KIO 1060/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Aneta Górniak
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1060/16
WYROK
z dnia 1 lipca 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Protokolant: Aneta Górniak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 czerwca 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2016 r. przez wykonawcę ubiegającego się o
udzielenie zamówienia Impel Catering "Company" sp. z o.o. sp. k., ul. Ślężna 118, 53-
111 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Specjalistyczny „Inflancka”
im. Krysi Niżyńskiej Zakurzonej SPZOZ, ul. Inflancka 6, 00-189 Warszawa
przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia IZAN+ Sp. z o.o. ul.
Żabiniec 46, 31-215 Kraków zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt: 1060/16 po stronie odwołującego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu modyfikację treści SIWZ oraz
ogłoszenia o zamówieniu poprzez:
- usunięcie z treści warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
wymagania, zgodnie z którym jeden z kucharzy winien posiadać udokumentowane
odpowiednimi certyfikatami zdolności wykonywania posiłków dietetycznych dla diet
medyczno-zdrowotnych oraz wyznaniowo-poglądowych (wegetariańska, wegańska, jarska,
muzułmańska, koszerna),
- wprowadzenie do treści Załącznika do SIWZ - „projekt umowy” postanowień
gwarantujących wykonawcy realizację prawa określonego w art. 142 ust. 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Szpital Specjalistyczny „Inflancka” im.
Krysi Niżyńskiej Zakurzonej SPZOZ, ul. Inflancka 6, 00-189 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 0gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Impel
Catering "Company" sp. z o.o. sp. k., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego Szpitala Specjalistycznego „Inflancka” im. Krysi
Niżyńskiej Zakurzonej SPZOZ, ul. Inflancka 6, 00-189 Warszawa na rzecz
odwołującego Impel Catering "Company" sp. z o.o. sp. k., ul. Ślężna 118, 53-111
Wrocław kwotę 18 600 zł 0 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1060/16
UZASADNIENIE
Zamawiający Szpital Specjalistyczny „Inflancka” im. Krysi Niżyńskiej „Zakurzonej” SPZOZ w
Warszawie prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest „Świadczenie usług
całodobowego żywienia pacjentów w oparciu o wynajęte pomieszczenia kuchni wraz z
dzierżawą wyposażenia oraz prowadzenie działalności gastronomiczno- handlowej w oparciu
o wynajęte pomieszczenia bufetu.”
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2016/S 109-194424.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów, które ma wpływ
na wynik postępowania w sprawie zamówienia publicznego: 1) art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez naruszenie przez Zamawiającego zasad zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców przy formułowaniu
postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia;
2) art. 22 ust. 1 pkt. 3 i art. 22 ust. 4 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez wadliwy
opis przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu, 3) art. 142 ust. 5 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez Zamawiającego ustalenia w treści
SIWZ postanowień o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości
wynagrodzenia należnego wykonawcy.
W ocenie Odwołującego postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ naruszają
przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z Rozdziałem I § 17 pkt. 1.1.3 tiret 1 SIWZ Zamawiający wymaga „dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia:
Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia: jeśli wykaże, że
dysponuje (i na jakiej podstawie) co najmniej: - 2 kucharzy, z minimum 3 letnim
doświadczeniem w pracy na tożsamym stanowisku, w zakresie świadczenia usługi
zbiorowego żywienia pacjentów w szpitalach specjalistycznych lub ginekologiczno -
położniczych, posiadających aktualną książeczkę do celów sanitarno-epidemiologicznych,
przy czym minimum jeden z nich winien posiadać udokumentowane odpowiednimi
certyfikatami zdolności wykonywania posiłków dietetycznych dla diet medyczno-
zdrowotnych oraz wyznaniowo-poglądowych (wegetariańska, wegańska, jarska,
muzułmańska, koszerna);(...). Zdaniem Odwołującego, wymóg aby jeden z kucharzy
posiadał udokumentowane odpowiednimi certyfikatami zdolności wykonywania posiłków
dietetycznych dla diet wyznaniowo - poglądowych (wegetariańska, wegańska, jarska,
muzułmańska, koszerna), należy uznać za nadmierny na gruncie przepisu art. 22 ust. 1 pkt.
3 ustawy prawo zamówień publicznych w związku z art. 22 ust. 4 ustawy prawo zamówień
publicznych. Według tego przepisu opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o
których mowa w art. 22 ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z rozdziałem I § 1 SIWZ, przedmiot
zamówienia stanowi wyłącznie świadczenie usług całodobowego żywienia pacjentów
hospitalizowanych przez Zamawiającego realizowanego w systemie dystrybucji posiłków w
oddziałach szpitalnych. Osobą przygotowującą jadłospisy i odpowiedzialną za zachowanie
zasad dietetyki w dietach medyczno - zdrowotnych stosowanych w szpitalach jest dietetyk.
Osoba na stanowisku kucharza posiadająca odpowiednie wykształcenie i doświadczenie ma
za zadanie realizację przygotowanych i zbilansowanych przez dietetyka jadłospisów.
Posiadanie certyfikatu przez kucharza w żaden sposób nie determinuje czy wykonawca
dysponuje osobami zdolnym do wykonania zamówienia. W konsekwencji żądanie przez
Zamawiającego dla kucharzy certyfikatu dotyczącego diet wyznaniowo-poglądowych z
oczywistych względów wykracza w sposób istotny poza tak określony opis przedmiotu
zamówienia, a przez to bezsporny stanowi warunek dyskryminujący, ograniczający
konkurencję w postępowaniu oraz preferuje ograniczony krąg podmiotów kosztem
pozostałych.
