KIO 780/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 780/16
WYROK
z dnia 20 maja 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza − w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 maja 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2016 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Biuro Ochrony Scorpion Sp. z o.o. z siedzibą
w Katowicach, Steward Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu,
w postępowaniu prowadzonym przez Katowicki Holding Węglowy S.A. z siedzibą
w Katowicach,
przy udziale:
1) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Firma Ochrony,
Szkolenia, Asekuracji FOSA Sp. z o. o. z siedzibą w Chorzowie, SAFECO Sp.
z o.o. z siedzibą w Chorzowie,
2) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DGP Security
Partner Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-
ZEC Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, DERSŁAW Sp. z o.o. z siedzibą
w Połańcu, SEBAN Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania w częściach II i III zamówienia oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Katowicki Holding Węglowy S.A. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Katowickiego Holdingu Węglowego S.A. na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Biuro Ochrony Scorpion Sp.
z o.o., Steward Sp. z o.o. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 780/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający − Katowicki Holding Węglowy S.A. − prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Świadczenie
usług ochrony osób i mienia oraz fizycznego zabezpieczenia obszarów, obiektów i urządzeń
Kopalń KHW S.A. przez specjalistyczne uzbrojone formacje ochronne.
W dniu 9 maja 2016 r. Konsorcjum: Biuro Ochrony Scorpion Sp. z o.o., Steward Sp.
z o.o. wniosło odwołanie wobec czynności wykluczenia tego Konsorcjum z postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 3
i 4 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, art. 25 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z § 1 pkt 6
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane, a także art. 26 ust. 3, art. 29 ust. 4 pkt 4, art. 36 ust. 2 pkt 9
lit. d, art. 36 ust. 1 pkt 9 lit. c i art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że pismem z 18 kwietnia 2016 r. Zamawiający wezwał
Odwołującego do złożenia wyjaśnień na skutek podejrzenia, że informacje złożone
w załączniku nr 6 do oferty są nieprawdziwe. Dnia 22 kwietnia 2016 r. Odwołujący złożył
pismo, w którym oświadczył, że wszystkie osoby ujęte w wykazie załączonym do oferty, na
dzień jej składania były pracownikami Odwołującego, aczkolwiek program podczas
sortowania wymieszał kolumny, w której zaznaczona była podstawa dysponowania
kapitałem ludzkim na różne jej rodzaje, tj. umowy o pracę, umowy zlecenie. Dowodem
wymieszania kolumn jest pozycja 22, 23 wykazu osób i wymaganych uprawnień (...), gdzie
dane zawarte w kolumnie imię i nazwisko zawierają dane pana M. G., nr kwalifikacji i nr
pozwolenia na broń jest identyczny w pozycji 22 i 23, różnią się dane w kolumnie podstawa
dysponowania pozycja 22 jest UP, a w pozycji 23 UZ, mimo że dane dotyczą tej samej
osoby. Błędy zawierają również kolumny 45,4 6 i 71, 72 identyczne uprawnienia – kolumna,
nr kwalifikacji i nr pozwolenia na broń. Zamawiający badając ofertę winien dostrzec
oczywiste omyłki. W związku z tym, wyjaśniając omyłkę, Odwołujący jako dowód załączył
poprawiony wykaz, zgodnie z punktem 6.1.4 SIWZ oraz oświadczył, że wszystkie
przedstawione dokumenty obowiązują na dzień składania oferty. W dniu 29 kwietnia 2016 r.
Zamawiający wykluczył ofertę Odwołującego z postępowania, a tym samym uznał ją za
odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, w uzasadnieniu
podając, że Odwołujący nie wykazał w sposób dostateczny, że faktycznie dysponuje
osobami wskazanymi w wykazie poprzez załączenie umów o pracę bądź oświadczeń tych
osób. W związku z tym uznał, że oświadczenia i wykazy przedstawione przez Odwołującego
są nieprawdziwe i jako takie nie podlegają uzupełnieniu.
Odwołujący podniósł, że twierdzenie Zamawiającego o braku możliwości wezwania
Odwołującego do uzupełnienia oświadczeń, które w jego przekonaniu były nieprawdziwe
należy uznać za chybione, a ustawodawca dopuszcza uzupełnienie prawidłowych
dokumentów i poprawienie oferty, jeżeli przedstawione informacje nieprawdziwe mają
charakter błędu lub omyłki. W związku z tym, jeżeli Odwołujący na wezwanie
Zamawiającego przedstawił poprawione oświadczenie, powołując się na pomyłkę oraz
oświadczając, że dokumenty są ważne na dzień składania ofert, należy przyjąć, że
Zamawiający po złożeniu takiego pisma przez Odwołującego, mógł wezwać go do złożenia
dalszych dowodów na potwierdzenie stanowiska zawartego w piśmie, bowiem ustawodawca
nie wyklucza takiego zachowania. Ponadto, Zamawiający jest zobligowany do całościowej
weryfikacji dokumentów i oświadczeń składanych z ofertą. Zamawiający nie przedstawił
konkretnego stanowiska, jakich dowodów na poparcie prawdziwości oświadczeń
Odwołującego oczekuje, wzywając jedynie do złożenia wyjaśnień. Dopiero w piśmie
wykluczającym Odwołującego z postępowania wskazał, że nie przedstawił on takich
dowodów jak umowy o pracę lub oświadczenia osób zatrudnionych.
Odnosząc się do przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp Odwołujący podniósł, że Zamawiający powinien uzyskać pewność, że
złożenie nieprawdziwych informacji było działaniem Odwołującego skierowanym na
wprowadzenie Zamawiającego w błąd w zamiarze uzyskania zamówienia, a nie skutkiem
omyłki. Zamawiający nie przedstawił w sposób wyczerpujący przesłanek, którymi kierował
się wykluczając z postępowania Odwołującego, a ponadto nie przytoczył argumentów, na
których oparł założenie, że informacje są obiektywnie nieprawdziwe. Nie zostały spełnione
kumulatywne przesłanki wykluczenia Odwołującego, tj. podanie nieprawdziwych informacji
oraz ich wpływ na wynik postępowania. Zdaniem Odwołującego nie można utożsamiać
omyłki z nieprawdziwą informacją, a w niniejszej sprawie miała miejsce ta pierwsza.
Odwołujący nie załączył do pisma będącego odpowiedzią na wezwanie innego dokumentu,
który kwalifikowałby go do postępowania, a jedynie sprostował omyłkę dokumentu już
złożonego, wobec czego nie można mówić o braku możliwości uzupełnienia dokumentu
nieprawdziwego, a jedynie uzupełnienie dokumentu zawierającego braki i błędy.
Odwołujący powołał się na art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE.L 2004.134.114),
który stanowi wskazówkę interpretacyjną dla omawianej podstawy wykluczenia, wskazuje
jednoznacznie na element zawinienia wykonawcy. Stanowi on bowiem, że z udziału
w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny poważnego
wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania wymaganych informacji.
