domniemywać takiego stanu.
Odwołujący na dowód należytego wykonania usługi nadzoru wykazanej w
poświadczeniu dołącza do odwołania protokół bezusterkowego odbioru robót.
Dowód: protokół odbioru robót z 15.01.2015 r. inwestor Miasto Ruda Śląska
Dowodem należytego wykonania usługi wskazanej w „Poświadczeniu” stanowi
przedłużenie wykonywania usług nadzoru o 3 miesiące bez zwiększenia wynagrodzenia.
Wydłużenie usług nadzoru bez zwiększenia wynagrodzenia przez Miasto Ruda Śląska
wynikało z wypowiedzenia umowy wykonawcy robót budowlanych podmiotowi Mosty
Chrzanów z powodu bankructwa, rozpisaniu nowego przetargu i kończeniu robót przez
nowego wykonawcę tj. wykonawcę STRABAG. Odwołujący na inwestycji wskazanej w
zakwestionowanym „Poświadczeniu” był zobligowany nie tylko do bezpłatnego wydłużenia
świadczenia usług nadzoru o 3 miesiące, ale musiał wykonać również inwentaryzację dla
syndyka masy upadłościowej, ilość robót wykonanych przez firmę upadłą oraz dokonać
przekazania budowy firmie kończącej. Nie można twierdzić w tym przypadku o nie należytym
wykonaniu robót.
Dowód: umowa nr KD.272.9.2014 NR GRU UM/147/KO/8/WI-W/2014 RAZ aneks nr
1/2014 wraz z uzasadnieniem.
BEZPODSTAWNY ZARZUT DATOWANIA POŚWIADCZENIA
Zamawiający podnosi zarzut datowania poświadczenia tj. 09.03.2016 r. po terminie
składania ofert. Z dokumentu poświadczenia dokładnie wynika termin realizacji usług w
okresie od 30.01.2014 r. do 19.01.2015 r. z czego wynika wymagany skutek prawny
poświadczenia – przed terminem składania ofert tj. 25.02.2016 r.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 zdanie drugie Pzp „Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez oferowane dostawy, usługi
lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w
którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo
termin składania ofert”.
Z dokumentów jednoznacznie wynika termin zakończenia wykonania poświadczonej
usługi – 19.01.2015 r., to jest przed upływem terminu składania ofert, czyli 25.02.2016 r.
Dowód: pismo znak KD.272.9.2014 z 09.03.2016 r. „Poświadczenie” – wystawione
przez Zastępcę Prezydenta Ruda Śląska.
WYKAZ OSÓB
Z tabeli (załącznik nr 8 do SIWZ) wynika jednoznacznie, że należy wpisać inwestycje
zakończone. Wykonawca wpisał w tabele inwestycje zakończone.
Dowód: wypełniony załącznik nr 8 do SIWZ.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 21.03.2016 r. (art.
180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 21.03.2016
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Żaden wykonawca nie pisma o zgłoszeniu przystąpienia po którejkolwiek stronie do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy
31.03.2016 r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp – przez
bezpodstawne powołanie się na ten przepis i przez niezgodne z przepisami ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych wykluczenie odwołującego z
postępowania, gdyż odwołujący spełniał warunki udziału w postępowaniu – nie zasługuje na
uwzględnienie.
Odwołujący nie złożył w swojej ofercie wykazu usług ani wykazu osób. W związku z
tym zamawiający wezwał odwołującego zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp o uzupełnienie tych
dokumentów. Art. 26 ust. 3 Pzp brzmi »Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w
określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo
którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w
art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w
wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert«. Wzywając o uzupełnienie dokumentów zamawiający przywołał
postanowienie pkt III.A.2.2 specyfikacji, które brzmiało »Do wykazu usług należało
załączyć dowody potwierdzające należyte wykonanie usług«.
Izba stwierdza, że zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.
poz. 231) wykonawcy do dokumentów (oświadczeń) powinni załączyć dowody świadczące,
że wskazywane usługi (roboty budowlane czy dostawy) zostały wykonane lub są
wykonywane należycie. § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane brzmi »W celu oceny
spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą”, zamawiający może
żądać, następujących dokumentów [...] wykazu [1] wykonanych, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych również wykonywanych, głównych dostaw lub usług [*], w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
wraz z podaniem ich [2] wartości, [3] przedmiotu, [4] dat wykonania i [5] podmiotów na rzecz
których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz [6] załączeniem dowodów, czy zostały
wykonane lub są wykonywane należycie«.
Izba stwierdza, że „Poświadczenie” (pismo znak KD.272.9.2014 z 09.03.2016 r. –
wystawione przez Zastępcę Prezydenta Ruda Śląska) dołączone do uzupełnienia oferty nie
zawiera w swojej treści jednoznacznego określenia dotyczącego jakości wykonanej przez
odwołującego usługi. W treści tego poświadczenia znalazł się wyraz „bezusterkowo”, jednak
wyraz ten odnosił się on do charakterystyki inwestycji (roboty budowlanej), a nie do usługi
nadzoru. Dlatego zamawiający nie mógł uznać, że usługa została wykonana należycie.
Późniejsze wnoszenie dokumentów wskazujących na odpowiednie wykonanie zamówienia
nie może być brane pod uwagę przez zamawiającego. A w postępowaniu odwołujący
załączył dopiero do odwołania dokumenty, z których można wywieść, że odwołujący
właściwie wykonał usługę, na którą się powołuje aby wykazać spełnienie warunku udziału w
postępowaniu. Dlatego dowody załączone dopiero do odwołania nie mogły zaważyć na
decyzji zamawiającego ani nie mogły dać podstawy do uwzględnienia odwołania przez Izbę.
