Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 722/16
WYROK
z dnia 19 maja 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk

Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 maja 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2016 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia IZAN+ Sp. z o.o. w Krakowie, NAPRZÓD
Sp. z o.o. w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Rolniczy im. Hugona
Kołłątaja w Krakowie
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia IZAN+ Sp. z o.o. w Krakowie, NAPRZÓD Sp. z o.o. w Krakowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia IZAN+ Sp. z o.o. w Krakowie, NAPRZÓD Sp. z o.o. w Krakowie
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od na rzecz Uniwersytetu Rolniczego im. Hugona Kołłątaja w Krakowie kwotę
437 zł 00 gr (słownie: czterysta trzydzieści siedem złotych zero groszy) stanowiące
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.


Przewodniczący: ………………………



Sygn. akt KIO 722/16

Uzasadnienie

Zamawiający – Uniwersytet Rolniczy im. Hugona Kołłątaja w Krakowie – prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 2164), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest świadczenie usług
utrzymania czystości polegających na sprzątaniu pomieszczeń i myciu okien w budynkach
Uniwersytetu Rolniczego im. Hugona Kołłątaja w Krakowie. Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane zostało 10 lutego 2016 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją
2016/S 028-045415. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
19 kwietnia 2016 r. zamawiający przesłał informację o wyniku postępowania, w
związku z czym 29 kwietnia 2016 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia IZAN+ Sp. z o.o. w Krakowie oraz NAPRZÓD Sp. z o.o. w Krakowie wnieśli
odwołanie. Zachowany został obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wyboru jako
najkorzystniejszych w zakresie zadań nr 1 i 2 ofert złożonych przez odwołującego;
2. art. 90 ust. 3 Pzp przez odrzucenie ofert złożonych przez odwołującego w zakresie
zadań nr 1 i 2 z powodu nie złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, w sytuacji gdy odwołujący złożył w terminie
wyznaczonym przez zamawiającego wyjaśnienia zawierające elementy składowe cen
ofertowych;
3. art. 90 ust. 2 Pzp przez uznanie, że odwołujący nie wykazał, że jego oferty w zakresie
Zadań nr 1 i 2 nie zawierają rażąco niskiej ceny, w sytuacji gdy zamawiający żądał
jedynie przedstawienia szczegółowej kalkulacji cen, a odwołujący taką kalkulację
przedłożył;
4. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp przez nieuprawnione odrzucenie
ofert odwołującego w zakresie Zadań nr 1 i 2 z uwagi na rażąco niską cenę, w
sytuacji gdy zamawiający nie zakwestionował żadnej z wykazanych przez
odwołującego w wyjaśnieniach pozycji kosztów;
5. art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp, jako że w uzasadnieniu faktycznym decyzji o odrzuceniu ofert
zamawiający nie uznał żadnej z wykazanych przez odwołującego w wyjaśnieniach

pozycji kosztów jako nierealnej, rażąco niskiej, a jedynie wskazał fakt braku
dowodów.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru ofert najkorzystniejszych i odrzucenia ofert odwołującego
zakresie Zadań nr 1 i 2 oraz o dokonania ponownej oceny ofert i wyboru ofert odwołującego
jako najkorzystniejszych w Zadaniach 1 i 2. Alternatywnie odwołujący żądał powtórzenia
czynności wyjaśnień wysokości rażąco niskiej ceny w taki sposób, aby możliwe było
dokonanie oceny, czy zaoferowane przez odwołującego ceny w zakresie Zadań nr 1 i 2 są
cenami rażąco niskimi oraz o przeprowadzenie dowodu z umowy nr DZP-292-1/43/2015 z 29
maja 2015 roku wraz z formularzami ofertowymi - na okoliczność realizacji przez
odwołującego na rzecz zamawiającego zamówienia publicznego identycznego co do zakresu
z zamówieniem publicznym będącym przedmiotem aktualnego przetargu (znak: DZP-291-
340/2016) oraz wysokości należnego odwołującemu wynagrodzenia w zakresie Zadań nr 1 i