Wprowadzenie w błąd musi mieć charakter umyślnego działania ze strony wykonawcy, nie
będzie podstawą wykluczenia nieświadome wprowadzenie w błąd.
Zdaniem Odwołującego, taki sposób wykładni potwierdza także przepis art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, który nakazuje wystąpienie z żądaniem uzupełnienia oświadczeń i dokumentów,
jeżeli zawierają one błędy oraz art. 87 ust. 2, który nakazuje poprawę omyłek w treści oferty.
Analiza tych przepisów prowadzi do wniosku, że ustawodawca dopuszcza poprawienie
złożonych dokumentów i oświadczeń wiedzy i woli, w tym w zakresie treści oferty, pomimo
że mogły one przekazywać informacje niezgodne z rzeczywistością. W tej sytuacji można
bronić poglądu, że wykluczeniu z udziału w postępowaniu podlega taki wykonawca, który
umyślnie przekazuje w postępowaniu nieprawdziwe informacje, mając świadomość
szkodliwego skutku swego zachowania i celowo do niego zmierzając. Ustawodawca
dopuszcza bowiem uzupełnienie prawidłowych dokumentów i poprawienie oferty,
w przypadku, gdy przedstawione informacje nieprawdziwe mają charakter błędu lub omyłki,
z założenia więc działania nieumyślnego.
Odwołujący podniósł, że dla wykluczenia wykonawcy konieczne jest wykazanie przez
podmiot, który z twierdzenia o podaniu nieprawdziwych informacji wywodzi określone skutki
prawne, że po pierwsze faktycznie podano nieprawdziwe informacje, a po drugie, że mają
one lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania. W pierwszej kolejności zatem należy
każdorazowo ustalić, czy określona informacja ma charakter informacji nieprawdziwej. W tym
zakresie może mieć znaczenie wielokrotnie przywoływany w orzecznictwie wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 5 kwietnia 2002 r. sygn. akt II CKN 1095/99, w którym Sąd Najwyższy
wyraził pogląd, że wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak jak
jest w rzeczywistości, co a contrario oznacza, że nieprawdziwa informacja to taka, która
prezentuje określoną wypowiedź w sposób odbiegający od stanu istniejącego
w rzeczywistości. W niniejszej sprawie nie miało miejsca podanie informacji odbiegającej od
rzeczywistości.
Odwołujący podniósł, że działania Zamawiającego mające na celu przedstawienie
przez Odwołującego dokumentów takich, jak umowy o pracę lub oświadczenia osób
zatrudnionych są sprzeczne z art. 7 ust. 1 oraz art. 25 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z § 1 pkt 6
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów. Zamawiający w wezwaniu nie skonkretyzował, jakich dowodów oczekuje na
poparcie wyjaśnień Odwołującego, po czym w piśmie wykluczającym przytoczył, że ww.
dokumentów Odwołujący nie przedstawił. Odwołujący nie był w stanie przewidzieć, że
Zamawiający będzie właśnie takich dokumentów oczekiwał, bowiem nie są one wymienione
w rozporządzeniu, a ponadto nie zostało to określone w SIWZ. Zgodnie z SIWZ wykonawcy
mieli obowiązek wypełnić załącznik nr 6, w którym przedstawiali informacje na temat ich
kwalifikacji zawodowych pracowników, ich doświadczenia i wykształcenia, niezbędnych do
wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informację
o podstawie do dysponowania tymi osobami. Zatem Odwołujący miał zasadność twierdzić,
że w wezwaniu zobligowany jest przedstawić uporządkowane dane (zgodnie z SIWZ), które
wcześniej zostały przedstawiony w sposób omyłkowy. Nie był w stanie przewidzieć, które
dokumenty będą dla Zamawiającego właściwie, gdyż ten ich nie skonkretyzował.
Zdaniem Odwołującego, został on potraktowany w sposób dyskryminujący, bowiem
tylko od niego Zamawiający zażądał przedstawienia umów o pracę lub oświadczeń osób
zatrudnionych w jego jednostce. Z treści art. 25 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że dokumenty
potwierdzające spełnienie wymogów podmiotowych oraz przedmiotowych Zamawiający
wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacjach istotnych warunków zamówienia lub
zaproszeniu do składania ofert. Zgodnie z tym, Zamawiający nie był uprawniony do żądania
od Odwołującego umów o pracę lub oświadczeń osób zatrudnionych w dalszym przebiegu
postępowania, gdyż takie dokumenty nie zostały przez niego wymienione jako kwalifikujące
do postępowania w ogóle. Dokumentem takim miało być oświadczenie (załącznik nr 6),
odpowiadającemu postanowieniu 6.1.4. SIWZ.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz czynności odrzucenia jego oferty,
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego oraz
uznania oferty złożonej przez Odwołującego za niepodlegającą wykluczeniu,
z poprzedzeniem wyboru oferty Odwołującego wezwaniem do uzupełnienia dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili: Konsorcjum
Firma Ochrony, Szkolenia, Asekuracji FOSA Sp. z o. o., SAFECO Sp. z o.o. oraz
Konsorcjum DGP Security Partner Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC Sp.
z o.o., DERSŁAW Sp. z o.o., SEBAN Sp. z o.o., wnosząc o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje:
Zgodnie z punktem 6.1 ppkt 4 SIWZ, w celu wykazania spełniania przez wykonawcę
warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, zamawiający żądał
złożenia wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, wraz
z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia
niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie
czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami (zgodnie
z Załącznikiem nr 6 do SIWZ). Wykonawca musi dysponować pracownikami o następujących
kwalifikacjach:
− dla części I
dni robocze kwalifikowani 47 bez kwalifikacji 0
dni wolne od pracy kwalifikowani 59 bez kwalifikacji 0
− dla części II
dni robocze kwalifikowani 45 bez kwalifikacji 8
dni wolne od pracy kwalifikowani 40 bez kwalifikacji 8
− dla części III
dni robocze kwalifikowani 54 bez kwalifikacji 2
dni wolne od pracy kwalifikowani 40 bez kwalifikacji 2
− dla części IV
dni robocze kwalifikowani 81 bez kwalifikacji 13
dni wolne od pracy kwalifikowani 66 bez kwalifikacji 13
Pracownicy ochrony kwalifikowani winni posiadać minimum roczny staż pracy
w charakterze pracownika ochrony fizycznej na obiektach objętych obowiązkową ochroną
przez SUFO. Zamawiający na podstawie art. 29 ust. 4 pkt 4 ustawy Pzp wymaga, aby
minimum 70% osób wymienionych w niniejszym punkcie było zatrudnionych na umowę
o pracę.
Odwołujący złożył ofertę na część II i III zamówienia. Do oferty Odwołujący załączył
wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia i posiadanych przez te
osoby uprawnień. Wykaz obejmował 119 osób (w poz. 22 i 23 wskazano tę samą osobę),
w tym w tym 78 osób zatrudnionych na umowę o pracę. W pozycjach 45 i 46 w odniesieniu
do różnych osób wskazano te same numery świadectwa kwalifikacji i pozwolenia na broń.