Wobec przyjęcia, że zamawiający zwraca się o uzupełnienie dokumentów – w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp – tylko raz w określonej kwestii, zamawiający nie mógł ponownie wystąpić
do odwołującego o następne uzupełnienie oferty o dokumenty określające jakość
wykonanej usługi wykonanej dla zamawiającego Miasto Ruda Śląska. Dlatego w trakcie
oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zamawiający musiał oprzeć się na dokumentach, z których nie wynikało
określenie jakości wykonanej usługi, co w efekcie powodowało wykluczenie odwołującego z
postępowania. W związku z tym, że odwołujący nie dowiódł, że spełniał warunki udziału w
postępowaniu zamawiający wykluczył odwołującego z postepowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 Pzp, który to przepis brzmi »Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się również wykonawców, którzy […] nie wykazali spełniania warunków udziału w
postępowaniu«.
Nie miała znaczenia data wystawienia „Poświadczenia”, po upływie terminu składania
ofert, gdyż pismo dotyczyło stanu, który zaistniał przed upływem terminu składania ofert.
Wynika to z zacytowanego art. 26 ust. 3 zdanie drugie Pzp i odwołujący nie dowiódł żeby
zamawiający nie zastosował się do tego przepisu.
Ponadto Izba stwierdza, że rozmowa telefoniczna z Rudą Śląską nie mogła mieć wpływu
na decyzję zamawiającego dotyczącą wykluczenia odwołującego z postępowania.
Rozmowa telefoniczna pracownika zamawiającego z pracownikiem Urzędu Miasta Ruda
Śląska została udokumentowana notatką służbową z 15.03.2016 r. Jednak zamawiający nie
wskazał, że po stronie Urzędu Miasta Ruda Śląska występowała osoba umocowana do
występowania w imieniu tego Urzędu ani również zamawiający nie wskazał, że rozmowa ta
zaważyła na podjęciu decyzji wykluczenia odwołującego z postępowania. Także
zamawiający nie powoływał się na tę rozmowę podejmując decyzję o wykluczeniu
odwołującego z postępowania ani przekazując informację o wykluczeniu odwołującego z
postępowania, ani uznając ofertę odwołującego za odrzuconą.
Drugim zagadnieniem, które podniósł zamawiający mającym wpływ na wykluczenie
odwołującego był brak stwierdzenia o zakończeniu usług, na które powoływał się
wykonawca (odwołujący) przedstawiając doświadczenie osób, które mają wykonywać
zamówienie. Mimo, że Izba nie może stwierdzić, że brak takiego szczególnego stwierdzenia
o zakończeniu usług w złożonym przez odwołującego „wykazie osób” może być powodem
wykluczenia odwołującego z postępowania, w tabeli „wykazu osób” są zawarte ogólne
stwierdzenia o zakończeniu referencyjnych usług, to nie miało to wpływu na wynik
postępowania ze względu na konieczność wykluczenia odwołującego ze względu na brak
dowiedzenia przez odwołującego, że wykonał usługę w Rudzie Śląskiej w sposób właściwy.
Takie stanowisko Izby wynika z art. 192 ust. 2 Pzp, który to przepis brzmi »Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia«.
Zamawiający w swoim wystąpieniu ustnym na rozprawie stwierdził, że cyt.
»Zamawiający przyjąłby również inne wyrazy niż tylko należyte, gdyby mówiły one o
pozytywnym wykonaniu usług przez odwołującego«.
Dlatego w ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp – przez
bezpodstawne powołanie się na ten przepis i przez niezgodne z przepisami ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych wykluczenie odwołującego z postępowania
– nie może zostać uwzględniony.
W ocenie Izby, zarzut drugi naruszenia art. 24 ust. 4 Pzp – przez bezpodstawne
powołanie się na ten przepis – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Następnie zamawiający na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp
uznał ofertę odwołującego za odrzuconą. Przepis art. 24 ust. 4 Pzp brzmi »Ofertę
wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą«. O takim swoim postępowaniu
zamawiający powiadomił odwołującego w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej
oferty z 16.03.2016 r.
Izba nie znajduje podstaw do zakwestionowania trybu postępowania zamawiającego i
w związku z tym nie może przychylić się do stanowiska odwołującego w sprawie zarzutu
drugiego naruszenia art. 24 ust. 4 Pzp – przez bezpodstawne powołanie się na ten przepis.
W ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 91 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez bezpodstawne
powołanie się na te przepisy – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający, w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z 16.03.2016 r.,
przywołał przepis art. 91 ust. 1 pkt 2 Pzp, jako podstawę informacji o odrzuceniu oferty
odwołującego. Jednak w pozostałej treści tego pisma zamawiający właściwie przywoływał
wszystkie inne przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
oraz wykazał prawidłowe postępowanie.
Izba stwierdza, że zamawiający powinien powołać się na właściwy przepis (w tym
przypadku art. 92 ust. 1 pkt 2 lub pkt 3 Pzp). Jednak taka omyłka nie zaważyła w żaden
sposób na wyniku postępowania, w związku z tym Izba nie może uwzględnić odwołania,
zgodnie z przytoczonym wcześniej art. 192 ust. 2 Pzp.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: ………………………………