KIO 987/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Krzysztof Wasilewski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 987/16
WYROK
z dnia 24 czerwca 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Protokolant: Krzysztof Wasilewski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 czerwca 2016 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 czerwca 2016 r. przez
wykonawcę CELMAR sp. z o.o., ul. Cyryla i Metodego 50; 41-909 Bytom w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Urząd Miasta Tychy, ul. Niepodległości 49; 43-100
Tychy,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego, ponowne dokonanie czynności badania i oceny oferty
odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Urząd Miasta Tychy, ul. Niepodległości 49; 43-100
Tychy i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez CELMAR sp. z o.o.,
ul. Cyryla i Metodego 50; 41-909 Bytom, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Urzędu Miasta Tychy, ul. Niepodległości 49; 43-100 Tychy na rzecz
CELMAR sp. z o.o., ul. Cyryla i Metodego 50; 41-909 Bytom, kwotę 13 600 zł 00
gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………………………
sygn. akt: KIO 987/16
Uzasadnienie
Zamawiający – Urząd Miasta Tychy, ul. Niepodległości 49; 43-100 Tychy prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Wykonanie
ścieżek w oświetleniem i zagospodarowaniem zieleni w Parku Południowym.”.
Dnia 3 czerwca 2016 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 8 czerwca 2016 roku wykonawca CELMAR sp. z o.o., ul. Cyryla i Metodego 50;
41-909 Bytom (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
Odwołanie na niezgodne z przepisami ustawy Pzp, czynności zamawiającego polegające na:
odrzuceniu oferty odwołującego oraz unieważnieniu postępowania przetargowego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnienia odwołującego
w zakresie rozbieżności pomiędzy numerami katalogowymi zawartymi w kartach
technicznych a certyfikatami oferowanych urządzeń,
- art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień w zakresie treści
złożonej oferty,
- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty, której, treści jest zgodna
z s.i.w.z.,
- art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty, w której nie doszło do
naruszenia ustawy polegającej na niedopuszczalnej zmianie treści oferty,
- art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania z naruszeniem
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie
czynności unieważnienia postępowania, dokonanie ponownej czynności badania i oceny
oferty, rozstrzygnięcie postępowania poprzez wybranie oferty najkorzystniejszej, wybór oferty
odwołującego, jako najkorzystniejszej. Ponadto odwołujący wniósł o zasądzenie kosztów
postępowania odwoławczego.
Odwołujący wskazał, iż w przedmiotowym postępowaniu nie doszło do niedopuszczalnej
zmiany treści oferty w zakresie podwykonawstwa w skutek dokonanych wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny. Kierowane do odwołującego wezwanie do wyjaśnień rażąco
niskiej ceny nie dotyczyły ceny całkowitej, a jedynie wybranych elementów oferty.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego odwołujący dokonał wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny oraz zgodnie z żądaniami zamawiającego przekazał dowody w postaci
ofert firm specjalizujących się w określonych pracach.
Zamawiający na podstawie dołączonych do wyjaśnień dowodów odrzucił ofertę
odwołującego.
Odwołujący podkreślił, że przedmiot zamówienia jest bardzo szeroki, dotyczy robót
z branży drogowej, elektrycznej, ogólnobudowlanej, jak również szeregu specjalistycznych
prac jak wykonanie, nasadzeń czy tarasów z desek kompozytowych. Zamawiający
w przedmiotowym postępowaniu do dokumentacji przetargowej nie dołączył przedmiaru
robót. Odwołujący, część prac specjalistycznych wycenił na podstawie ofert firm
zewnętrznych.
Odwołujący nie oświadczył, jak twierdzi zamawiający, że prace polegające na wykonaniu
nasadzeń i tarasów zostaną wykonane przez firmy zewnętrzne. Powyższe pracę zostały
jedynie wycenione na podstawie ofert firm zewnętrznych. Odwołujący składając wyjaśnienia
udowodnił, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, a w trakcie składania wyjaśnienia
nie doszło, jak twierdzi zamawiający, do zmiany treści oferty. Odwołujący wskazał, że prace
polegające na wykonaniu tarasów i nasadzeń, zamierza wykonać siłami własnymi,
a dołączone do oferty odwołującego wyceny są jedynie potwierdzeniem, że odwołujący
dokonał wyceny z należytą starannością, że wycenił wszystkie elementy składowe oraz
dowodem, że zaoferowane ceny są cenami rynkowymi i nie są rażąco niskie. Odwołujący
potraktował oferty jako punkt odniesienia cenowego i wskaźnik potwierdzający wysokość
zaproponowanej ceny ofertowej. Okoliczność przywołania rzeczonych ofert w żadnej mierze
nie może być oceniana jako fakt udziału rzeczonych podmiotów w realizacji przedmiotu
zamówienia na zasadach podwykonawstwa. Takie stanowisko zamawiającego jest, zdaniem
odwołującego, niedopuszczalną nadinterpretacją, którą można, było w łatwy sposób
zweryfikować korzystając z art. 26 ust. 4 lub/i 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Gdyby nawet przyznać, jak twierdzi zamawiający, że wycenienie prac na podstawie firm
zewnętrznych uznać należy za podwykonawstwo, to czynność ta nie może prowadzić do
odrzucenia oferty. Zamawiający nie zastrzegł, że prace, należy wykonać siłami własnymi,
a odwołujący nie posługuje się zasobami podmiotów trzecich w celu spełnienia warunków
udziału w postępowaniu,
W odniesieniu do niezgodności treści oferty z treścią s.i.w.z. w zakresie: huśtawka
pojedyncza, linarium ruchome koła, urządzenie do gier grupowych Surfy, odwołujący
podniósł, iż zaoferowane urządzenia są zgodne z treścią s.i.w.z. Zamawiający
w przedmiotowym postępowaniu dokonał opisu przedmiotu zamówienia w zakresie urządzeń
zabawowych na podstawie nazw własnych. Zgodnie z treścią pkt. 3.4 s.i.w.z. „W przypadku,
gdy w załączonych do s.i.w.z. dokumentacji zostało wskazane pochodzenie (znak towarowy,
marka, producent, dostawca) materiałów i urządzeń, zamawiający s.i.w.z., dopuszcza
oferowanie materiałów i urządzeń równoważnych pod warunkiem, że zapewnią uzyskanie
parametrów technicznych nie gorszych od założonych w dokumentach.”. Zamawiający
w uzasadnieniu odrzucenia oferty zarzucił, że w/w urządzenia „posiadają zupełnie inne
parametry, aniżeli wymagane to było w dokumentacji projektowej.”. Zgodnie z jednolitym
utrwalonym orzecznictwem, rozwiązanie równoważne nie oznacza zaoferowania urządzenia
o identycznych parametrach.