Analogiczny błąd wystąpił w pozycjach 71 i 71 wykazu.
W dniu 18 kwietnia 2016 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 26
ust. 4 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień. Zamawiający wskazał, że wzywa do
wyjaśnień w związku z zaistnieniem podejrzenia, iż przedstawione w Wykazie osób
(w zakresie spełniania wymogów określonych w punkcie 6.1.4 SIWZ) informacje są
nieprawdziwe (…). Wykonawca winien wobec zarzutu poświadczenia nieprawdy udzielić
miarodajnych, pisemnych i wyczerpujących tzn. opartych na dowodach wyjaśnień.
Zamawiający nie określił w wezwaniu, których informacji dotyczy powyższe podejrzenie.
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący poinformował, że wszystkie osoby
umieszczone w wykazie osób, który stanowił załącznik nr 6 do SIWZ, były na dzień składania
ofert pracownikami Biura Ochrony Scorpion Sp. z o.o., natomiast program podczas
sortowania pracowników wymieszał kolumnę „podstawa dysponowania (np. umowa o pracę,
umowa zlecenie, itp.)”, co skutkowało omyłkami przy właściwym ustaleniu stosunku pracy
i ilości, pozostałe kolumny zawierają właściwe dane. W związku z powyższym celem
spełnienia wymogów określonych w punkcie 6.1.4 SIWZ przedstawimy poprawiony wykaz
zawierający pełne dane wraz z właściwie wypełnioną komuną „podstawa dysponowania (np.
umowa o pracę, umowa zlecenie, itp.)”i zwiększoną ilością pracowników. Do wyjaśnień
Odwołujący załączył wykaz obejmujący 132 osoby.
Pismem z 29 kwietnia 2016 r. Zamawiający poinformował Odwołującego
o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
w uzasadnieniu faktycznym wskazując, że na wezwanie do złożenia wyjaśnień wykonawca
nie udzielił miarodajnych i wyczerpujących, tzn. opartych na dowodach wyjaśnień, a jedynie
przesłał krótką informację o błędzie programu, nie popartą dowodami, z których wynikałoby,
że wykonawca faktycznie dysponuje osobami wskazanymi w wykazie (np. umowy,
oświadczenia pracowników). Zamawiający stwierdził, że wykonawca złożył nieprawdziwe
informacje mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępwoania o udzielenie
zamówienia publicznego w zakresie dysponowania osobami o odpowiednich kwalifikacjach
zawodowych i podstawą dysponowania tymi osobami. Zamawiający poinformował również,
że informacje nieprawdziwe nie podlegają uzupełnieniu i że w związku z tym brak jest
podstawy do wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące
mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Wykluczenie wykonawcy z udziału
w postępowaniu z powodu złożenia nieprawdziwych informacji wymaga w pierwszej
kolejności wykazania, że istotne dla postępowania informacje przedstawione przez
wykonawcę są niezgodne ze stanem faktycznym, a następnie – że ich złożenie wpływa lub
może wpływać na wynik postępowania. Fakt złożenia nieprawdziwych informacji oraz ich
zakres i wpływ na wynik postępowania powinny być przez Zamawiającego ustalone
i udokumentowane. Z uwagi na daleko idące konsekwencje złożenia nieprawdziwych
informacji, dla wykluczenia wykonawcy z postępowania nie jest wystarczające powzięcie
przez Zamawiającego bliżej nieokreślonych wątpliwości w tym zakresie.
W ocenie Izby, na podstawie dokumentacji postępowania nie sposób uznać, że
czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania z uwagi na złożenie nieprawdziwych
informacji była zasadna. Po pierwsze wskazać należy, że na podstawie stanowiska
Zamawiającego wyrażonego w wezwaniu do wyjaśnień oraz w uzasadnieniu czynności
wykluczenia, nie jest możliwe ustalenie, które informacje przedstawione przez Odwołującego
w wykazie osób były nieprawdziwe i na czym Zamawiający taką tezę opiera. Zauważyć
należy, że wykaz osób zawierał szereg różnych informacji dotyczących 119 osób,
obejmujących ich imiona i nazwiska, numery świadectw kwalifikacji i pozwoleń na broń oraz
podstaw dysponowania tymi osobami przez wykonawcę. Zamawiający w wezwaniu do
wyjaśnień nie określił, informacje dotyczące których osób i w jakim zakresie są jego zdaniem
nieprawdziwe i dlaczego, ograniczając się do lakonicznego stwierdzenia, że zaistniało
podejrzenie złożenia nieprawdziwych informacji.
Wykluczenie wykonawcy z postępowania z uwagi na złożenie ogólnikowych
i niepopartych dowodami wyjaśnień należy uznać za nieuzasadnione, wezwanie do
wyjaśnień było bowiem sformułowane w sposób uniemożliwiający uczynienie zadość temu
wezwaniu w sposób, w jaki – jak się wydaje – oczekiwał tego Zamawiający. Skoro
Odwołujący nie miał wiedzy, których informacji dotyczy podejrzenie, że są nieprawdziwe i na
czym to podejrzenie jest oparte, to nie mógł złożyć precyzyjnych wyjaśnień. W związku z tym
nie można wyciągać wobec Odwołującego negatywnych konsekwencji z faktu, że złożone
wyjaśnienia są niewystarczające i na tej podstawie uznać, że rzeczywiście doszło do
złożenia nieprawdziwych informacji. Zauważyć także należy, że również w uzasadnieniu
czynności wykluczenia Zamawiający nie określił, o które informacje chodzi. Tymczasem na
Zamawiającym ciąży obowiązek uzasadnienia czynności wykluczenia wykonawcy
z postępowania, a Izba ocenia prawidłowość tej czynności przez pryzmat wyartykułowanych
przez Zamawiającego przesłanek. Dodatkowo, wobec nieokreślenia zakresu nieprawdziwych
– zdaniem Zamawiającego – informacji nie sposób byłoby ustalić wpływu tych informacji na
wynik postępowania, co jest przesłanką konieczną do wykluczenia wykonawcy. Wpływ taki
nie został przez Zamawiającego wykazany.
Zauważyć również należy, że nawet podczas rozprawy Zamawiający nie określił,
które konkretnie informacje uznał za nieprawdziwe, a na zadanie pytanie odpowiedział, że
chodzi o informacje dotyczące podstaw zatrudnienia niektórych osób z wykazu (bez
wskazania nazwisk tych osób), jak również numerów kwalifikacji, a także powtórzenia tych
samych osób. Pomijając fakt, że sprecyzowanie tych informacji powinno nastąpić już
w wezwaniu do wyjaśnień (tak, aby wykonawca wiedział, co musi wyjaśnić), to ich
niesprecyzowanie nawet w postępowaniu odwoławczym dodatkowo świadczy o tym, że
Zamawiający podejmował czynności bez dokonania należytej oceny złożonych dokumentów.