Odwołujący wniósł o usunięcie z treści postanowienia Rozdziału I § 17 pkt. 1.1.3 tiret 1
specyfikacji istotnych warunków zamówienia zwrotu, jeden z nich winien posiadać
udokumentowane odpowiednimi certyfikatami zdolności wykonywania posiłków
dietetycznych dla diet medyczno-zdrowotnych oraz wyznaniowo-poglądowych
(wegetariańska, wegańska, jarska, muzułmańska, koszerna)”
Zgodnie z Rozdziałem I § 5 SIWZ termin realizacji umowy o przedmiotowe zamówienie
publiczne ustalony został przez Zamawiającego na 3 lata od dnia podpisania umowy.
Zamawiający w Załączniku do SIWZ – „projekt umowy” nie przewidział możliwości zmiany
wysokości wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku zmiany: 1) stawki podatku od towarów i
usług; 2) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2
ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu ze prace; 3)
zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub
wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne. Zdaniem Odwołującego,
ww. opis dopuszczalnych i przewidywanych zmian wysokości wynagrodzenia Wykonawcy
jest niezgodny z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. Przepisy przywołanej
ustawy w treści obowiązującej po 19 października 2014 r. tj. w treści, którą stosuje się do
przedmiotowego postępowania nakazują, aby „umowa zawarta na okres dłuższy niż 12
miesięcy zawiera postanowienia o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości
wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany: 1) stawki podatku od towarów i
usług; 2) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2
ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2001 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; 3)
zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub
wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne - jeżeli zmiany te będą
miały wpływ na koszty wykonywania zamówienia przez wykonawcę.” (art. 142 ust. 5).
Mając na względzie, że termin umowy o przedmiotowe zamówienie publiczne ustalony został
na 36 miesięcy, a postanowienia ogłoszenia i siwz nie zawierają regulacji o warunkach
zmiany wynagrodzenia wykonawcy, w zakresie wskazanym w powyższym pkt 1, 2 i 3,
Odwołujący wniósł o zmianę dokumentacji postępowania poprzez dodanie pominiętych
przesłanek zmiany wynagrodzenia. W ocenie Odwołującego, Zamawiający wprowadził w
sposób wadliwy w § 2 ust 5 projektu umowy postanowienie zawierające zobowiązanie
Wykonawcy do gwarancji niezmienności ceny przez cały okres obowiązywania umowy.
Odwołujący wskazał, że ww. działania Zamawiającego stoją w sprzeczności z celem
nowelizacji przepisu art. 142 ustawy Prawo zamówień publicznych. Uzasadnieniem
nowelizacji przywołanego przepisu art. 142 ustawy Prawo zamówień publicznych było m.in.,
że: „w praktyce zamawiających właściwie nieobecne było włączanie do wzorów umów tzw.
klauzul waloryzacyjnych. Przygotowana przez zamawiających treść wzorów (projektów)
umów, nie pozwalała na uwzględnienie w ostatecznych rozliczeniach nawet znacznych,
niezależnych od wykonawców, zmian kosztów wykonania zamówienia, zwłaszcza
dotyczących zmian wysokości obciążeń publicznoprawnych. W efekcie, przy niewysokich
marżach, pozornie niewielka zmiana np. podatku od towarów i usług (VAT) powodowała
utratę marży, a w konsekwencji prowadziła do pogorszenia sytuacji finansowej
przedsiębiorcy. Powyższe prowadziło do znacznego ograniczania przez przedsiębiorców
kosztów wykonania zamówienia. Wyżej wskazane sytuacje odnosiły się przede wszystkim do
umów wieloletnich, w trakcie trwania których wykonawcy byli zaskakiwani zmianami ciężarów
publicznoprawnych oraz kosztami określanymi przez przepisy prawa. Ponadto, skutki
dotyczące zmian wynagrodzenia odczuwają także pracownicy, przy czym jednocześnie
zamawiający są narażeni na pogorszenie jakości wykonywanego zamówienia, np. przez
zastąpienie materiałów potrzebnych do wykonania zamówienia materiałami tańszymi, które
zazwyczaj są materiałami niższej jakości. Zniwelowanie powyższych działań może nastąpić
dzięki wprowadzeniu zasady obowiązku wprowadzania do umów zapisów dotyczących
odpowiedniej zmiany wysokości wynagrodzenia w ściśle określonych przypadkach”.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający winien wskazać również reguły, według których
będzie wprowadzana zmiana wysokości wynagrodzenia w przypadku nowelizacji ww.
przepisów prawa. Odwołujący wskazał, że zawarte w treści siwz postanowienia nie realizują
dyspozycji przepisu art. 142 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie zostało
opisane: 1) termin, od którego będzie obowiązywało zwaloryzowane wynagrodzenie; 2) o
jaką wartość lub wielkość waloryzacja będzie dokonywana; 3) jaki będzie mechanizm
waloryzowania wynagrodzenia wykonawcy przewidziany w zawartej umowie. Odwołujący
zaznaczył, że negocjacje nie są, w świetle art. 142 ust. 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych, „mechanizmem waloryzacji” wynagrodzenia wykonawcy. Zgodnie z
przywołanym przepisem art. 142 ust. 5, wykonawca w chwili składnia oferty powinien mieć
pewność, że kalkulacja jego ceny wykonana została z uwzględnieniem wszystkich ryzyk
rynkowych. Negocjacje takiej pewności nie gwarantują, gdyż dopiero po ich zakończeniu, a
więc w czasie realizacji umowy, wykonawca uzyska wiedzę o ostatecznej wysokości
kosztów, które zobowiązany będzie ponieść w związku z realizacja zamówienia.