W zakresie niezgodności pozostałych urządzeń, tj. huśtawki bocianie gniazdo, twister,
motylek, koła tai chi, zamawiający zarzucił odwołującemu brak numerów katalogowych
w certyfikatach. Odwołujący zauważył, że każde urządzenie zabawowe, które podlega
certyfikacji mą swoją własną niepowtarzalną nazwę oraz numer katalogowy. Zamawiający
żądał od wykonawców przedłożenia wraz z ofertą kart technicznych oraz certyfikatów dla
urządzeń zabawowych oraz urządzeń fitness. Zamawiający w ofercie odwołującego
stwierdził niezgodność numerów katalogowych występujących w kartach technicznych
z numerami katalogowymi występującymi w certyfikacie.
Zdaniem odwołującego, każdy produkt podlegający certyfikacji posiada dwa oznaczenia -
nazwę oraz numer katalogowy. Dołączone do oferty karty techniczne oraz certyfikaty dotyczą
tych samych urządzeń. Świadczy o tym zgodność certyfikatu oraz karty technicznej
w zakresie nazwy produktu. Podane nazwy produktów są nazwami unikalnymi
i niepowtarzalnymi. Już same nazwy bez numerów katalogowych identyfikują urządzenia.
W związku z powyższym mimo zaistnienia omyłek w w/w dokumentach, dokumenty te
potwierdzają, że oferowane usługi, dostawy oraz roboty budowlane opowiadają wymaganiom
zamawiającego. W ocenie odwołującego, w w/w przypadkach mamy do czynienia
z omyłkami pisarskimi. Odwołujący posługuje się dokumentami udostępnionymi przez
sprzedawcę i nie ma wpływu na treść dokumentów i może okazać tylko takie, jakie dla
danego urządzenia zostały wydane nawet, jeżeli zawierają omyłki literowe. Z treści kart
technicznych oraz certyfikatów wynika, że dokumenty te dotyczą tych samych urządzeń.
Powyższe potwierdza zarówno producent urządzeń firma Freekids oraz jednostka
certyfikująca Instytut Nadzoru Technicznego, która badała w/w dokumenty oraz wydała
dołączone do oferty certyfikaty (dowód: pisma obu podmiotów). Wyjaśnienia
w przedmiotowym zakresie nie prowadzą do zmiany sposobu wykonania zamówienia oraz
nie naruszą zasady jednokrotnego wezwania do uzupełnienia.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Zamawiający
w postępowaniu odrzucił oferty wszystkich wykonawców. W przypadku potwierdzenia się
zarzutów podnoszonych w odwołaniu o braku podstaw do odrzucenia oferty odwołującego,
oferta zostałaby uznana za najkorzystniejszą.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Zamawiający podniósł, iż w przedłożonych certyfikatach brak było numerów katalogowych
czterech oferowanych urządzeń. W niniejszym przypadku, zamawiający nie miał wątpliwości
co do tego, iż przedłożone karty nie są spójne z Certyfikatami m.in. zważywszy na fakt, że:
wskazany w karcie kod urządzenia HW-BG dotyczy innej huśtawki będącej w ofercie
producenta, nazwy urządzeń siłowni takie jak m.in.: twister, motylek, koła tai chi są
powszechnie używanymi nazwami przez każdego producenta tego typu urządzeń. Nie
sposób się tu zgodzić z tezą odwołującego, iż są to nazwy „unikalne i niepowtarzalne”. O
unikatowości można mówić w kontekście numerów katalogowych identyfikujących
urządzenia, które w tym przypadku nie zostały zachowane. Zdaniem zamawiającego, nie
było również możliwości, ponownego wezwania odwołującego do przedłożenia dokumentów
potwierdzających spełnianie postawionych na etapie s.i.w.z. wymagań, gdyż jak potwierdza
liczne orzecznictwo oraz doktryna, wezwanie do uzupełnienia dokumentów na podstawie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp, może być stosowane jednokrotnie.
Zamawiający wskazał, że w dokumentacji projektowej zamieścił rysunki urządzeń
zabawowych, przy czym dopuścił możliwość zastosowania urządzeń równoważnych. Podał
przy tym, że równoważne będą te urządzenia, które zapewnią uzyskanie parametrów
technicznych nie gorszych od założonych w dokumentach. Podkreślenia wymaga, że
charakter poglądowy miały zawarte w projektach rysunki obrazujące wygląd zamawianych
urządzeń. Zamawiający dodatkowo nie charakteryzował urządzeń w sposób opisowy.