Odwołujący, próbując uczynić zadość wezwaniu do wyjaśnień, próbował sam
zidentyfikować błędy w złożonym wykazie i przedłożył Zamawiającemu poprawiony wykaz,
który nie został przez Zamawiającego poddany żadnej ocenie, o czym świadczy
nieodniesienie się do poprawności tego wykazu w piśmie informującym o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania. Zamawiający dopiero podczas rozprawy próbował wskazać
błędy w uzupełnionym wykazie, co należy uznać za spóźnione, ponieważ wszystkie
okoliczności faktyczne leżące u podstaw decyzji o wykluczeniu powinny zostać
zakomunikowane wykonawcy wraz z informacją o wykluczeniu.
Nie zasługują na uwzględnienie argumenty podniesione przez Przystępującego
Konsorcjum DGP, że uzupełniony wykaz jest wadliwy, gdyż nie wiadomo na jaką datę wykaz
jest aktualny, a ponadto według treści pisma przewodniego miał być on złożony
w przyszłości, jak również że wykaz nie jest opatrzony numerem postępowania ani numerem
referencyjnym. Skoro wykaz nie został przez Zamawiającego oceniony, a wyniki tej oceny
nie zostały zakomunikowane wykonawcy, niedopuszczalne jest późniejsze wywodzenie
prawidłowości czynności wykluczenia z podnoszonych przez Przystępującego okoliczności.
W tej sytuacji na marginesie jedynie wskazać należy, że argumentacja Przystępującego jest
merytorycznie bezzasadna, wykaz bowiem został opatrzony informacją, że obowiązuje na
dzień składania ofert, a skoro został załączony do wyjaśnień dotyczących konkretnego
postępowania, to niezrozumiałe jest wywodzenie jakichkolwiek skutków z faktu nieopatrzenia
go numerem referencyjnym. Tym bardziej niezrozumiałe jest podważanie uzupełnionego
wykazu poprzez wskazanie, że w treści pisma przewodniego Odwołujący napisał o złożeniu
wykazu w czasie przyszłym, fakt że wykaz został złożony jest bowiem bezsporny,
a dokument ten powinien być poddany ocenie przez Zamawiającego.
Należy również wskazać, że Zamawiający bezzasadnie odmówił możliwości złożenia
przez Odwołującego poprawionego wykazu, błędnie powołując się na art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, który nie znajduje zastosowania w przypadku złożenia nieprawdziwych informacji.
Zamawiający nie ustalił bowiem, aby rzeczywiście złożone zostały nieprawdziwe informacje,
a swoje stanowisko ograniczył do ogólnikowego zanegowania wyjaśnień, złożonych – jak
wyżej wskazano – w odpowiedzi na wadliwie sformułowane wezwanie. Wobec faktu
załączenia nowego wykazu do wyjaśnień Zamawiający, zamiast negować możliwość
skorzystania z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, powinien uzupełniony przez wykonawcę z własnej
inicjatywy wykaz poddać ocenie i zakomunikować wykonawcy wyniki tej oceny.
O prawidłowości czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania nie może
świadczyć fakt, że Odwołujący nie wniósł odwołania wobec wezwania do wyjaśnień.
Wezwanie to nie jest bowiem czynnością ostatecznie przesądzającą o losach wykonawcy
w postępowaniu. Zrozumiałe jest, że wykonawca, kierując się względami racjonalności
i ekonomiki postępowania, próbuje uczynić zadość wezwaniu bez zaskarżania tej czynności,
licząc na zakończenie w korzystny dla siebie sposób sporu co do poprawności złożonych
dokumentów (czy też na niedopuszczenie do takiego sporu). To dopiero ocena złożonych
wyjaśnień i dokumentów, jako bezpośrednio wpływająca na sytuację wykonawcy
w postępowaniu i na wynik tego postępowania, jest tą czynnością, wobec której racjonalnie
działający wykonawcy korzystają ze środków ochrony prawnej.
Z powyższych względów Izba doszła do przekonania, że czynność wykluczenia
z postępowania była niezasadna. Dodatkowo wskazać należy na brak podstaw do żądania
od Odwołującego konkretnych dokumentów mających potwierdzać spełnianie warunków
udziału w postępowaniu. Skoro Zamawiający nie określił w SIWZ skierowanego do
wszystkich wykonawców obowiązku złożenia takich dokumentów, to żądanie ich od
Odwołującego nie było prawidłowe w świetle art. 7 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, który
stanowi, że oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie m.in. warunków udziału
w postępowaniu, zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. W związku z powyższym Izba nie
nakazała Zamawiającemu wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, procedura ta odnosi się bowiem do dokumentów, o których mowa
w art. 25 ust. 1 ustawy. Jak wyżej wskazano – z wyjątkiem wykazu osób Zamawiający
dokumentów takich nie określił w treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ. Wykaz został przez
Odwołującego załączony do wyjaśnień, niecelowe jest zatem wzywanie do jego
uzupełnienia, a postanowienia SIWZ nie dają podstaw do żądania innych dokumentów.
Podsumowując, dokonując kwestionowanych w odwołaniu czynności Zamawiający
naruszył przepisy art. 7 ust. 1, 24 ust. 2 pkt 3, art. 25 ust. 1 i art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik postępowania, w związku z czym odwołanie –
stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp – podlegało uwzględnieniu. Izba nie uwzględniła
wniosku Przystępującego DGP o oddalenie odwołania w odniesieniu do części II
zamówienia. Przystępujący oparł swój wniosek na twierdzeniu, że wobec oświadczenia
jednego z wykonawców o nieprzedłużeniu terminu związania ofertą i ważności wadium nie
zostanie przeprowadzona aukcja elektroniczna, a tym samym Odwołujący nie uzyska
zamówienia, gdyż oferta Przystępującego jest najkorzystniejsza. Izba stwierdziła, że
podnoszony brak wpływu na wynik jest wyłącznie hipotezą Przystępującego co do dalszego
przebiegu postępowania i nie może prowadzić do oddalenia odwołania, zwłaszcza że na
dzień orzekania, trzeci z wykonawców biorących udział w postępowaniu na II część
zamówienia nie został przez Zamawiającego wykluczony na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp.
Brak jest natomiast – zdaniem Izby – podstaw, aby kwestionowane czynności
Zamawiającego zakwalifikować jako naruszenie art. art. 29 ust. 4 pkt 4 oraz art. 36 ust. 2 pkt
9 lit. c i d i art. 91 ust. 2 ustawy Pzp, są to bowiem przepisy określające obowiązki
zamawiającego na etapie opracowywania treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ,
a kwestionowanie sposobu wywiązania się przez Zamawiającego z tych obowiązków na
etapie oceny ofert należałoby uznać za spóźnione. Na podstawie całości treści odwołania
należy jednak stwierdzić, że kwestionowaną czynnością było wykluczenie Odwołującego
z postępowania, a przywołane powyżej przepisy w odniesieniu do zaskarżonej czynności
należy uznać za nieadekwatne.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………….