Odwołujący wniósł o usunięcie z treści Załącznika do SIWZ - „projekt umowy” całego
postanowienia § 2 ust. 5 zawierającego zobowiązanie Wykonawcy do gwarancji
niezmienności ceny przez pełny okres obowiązywania. Wniósł o dodanie w treści Załącznika
do SIWZ - „projekt umowy” następujących postanowień: 1. Strony postanawiają, iż dokonają
w formie pisemnego aneksu zmiany wynagrodzenia w wypadku wystąpienia jednej ze zmian
przepisów wskazanych w art. 142 ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych, tj. zmiany: a. stawki podatku od towarów i usług, b. wysokości minimalnego
wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, c. zasad podlegania
ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki
na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne. 2. Zmiana wysokości wynagrodzenia
obowiązywać będzie od dnia wejścia w życie zmian, o których mowa w ust, 1. 3. W wypadku
zmiany, o której mowa w ust. 1 lit. a) wartość netto wynagrodzenia Wykonawcy nie zmieni
się, a określona w aneksie wartość brutto wynagrodzenia zostanie wyliczona na podstawie
nowych przepisów. 4. W przypadku zmiany, o której mowa w ust 1 lit. b) wynagrodzenie
Wykonawcy ulegnie zmianie o wartość wzrostu całkowitego kosztu i Wykonawcy wynikającą
ze zwiększenia wynagrodzeń osób bezpośrednio wykonujących zamówienie do wysokości
aktualnie obowiązującego minimalnego wynagrodzenia, z uwzględnieniem wszystkich
obciążeń publicznoprawnych od kwoty wzrostu minimalnego wynagrodzenia. 5. W przypadku
zmiany, o którym mowa w ust 1. lit. c) wynagrodzenie Wykonawcy ulegnie zmianie o wartość
wzrostu całkowitego kosztu Wykonawcy, jaką będzie on zobowiązany dodatkowo ponieść w
celu uwzględnienia tej zmiany, przy zachowaniu dotychczasowej kwoty netto wynagrodzenia
osób bezpośrednio wykonujących zamówienie na rzecz Zamawiającego. 6. Za wyjątkiem
sytuacji, o której mowa w ust. 1 lit. a), wprowadzenie zmian wysokości wynagrodzenia
wymaga uprzedniego złożenia przez Wykonawcę oświadczenia o wysokości dodatkowych
kosztów wynikających z wprowadzenia zmian, o których mowa w ust 1 litera b) i c). 7.
Zmiany treści umowy wymagają zachowania formy pisemnej pod rygorem nieważności.
Odwołanie nie zawiera braków formalnych uniemożliwiających jego rozpoznanie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,
zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt. 3 i art. 22 ust. 4 ustawy prawo
zamówień publicznych poprzez wadliwy opis przez Zamawiającego warunków udziału w
postępowaniu.
Zamawiający postawił warunek, aby wykonawcy wykazali, że dysponują odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Wskazał, że
uzna, że Wykonawca spełnia warunek dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia: jeśli wykonawca wykaże, że
dysponuje osobami (i na jakiej podstawie) co najmniej: - 2 kucharzy, z minimum 3 letnim
doświadczeniem w pracy na tożsamym stanowisku, w zakresie świadczenia usługi
zbiorowego żywienia pacjentów w szpitalach specjalistycznych lub ginekologiczno -
położniczych, posiadających aktualną książeczkę do celów sanitarno-epidemiologicznych,
przy czym minimum jeden z nich winien posiadać udokumentowane odpowiednimi
certyfikatami zdolności wykonywania posiłków dietetycznych dla diet medyczno-
zdrowotnych oraz wyznaniowo-poglądowych (wegetariańska, wegańska, jarska,
muzułmańska, koszerna); osobą 1 dietetyka posiadającego odpowiednie uprawnienia oraz
aktualną książeczkę do celów sanitarno – epidemiologicznych, z minimum 3 letnim
doświadczeniem w układaniu diet dla pacjentów placówek medycznych.
Stosownie do art. 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, opis sposobu dokonania
oceny spełniania warunków, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby, sformułowany warunek dotyczący dysponowania odpowiednimi osobami jest
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że opis przedmiotu zamówienia zawarty w § 1 ust
1 SIWZ oraz w załączniku nr 2 do SIWZ, nie określa żadnych wymagań w zakresie
sporządzania diet w odniesieniu do kucharza. Opis przedmiotu zamówienia nie określa, aby
to kucharz miał określać rodzaje posiłków w ramach poszczególnych diet, tym bardziej, że
do obowiązków wykonawców należy dysponowanie również dietetykiem. Do obowiązków
kucharza powinno należeć przygotowanie posiłków zgodnie z jadłospisem określonym przez
dietetyka. Tym samym warunek dysponowania kucharzem, posiadającym certyfikat
wykonywania posiłków w ramach diet medyczno- zdrowotnych oraz wyznaniowo-
poglądowych, wykracza poza opis przedmiotu zamówienia, a tym samym jest
nieproporcjonalny ograniczający krąg podmiotów mogących wziąć udział w postępowaniu.
Zamawiający w trakcie rozprawy podkreślał, że ma dowolność w określeniu, jaki produkt
chce nabyć. Wbrew twierdzeniu Zamawiającego należy podkreślić, że postawione przez
Zamawiającego wymogi powinny być obiektywnie uzasadnione i zgodne z wymogami prawa.
W toku niniejszego postępowania Zamawiający nie wykazał, że wymagane przez
Zamawiającego certyfikaty istnieją i że możliwe jest ich uzyskanie. Zamawiający w trakcie
rozprawy przyznał, że brak jest w Polsce jednostek certyfikujących w zakresie zdolności
przygotowywania posiłków dietetycznych. Zamawiający co prawda twierdził, że do określania
prawidłowości posiłków sporządzanych w zakresie diet wyznaniowych właściwe są gminy
wyznaniowe, jednakże nie wykazał, aby przyznawały one jakiekolwiek certyfikaty osobom
przyrządzającym posiłki. Nie przedstawił żadnego certyfikatu. Przeczył twierdzeniom
Odwołującego, iż w zakresie diety koszernej wydawany jest certyfikat koszerności dotyczący
jedynie obiektów, a nie określonych osób, jednakże takiego certyfikatu nie okazał.