Zamawiający podniósł, iż oceniając zaoferowane przez odwołującego urządzenia, tj.:
huśtawkę pojedynczą, linarium ruchome koła, urządzenie do gier grupowych SURFY, bez
żadnych wątpliwości i w sposób jednoznaczny stwierdził, iż zaoferowane urządzenia pełnią
inną funkcję od zakładanej. Właściwości tych urządzeń odbiegają bowiem od właściwości,
jakich zamawiający wymagał w dokumentacji projektowej i w żadnej mierze nie mogą być
uznane jako równoważne. Rysunek zawarty w s.i.w.z., w odniesieniu do huśtawki
pojedynczej, przedstawia obrotowe urządzenie, które posiada ergonomiczne siedzisko dla
dziecka z uchwytem i podparcie pleców. Natomiast, w zaoferowanym przez odwołującego
urządzeniu funkcję siedziska pełni prosta okrągła platforma nieposiadająca ani uchwytu ani
oparcia. Wymagane przez zamawiającego urządzenie - linarium to dwa elementy trwale ze
sobą połączone, każdy składający się z dwóch łuków z wpisanym w nie okręgiem. Każdy
z elementów urządzenia posiada cztery punkty podparcia. Natomiast, urządzenie
zaoferowane przez odwołującego, to dwie niezależne obrotowe sfery (kule), z których każda
kotwiona jest na jednym słupie. Urządzenie do gier grupowych, wykazane w załączonej do
s.i.w.z. dokumentacji projektowej to siatka z lin rozpięta pomiędzy czterema narożnymi
platformami, zakotwionymi nieruchomo w gruncie oraz jednej usytuowanej pośrodku
zamontowanej na sprężynie. W punktach przecięcia się lin znajduje się 20 okrągłych
platform. Urządzenie, które zaoferował odwołujący posiada pięć platform nieruchomo
zakotwionych w gruncie (cztery narożne i jedna środkowa) i jedynie cztery platformy na
linach. Powyższe różnice w sposób jasny i oczywisty pokazują, iż zaproponowane przez
odwołującego urządzenia nie odpowiadają przedmiotowi zamówienia i nie mieszczą się
w pojęciu "równoważności" w rozumieniu art. 29 ust. 3 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden inny wykonawca, który złożył ofertę
w przedmiotowym postępowaniu.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone
w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
W dniu 3 czerwca 2016 roku, zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania
na podstawie art. 93 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp, tj. z powodu braku złożenia oferty
niepodlegającej odrzuceniu. Ponadto zamawiający wskazał, iż odrzucił ofertę odwołującego
na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu odrzucenia oferty
odwołującego, zamawiający wskazał, iż zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp, zamawiający wezwał
wykonawcę do złożenia pisemnych wyjaśnień oraz przedłożenia dowodów dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. W odpowiedzi na wezwanie,
wykonawca wskazał, iż prace polegające na wykonaniu tarasów z desek kompozytowych
oraz nasadzeniu zieleni zostały wycenione w oparciu o oferty firm zewnętrznych, co uznać
należało, że niniejsze firmy miałyby je zrealizować jako podwykonawcy. Z uwagi na fakt,
iż w złożonej ofercie wykonawca nie wskazał tychże zakresów w wykazie robót
budowlanych/usług/dostaw powierzonych podwykonawcom, przyjąć należy, że niniejszymi
wyjaśnieniami wykonawca dokonał niedopuszczalnej zmiany treści oferty. (…).
Wykonawca, celem potwierdzenia spełniania, że oferowane roboty budowlane, dostawy
lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego określonego
wymogu, wraz z ofertą winien złożyć następujące dokumenty:
a) w zakresie oferowanych urządzeń zabawowych - Certyfikaty Zgodności z normą PN-EN
1176:2009 oraz karty katalogowe/karty techniczne,
b) w zakresie oferowanych urządzeń siłowni - Certyfikaty Zgodności z normą PN-EN
16630:2015 oraz karty katalogowe/karty techniczne,
c) w zakresie oferowanych elementów małej architektury - Deklaracje Zgodności
Producenta/Certyfikaty Zgodności oraz karty katalogowe/karty techniczne.
Odwołujący nie dołączył do oferty w/w dokumentów, w związku z czym, zamawiający
wezwał odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia oferty.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, odwołujący uzupełnił ofertę o wymagane
dokumenty, jednakże:
- huśtawka bocianie gniazdo nie spełnia wymagań SIWZ - w przedłożonym Certyfikacie
brak jest nr katalogowego dla oferowanego urządzenia,
- huśtawka pojedyncza nie spełnia wymagań SIWZ - oferowane urządzenie posiada
zupełnie inne parametry, aniżeli wymagane to było w dokumentacji projektowej,
- linarium ruchome koła nie spełnia wymagań SIWZ - oferowane urządzenie posiada
zupełnie inne parametry, aniżeli wymagane to było w dokumentacji projektowej,
- urządzenie do gier grupowych SURFY nie spełnia wymagań SIWZ - oferowane
urządzenie posiada zupełnie inne parametry, aniżeli wymagane to było w dokumentacji
projektowej,
- twister nie spełnia wymagań SIWZ - w przedłożonym Certyfikacie brak jest nr
katalogowego dla oferowanego urządzenia,
- motylek nie spełnia wymagań SIWZ - w przedłożonym Certyfikacie brak jest nr
katalogowego dla oferowanego urządzenia,
- koła tai chi oraz koła podwójne tai chi nie spełniają wymagań SIWZ - w przedłożonym
Certyfikacie brak jest nr katalogowego dla oferowanego urządzenia.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Izba podziela
argumentację prezentowaną przez odwołującego, uznając ją za własną.
Odnosząc się bezpośrednio do zarzutów odwołania Izba wskazuje, co następuje.
Przepis art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, stanowi, iż niezwłocznie po wyborze
najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli
oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne
i prawne. Przepis art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, stanowi realizację zasady zamówień publicznych
jawności postępowania (art. 8 ust. 1 ustawy Pzp), a także zasady przeprowadzania
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców określonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, który to przepis brzmi
„Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców.”. Oprócz wymogu nałożonego na zamawiającego powiadomienia
wykonawców o najistotniejszych decyzjach i okolicznościach w postępowaniu przepis art. 92
ust. 1 ustawy Pzp, umożliwia wykonawcom uzyskanie informacji o przyczynach odrzucenia
ofert lub wykluczenia wykonawców. Ta wiedza wykonawców może stać się podstawą do
rozważenia wniesienia odwołania. Podobnie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku
z 17 sierpnia 2011 r. (KIO 1658/11) „Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o wykluczeniu
wykonawcy powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji
zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł do
wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować się wnosząc odwołanie.”. Także
nie spełnia powiadomienie wykonawcy o przyczynach odrzucenia, dokonane w odpowiedzi
na odwołanie wręczone odwołującemu tuż przed otwarciem rozprawy na posiedzeniu bądź
też na samej rozprawie.
W związku z tak późnym przedstawieniem informacji o przyczynach odrzucenia oferty,
odwołujący nie wiedział o faktycznych podstawach odrzucenia, a wobec tego odwołujący nie
miał możliwości merytorycznej analizy stanowiska zamawiającego. Wobec tego, brak
uzasadnienia faktycznego pozbawił wykonawcę możliwości weryfikacji prawidłowości decyzji
zamawiającego oraz możliwości przedstawienia pełnej argumentacji zmierzającej do
wykazania prawidłowości złożonej oferty. Gdyby odwołujący wiedział o faktycznych
podstawach odrzucenia oferty, mógłby się do nich rzeczowo odnieść i przedstawić
adekwatną informację albo odstąpić od wnoszenia środków ochrony prawnej. Zgodnie
z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 5 grudnia 2011 r. (sygn. akt 2503/11), cyt. „[...]
wykonawcy nie mogą domyślać się podstaw decyzji zamawiającego ani domniemywać
zakresu stwierdzonych przez niego nieprawidłowości w ofertach.”.