WYROK
z dnia 20 maja 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza − w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 maja 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2016 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Biuro Ochrony Scorpion Sp. z o.o. z siedzibą
w Katowicach, Steward Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu,
w postępowaniu prowadzonym przez Katowicki Holding Węglowy S.A. z siedzibą
w Katowicach,
przy udziale:
1) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Firma Ochrony,
Szkolenia, Asekuracji FOSA Sp. z o. o. z siedzibą w Chorzowie, SAFECO Sp.
z o.o. z siedzibą w Chorzowie,
2) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DGP Security
Partner Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-
ZEC Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, DERSŁAW Sp. z o.o. z siedzibą
w Połańcu, SEBAN Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania w częściach II i III zamówienia oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Katowicki Holding Węglowy S.A. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Katowickiego Holdingu Węglowego S.A. na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Biuro Ochrony Scorpion Sp.
z o.o., Steward Sp. z o.o. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 780/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający − Katowicki Holding Węglowy S.A. − prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Świadczenie
usług ochrony osób i mienia oraz fizycznego zabezpieczenia obszarów, obiektów i urządzeń
Kopalń KHW S.A. przez specjalistyczne uzbrojone formacje ochronne.
W dniu 9 maja 2016 r. Konsorcjum: Biuro Ochrony Scorpion Sp. z o.o., Steward Sp.
z o.o. wniosło odwołanie wobec czynności wykluczenia tego Konsorcjum z postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 3
i 4 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, art. 25 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z § 1 pkt 6
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane, a także art. 26 ust. 3, art. 29 ust. 4 pkt 4, art. 36 ust. 2 pkt 9
lit. d, art. 36 ust. 1 pkt 9 lit. c i art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że pismem z 18 kwietnia 2016 r. Zamawiający wezwał
Odwołującego do złożenia wyjaśnień na skutek podejrzenia, że informacje złożone
w załączniku nr 6 do oferty są nieprawdziwe. Dnia 22 kwietnia 2016 r. Odwołujący złożył
pismo, w którym oświadczył, że wszystkie osoby ujęte w wykazie załączonym do oferty, na
dzień jej składania były pracownikami Odwołującego, aczkolwiek program podczas
sortowania wymieszał kolumny, w której zaznaczona była podstawa dysponowania
kapitałem ludzkim na różne jej rodzaje, tj. umowy o pracę, umowy zlecenie. Dowodem
wymieszania kolumn jest pozycja 22, 23 wykazu osób i wymaganych uprawnień (...), gdzie
dane zawarte w kolumnie imię i nazwisko zawierają dane pana M. G., nr kwalifikacji i nr
pozwolenia na broń jest identyczny w pozycji 22 i 23, różnią się dane w kolumnie podstawa
dysponowania pozycja 22 jest UP, a w pozycji 23 UZ, mimo że dane dotyczą tej samej
osoby. Błędy zawierają również kolumny 45,4 6 i 71, 72 identyczne uprawnienia – kolumna,
nr kwalifikacji i nr pozwolenia na broń. Zamawiający badając ofertę winien dostrzec
oczywiste omyłki. W związku z tym, wyjaśniając omyłkę, Odwołujący jako dowód załączył
poprawiony wykaz, zgodnie z punktem 6.1.4 SIWZ oraz oświadczył, że wszystkie
przedstawione dokumenty obowiązują na dzień składania oferty. W dniu 29 kwietnia 2016 r.
Zamawiający wykluczył ofertę Odwołującego z postępowania, a tym samym uznał ją za
odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, w uzasadnieniu
podając, że Odwołujący nie wykazał w sposób dostateczny, że faktycznie dysponuje
osobami wskazanymi w wykazie poprzez załączenie umów o pracę bądź oświadczeń tych
osób. W związku z tym uznał, że oświadczenia i wykazy przedstawione przez Odwołującego
są nieprawdziwe i jako takie nie podlegają uzupełnieniu.
Odwołujący podniósł, że twierdzenie Zamawiającego o braku możliwości wezwania
Odwołującego do uzupełnienia oświadczeń, które w jego przekonaniu były nieprawdziwe
należy uznać za chybione, a ustawodawca dopuszcza uzupełnienie prawidłowych
dokumentów i poprawienie oferty, jeżeli przedstawione informacje nieprawdziwe mają
charakter błędu lub omyłki. W związku z tym, jeżeli Odwołujący na wezwanie
Zamawiającego przedstawił poprawione oświadczenie, powołując się na pomyłkę oraz
oświadczając, że dokumenty są ważne na dzień składania ofert, należy przyjąć, że
Zamawiający po złożeniu takiego pisma przez Odwołującego, mógł wezwać go do złożenia
dalszych dowodów na potwierdzenie stanowiska zawartego w piśmie, bowiem ustawodawca
nie wyklucza takiego zachowania. Ponadto, Zamawiający jest zobligowany do całościowej
weryfikacji dokumentów i oświadczeń składanych z ofertą. Zamawiający nie przedstawił
konkretnego stanowiska, jakich dowodów na poparcie prawdziwości oświadczeń
Odwołującego oczekuje, wzywając jedynie do złożenia wyjaśnień. Dopiero w piśmie
wykluczającym Odwołującego z postępowania wskazał, że nie przedstawił on takich
dowodów jak umowy o pracę lub oświadczenia osób zatrudnionych.
Odnosząc się do przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp Odwołujący podniósł, że Zamawiający powinien uzyskać pewność, że
złożenie nieprawdziwych informacji było działaniem Odwołującego skierowanym na
wprowadzenie Zamawiającego w błąd w zamiarze uzyskania zamówienia, a nie skutkiem
omyłki. Zamawiający nie przedstawił w sposób wyczerpujący przesłanek, którymi kierował
się wykluczając z postępowania Odwołującego, a ponadto nie przytoczył argumentów, na
których oparł założenie, że informacje są obiektywnie nieprawdziwe. Nie zostały spełnione
kumulatywne przesłanki wykluczenia Odwołującego, tj. podanie nieprawdziwych informacji
oraz ich wpływ na wynik postępowania. Zdaniem Odwołującego nie można utożsamiać
omyłki z nieprawdziwą informacją, a w niniejszej sprawie miała miejsce ta pierwsza.
Odwołujący nie załączył do pisma będącego odpowiedzią na wezwanie innego dokumentu,
który kwalifikowałby go do postępowania, a jedynie sprostował omyłkę dokumentu już
złożonego, wobec czego nie można mówić o braku możliwości uzupełnienia dokumentu
nieprawdziwego, a jedynie uzupełnienie dokumentu zawierającego braki i błędy.
Odwołujący powołał się na art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE.L 2004.134.114),
który stanowi wskazówkę interpretacyjną dla omawianej podstawy wykluczenia, wskazuje
jednoznacznie na element zawinienia wykonawcy. Stanowi on bowiem, że z udziału
w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny poważnego
wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania wymaganych informacji.