Nadto, w trakcie rozprawy Zamawiający wskazał, że w przypadku diety jarskiej,
wegetariańskiej czy wegańskiej można odbyć szkolenie, po odbyciu którego przyznawany
jest certyfikat ukończenia szkolenia, potwierdzający znajomość diety. Jednakże Zamawiający
sam wskazał, że nie występują certyfikaty, wydawane dla co najmniej 3 ww. diet. W ocenie
Izby Zamawiający nie wykazał również, aby konieczne były jakiekolwiek dodatkowe
wymagania w zakresie przygotowania diety wegetariańskiej, jarskiej czy wegańskiej. Tym
samym Zamawiający postawił wymogi, które nie tylko są całkowicie niezasadne, ale w
odniesieniu do których Zamawiający nie wykazał również, aby możliwe było spełnienie tych
wymogów zgodnie z zapisami SIWZ.
Zamawiający wyjaśnił, że wymagania takie zostały wprowadzone z uwagi na zmieniające się
podejście szpitali do kwestii diety. W ocenie Zamawiającego, jest ona bardzo ważna w
kwestiach leczenia. Zamawiający od pół roku przewiduje możliwość wyboru posiłków przez
pacjentów. Nadto Zamawiający podniósł, że poszukuje możliwości zwiększenia ilości
pacjentów, gdyż w chwili obecnej nie ma pełnego obłożenia.
Odnosząc się do powyższych stwierdzeń podnieść należy, że Izba nie neguje uprawnienia
Zamawiającego do podnoszenia standardu świadczonych przez Zamawiającego usług
leczniczych i podejmowania działań, mających na celu uwzględnienie wszelkich potrzeb
pacjentów. Jednakże nie może to prowadzić do stawiania wykonawcom warunków nie tylko
nieproporcjonalnych, ale także nie znajdujących odzwierciedlenia w prawidłowo
sporządzonym opisie przedmiotu zamówienia. Trafnie zauważył Odwołujący, że nic nie stało
na przeszkodzie, aby w samym opisie zamówienia Zamawiający zawarł opis sposobu
przygotowania posiłków (wymagania techniczne, jakie powinny spełniać posiłki
przygotowywane zgodnie z wymogami poszczególnych diet), co umożliwiłoby także większą
konkurencyjność postępowania. Trafnie także zauważył Odwołujący, że to dietetyk powinien
posiadać wiedzę, dotyczącą warunków, jakie powinny spełniać posiłki przygotowane zgodnie
z wymaganiami poszczególnych diet. Tymczasem zgodnie z SIWZ, zakres wymagań w
odniesieniu do dietetyka jest inny niż w stosunku do kucharza. Kucharz musi posiadać
większą wiedzę na temat diet niż dietetyk. Jak wyżej zauważono, w samym opisie
zamówienia Zamawiający mógł zawrzeć opis sposobu przygotowania posiłków, tj.
wymagania techniczne, jakie powinny spełniać posiłki przygotowywane zgodnie z wymogami
poszczególnych diet.
Izba za uzasadniony uznała także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 142 ust. 5
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez Zamawiającego ustalenia
w treści SIWZ postanowień o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości
wynagrodzenia należnego wykonawcy.
Stosownie do art. 142 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, umowa zawarta na okres
dłuższy niż 12 miesięcy zawiera postanowienia o zasadach wprowadzania odpowiednich
zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany: 1) stawki
podatku od towarów i usług, 2) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego
na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę, 3) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub
ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenie społeczne lub
zdrowotne – jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez
wykonawcę.
Zamawiający wprowadził w § 2 ust 5 projektu umowy postanowienie zawierające
zobowiązanie Wykonawcy do gwarancji niezmienności ceny przez cały okres obowiązywania
umowy. W ocenie Izby, powyższe postanowienie jest niezgodne z art. 142 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Zawarte w treści SIWZ postanowienia nie realizują dyspozycji
przepisu art. 142 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający dokonał
modyfikacji ww. postanowienia, jednak dopiero po wniesieniu odwołania w niniejszym
postępowaniu. W treści zmienionego postanowienia Zamawiający wprowadził wymaganą
waloryzację. W ocenie Izby oznacza to, że Zamawiający co do zasady uznał zarzut
odwołania.
Jednakże wprowadzone przez Zamawiającego nowe brzmienie § 15 wzoru umowy, nie
stanowi gwarancji dokonania zmiany wysokości ceny w sytuacjach określonych w art. 142
ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zmieniony przez Zamawiającego § 15 wzoru
umowy zawiera zapis, że: „(…) Zamawiający przewiduje możliwość dokonania zmiany
umowy” w sytuacjach wymienionych w treści tego paragrafu wzoru umowy. Zatem z zapisu
tego wynika, że zmiana umowy jest uprawnieniem (możliwością), a nie obowiązkiem
Zamawiającego. Od uznania Zamawiającego zależy więc, czy zmiana taka zostanie
dokonana. Oznacza to, że zmieniony § 15 wzoru umowy nie spełnia wymogów art. 142 ust. 5
ustawy Prawo zamówień publicznych, który kwestii zmiany wysokości ceny nie pozostawia
dowolnemu uznaniu Zamawiającego ani negocjacjom stron umowy.
Należy podkreślić, że art. 142 ust 5 ustawy Prawo zamówień publicznych ma charakter
bezwzględnie obowiązujący, zatem wola stron nie jest tu elementem podstawowym,
istotnym.
Izba podziela stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym wykonawca w chwili składnia
oferty powinien mieć pewność, że kalkulacja jego ceny wykonana została z uwzględnieniem
wszystkich ryzyk rynkowych. Negocjacje takiej pewności nie gwarantują, gdyż dopiero po ich
zakończeniu, a więc w czasie realizacji umowy, wykonawca uzyska wiedzę o ostatecznej
wysokości kosztów, które zobowiązany będzie ponieść w związku z realizacją zamówienia.