W uzasadnieniu odwołujący stwierdził, iż aktualnie wykonuje na rzecz zamawiającego
umowę na zamawiane usługi, a wzrost wynagrodzenia za wykonanie Zadania nr 1
wynagrodzenia wynosi ok 13%, natomiast w zakresie Zadania nr 2 ok. 10%. Skoro
Odwołujący prawidłowo zrealizował zamówienie publiczne na podstawie umowy nr DZP-292-
1/43/2015 z dnia 29 maja 2015 roku, to wobec zaoferowania cen nieznacznie wyższych,
będzie w stanie prawidłowo zrealizować zamówienie publiczne będące przedmiotem
przetargu. Ponadto podniósł, że wyjaśnił zamawiającemu, że przy szacowaniu kosztów
wynagrodzeń Odwołujący uwzględnia pomoc publiczną, tj. dofinansowanie do wynagrodzeń
pracowników niepełnosprawnych. Stałą praktyką odwołującego jest bowiem, że zatrudnia
pracowników zaliczonych do umiarkowanego i lekkiego stopnia niepełnosprawności.
Odwołujący zarzucił, że uzasadnienie zawiadomienia z dnia 19 kwietnia 2016 roku o
wyborze ofert najkorzystniejszych, w tym o odrzuceniu ofert odwołującego w zakresie Zadań
nr 1 i 2, nie zawierają żadnych uwag do przedstawionych przez odwołującego kalkulacji cen.
Zamawiający nie uznał żadnej ze wskazanych przez odwołującego w wyjaśnieniach pozycji
kosztów za nierealne czy rażąco niskie.
Zdaniem odwołującego wobec braku szczegółowych wytycznych zamawiającego co
do sporządzenia kalkulacji cen oraz przedłożenia konkretnych dokumentów, uznać należy,
że odwołujący w stopniu wystarczającym zrealizował wezwanie. Przedstawione kalkulacje
cen zawierają konkretne informacje, które zamawiający miał możliwość zweryfikować i co do
których mógł zażądać dalszych wyjaśnień. Wykaz kosztów odpowiada swoim zakresem i
szczegółowością wezwaniu zamawiającego.

Odwołujący zapowiedział również złożenie na rozprawie pisma zawierającego
szczegółową kalkulację ceny oferty oraz powołanie dodatkowych argumentów
uzasadniających prawidłowe obliczenie ceny oferty.
Zamawiający odpowiedział na odwołanie pismem z 10 maja 2016 r. Wniósł o oddalenie
odwołania. Podkreślił, że nie odrzucił oferty odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny oferty,
ale dlatego, że wyjaśnienia złożone przez odwołującego są nieadekwatne do wezwania, nie
pozwalają na zbadanie ceny oferty oraz nie zawierają dowodów żądanych w wezwaniu.
Podniósł ponadto, że do jakości wykonania umowy przez odwołującego były wielokrotnie
zgłaszane zastrzeżenia oraz naliczane kary umowne. Na dowód tego załączył kopie „Książki
skarg” i oświadczeń o naliczeniu kar umownych.
Zamawiający wywiódł, że odwołujący jako profesjonalny wykonawca powinien powołać
szczegółowe dane przyjęte do algorytmu obliczanie ceny oferty.
Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas
której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.