Wprowadzenie w błąd musi mieć charakter umyślnego działania ze strony wykonawcy, nie
będzie podstawą wykluczenia nieświadome wprowadzenie w błąd.
Zdaniem Odwołującego, taki sposób wykładni potwierdza także przepis art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, który nakazuje wystąpienie z żądaniem uzupełnienia oświadczeń i dokumentów,
jeżeli zawierają one błędy oraz art. 87 ust. 2, który nakazuje poprawę omyłek w treści oferty.
Analiza tych przepisów prowadzi do wniosku, że ustawodawca dopuszcza poprawienie
złożonych dokumentów i oświadczeń wiedzy i woli, w tym w zakresie treści oferty, pomimo
że mogły one przekazywać informacje niezgodne z rzeczywistością. W tej sytuacji można
bronić poglądu, że wykluczeniu z udziału w postępowaniu podlega taki wykonawca, który
umyślnie przekazuje w postępowaniu nieprawdziwe informacje, mając świadomość
szkodliwego skutku swego zachowania i celowo do niego zmierzając. Ustawodawca
dopuszcza bowiem uzupełnienie prawidłowych dokumentów i poprawienie oferty,
w przypadku, gdy przedstawione informacje nieprawdziwe mają charakter błędu lub omyłki,
z założenia więc działania nieumyślnego.
Odwołujący podniósł, że dla wykluczenia wykonawcy konieczne jest wykazanie przez
podmiot, który z twierdzenia o podaniu nieprawdziwych informacji wywodzi określone skutki
prawne, że po pierwsze faktycznie podano nieprawdziwe informacje, a po drugie, że mają
one lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania. W pierwszej kolejności zatem należy
każdorazowo ustalić, czy określona informacja ma charakter informacji nieprawdziwej. W tym
zakresie może mieć znaczenie wielokrotnie przywoływany w orzecznictwie wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 5 kwietnia 2002 r. sygn. akt II CKN 1095/99, w którym Sąd Najwyższy
wyraził pogląd, że wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak jak
jest w rzeczywistości, co a contrario oznacza, że nieprawdziwa informacja to taka, która
prezentuje określoną wypowiedź w sposób odbiegający od stanu istniejącego
w rzeczywistości. W niniejszej sprawie nie miało miejsca podanie informacji odbiegającej od
rzeczywistości.
Odwołujący podniósł, że działania Zamawiającego mające na celu przedstawienie
przez Odwołującego dokumentów takich, jak umowy o pracę lub oświadczenia osób
zatrudnionych są sprzeczne z art. 7 ust. 1 oraz art. 25 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z § 1 pkt 6
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów. Zamawiający w wezwaniu nie skonkretyzował, jakich dowodów oczekuje na
poparcie wyjaśnień Odwołującego, po czym w piśmie wykluczającym przytoczył, że ww.
dokumentów Odwołujący nie przedstawił. Odwołujący nie był w stanie przewidzieć, że
Zamawiający będzie właśnie takich dokumentów oczekiwał, bowiem nie są one wymienione
w rozporządzeniu, a ponadto nie zostało to określone w SIWZ. Zgodnie z SIWZ wykonawcy
mieli obowiązek wypełnić załącznik nr 6, w którym przedstawiali informacje na temat ich
kwalifikacji zawodowych pracowników, ich doświadczenia i wykształcenia, niezbędnych do
wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informację
o podstawie do dysponowania tymi osobami. Zatem Odwołujący miał zasadność twierdzić,
że w wezwaniu zobligowany jest przedstawić uporządkowane dane (zgodnie z SIWZ), które
wcześniej zostały przedstawiony w sposób omyłkowy. Nie był w stanie przewidzieć, które
dokumenty będą dla Zamawiającego właściwie, gdyż ten ich nie skonkretyzował.
Zdaniem Odwołującego, został on potraktowany w sposób dyskryminujący, bowiem
tylko od niego Zamawiający zażądał przedstawienia umów o pracę lub oświadczeń osób
zatrudnionych w jego jednostce. Z treści art. 25 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że dokumenty
potwierdzające spełnienie wymogów podmiotowych oraz przedmiotowych Zamawiający
wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacjach istotnych warunków zamówienia lub
zaproszeniu do składania ofert. Zgodnie z tym, Zamawiający nie był uprawniony do żądania
od Odwołującego umów o pracę lub oświadczeń osób zatrudnionych w dalszym przebiegu
postępowania, gdyż takie dokumenty nie zostały przez niego wymienione jako kwalifikujące
do postępowania w ogóle. Dokumentem takim miało być oświadczenie (załącznik nr 6),
odpowiadającemu postanowieniu 6.1.4. SIWZ.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz czynności odrzucenia jego oferty,
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego oraz
uznania oferty złożonej przez Odwołującego za niepodlegającą wykluczeniu,
z poprzedzeniem wyboru oferty Odwołującego wezwaniem do uzupełnienia dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili: Konsorcjum
Firma Ochrony, Szkolenia, Asekuracji FOSA Sp. z o. o., SAFECO Sp. z o.o. oraz
Konsorcjum DGP Security Partner Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC Sp.
z o.o., DERSŁAW Sp. z o.o., SEBAN Sp. z o.o., wnosząc o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje:
Zgodnie z punktem 6.1 ppkt 4 SIWZ, w celu wykazania spełniania przez wykonawcę
warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, zamawiający żądał
złożenia wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, wraz
z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia
niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie
czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami (zgodnie
z Załącznikiem nr 6 do SIWZ). Wykonawca musi dysponować pracownikami o następujących
kwalifikacjach:
− dla części I
dni robocze kwalifikowani 47 bez kwalifikacji 0
dni wolne od pracy kwalifikowani 59 bez kwalifikacji 0
− dla części II
dni robocze kwalifikowani 45 bez kwalifikacji 8
dni wolne od pracy kwalifikowani 40 bez kwalifikacji 8
− dla części III
dni robocze kwalifikowani 54 bez kwalifikacji 2
dni wolne od pracy kwalifikowani 40 bez kwalifikacji 2
− dla części IV
dni robocze kwalifikowani 81 bez kwalifikacji 13
dni wolne od pracy kwalifikowani 66 bez kwalifikacji 13
Pracownicy ochrony kwalifikowani winni posiadać minimum roczny staż pracy
w charakterze pracownika ochrony fizycznej na obiektach objętych obowiązkową ochroną
przez SUFO. Zamawiający na podstawie art. 29 ust. 4 pkt 4 ustawy Pzp wymaga, aby
minimum 70% osób wymienionych w niniejszym punkcie było zatrudnionych na umowę
o pracę.
Odwołujący złożył ofertę na część II i III zamówienia. Do oferty Odwołujący załączył
wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia i posiadanych przez te
osoby uprawnień. Wykaz obejmował 119 osób (w poz. 22 i 23 wskazano tę samą osobę),
w tym w tym 78 osób zatrudnionych na umowę o pracę. W pozycjach 45 i 46 w odniesieniu
do różnych osób wskazano te same numery świadectwa kwalifikacji i pozwolenia na broń.