Tym samym, w ocenie Izby, Zamawiający powinien wprowadzić do treści Załącznika do
SIWZ - „projekt umowy” postanowień gwarantujących wykonawcy realizację prawa
określonego w art. 142 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 1 lipca 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Protokolant: Aneta Górniak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 czerwca 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2016 r. przez wykonawcę ubiegającego się o
udzielenie zamówienia Impel Catering "Company" sp. z o.o. sp. k., ul. Ślężna 118, 53-
111 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Specjalistyczny „Inflancka”
im. Krysi Niżyńskiej Zakurzonej SPZOZ, ul. Inflancka 6, 00-189 Warszawa
przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia IZAN+ Sp. z o.o. ul.
Żabiniec 46, 31-215 Kraków zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt: 1060/16 po stronie odwołującego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu modyfikację treści SIWZ oraz
ogłoszenia o zamówieniu poprzez:
- usunięcie z treści warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
wymagania, zgodnie z którym jeden z kucharzy winien posiadać udokumentowane
odpowiednimi certyfikatami zdolności wykonywania posiłków dietetycznych dla diet
medyczno-zdrowotnych oraz wyznaniowo-poglądowych (wegetariańska, wegańska, jarska,
muzułmańska, koszerna),
- wprowadzenie do treści Załącznika do SIWZ - „projekt umowy” postanowień
gwarantujących wykonawcy realizację prawa określonego w art. 142 ust. 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Szpital Specjalistyczny „Inflancka” im.
Krysi Niżyńskiej Zakurzonej SPZOZ, ul. Inflancka 6, 00-189 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 0gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Impel
Catering "Company" sp. z o.o. sp. k., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego Szpitala Specjalistycznego „Inflancka” im. Krysi
Niżyńskiej Zakurzonej SPZOZ, ul. Inflancka 6, 00-189 Warszawa na rzecz
odwołującego Impel Catering "Company" sp. z o.o. sp. k., ul. Ślężna 118, 53-111
Wrocław kwotę 18 600 zł 0 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1060/16
UZASADNIENIE
Zamawiający Szpital Specjalistyczny „Inflancka” im. Krysi Niżyńskiej „Zakurzonej” SPZOZ w
Warszawie prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest „Świadczenie usług
całodobowego żywienia pacjentów w oparciu o wynajęte pomieszczenia kuchni wraz z
dzierżawą wyposażenia oraz prowadzenie działalności gastronomiczno- handlowej w oparciu
o wynajęte pomieszczenia bufetu.”
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2016/S 109-194424.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów, które ma wpływ
na wynik postępowania w sprawie zamówienia publicznego: 1) art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez naruszenie przez Zamawiającego zasad zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców przy formułowaniu
postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia;
2) art. 22 ust. 1 pkt. 3 i art. 22 ust. 4 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez wadliwy
opis przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu, 3) art. 142 ust. 5 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez Zamawiającego ustalenia w treści
SIWZ postanowień o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości
wynagrodzenia należnego wykonawcy.
W ocenie Odwołującego postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ naruszają
przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z Rozdziałem I § 17 pkt. 1.1.3 tiret 1 SIWZ Zamawiający wymaga „dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia:
Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia: jeśli wykaże, że
dysponuje (i na jakiej podstawie) co najmniej: - 2 kucharzy, z minimum 3 letnim
doświadczeniem w pracy na tożsamym stanowisku, w zakresie świadczenia usługi
zbiorowego żywienia pacjentów w szpitalach specjalistycznych lub ginekologiczno -
położniczych, posiadających aktualną książeczkę do celów sanitarno-epidemiologicznych,
przy czym minimum jeden z nich winien posiadać udokumentowane odpowiednimi
certyfikatami zdolności wykonywania posiłków dietetycznych dla diet medyczno-
zdrowotnych oraz wyznaniowo-poglądowych (wegetariańska, wegańska, jarska,
muzułmańska, koszerna);(...). Zdaniem Odwołującego, wymóg aby jeden z kucharzy
posiadał udokumentowane odpowiednimi certyfikatami zdolności wykonywania posiłków
dietetycznych dla diet wyznaniowo - poglądowych (wegetariańska, wegańska, jarska,
muzułmańska, koszerna), należy uznać za nadmierny na gruncie przepisu art. 22 ust. 1 pkt.
3 ustawy prawo zamówień publicznych w związku z art. 22 ust. 4 ustawy prawo zamówień
publicznych. Według tego przepisu opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o
których mowa w art. 22 ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z rozdziałem I § 1 SIWZ, przedmiot
zamówienia stanowi wyłącznie świadczenie usług całodobowego żywienia pacjentów
hospitalizowanych przez Zamawiającego realizowanego w systemie dystrybucji posiłków w
oddziałach szpitalnych. Osobą przygotowującą jadłospisy i odpowiedzialną za zachowanie
zasad dietetyki w dietach medyczno - zdrowotnych stosowanych w szpitalach jest dietetyk.
Osoba na stanowisku kucharza posiadająca odpowiednie wykształcenie i doświadczenie ma
za zadanie realizację przygotowanych i zbilansowanych przez dietetyka jadłospisów.
Posiadanie certyfikatu przez kucharza w żaden sposób nie determinuje czy wykonawca
dysponuje osobami zdolnym do wykonania zamówienia. W konsekwencji żądanie przez
Zamawiającego dla kucharzy certyfikatu dotyczącego diet wyznaniowo-poglądowych z
oczywistych względów wykracza w sposób istotny poza tak określony opis przedmiotu
zamówienia, a przez to bezsporny stanowi warunek dyskryminujący, ograniczający
konkurencję w postępowaniu oraz preferuje ograniczony krąg podmiotów kosztem
pozostałych.
Odwołujący wniósł o usunięcie z treści postanowienia Rozdziału I § 17 pkt. 1.1.3 tiret 1
specyfikacji istotnych warunków zamówienia zwrotu, jeden z nich winien posiadać
udokumentowane odpowiednimi certyfikatami zdolności wykonywania posiłków
dietetycznych dla diet medyczno-zdrowotnych oraz wyznaniowo-poglądowych
(wegetariańska, wegańska, jarska, muzułmańska, koszerna)”
Zgodnie z Rozdziałem I § 5 SIWZ termin realizacji umowy o przedmiotowe zamówienie
publiczne ustalony został przez Zamawiającego na 3 lata od dnia podpisania umowy.
