KIO 1069/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Wojciech Świdwa
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1069/16
WYROK
z dnia 29 czerwca 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Protokolant: Wojciech Świdwa
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 czerwca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2016 r. przez Qumak S.A., Aleje
Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo
Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej, ul. Nowogrodzka 1/3/5, 00-513 Warszawa
przy udziale Sygnity S.A., ul. F. Klimczaka 1, 02-797 Warszawa zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Qumak S.A., Aleje Jerozolimskie 134, 02-305
Warszawa i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Qumak S.A., Aleje
Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
- przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Uzasadnienie
Zamawiający - Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej, prowadzi
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem są usługi dotyczące
aplikacji Zatrudnianie Cudzoziemców (ZC). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 10 kwietnia 2016 roku pod nr 2016/S 077-
137037.
W dniu 17 czerwca 2016 roku odwołujący - Qumak S.A.- wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wobec niezgodnej z przepisami prawa czynności Zamawiającego
polegającej na podjęciu przez Zamawiającego w dniu 9 czerwca 2016 roku nieuzasadnionej
decyzji o unieważnieniu postępowanie o zamówienie publiczne.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców;
2. art. 91 ust 1 ustawy Pzp przez zaniechanie przez Zamawiającego oceny oferty Qumak
S.A. i zaniechanie wyboru oferty Qumak S.A. jako najkorzystniejszej w
postępowaniu;
3. art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust 6 ustawy Pzp przez unieważnienie przez
Zamawiającego postępowania mimo braku podstaw prawnych.
4. art. 93 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi na brak uzasadnienia decyzji Zamawiającego
o unieważnieniu Postępowania, ze wskazaniem faktycznych i prawnych podstaw
zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zamawiający nie wskazał wpływu lub
potencjalnego wpływu opisywanej wady postępowania na jego wynik. Zamawiający
skupił się jedynie na samym naruszeniu, ale w ogóle nie wskazał, jaki to ma wpływ lub
choćby potencjalny wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania na podstawie art. 192§2 ustawy Pzp i
nakazanie Zamawiającemu:
1. uwzględnienia odwołania w całości,
2. uchylenia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego;
3. dokonania oceny ofert i dokonanie wyboru oferty Qumak S.A. jako oferty
najkorzystniejszej.
4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów niniejszego
postępowania.
W uzasadnieniu Odwołujący podniósł, że w dniu 9 czerwca 2016 r. Zamawiający podjął
decyzję o unieważnieniu postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia.
Zamawiający poinformował oferentów, że w dniu 9 czerwca 2016 r. o godz. 12:00 Komisja
Przetargowa dokonała otwarcia ofert w przedmiotowym postępowaniu, otworzono i odczytano
treść 7 ofert, złożonych w wymaganym terminie, tj. do dnia 9 czerwca 2016 r. do godz. 11.00.
Do Zamawiającego wpłynęło jednak w wymaganym terminie osiem ofert, jednakże ósma
oferta nie została przekazana Komisji Przetargowej przed terminem otwarcia ofert.