Choć odwołujący, w przedmiotowym postępowaniu nie postawił zarzutu naruszenia przez
zamawiającego art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a Izba uprawniona jest do rozpoznania
odwołania jedynie w granicach postawionych zarzutów (art. 190 ust. 7 ustawy Pzp), to
wywód powyższy ma o tyle istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia odwołania, gdyż dotyczy
czynności zamawiającego, która nie została w sposób dostateczny uzasadniona w informacji
o odrzuceniu oferty odwołującego. Skoro bowiem zamawiający w informacji o odrzuceniu
oferty podał bardzo ogólnikowe twierdzenia, np. „nie spełnia wymagań SIWZ - oferowane
urządzenie posiada zupełnie inne parametry, aniżeli wymagane to było w dokumentacji
projektowej”, bez podania jakichkolwiek konkretnych stwierdzonych naruszeń, to nie sposób
uznać, aby odwołujący posiadł pełną wiedzę o podstawach stwierdzenia niezgodności treści
oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Konsekwencją powyższego jest
stwierdzenie, że zamawiający nie dopełnił obowiązku wynikającego z przepisu art. 92 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp.
Przechodząc zaś do zarzutów bezpośrednio wynikających z treści odwołania, Krajowa
Izba Odwoławcza stwierdziła, że potwierdził się zarzut dotyczący naruszenia przez
zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, iż zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą. W zakresie omawianego przepisu wskazać należy, że
ustawodawca nie doprecyzował obszaru niezgodności oferty z ustawą (ustawa - Prawo
zamówień publicznych), dlatego też należy domniemywać, iż niezgodność oferty może być
stwierdzona w każdym, przewidzianym przepisami ustawy - Prawo zamówień publicznych,
zakresie.
Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty stwierdził, że „(…) wyjaśnieniami
wykonawca dokonał niedopuszczalnej zmiany treści oferty.”. Należy zatem przyjąć, gdyż
zamawiający takiej informacji wprost nie przekazał, że zamawiający stwierdził, iż odwołujący,
poprzez złożenie wyjaśnień, dopuścił się naruszenia art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp, który
stanowi, iż niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej stanowisko zamawiającego jest błędne.
Okolicznościami bezspornymi między stronami jest fakt, iż na wezwanie zamawiającego,
w zakresie wyjaśnienia ceny ofertowej, co do określonych pozycji wyceny, odwołujący
przedłożył oferty dwóch firm. Sam fakt wyjaśnienia ceny nie budził wątpliwości
zamawiającego, który przyjął te wyjaśnienia za wystarczające. Okolicznością sporną między
stronami pozostaje jedynie, czy poprzez złożenie ofert tych dwóch wykonawców odwołujący
zmienił pierwotną treść oświadczenia woli, co do świadczenia będącego przedmiotem
zamówienia, w ten sposób, że rozszerzył zakres wskazanego w ofercie podwykonawstwa
o dwie dodatkowe roboty, tj. prace polegające na wykonaniu tarasów z desek
kompozytowych oraz nasadzeniu zieleni i czy zmiana taka prowadzi do stwierdzenia
niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W ocenie
Izby sam fakt, przedłożenia ofert dwóch firm, w celu wyjaśnienia ceny ofertowej nie kształtuje
nowego oświadczenia woli wykonawcy. Jeżeli zatem zamawiający miał wątpliwości, co do
ostatecznego kształtu oświadczenia wykonawcy, to w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp winien
powyższą okoliczność w sposób jednoznaczny wyjaśnić. Zaniechanie zamawiającego w tym
zakresie nie może następnie wywoływać negatywnych skutków bezpośrednio na
odwołującego.
Co do pozostałych zarzutów odwołania, Izba wskazuje, że zamawiający nie miał podstaw
prawnych, ani faktycznych do odrzucenia oferty odwołującego. Po pierwsze zamawiający nie
uzasadnił czynności odrzucenia oferty odwołującego w sposób wyczerpujący, przez co
odwołujący nie mógł się do tej czynności odnieść w sposób pełny. Po drugie zamawiający
w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie podał w jaki sposób będzie
dokonywał porównania oferowanego rozwiązania, w sytuacji gdy wykonawca zaoferuje
rozwiązanie równoważne. Odwołujący oferując rozwiązanie równoważne oparł się na
wymaganiach funkcjonalnych przedmiotu zamówienia, które w ocenie Izby odpowiadają
założeniom przyjętym przez zamawiającego. Dlatego też wywodzenie przez zamawiającego
okoliczności braku wykazania równoważności nie może z kolei negatywnie oddziałowywać
na ocenę oferty odwołującego. W powyższym zakresie, w ocenie Izby zamawiający nie miał
podstaw prawnych, aby odrzucić ofertę odwołującego.
Co do zarzutów dotyczących błędów w certyfikatach, w ocenie Izby odwołujący w sposób
dostateczny wykazał, iż omyłki tam występujące nie wynikały w zamierzonego i celowego
działania wykonawcy, a wywołane były na poziomie jednostek wystawiających te certyfikaty
oraz producenta sprzętu. Powyższe zostało udowodnione przez odwołującego przez
złożenie dowodów w postaci: pisma producenta sprzętu – firmy Free Kids s.c. A.G., Z.A.
(pismo z dnia 6 czerwca 2016 r.), pisma odwołującego, kierowanego do Instytutu Nadzoru
Technicznego sp. z o.o. (pismo z dnia 7 czerwca 2016 r.), pisma Instytutu Nadzoru
Technicznego sp. z o.o. (pismo z dnia 7 czerwca 2016 r.), pisma odwołującego, kierowanego
do Instytutu Nadzoru Technicznego sp. z o.o. (pismo z dnia 17 czerwca 2016 r.), pisma
Instytutu Nadzoru Technicznego sp. z o.o. (pismo z dnia 20 czerwca 2016 r.). Powyższe
dowody w sposób jednoznaczny wskazują na fakt dokonania błędnej oceny oferty
odwołującego, przez zamawiającego. W ocenie Izby w powyższym zakresie zamawiający
miał obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp. Brak dokonania powyższej czynności nie może skutkować odrzuceniem oferty
odwołującego, albowiem dopiero pełna i wyczerpująca ocena oferty, przy wykorzystaniu
wszystkich okoliczności sanujących, może doprowadzić do prawidłowej oceny dokumentów
złożonych w ramach przedmiotowego postępowania.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty poniesione przez odwołującego
związane z wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika.