Zamawiający w Załączniku do SIWZ – „projekt umowy” nie przewidział możliwości zmiany
wysokości wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku zmiany: 1) stawki podatku od towarów i
usług; 2) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2
ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu ze prace; 3)
zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub
wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne. Zdaniem Odwołującego,
ww. opis dopuszczalnych i przewidywanych zmian wysokości wynagrodzenia Wykonawcy
jest niezgodny z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. Przepisy przywołanej
ustawy w treści obowiązującej po 19 października 2014 r. tj. w treści, którą stosuje się do
przedmiotowego postępowania nakazują, aby „umowa zawarta na okres dłuższy niż 12
miesięcy zawiera postanowienia o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości
wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany: 1) stawki podatku od towarów i
usług; 2) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2
ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2001 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; 3)
zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub
wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne - jeżeli zmiany te będą
miały wpływ na koszty wykonywania zamówienia przez wykonawcę.” (art. 142 ust. 5).
Mając na względzie, że termin umowy o przedmiotowe zamówienie publiczne ustalony został
na 36 miesięcy, a postanowienia ogłoszenia i siwz nie zawierają regulacji o warunkach
zmiany wynagrodzenia wykonawcy, w zakresie wskazanym w powyższym pkt 1, 2 i 3,
Odwołujący wniósł o zmianę dokumentacji postępowania poprzez dodanie pominiętych
przesłanek zmiany wynagrodzenia. W ocenie Odwołującego, Zamawiający wprowadził w
sposób wadliwy w § 2 ust 5 projektu umowy postanowienie zawierające zobowiązanie
Wykonawcy do gwarancji niezmienności ceny przez cały okres obowiązywania umowy.
Odwołujący wskazał, że ww. działania Zamawiającego stoją w sprzeczności z celem
nowelizacji przepisu art. 142 ustawy Prawo zamówień publicznych. Uzasadnieniem
nowelizacji przywołanego przepisu art. 142 ustawy Prawo zamówień publicznych było m.in.,
że: „w praktyce zamawiających właściwie nieobecne było włączanie do wzorów umów tzw.
klauzul waloryzacyjnych. Przygotowana przez zamawiających treść wzorów (projektów)
umów, nie pozwalała na uwzględnienie w ostatecznych rozliczeniach nawet znacznych,
niezależnych od wykonawców, zmian kosztów wykonania zamówienia, zwłaszcza
dotyczących zmian wysokości obciążeń publicznoprawnych. W efekcie, przy niewysokich
marżach, pozornie niewielka zmiana np. podatku od towarów i usług (VAT) powodowała
utratę marży, a w konsekwencji prowadziła do pogorszenia sytuacji finansowej
przedsiębiorcy. Powyższe prowadziło do znacznego ograniczania przez przedsiębiorców
kosztów wykonania zamówienia. Wyżej wskazane sytuacje odnosiły się przede wszystkim do
umów wieloletnich, w trakcie trwania których wykonawcy byli zaskakiwani zmianami ciężarów
publicznoprawnych oraz kosztami określanymi przez przepisy prawa. Ponadto, skutki
dotyczące zmian wynagrodzenia odczuwają także pracownicy, przy czym jednocześnie
zamawiający są narażeni na pogorszenie jakości wykonywanego zamówienia, np. przez
zastąpienie materiałów potrzebnych do wykonania zamówienia materiałami tańszymi, które
zazwyczaj są materiałami niższej jakości. Zniwelowanie powyższych działań może nastąpić
dzięki wprowadzeniu zasady obowiązku wprowadzania do umów zapisów dotyczących
odpowiedniej zmiany wysokości wynagrodzenia w ściśle określonych przypadkach”.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający winien wskazać również reguły, według których
będzie wprowadzana zmiana wysokości wynagrodzenia w przypadku nowelizacji ww.
przepisów prawa. Odwołujący wskazał, że zawarte w treści siwz postanowienia nie realizują
dyspozycji przepisu art. 142 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie zostało
opisane: 1) termin, od którego będzie obowiązywało zwaloryzowane wynagrodzenie; 2) o
jaką wartość lub wielkość waloryzacja będzie dokonywana; 3) jaki będzie mechanizm
waloryzowania wynagrodzenia wykonawcy przewidziany w zawartej umowie. Odwołujący
zaznaczył, że negocjacje nie są, w świetle art. 142 ust. 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych, „mechanizmem waloryzacji” wynagrodzenia wykonawcy. Zgodnie z
przywołanym przepisem art. 142 ust. 5, wykonawca w chwili składnia oferty powinien mieć
pewność, że kalkulacja jego ceny wykonana została z uwzględnieniem wszystkich ryzyk
rynkowych. Negocjacje takiej pewności nie gwarantują, gdyż dopiero po ich zakończeniu, a
więc w czasie realizacji umowy, wykonawca uzyska wiedzę o ostatecznej wysokości
kosztów, które zobowiązany będzie ponieść w związku z realizacja zamówienia.