Izba ustaliła, co następuje:

Nie jest sporne, że cena ofert odwołującego w obu zadaniach jest niższa o więcej niż
30% w stosunku do wartości zamówienia.
Pismem z 4 kwietnia 2016 r. zamawiający wezwał odwołującego do udzielenia w terminie
do dnia 6 kwietnia 2016 r. wyjaśnień dotyczących elementów ofert mających wpływ na ich cenę
w zakresie Zadań nr 1 i 2. Zażądał przedstawienia szczegółowej kalkulacji cen i wskazał, że
zaistnienie obiektywnych czynników wpływających na wysokość ceny oferty winno być
udowodnione (kopia pisma w aktach sprawy).
Odwołujący udzielił wyjaśnień pismem z 6 kwietnia 2016 r., w którym podał wysokość
poszczególnych kosztów uwzględnionych przy kalkulacji oferty w okresie 24 miesięcy (kopia w
aktach sprawy).
W Zadaniu 1:
- koszty osobowe (ZUS, BHP, zastępstwa, nadzór itp.): 1.028.992,19 zł brutto;
- koszty materiałów (w tym środków dezynfekcyjnych i myjących): 68.268,44 zł brutto zł;
- koszty maszyn i eksploatacji urządzeń: 14.116,76 zł brutto;
- koszty ogólne związane z realizacją umowy wraz z zyskiem: 33 722,61 zł;
Łącznie w okresie 24 miesięcy: 1 145 100,00 zł brutto.

W Zadaniu 2:
- koszty osobowe (ZUS, BHP, zastępstwa, nadzór itp.): 880.897,76 zł brutto;
- koszty materiałów (w tym środków dezynfekcyjnych i myjących): 75.042,40 zł brutto;
- koszty maszyn i eksploatacji urządzeń: 17.068,76 zł brutto;
- koszty ogólne związane z realizacją umowy wraz z zyskiem: 74.753,08 zł.
Łącznie: 1.047.762,00 zł brutto.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący może ponieść
szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą w Zadaniu 1 i 2
oraz zawarcia umowy w tych zadaniach.
Odwołanie jest niezasadne.
Należy mieć na względzie, że ustawa chroniąc zamawiającego przed groźbą
nienależytego wykonania zamówienia z powodu zaniżenia ceny oferty nakazuje odrzucenie
oferty w dwóch sytuacjach. Po pierwsze na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, gdy
zamawiający ustali, że cena oferty jest rażąco niska, po drugie na podstawie art. 90 ust. 3
Pzp w sytuacji, gdy wykonawca uprzednio wezwany do złożenia wyjaśnień nie złoży
wyjaśnień, albo gdy wyjaśnienia te potwierdzą, że cena oferty jest rażąco niska. Zrównanie
przez ustawodawcę sytuacji wykonawcy lekceważącego wezwanie zamawiającego z
rzeczywistym zaniżeniem ceny oferty – złożeniem oferty z rażąco niską ceną – wskazuje na
doniosłość obowiązku złożenia wyjaśnień. Dlatego też Izba, w składzie rozpoznającym
niniejsze odwołanie, podziela pogląd ugruntowany już w orzecznictwie, że sytuacja prawna
wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólne, nieadekwatne do wezwania zamawiającego, nie
pozwalające na ustalenie, że cena oferty została obliczona prawidłowo, jest taka sama jak
sytuacja prawna wykonawcy, który wyjaśnień nie złożył w ogóle. W obu przypadkach oferta
podlega odrzuceniu.
Zamawiający zgodnie z ustawą odrzucił ofertę odwołującego. Wyjaśnienia, które
odwołujący złożył na wezwanie zamawiającego nie odpowiadają żądaniu zamawiającego, a
tym samym nie uzasadniają w sposób należyty wysokości ceny oferty odwołującego.
Dostrzec należy, że zamawiający żądał przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny oferty.
Odwołujący tymczasem podał wyłącznie w sposób ogólny podstawowe grupy kosztów