Przewodniczący: …………………………
WYROK
z dnia 24 czerwca 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Protokolant: Krzysztof Wasilewski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 czerwca 2016 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 czerwca 2016 r. przez
wykonawcę CELMAR sp. z o.o., ul. Cyryla i Metodego 50; 41-909 Bytom w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Urząd Miasta Tychy, ul. Niepodległości 49; 43-100
Tychy,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego, ponowne dokonanie czynności badania i oceny oferty
odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Urząd Miasta Tychy, ul. Niepodległości 49; 43-100
Tychy i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez CELMAR sp. z o.o.,
ul. Cyryla i Metodego 50; 41-909 Bytom, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Urzędu Miasta Tychy, ul. Niepodległości 49; 43-100 Tychy na rzecz
CELMAR sp. z o.o., ul. Cyryla i Metodego 50; 41-909 Bytom, kwotę 13 600 zł 00
gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………………………
sygn. akt: KIO 987/16
Uzasadnienie
Zamawiający – Urząd Miasta Tychy, ul. Niepodległości 49; 43-100 Tychy prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Wykonanie
ścieżek w oświetleniem i zagospodarowaniem zieleni w Parku Południowym.”.
Dnia 3 czerwca 2016 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 8 czerwca 2016 roku wykonawca CELMAR sp. z o.o., ul. Cyryla i Metodego 50;
41-909 Bytom (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
Odwołanie na niezgodne z przepisami ustawy Pzp, czynności zamawiającego polegające na:
odrzuceniu oferty odwołującego oraz unieważnieniu postępowania przetargowego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnienia odwołującego
w zakresie rozbieżności pomiędzy numerami katalogowymi zawartymi w kartach
technicznych a certyfikatami oferowanych urządzeń,
- art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień w zakresie treści
złożonej oferty,
- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty, której, treści jest zgodna
z s.i.w.z.,
- art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty, w której nie doszło do
naruszenia ustawy polegającej na niedopuszczalnej zmianie treści oferty,
- art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania z naruszeniem
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie
czynności unieważnienia postępowania, dokonanie ponownej czynności badania i oceny
oferty, rozstrzygnięcie postępowania poprzez wybranie oferty najkorzystniejszej, wybór oferty
odwołującego, jako najkorzystniejszej. Ponadto odwołujący wniósł o zasądzenie kosztów
postępowania odwoławczego.
Odwołujący wskazał, iż w przedmiotowym postępowaniu nie doszło do niedopuszczalnej
zmiany treści oferty w zakresie podwykonawstwa w skutek dokonanych wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny. Kierowane do odwołującego wezwanie do wyjaśnień rażąco
niskiej ceny nie dotyczyły ceny całkowitej, a jedynie wybranych elementów oferty.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego odwołujący dokonał wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny oraz zgodnie z żądaniami zamawiającego przekazał dowody w postaci
ofert firm specjalizujących się w określonych pracach.
Zamawiający na podstawie dołączonych do wyjaśnień dowodów odrzucił ofertę
odwołującego.
Odwołujący podkreślił, że przedmiot zamówienia jest bardzo szeroki, dotyczy robót
z branży drogowej, elektrycznej, ogólnobudowlanej, jak również szeregu specjalistycznych
prac jak wykonanie, nasadzeń czy tarasów z desek kompozytowych. Zamawiający
w przedmiotowym postępowaniu do dokumentacji przetargowej nie dołączył przedmiaru
robót. Odwołujący, część prac specjalistycznych wycenił na podstawie ofert firm
zewnętrznych.
Odwołujący nie oświadczył, jak twierdzi zamawiający, że prace polegające na wykonaniu
nasadzeń i tarasów zostaną wykonane przez firmy zewnętrzne. Powyższe pracę zostały
jedynie wycenione na podstawie ofert firm zewnętrznych. Odwołujący składając wyjaśnienia
udowodnił, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, a w trakcie składania wyjaśnienia
nie doszło, jak twierdzi zamawiający, do zmiany treści oferty. Odwołujący wskazał, że prace
polegające na wykonaniu tarasów i nasadzeń, zamierza wykonać siłami własnymi,
a dołączone do oferty odwołującego wyceny są jedynie potwierdzeniem, że odwołujący
dokonał wyceny z należytą starannością, że wycenił wszystkie elementy składowe oraz
dowodem, że zaoferowane ceny są cenami rynkowymi i nie są rażąco niskie. Odwołujący
potraktował oferty jako punkt odniesienia cenowego i wskaźnik potwierdzający wysokość
zaproponowanej ceny ofertowej. Okoliczność przywołania rzeczonych ofert w żadnej mierze
nie może być oceniana jako fakt udziału rzeczonych podmiotów w realizacji przedmiotu
zamówienia na zasadach podwykonawstwa. Takie stanowisko zamawiającego jest, zdaniem
odwołującego, niedopuszczalną nadinterpretacją, którą można, było w łatwy sposób
zweryfikować korzystając z art. 26 ust. 4 lub/i 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Gdyby nawet przyznać, jak twierdzi zamawiający, że wycenienie prac na podstawie firm
zewnętrznych uznać należy za podwykonawstwo, to czynność ta nie może prowadzić do
odrzucenia oferty. Zamawiający nie zastrzegł, że prace, należy wykonać siłami własnymi,
a odwołujący nie posługuje się zasobami podmiotów trzecich w celu spełnienia warunków
udziału w postępowaniu,
W odniesieniu do niezgodności treści oferty z treścią s.i.w.z. w zakresie: huśtawka
pojedyncza, linarium ruchome koła, urządzenie do gier grupowych Surfy, odwołujący
podniósł, iż zaoferowane urządzenia są zgodne z treścią s.i.w.z. Zamawiający
w przedmiotowym postępowaniu dokonał opisu przedmiotu zamówienia w zakresie urządzeń
zabawowych na podstawie nazw własnych. Zgodnie z treścią pkt. 3.4 s.i.w.z. „W przypadku,
gdy w załączonych do s.i.w.z. dokumentacji zostało wskazane pochodzenie (znak towarowy,
marka, producent, dostawca) materiałów i urządzeń, zamawiający s.i.w.z., dopuszcza
oferowanie materiałów i urządzeń równoważnych pod warunkiem, że zapewnią uzyskanie
parametrów technicznych nie gorszych od założonych w dokumentach.”. Zamawiający
w uzasadnieniu odrzucenia oferty zarzucił, że w/w urządzenia „posiadają zupełnie inne
parametry, aniżeli wymagane to było w dokumentacji projektowej.”. Zgodnie z jednolitym
utrwalonym orzecznictwem, rozwiązanie równoważne nie oznacza zaoferowania urządzenia
o identycznych parametrach.