Odwołujący wniósł o usunięcie z treści Załącznika do SIWZ - „projekt umowy” całego
postanowienia § 2 ust. 5 zawierającego zobowiązanie Wykonawcy do gwarancji
niezmienności ceny przez pełny okres obowiązywania. Wniósł o dodanie w treści Załącznika
do SIWZ - „projekt umowy” następujących postanowień: 1. Strony postanawiają, iż dokonają
w formie pisemnego aneksu zmiany wynagrodzenia w wypadku wystąpienia jednej ze zmian
przepisów wskazanych w art. 142 ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych, tj. zmiany: a. stawki podatku od towarów i usług, b. wysokości minimalnego
wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, c. zasad podlegania
ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki
na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne. 2. Zmiana wysokości wynagrodzenia
obowiązywać będzie od dnia wejścia w życie zmian, o których mowa w ust, 1. 3. W wypadku
zmiany, o której mowa w ust. 1 lit. a) wartość netto wynagrodzenia Wykonawcy nie zmieni
się, a określona w aneksie wartość brutto wynagrodzenia zostanie wyliczona na podstawie
nowych przepisów. 4. W przypadku zmiany, o której mowa w ust 1 lit. b) wynagrodzenie
Wykonawcy ulegnie zmianie o wartość wzrostu całkowitego kosztu i Wykonawcy wynikającą
ze zwiększenia wynagrodzeń osób bezpośrednio wykonujących zamówienie do wysokości
aktualnie obowiązującego minimalnego wynagrodzenia, z uwzględnieniem wszystkich
obciążeń publicznoprawnych od kwoty wzrostu minimalnego wynagrodzenia. 5. W przypadku
zmiany, o którym mowa w ust 1. lit. c) wynagrodzenie Wykonawcy ulegnie zmianie o wartość
wzrostu całkowitego kosztu Wykonawcy, jaką będzie on zobowiązany dodatkowo ponieść w
celu uwzględnienia tej zmiany, przy zachowaniu dotychczasowej kwoty netto wynagrodzenia
osób bezpośrednio wykonujących zamówienie na rzecz Zamawiającego. 6. Za wyjątkiem
sytuacji, o której mowa w ust. 1 lit. a), wprowadzenie zmian wysokości wynagrodzenia
wymaga uprzedniego złożenia przez Wykonawcę oświadczenia o wysokości dodatkowych
kosztów wynikających z wprowadzenia zmian, o których mowa w ust 1 litera b) i c). 7.
Zmiany treści umowy wymagają zachowania formy pisemnej pod rygorem nieważności.
Odwołanie nie zawiera braków formalnych uniemożliwiających jego rozpoznanie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,
zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt. 3 i art. 22 ust. 4 ustawy prawo
zamówień publicznych poprzez wadliwy opis przez Zamawiającego warunków udziału w
postępowaniu.
Zamawiający postawił warunek, aby wykonawcy wykazali, że dysponują odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Wskazał, że
uzna, że Wykonawca spełnia warunek dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia: jeśli wykonawca wykaże, że
dysponuje osobami (i na jakiej podstawie) co najmniej: - 2 kucharzy, z minimum 3 letnim
doświadczeniem w pracy na tożsamym stanowisku, w zakresie świadczenia usługi
zbiorowego żywienia pacjentów w szpitalach specjalistycznych lub ginekologiczno -
położniczych, posiadających aktualną książeczkę do celów sanitarno-epidemiologicznych,
przy czym minimum jeden z nich winien posiadać udokumentowane odpowiednimi
certyfikatami zdolności wykonywania posiłków dietetycznych dla diet medyczno-
zdrowotnych oraz wyznaniowo-poglądowych (wegetariańska, wegańska, jarska,
muzułmańska, koszerna); osobą 1 dietetyka posiadającego odpowiednie uprawnienia oraz
aktualną książeczkę do celów sanitarno – epidemiologicznych, z minimum 3 letnim
doświadczeniem w układaniu diet dla pacjentów placówek medycznych.
Stosownie do art. 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, opis sposobu dokonania
oceny spełniania warunków, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby, sformułowany warunek dotyczący dysponowania odpowiednimi osobami jest
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że opis przedmiotu zamówienia zawarty w § 1 ust
1 SIWZ oraz w załączniku nr 2 do SIWZ, nie określa żadnych wymagań w zakresie
sporządzania diet w odniesieniu do kucharza. Opis przedmiotu zamówienia nie określa, aby
to kucharz miał określać rodzaje posiłków w ramach poszczególnych diet, tym bardziej, że
do obowiązków wykonawców należy dysponowanie również dietetykiem. Do obowiązków
kucharza powinno należeć przygotowanie posiłków zgodnie z jadłospisem określonym przez
dietetyka. Tym samym warunek dysponowania kucharzem, posiadającym certyfikat
wykonywania posiłków w ramach diet medyczno- zdrowotnych oraz wyznaniowo-
poglądowych, wykracza poza opis przedmiotu zamówienia, a tym samym jest
nieproporcjonalny ograniczający krąg podmiotów mogących wziąć udział w postępowaniu.
Zamawiający w trakcie rozprawy podkreślał, że ma dowolność w określeniu, jaki produkt
chce nabyć. Wbrew twierdzeniu Zamawiającego należy podkreślić, że postawione przez
Zamawiającego wymogi powinny być obiektywnie uzasadnione i zgodne z wymogami prawa.
W toku niniejszego postępowania Zamawiający nie wykazał, że wymagane przez
Zamawiającego certyfikaty istnieją i że możliwe jest ich uzyskanie. Zamawiający w trakcie
rozprawy przyznał, że brak jest w Polsce jednostek certyfikujących w zakresie zdolności
przygotowywania posiłków dietetycznych. Zamawiający co prawda twierdził, że do określania
prawidłowości posiłków sporządzanych w zakresie diet wyznaniowych właściwe są gminy
wyznaniowe, jednakże nie wykazał, aby przyznawały one jakiekolwiek certyfikaty osobom
przyrządzającym posiłki. Nie przedstawił żadnego certyfikatu. Przeczył twierdzeniom
Odwołującego, iż w zakresie diety koszernej wydawany jest certyfikat koszerności dotyczący
jedynie obiektów, a nie określonych osób, jednakże takiego certyfikatu nie okazał.