Analogiczny błąd wystąpił w pozycjach 71 i 71 wykazu.
W dniu 18 kwietnia 2016 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 26
ust. 4 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień. Zamawiający wskazał, że wzywa do
wyjaśnień w związku z zaistnieniem podejrzenia, iż przedstawione w Wykazie osób
(w zakresie spełniania wymogów określonych w punkcie 6.1.4 SIWZ) informacje są
nieprawdziwe (…). Wykonawca winien wobec zarzutu poświadczenia nieprawdy udzielić
miarodajnych, pisemnych i wyczerpujących tzn. opartych na dowodach wyjaśnień.
Zamawiający nie określił w wezwaniu, których informacji dotyczy powyższe podejrzenie.
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący poinformował, że wszystkie osoby
umieszczone w wykazie osób, który stanowił załącznik nr 6 do SIWZ, były na dzień składania
ofert pracownikami Biura Ochrony Scorpion Sp. z o.o., natomiast program podczas
sortowania pracowników wymieszał kolumnę „podstawa dysponowania (np. umowa o pracę,
umowa zlecenie, itp.)”, co skutkowało omyłkami przy właściwym ustaleniu stosunku pracy
i ilości, pozostałe kolumny zawierają właściwe dane. W związku z powyższym celem
spełnienia wymogów określonych w punkcie 6.1.4 SIWZ przedstawimy poprawiony wykaz
zawierający pełne dane wraz z właściwie wypełnioną komuną „podstawa dysponowania (np.
umowa o pracę, umowa zlecenie, itp.)”i zwiększoną ilością pracowników. Do wyjaśnień
Odwołujący załączył wykaz obejmujący 132 osoby.
Pismem z 29 kwietnia 2016 r. Zamawiający poinformował Odwołującego
o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
w uzasadnieniu faktycznym wskazując, że na wezwanie do złożenia wyjaśnień wykonawca
nie udzielił miarodajnych i wyczerpujących, tzn. opartych na dowodach wyjaśnień, a jedynie
przesłał krótką informację o błędzie programu, nie popartą dowodami, z których wynikałoby,
że wykonawca faktycznie dysponuje osobami wskazanymi w wykazie (np. umowy,
oświadczenia pracowników). Zamawiający stwierdził, że wykonawca złożył nieprawdziwe
informacje mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępwoania o udzielenie
zamówienia publicznego w zakresie dysponowania osobami o odpowiednich kwalifikacjach
zawodowych i podstawą dysponowania tymi osobami. Zamawiający poinformował również,
że informacje nieprawdziwe nie podlegają uzupełnieniu i że w związku z tym brak jest
podstawy do wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące
mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Wykluczenie wykonawcy z udziału
w postępowaniu z powodu złożenia nieprawdziwych informacji wymaga w pierwszej
kolejności wykazania, że istotne dla postępowania informacje przedstawione przez
wykonawcę są niezgodne ze stanem faktycznym, a następnie – że ich złożenie wpływa lub
może wpływać na wynik postępowania. Fakt złożenia nieprawdziwych informacji oraz ich
zakres i wpływ na wynik postępowania powinny być przez Zamawiającego ustalone
i udokumentowane. Z uwagi na daleko idące konsekwencje złożenia nieprawdziwych
informacji, dla wykluczenia wykonawcy z postępowania nie jest wystarczające powzięcie
przez Zamawiającego bliżej nieokreślonych wątpliwości w tym zakresie.
W ocenie Izby, na podstawie dokumentacji postępowania nie sposób uznać, że
czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania z uwagi na złożenie nieprawdziwych
informacji była zasadna. Po pierwsze wskazać należy, że na podstawie stanowiska
Zamawiającego wyrażonego w wezwaniu do wyjaśnień oraz w uzasadnieniu czynności
wykluczenia, nie jest możliwe ustalenie, które informacje przedstawione przez Odwołującego
w wykazie osób były nieprawdziwe i na czym Zamawiający taką tezę opiera. Zauważyć
należy, że wykaz osób zawierał szereg różnych informacji dotyczących 119 osób,
obejmujących ich imiona i nazwiska, numery świadectw kwalifikacji i pozwoleń na broń oraz
podstaw dysponowania tymi osobami przez wykonawcę. Zamawiający w wezwaniu do
wyjaśnień nie określił, informacje dotyczące których osób i w jakim zakresie są jego zdaniem
nieprawdziwe i dlaczego, ograniczając się do lakonicznego stwierdzenia, że zaistniało
podejrzenie złożenia nieprawdziwych informacji.
Wykluczenie wykonawcy z postępowania z uwagi na złożenie ogólnikowych
i niepopartych dowodami wyjaśnień należy uznać za nieuzasadnione, wezwanie do
wyjaśnień było bowiem sformułowane w sposób uniemożliwiający uczynienie zadość temu
wezwaniu w sposób, w jaki – jak się wydaje – oczekiwał tego Zamawiający. Skoro
Odwołujący nie miał wiedzy, których informacji dotyczy podejrzenie, że są nieprawdziwe i na
czym to podejrzenie jest oparte, to nie mógł złożyć precyzyjnych wyjaśnień. W związku z tym
nie można wyciągać wobec Odwołującego negatywnych konsekwencji z faktu, że złożone
wyjaśnienia są niewystarczające i na tej podstawie uznać, że rzeczywiście doszło do
złożenia nieprawdziwych informacji. Zauważyć także należy, że również w uzasadnieniu
czynności wykluczenia Zamawiający nie określił, o które informacje chodzi. Tymczasem na
Zamawiającym ciąży obowiązek uzasadnienia czynności wykluczenia wykonawcy
z postępowania, a Izba ocenia prawidłowość tej czynności przez pryzmat wyartykułowanych
przez Zamawiającego przesłanek. Dodatkowo, wobec nieokreślenia zakresu nieprawdziwych
– zdaniem Zamawiającego – informacji nie sposób byłoby ustalić wpływu tych informacji na
wynik postępowania, co jest przesłanką konieczną do wykluczenia wykonawcy. Wpływ taki
nie został przez Zamawiającego wykazany.
Zauważyć również należy, że nawet podczas rozprawy Zamawiający nie określił,
które konkretnie informacje uznał za nieprawdziwe, a na zadanie pytanie odpowiedział, że
chodzi o informacje dotyczące podstaw zatrudnienia niektórych osób z wykazu (bez
wskazania nazwisk tych osób), jak również numerów kwalifikacji, a także powtórzenia tych
samych osób. Pomijając fakt, że sprecyzowanie tych informacji powinno nastąpić już
w wezwaniu do wyjaśnień (tak, aby wykonawca wiedział, co musi wyjaśnić), to ich
niesprecyzowanie nawet w postępowaniu odwoławczym dodatkowo świadczy o tym, że
Zamawiający podejmował czynności bez dokonania należytej oceny złożonych dokumentów.