Zdaniem Zamawiającego wystąpienie takiej wady jest nieusuwalne i ma kluczowy wpływ na
wynik postępowania. W piśmie o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego Zamawiający wskazał, jako podstawę prawną unieważnienia przepis art. 93 ust 1
pkt 7 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego, Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie ma
podstaw do unieważnienia postępowania. Wskazał przede wszystkim, że „ósma" oferta, która
nie została przekazana do Komisji Przetargowej na czas w sposób znaczący przewyższa
budżet Zamawiającego i plasuje się na ostatnim miejscu w rankingu ofert, a zatem nie ma
żadnego wpływu na wyniki postępowania. Budżet Zamawiającego na realizację
przedmiotowego zamówienia wynosi 2 285 340,00 zł brutto, podczas gdy cena oferty
nieprzekazanej na czas - firmy Przedsiębiorstwo Geodezyjno-kartograficzne OPGK Rzeszów
S.A. - wynosi 4 508 589,60 zł brutto - co stanowi 197,28% środków, jakimi dysponuje
Zamawiający. Powyższe, w ocenie Odwołującego, oznacza, że OPGK nie ma żadnego
wpływu na wynik przedmiotowego postępowania. Odwołujący podniósł także, że oceniając
okoliczności zastosowania przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp należy uwzględnić treść
art. 146 ustawy Pzp, który określa przypadki nieważności umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 146 ustawy Pzp pozwala
Zamawiającemu na unieważnienie postępowania, jeżeli postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. W obecnym stanie prawnym żadna z przesłanek
wymienionych w art. 146 ustawy Pzp (w tym również przesłanka z ust 6 przywołanego art. 146
ustawy Pzp) nie miała miejsca, co oznacza, że nie ma żadnych podstaw do unieważnienia
ewentualnej umowy zawartej w wyniku wyboru oferty najkorzystniejszej w niniejszym
postępowaniu. Na obecnym etapie postępowania prowadzonego przez Zamawiającego nie
można stwierdzić, jakie okoliczności odpowiadające wskazanej przesłance miały wpływ na
wynik postępowania, ponieważ nie doszło do uzyskania jakiegokolwiek wyniku postępowania.
Zamawiający nie dokonał jeszcze oceny ofert, uznając z góry, iż nie może dokonać takiej
oceny na skutek nie przekazania do Komisji Przetargowej na czas ósmej oferty.
To, że ósma oferta firmy Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne OPGK Rzeszów S.A.
nie została otworzona na czas, nie stanowi żadnej wady postępowania, gdyż oferta ta nie ma
żadnego wpływu na jego wynik.
Ponadto Odwołujący wykazał, że Zamawiający swoim postępowaniem naruszył również art.
93 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi na brak wystarczającego uzasadnienia swojej decyzji o
unieważnieniu postępowania. Zamawiający, opierając się o dyspozycję przepisu art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy Pzp nie wskazał w ogóle faktycznego wpływu lub potencjalnego wpływu
opisywanej wady postępowania na jego wynik. Zamawiający skupił się jedynie na samym
naruszeniu, ale w ogóle nie wskazał, jaki to ma wpływ lub choćby potencjalny wpływ na wynik
postępowania. Takie postępowania prowadzi do naruszenia interesów pozostałych
uczestników postępowania, w tym Odwołującego, którego oferta powinna plasować się na
pierwszym miejscu w rankingu. Zamawiający zobowiązany jest do dokonania oceny złożonych
ofert, aby móc zweryfikować czy jego niedopatrzenie ma jakikolwiek wpływ na wynik
przedmiotowego postępowania.
Odwołujący podkreślił, że błąd Zamawiającego, co do otworzenia na czas „ósmej" oferty nie
może deprecjonować ważności całego postępowania i trudu Wykonawcy włożonego w
przygotowanie oferty w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający, unieważniając w
obecnej sytuacji postępowanie przetargowe musi się liczyć z odpowiedzialnością
odszkodowawczą wobec oferentów zgodnie z art. 93 ust. 4 ustawy Pzp. Ponadto
postępowanie Zamawiającego może prowadzić do naruszenia dyscypliny finansów
publicznych przez nieuzasadnione ponowienie czynności ogłaszania przetargu.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
i uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła co
następuje:
W dniu 9 czerwca 2016 roku Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, wskazując, że jest ono obarczone niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu Zamawiający wyjaśnił, że w dniu 9
czerwca 2016 roku o godz. 12.00 Komisja Przetargowa dokonała otwarcia ofert w
przedmiotowym postępowaniu. Otworzono i odczytano treść 7 ofert, złożonych w wymaganym
terminie tj. do dnia 9 czerwca 2016 roku do godz. 11.00. Do Zamawiającego wpłynęło jednak
w wymaganym terminie osiem ofert, jednakże ósma oferta nie została przekazana Komisji
Przetargowej przed terminem otwarcia ofert. Wystąpienie takiej wady jest, w ocenie
Zamawiającego nieusuwalne i ma kluczowy wpływ na wynik postępowania.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Odwołujący, jako podmiot ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia
publicznego, niewątpliwie legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania a na skutek
działań i zaniechań Zamawiającego, podnoszonych w odwołaniu może ponieść szkodę
w postaci braku możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, co powoduje, że zostały
spełnione przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniające Odwołującego się do
wniesienia odwołania.