Nadto, w trakcie rozprawy Zamawiający wskazał, że w przypadku diety jarskiej,
wegetariańskiej czy wegańskiej można odbyć szkolenie, po odbyciu którego przyznawany
jest certyfikat ukończenia szkolenia, potwierdzający znajomość diety. Jednakże Zamawiający
sam wskazał, że nie występują certyfikaty, wydawane dla co najmniej 3 ww. diet. W ocenie
Izby Zamawiający nie wykazał również, aby konieczne były jakiekolwiek dodatkowe
wymagania w zakresie przygotowania diety wegetariańskiej, jarskiej czy wegańskiej. Tym
samym Zamawiający postawił wymogi, które nie tylko są całkowicie niezasadne, ale w
odniesieniu do których Zamawiający nie wykazał również, aby możliwe było spełnienie tych
wymogów zgodnie z zapisami SIWZ.
Zamawiający wyjaśnił, że wymagania takie zostały wprowadzone z uwagi na zmieniające się
podejście szpitali do kwestii diety. W ocenie Zamawiającego, jest ona bardzo ważna w
kwestiach leczenia. Zamawiający od pół roku przewiduje możliwość wyboru posiłków przez
pacjentów. Nadto Zamawiający podniósł, że poszukuje możliwości zwiększenia ilości
pacjentów, gdyż w chwili obecnej nie ma pełnego obłożenia.
Odnosząc się do powyższych stwierdzeń podnieść należy, że Izba nie neguje uprawnienia
Zamawiającego do podnoszenia standardu świadczonych przez Zamawiającego usług
leczniczych i podejmowania działań, mających na celu uwzględnienie wszelkich potrzeb
pacjentów. Jednakże nie może to prowadzić do stawiania wykonawcom warunków nie tylko
nieproporcjonalnych, ale także nie znajdujących odzwierciedlenia w prawidłowo
sporządzonym opisie przedmiotu zamówienia. Trafnie zauważył Odwołujący, że nic nie stało
na przeszkodzie, aby w samym opisie zamówienia Zamawiający zawarł opis sposobu
przygotowania posiłków (wymagania techniczne, jakie powinny spełniać posiłki
przygotowywane zgodnie z wymogami poszczególnych diet), co umożliwiłoby także większą
konkurencyjność postępowania. Trafnie także zauważył Odwołujący, że to dietetyk powinien
posiadać wiedzę, dotyczącą warunków, jakie powinny spełniać posiłki przygotowane zgodnie
z wymaganiami poszczególnych diet. Tymczasem zgodnie z SIWZ, zakres wymagań w
odniesieniu do dietetyka jest inny niż w stosunku do kucharza. Kucharz musi posiadać
większą wiedzę na temat diet niż dietetyk. Jak wyżej zauważono, w samym opisie
zamówienia Zamawiający mógł zawrzeć opis sposobu przygotowania posiłków, tj.
wymagania techniczne, jakie powinny spełniać posiłki przygotowywane zgodnie z wymogami
poszczególnych diet.
Izba za uzasadniony uznała także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 142 ust. 5
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez Zamawiającego ustalenia
w treści SIWZ postanowień o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości
wynagrodzenia należnego wykonawcy.
Stosownie do art. 142 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, umowa zawarta na okres
dłuższy niż 12 miesięcy zawiera postanowienia o zasadach wprowadzania odpowiednich
zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany: 1) stawki
podatku od towarów i usług, 2) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego
na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę, 3) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub
ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenie społeczne lub
zdrowotne – jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez
wykonawcę.
Zamawiający wprowadził w § 2 ust 5 projektu umowy postanowienie zawierające
zobowiązanie Wykonawcy do gwarancji niezmienności ceny przez cały okres obowiązywania
umowy. W ocenie Izby, powyższe postanowienie jest niezgodne z art. 142 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Zawarte w treści SIWZ postanowienia nie realizują dyspozycji
przepisu art. 142 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający dokonał
modyfikacji ww. postanowienia, jednak dopiero po wniesieniu odwołania w niniejszym
postępowaniu. W treści zmienionego postanowienia Zamawiający wprowadził wymaganą
waloryzację. W ocenie Izby oznacza to, że Zamawiający co do zasady uznał zarzut
odwołania.
Jednakże wprowadzone przez Zamawiającego nowe brzmienie § 15 wzoru umowy, nie
stanowi gwarancji dokonania zmiany wysokości ceny w sytuacjach określonych w art. 142
ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zmieniony przez Zamawiającego § 15 wzoru
umowy zawiera zapis, że: „(…) Zamawiający przewiduje możliwość dokonania zmiany
umowy” w sytuacjach wymienionych w treści tego paragrafu wzoru umowy. Zatem z zapisu
tego wynika, że zmiana umowy jest uprawnieniem (możliwością), a nie obowiązkiem
Zamawiającego. Od uznania Zamawiającego zależy więc, czy zmiana taka zostanie
dokonana. Oznacza to, że zmieniony § 15 wzoru umowy nie spełnia wymogów art. 142 ust. 5
ustawy Prawo zamówień publicznych, który kwestii zmiany wysokości ceny nie pozostawia
dowolnemu uznaniu Zamawiającego ani negocjacjom stron umowy.
Należy podkreślić, że art. 142 ust 5 ustawy Prawo zamówień publicznych ma charakter
bezwzględnie obowiązujący, zatem wola stron nie jest tu elementem podstawowym,
istotnym.
Izba podziela stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym wykonawca w chwili składnia
oferty powinien mieć pewność, że kalkulacja jego ceny wykonana została z uwzględnieniem
wszystkich ryzyk rynkowych. Negocjacje takiej pewności nie gwarantują, gdyż dopiero po ich
zakończeniu, a więc w czasie realizacji umowy, wykonawca uzyska wiedzę o ostatecznej
wysokości kosztów, które zobowiązany będzie ponieść w związku z realizacją zamówienia.
Tym samym, w ocenie Izby, Zamawiający powinien wprowadzić do treści Załącznika do
SIWZ - „projekt umowy” postanowień gwarantujących wykonawcy realizację prawa
określonego w art. 142 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………