uwzględnione przez niego w Zadaniu 1 i 2. Zestawienie kosztów poniesionych w
poszczególnych grupach w całym okresie wykonywania umowy nie jest szczegółową
kalkulacją ceny.
Odwołujący całkowicie gołosłownie twierdzi, że korzysta ze specjalnych środków
czystości (superkoncentratów) i otrzymuje wysokie upusty. Dowody na te okoliczności nie
zostały załączone do wyjaśnień, mimo że zamawiający wyraźnie ich żądał, ani też złożone
na rozprawie. Nie została również wskazana wysokość uzyskiwanej przez odwołującego
pomocy publicznej oraz jej wpływ na wysokość ceny oferty, co odwołujący powinien uczynić
już w wyjaśnieniach. Ogólne twierdzenia nie stanowią uzasadnienie wysokości ceny ofert
odwołującego.
Niezależnie od powyższego, znajomość rynku usług sprzątania, która Izba uzyskała
w związku z rozpoznawanymi odwołaniami, pozwala na stwierdzenie, że okoliczności
wskazane przez odwołującego w wyjaśnieniach, a to: posiadanie zamortyzowanego sprzętu,
korzystanie z upustów i zatrudnianie osób niepełnosprawnych, dotyczą większości, o ile nie
wszystkich wykonawców działających w tym segmencie rynku. Takie wyjaśnienia nie
wskazujące indywidualnych szczególnie korzystnych okoliczności dostępnych odwołującemu
nie mogą być uznane za spełniającego żądanie zamawiającego złożenie szczegółowej
kalkulacji ceny.
Niezasadnie utrzymuje odwołujący, że udzielone przez niego wyjaśnienia są
wystarczające w świetle wiedzy, którą na temat przedsiębiorstwa odwołującego posiada już
zamawiający. Po pierwsze dostrzec trzeba, że postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzi się w formie pisemnej, a obowiązkiem zamawiającego jest równe
traktowanie wszystkich wykonawców. Złamaniem zasad zawartych w art. 7 ust. 1 Pzp byłaby
sytuacja, w której zamawiający rezygnuje z wymagań jasno wyartykułowanych wymagań w
stosunku do jednego wykonawcy i faktycznie zwalnia go z obowiązku wykazania
prawidłowego obliczenia ceny oferty.
Dostrzec też trzeba, że w złożonych wyjaśnieniach odwołujący nie odwołał się do
przewagi konkurencyjnej, która miałaby wynikać z realizacji przez niego umowy na rzecz
zamawiającego, zatem powoływanie się na tę okoliczność w postępowaniu odwoławczym
jest spóźnione. Elementy mające wpływ na wysokość ceny oferty powinny być wskazane już
w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego.

Chybiona jest argumentacja odwołującego, że to zamawiający powinien
zakwestionować wyjaśnienia zamawiającego i podane przez niego kwotyi. Przede wszystkim
brak podania przez odwołującego szczegółów kalkulacji ceny uniemożliwia to znacznej
części. Po wtóre zgodnie z art. 90 ust. 2 oraz 190 ust. 1 pkt 1a Pzp ciężar dowodu co braku
rażącego zaniżenia ceny oferty spoczywał na odwołującym, a odwołujący ani przed
zamawiającym, ani przed Izbą, nie pokusił się o wykazanie sposobu wyliczenia ceny swojej
oferty, próbował natomiast ciężar dowodu w zakresie odrzucenia swojej oferty przenieść na
zamawiającego, co w obowiązującym stanie prawnym jest całkowicie niedopuszczalne.
Izba nie uwzględniła jako dowodów w sprawie umowy zawartej 29 maja 2015 r. między
zamawiającym i odwołującym oraz składanych przez strony dokumentów i oświadczeń
związanych z wykonaniem tej umowy. Przedmiotem sporu w badanej sprawie nie jest bowiem
to, czy umowa zawarta z zamawiającym jest przez odwołującego wykonywana należycie, lecz
to, czy odwołujący wezwany przez zamawiającego do wyjaśnień elementów oferty mających
wpływ na jej cenę złożył dostateczne wyjaśnienia.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty dojazdu
na posiedzenie pełnomocników odwołującego w kwocie 437 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. a
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).


Przewodniczący: ................................