W zakresie niezgodności pozostałych urządzeń, tj. huśtawki bocianie gniazdo, twister,
motylek, koła tai chi, zamawiający zarzucił odwołującemu brak numerów katalogowych
w certyfikatach. Odwołujący zauważył, że każde urządzenie zabawowe, które podlega
certyfikacji mą swoją własną niepowtarzalną nazwę oraz numer katalogowy. Zamawiający
żądał od wykonawców przedłożenia wraz z ofertą kart technicznych oraz certyfikatów dla
urządzeń zabawowych oraz urządzeń fitness. Zamawiający w ofercie odwołującego
stwierdził niezgodność numerów katalogowych występujących w kartach technicznych
z numerami katalogowymi występującymi w certyfikacie.
Zdaniem odwołującego, każdy produkt podlegający certyfikacji posiada dwa oznaczenia -
nazwę oraz numer katalogowy. Dołączone do oferty karty techniczne oraz certyfikaty dotyczą
tych samych urządzeń. Świadczy o tym zgodność certyfikatu oraz karty technicznej
w zakresie nazwy produktu. Podane nazwy produktów są nazwami unikalnymi
i niepowtarzalnymi. Już same nazwy bez numerów katalogowych identyfikują urządzenia.
W związku z powyższym mimo zaistnienia omyłek w w/w dokumentach, dokumenty te
potwierdzają, że oferowane usługi, dostawy oraz roboty budowlane opowiadają wymaganiom
zamawiającego. W ocenie odwołującego, w w/w przypadkach mamy do czynienia
z omyłkami pisarskimi. Odwołujący posługuje się dokumentami udostępnionymi przez
sprzedawcę i nie ma wpływu na treść dokumentów i może okazać tylko takie, jakie dla
danego urządzenia zostały wydane nawet, jeżeli zawierają omyłki literowe. Z treści kart
technicznych oraz certyfikatów wynika, że dokumenty te dotyczą tych samych urządzeń.
Powyższe potwierdza zarówno producent urządzeń firma Freekids oraz jednostka
certyfikująca Instytut Nadzoru Technicznego, która badała w/w dokumenty oraz wydała
dołączone do oferty certyfikaty (dowód: pisma obu podmiotów). Wyjaśnienia
w przedmiotowym zakresie nie prowadzą do zmiany sposobu wykonania zamówienia oraz
nie naruszą zasady jednokrotnego wezwania do uzupełnienia.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Zamawiający
w postępowaniu odrzucił oferty wszystkich wykonawców. W przypadku potwierdzenia się
zarzutów podnoszonych w odwołaniu o braku podstaw do odrzucenia oferty odwołującego,
oferta zostałaby uznana za najkorzystniejszą.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Zamawiający podniósł, iż w przedłożonych certyfikatach brak było numerów katalogowych
czterech oferowanych urządzeń. W niniejszym przypadku, zamawiający nie miał wątpliwości
co do tego, iż przedłożone karty nie są spójne z Certyfikatami m.in. zważywszy na fakt, że:
wskazany w karcie kod urządzenia HW-BG dotyczy innej huśtawki będącej w ofercie
producenta, nazwy urządzeń siłowni takie jak m.in.: twister, motylek, koła tai chi są
powszechnie używanymi nazwami przez każdego producenta tego typu urządzeń. Nie
sposób się tu zgodzić z tezą odwołującego, iż są to nazwy „unikalne i niepowtarzalne”. O
unikatowości można mówić w kontekście numerów katalogowych identyfikujących
urządzenia, które w tym przypadku nie zostały zachowane. Zdaniem zamawiającego, nie
było również możliwości, ponownego wezwania odwołującego do przedłożenia dokumentów
potwierdzających spełnianie postawionych na etapie s.i.w.z. wymagań, gdyż jak potwierdza
liczne orzecznictwo oraz doktryna, wezwanie do uzupełnienia dokumentów na podstawie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp, może być stosowane jednokrotnie.
Zamawiający wskazał, że w dokumentacji projektowej zamieścił rysunki urządzeń
zabawowych, przy czym dopuścił możliwość zastosowania urządzeń równoważnych. Podał
przy tym, że równoważne będą te urządzenia, które zapewnią uzyskanie parametrów
technicznych nie gorszych od założonych w dokumentach. Podkreślenia wymaga, że
charakter poglądowy miały zawarte w projektach rysunki obrazujące wygląd zamawianych
urządzeń. Zamawiający dodatkowo nie charakteryzował urządzeń w sposób opisowy.