Odwołujący, próbując uczynić zadość wezwaniu do wyjaśnień, próbował sam
zidentyfikować błędy w złożonym wykazie i przedłożył Zamawiającemu poprawiony wykaz,
który nie został przez Zamawiającego poddany żadnej ocenie, o czym świadczy
nieodniesienie się do poprawności tego wykazu w piśmie informującym o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania. Zamawiający dopiero podczas rozprawy próbował wskazać
błędy w uzupełnionym wykazie, co należy uznać za spóźnione, ponieważ wszystkie
okoliczności faktyczne leżące u podstaw decyzji o wykluczeniu powinny zostać
zakomunikowane wykonawcy wraz z informacją o wykluczeniu.
Nie zasługują na uwzględnienie argumenty podniesione przez Przystępującego
Konsorcjum DGP, że uzupełniony wykaz jest wadliwy, gdyż nie wiadomo na jaką datę wykaz
jest aktualny, a ponadto według treści pisma przewodniego miał być on złożony
w przyszłości, jak również że wykaz nie jest opatrzony numerem postępowania ani numerem
referencyjnym. Skoro wykaz nie został przez Zamawiającego oceniony, a wyniki tej oceny
nie zostały zakomunikowane wykonawcy, niedopuszczalne jest późniejsze wywodzenie
prawidłowości czynności wykluczenia z podnoszonych przez Przystępującego okoliczności.
W tej sytuacji na marginesie jedynie wskazać należy, że argumentacja Przystępującego jest
merytorycznie bezzasadna, wykaz bowiem został opatrzony informacją, że obowiązuje na
dzień składania ofert, a skoro został załączony do wyjaśnień dotyczących konkretnego
postępowania, to niezrozumiałe jest wywodzenie jakichkolwiek skutków z faktu nieopatrzenia
go numerem referencyjnym. Tym bardziej niezrozumiałe jest podważanie uzupełnionego
wykazu poprzez wskazanie, że w treści pisma przewodniego Odwołujący napisał o złożeniu
wykazu w czasie przyszłym, fakt że wykaz został złożony jest bowiem bezsporny,
a dokument ten powinien być poddany ocenie przez Zamawiającego.
Należy również wskazać, że Zamawiający bezzasadnie odmówił możliwości złożenia
przez Odwołującego poprawionego wykazu, błędnie powołując się na art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, który nie znajduje zastosowania w przypadku złożenia nieprawdziwych informacji.
Zamawiający nie ustalił bowiem, aby rzeczywiście złożone zostały nieprawdziwe informacje,
a swoje stanowisko ograniczył do ogólnikowego zanegowania wyjaśnień, złożonych – jak
wyżej wskazano – w odpowiedzi na wadliwie sformułowane wezwanie. Wobec faktu
załączenia nowego wykazu do wyjaśnień Zamawiający, zamiast negować możliwość
skorzystania z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, powinien uzupełniony przez wykonawcę z własnej
inicjatywy wykaz poddać ocenie i zakomunikować wykonawcy wyniki tej oceny.
O prawidłowości czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania nie może
świadczyć fakt, że Odwołujący nie wniósł odwołania wobec wezwania do wyjaśnień.
Wezwanie to nie jest bowiem czynnością ostatecznie przesądzającą o losach wykonawcy
w postępowaniu. Zrozumiałe jest, że wykonawca, kierując się względami racjonalności
i ekonomiki postępowania, próbuje uczynić zadość wezwaniu bez zaskarżania tej czynności,
licząc na zakończenie w korzystny dla siebie sposób sporu co do poprawności złożonych
dokumentów (czy też na niedopuszczenie do takiego sporu). To dopiero ocena złożonych
wyjaśnień i dokumentów, jako bezpośrednio wpływająca na sytuację wykonawcy
w postępowaniu i na wynik tego postępowania, jest tą czynnością, wobec której racjonalnie
działający wykonawcy korzystają ze środków ochrony prawnej.
Z powyższych względów Izba doszła do przekonania, że czynność wykluczenia
z postępowania była niezasadna. Dodatkowo wskazać należy na brak podstaw do żądania
od Odwołującego konkretnych dokumentów mających potwierdzać spełnianie warunków
udziału w postępowaniu. Skoro Zamawiający nie określił w SIWZ skierowanego do
wszystkich wykonawców obowiązku złożenia takich dokumentów, to żądanie ich od
Odwołującego nie było prawidłowe w świetle art. 7 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, który
stanowi, że oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie m.in. warunków udziału
w postępowaniu, zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. W związku z powyższym Izba nie
nakazała Zamawiającemu wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, procedura ta odnosi się bowiem do dokumentów, o których mowa
w art. 25 ust. 1 ustawy. Jak wyżej wskazano – z wyjątkiem wykazu osób Zamawiający
dokumentów takich nie określił w treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ. Wykaz został przez
Odwołującego załączony do wyjaśnień, niecelowe jest zatem wzywanie do jego
uzupełnienia, a postanowienia SIWZ nie dają podstaw do żądania innych dokumentów.
Podsumowując, dokonując kwestionowanych w odwołaniu czynności Zamawiający
naruszył przepisy art. 7 ust. 1, 24 ust. 2 pkt 3, art. 25 ust. 1 i art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik postępowania, w związku z czym odwołanie –
stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp – podlegało uwzględnieniu. Izba nie uwzględniła
wniosku Przystępującego DGP o oddalenie odwołania w odniesieniu do części II
zamówienia. Przystępujący oparł swój wniosek na twierdzeniu, że wobec oświadczenia
jednego z wykonawców o nieprzedłużeniu terminu związania ofertą i ważności wadium nie
zostanie przeprowadzona aukcja elektroniczna, a tym samym Odwołujący nie uzyska
zamówienia, gdyż oferta Przystępującego jest najkorzystniejsza. Izba stwierdziła, że
podnoszony brak wpływu na wynik jest wyłącznie hipotezą Przystępującego co do dalszego
przebiegu postępowania i nie może prowadzić do oddalenia odwołania, zwłaszcza że na
dzień orzekania, trzeci z wykonawców biorących udział w postępowaniu na II część
zamówienia nie został przez Zamawiającego wykluczony na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp.
Brak jest natomiast – zdaniem Izby – podstaw, aby kwestionowane czynności
Zamawiającego zakwalifikować jako naruszenie art. art. 29 ust. 4 pkt 4 oraz art. 36 ust. 2 pkt
9 lit. c i d i art. 91 ust. 2 ustawy Pzp, są to bowiem przepisy określające obowiązki
zamawiającego na etapie opracowywania treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ,
a kwestionowanie sposobu wywiązania się przez Zamawiającego z tych obowiązków na
etapie oceny ofert należałoby uznać za spóźnione. Na podstawie całości treści odwołania
należy jednak stwierdzić, że kwestionowaną czynnością było wykluczenie Odwołującego
z postępowania, a przywołane powyżej przepisy w odniesieniu do zaskarżonej czynności
należy uznać za nieadekwatne.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………….