Zamawiający podniósł, iż oceniając zaoferowane przez odwołującego urządzenia, tj.:
huśtawkę pojedynczą, linarium ruchome koła, urządzenie do gier grupowych SURFY, bez
żadnych wątpliwości i w sposób jednoznaczny stwierdził, iż zaoferowane urządzenia pełnią
inną funkcję od zakładanej. Właściwości tych urządzeń odbiegają bowiem od właściwości,
jakich zamawiający wymagał w dokumentacji projektowej i w żadnej mierze nie mogą być
uznane jako równoważne. Rysunek zawarty w s.i.w.z., w odniesieniu do huśtawki
pojedynczej, przedstawia obrotowe urządzenie, które posiada ergonomiczne siedzisko dla
dziecka z uchwytem i podparcie pleców. Natomiast, w zaoferowanym przez odwołującego
urządzeniu funkcję siedziska pełni prosta okrągła platforma nieposiadająca ani uchwytu ani
oparcia. Wymagane przez zamawiającego urządzenie - linarium to dwa elementy trwale ze
sobą połączone, każdy składający się z dwóch łuków z wpisanym w nie okręgiem. Każdy
z elementów urządzenia posiada cztery punkty podparcia. Natomiast, urządzenie
zaoferowane przez odwołującego, to dwie niezależne obrotowe sfery (kule), z których każda
kotwiona jest na jednym słupie. Urządzenie do gier grupowych, wykazane w załączonej do
s.i.w.z. dokumentacji projektowej to siatka z lin rozpięta pomiędzy czterema narożnymi
platformami, zakotwionymi nieruchomo w gruncie oraz jednej usytuowanej pośrodku
zamontowanej na sprężynie. W punktach przecięcia się lin znajduje się 20 okrągłych
platform. Urządzenie, które zaoferował odwołujący posiada pięć platform nieruchomo
zakotwionych w gruncie (cztery narożne i jedna środkowa) i jedynie cztery platformy na
linach. Powyższe różnice w sposób jasny i oczywisty pokazują, iż zaproponowane przez
odwołującego urządzenia nie odpowiadają przedmiotowi zamówienia i nie mieszczą się
w pojęciu "równoważności" w rozumieniu art. 29 ust. 3 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden inny wykonawca, który złożył ofertę
w przedmiotowym postępowaniu.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone
w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
W dniu 3 czerwca 2016 roku, zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania
na podstawie art. 93 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp, tj. z powodu braku złożenia oferty
niepodlegającej odrzuceniu. Ponadto zamawiający wskazał, iż odrzucił ofertę odwołującego
na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu odrzucenia oferty
odwołującego, zamawiający wskazał, iż zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp, zamawiający wezwał
wykonawcę do złożenia pisemnych wyjaśnień oraz przedłożenia dowodów dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. W odpowiedzi na wezwanie,
wykonawca wskazał, iż prace polegające na wykonaniu tarasów z desek kompozytowych
oraz nasadzeniu zieleni zostały wycenione w oparciu o oferty firm zewnętrznych, co uznać
należało, że niniejsze firmy miałyby je zrealizować jako podwykonawcy. Z uwagi na fakt,
iż w złożonej ofercie wykonawca nie wskazał tychże zakresów w wykazie robót
budowlanych/usług/dostaw powierzonych podwykonawcom, przyjąć należy, że niniejszymi
wyjaśnieniami wykonawca dokonał niedopuszczalnej zmiany treści oferty. (…).
Wykonawca, celem potwierdzenia spełniania, że oferowane roboty budowlane, dostawy
lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego określonego
wymogu, wraz z ofertą winien złożyć następujące dokumenty:
a) w zakresie oferowanych urządzeń zabawowych - Certyfikaty Zgodności z normą PN-EN
1176:2009 oraz karty katalogowe/karty techniczne,
b) w zakresie oferowanych urządzeń siłowni - Certyfikaty Zgodności z normą PN-EN
16630:2015 oraz karty katalogowe/karty techniczne,
c) w zakresie oferowanych elementów małej architektury - Deklaracje Zgodności
Producenta/Certyfikaty Zgodności oraz karty katalogowe/karty techniczne.
Odwołujący nie dołączył do oferty w/w dokumentów, w związku z czym, zamawiający
wezwał odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia oferty.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, odwołujący uzupełnił ofertę o wymagane
dokumenty, jednakże:
- huśtawka bocianie gniazdo nie spełnia wymagań SIWZ - w przedłożonym Certyfikacie
brak jest nr katalogowego dla oferowanego urządzenia,
- huśtawka pojedyncza nie spełnia wymagań SIWZ - oferowane urządzenie posiada
zupełnie inne parametry, aniżeli wymagane to było w dokumentacji projektowej,
- linarium ruchome koła nie spełnia wymagań SIWZ - oferowane urządzenie posiada
zupełnie inne parametry, aniżeli wymagane to było w dokumentacji projektowej,
- urządzenie do gier grupowych SURFY nie spełnia wymagań SIWZ - oferowane
urządzenie posiada zupełnie inne parametry, aniżeli wymagane to było w dokumentacji
projektowej,
- twister nie spełnia wymagań SIWZ - w przedłożonym Certyfikacie brak jest nr
katalogowego dla oferowanego urządzenia,
- motylek nie spełnia wymagań SIWZ - w przedłożonym Certyfikacie brak jest nr
katalogowego dla oferowanego urządzenia,
- koła tai chi oraz koła podwójne tai chi nie spełniają wymagań SIWZ - w przedłożonym
Certyfikacie brak jest nr katalogowego dla oferowanego urządzenia.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Izba podziela
argumentację prezentowaną przez odwołującego, uznając ją za własną.
Odnosząc się bezpośrednio do zarzutów odwołania Izba wskazuje, co następuje.
Przepis art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, stanowi, iż niezwłocznie po wyborze
najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli
oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne
i prawne. Przepis art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, stanowi realizację zasady zamówień publicznych
jawności postępowania (art. 8 ust. 1 ustawy Pzp), a także zasady przeprowadzania
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców określonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, który to przepis brzmi
„Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców.”. Oprócz wymogu nałożonego na zamawiającego powiadomienia
wykonawców o najistotniejszych decyzjach i okolicznościach w postępowaniu przepis art. 92
ust. 1 ustawy Pzp, umożliwia wykonawcom uzyskanie informacji o przyczynach odrzucenia
ofert lub wykluczenia wykonawców. Ta wiedza wykonawców może stać się podstawą do
rozważenia wniesienia odwołania. Podobnie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku
z 17 sierpnia 2011 r. (KIO 1658/11) „Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o wykluczeniu
wykonawcy powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji
zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł do
wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować się wnosząc odwołanie.”. Także
nie spełnia powiadomienie wykonawcy o przyczynach odrzucenia, dokonane w odpowiedzi
na odwołanie wręczone odwołującemu tuż przed otwarciem rozprawy na posiedzeniu bądź
też na samej rozprawie.
W związku z tak późnym przedstawieniem informacji o przyczynach odrzucenia oferty,
odwołujący nie wiedział o faktycznych podstawach odrzucenia, a wobec tego odwołujący nie
miał możliwości merytorycznej analizy stanowiska zamawiającego. Wobec tego, brak
uzasadnienia faktycznego pozbawił wykonawcę możliwości weryfikacji prawidłowości decyzji
zamawiającego oraz możliwości przedstawienia pełnej argumentacji zmierzającej do
wykazania prawidłowości złożonej oferty. Gdyby odwołujący wiedział o faktycznych
podstawach odrzucenia oferty, mógłby się do nich rzeczowo odnieść i przedstawić
adekwatną informację albo odstąpić od wnoszenia środków ochrony prawnej. Zgodnie
z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 5 grudnia 2011 r. (sygn. akt 2503/11), cyt. „[...]
wykonawcy nie mogą domyślać się podstaw decyzji zamawiającego ani domniemywać
zakresu stwierdzonych przez niego nieprawidłowości w ofertach.”.
Choć odwołujący, w przedmiotowym postępowaniu nie postawił zarzutu naruszenia przez
zamawiającego art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a Izba uprawniona jest do rozpoznania
odwołania jedynie w granicach postawionych zarzutów (art. 190 ust. 7 ustawy Pzp), to
wywód powyższy ma o tyle istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia odwołania, gdyż dotyczy
czynności zamawiającego, która nie została w sposób dostateczny uzasadniona w informacji
o odrzuceniu oferty odwołującego. Skoro bowiem zamawiający w informacji o odrzuceniu
oferty podał bardzo ogólnikowe twierdzenia, np. „nie spełnia wymagań SIWZ - oferowane
urządzenie posiada zupełnie inne parametry, aniżeli wymagane to było w dokumentacji
projektowej”, bez podania jakichkolwiek konkretnych stwierdzonych naruszeń, to nie sposób
uznać, aby odwołujący posiadł pełną wiedzę o podstawach stwierdzenia niezgodności treści
oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Konsekwencją powyższego jest
stwierdzenie, że zamawiający nie dopełnił obowiązku wynikającego z przepisu art. 92 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp.
Przechodząc zaś do zarzutów bezpośrednio wynikających z treści odwołania, Krajowa
Izba Odwoławcza stwierdziła, że potwierdził się zarzut dotyczący naruszenia przez
zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, iż zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą. W zakresie omawianego przepisu wskazać należy, że
ustawodawca nie doprecyzował obszaru niezgodności oferty z ustawą (ustawa - Prawo
zamówień publicznych), dlatego też należy domniemywać, iż niezgodność oferty może być
stwierdzona w każdym, przewidzianym przepisami ustawy - Prawo zamówień publicznych,
zakresie.
Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty stwierdził, że „(…) wyjaśnieniami
wykonawca dokonał niedopuszczalnej zmiany treści oferty.”. Należy zatem przyjąć, gdyż
zamawiający takiej informacji wprost nie przekazał, że zamawiający stwierdził, iż odwołujący,
poprzez złożenie wyjaśnień, dopuścił się naruszenia art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp, który
stanowi, iż niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej stanowisko zamawiającego jest błędne.
Okolicznościami bezspornymi między stronami jest fakt, iż na wezwanie zamawiającego,
w zakresie wyjaśnienia ceny ofertowej, co do określonych pozycji wyceny, odwołujący
przedłożył oferty dwóch firm. Sam fakt wyjaśnienia ceny nie budził wątpliwości
zamawiającego, który przyjął te wyjaśnienia za wystarczające. Okolicznością sporną między
stronami pozostaje jedynie, czy poprzez złożenie ofert tych dwóch wykonawców odwołujący
zmienił pierwotną treść oświadczenia woli, co do świadczenia będącego przedmiotem
zamówienia, w ten sposób, że rozszerzył zakres wskazanego w ofercie podwykonawstwa
o dwie dodatkowe roboty, tj. prace polegające na wykonaniu tarasów z desek
kompozytowych oraz nasadzeniu zieleni i czy zmiana taka prowadzi do stwierdzenia
niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W ocenie
Izby sam fakt, przedłożenia ofert dwóch firm, w celu wyjaśnienia ceny ofertowej nie kształtuje
nowego oświadczenia woli wykonawcy. Jeżeli zatem zamawiający miał wątpliwości, co do
ostatecznego kształtu oświadczenia wykonawcy, to w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp winien
powyższą okoliczność w sposób jednoznaczny wyjaśnić. Zaniechanie zamawiającego w tym
zakresie nie może następnie wywoływać negatywnych skutków bezpośrednio na
odwołującego.
Co do pozostałych zarzutów odwołania, Izba wskazuje, że zamawiający nie miał podstaw
prawnych, ani faktycznych do odrzucenia oferty odwołującego. Po pierwsze zamawiający nie
uzasadnił czynności odrzucenia oferty odwołującego w sposób wyczerpujący, przez co
odwołujący nie mógł się do tej czynności odnieść w sposób pełny. Po drugie zamawiający
w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie podał w jaki sposób będzie
dokonywał porównania oferowanego rozwiązania, w sytuacji gdy wykonawca zaoferuje
rozwiązanie równoważne. Odwołujący oferując rozwiązanie równoważne oparł się na
wymaganiach funkcjonalnych przedmiotu zamówienia, które w ocenie Izby odpowiadają
założeniom przyjętym przez zamawiającego. Dlatego też wywodzenie przez zamawiającego
okoliczności braku wykazania równoważności nie może z kolei negatywnie oddziałowywać
na ocenę oferty odwołującego. W powyższym zakresie, w ocenie Izby zamawiający nie miał
podstaw prawnych, aby odrzucić ofertę odwołującego.
Co do zarzutów dotyczących błędów w certyfikatach, w ocenie Izby odwołujący w sposób
dostateczny wykazał, iż omyłki tam występujące nie wynikały w zamierzonego i celowego
działania wykonawcy, a wywołane były na poziomie jednostek wystawiających te certyfikaty
oraz producenta sprzętu. Powyższe zostało udowodnione przez odwołującego przez
złożenie dowodów w postaci: pisma producenta sprzętu – firmy Free Kids s.c. A.G., Z.A.
(pismo z dnia 6 czerwca 2016 r.), pisma odwołującego, kierowanego do Instytutu Nadzoru
Technicznego sp. z o.o. (pismo z dnia 7 czerwca 2016 r.), pisma Instytutu Nadzoru
Technicznego sp. z o.o. (pismo z dnia 7 czerwca 2016 r.), pisma odwołującego, kierowanego
do Instytutu Nadzoru Technicznego sp. z o.o. (pismo z dnia 17 czerwca 2016 r.), pisma
Instytutu Nadzoru Technicznego sp. z o.o. (pismo z dnia 20 czerwca 2016 r.). Powyższe
dowody w sposób jednoznaczny wskazują na fakt dokonania błędnej oceny oferty
odwołującego, przez zamawiającego. W ocenie Izby w powyższym zakresie zamawiający
miał obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp. Brak dokonania powyższej czynności nie może skutkować odrzuceniem oferty
odwołującego, albowiem dopiero pełna i wyczerpująca ocena oferty, przy wykorzystaniu
wszystkich okoliczności sanujących, może doprowadzić do prawidłowej oceny dokumentów
złożonych w ramach przedmiotowego postępowania.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty poniesione przez odwołującego
związane z wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika.
Przewodniczący: …………………………