Stan faktyczny sprawy nie jest między stronami sporny. Do upływu terminu składania ofert
w przedmiotowym postępowaniu tj. do dnia 9 czerwca 2016 roku do godz.11.00 do
Zamawiającego wpłynęło osiem ofert. Podczas otwarcia ofert, które miało miejsce dnia
9 czerwca o godz.12.00 Komisja Przetargowa dokonała otwarcia i odczytania siedmiu ofert.
Oferta ósma, złożona przez Przedsiębiorstwo Geodezyjno - Katrograficzne OPGK Rzeszów
S.A., nie została otwarta podczas publicznego otwarcia ofert, bowiem omyłkowo została
uznana za zwykłą korespondencję i dostarczona do Komisji Przetargowej już po publicznym
otwarciu ofert. W toku rozprawy Zamawiający wyjaśnił także, że oferta PGK OPGK Rzeszów
S.A. została otwarta przez pracownika Zamawiającego po godzinie 11.00 i przed terminem
wyznaczonym na otwarcie ofert.
W ocenie Izby, w sprawie ziściły się przesłanki wynikające z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp,
skutkujące koniecznością unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne jako
obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Niewątpliwym jest, że w postępowaniu o udzielenie
przedmiotowego zamówienia na skutek braku publicznego otwarcia oferty PGK OPGK
Rzeszów S.A., doszło do naruszenia zasady jawności, która jest fundamentalną zasadą
postępowania o zamówienie publiczne. Jawność otwarcia ofert jest jednym z praktycznych
sposobów realizacji zasady jawności, wyrażonej w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Otwarcie ofert jest
jawne i następuje bezpośrednio po upływie terminu składania ofert, z tym że dzień, w którym
upływa termin składania ofert, jest dniem ich otwarcia (art. 86 ust. 2 ustawy Pzp). Istotą tego
przepisu jest z jednej strony zapobieżenie rozpatrywaniu przez zamawiających ofert złożonych
po upływie terminu na ich składanie a z drugiej uniemożliwienie zapoznawania się z treścią
ofert przed ich otwarciem.
Jawna czynność otwarcia ofert ma także doniosłe znaczenie dla uczestników postępowania -
pozwala na ustalenie kręgu podmiotów, którzy ubiegają się o dane zamówienie. Oferta nie
może zostać otwarta na niejawnym posiedzeniu komisji przetargowej, ale publicznie, w sposób
jawny. W analizowanej sprawie, Zamawiający nie dokonał publicznego, jawnego otwarcia
jednej z ofert, która została złożona w terminie na składanie ofert a dodatkowo pracownik
Zamawiającego dokonał otwarcia tej oferty jeszcze przed terminem otwarcia ofert tj. przed
godziną 12.00, co stanowi jaskrawe naruszenie przepisów art. 86 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp. Brak
podania do publicznej wiadomości - odczytania nazwy, adresu wykonawcy, informacji
dotyczących ceny oferty i innych elementów wymienionych w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp
powoduje, że postępowanie obarczone jest wadą niemożliwą do usunięcia, która to wada
uniemożliwia zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podkreślenia
wymaga, że publiczne otwarcie ofert jest czynnością faktyczną, jednokrotną, która nie może
zostać powtórzona w danym postępowaniu, co w konsekwencji oznacza, że brak publicznego
otwarcia ofert stanowi wadę tego postępowania, które wywiera istotny wpływ na umowę. Tego
typu nieusuwalna wada istnieje zawsze, niezależnie od tego czy oferta, która nie została
publicznie otwarta jest ofertą najdroższą czy też plasuje się wyżej w rankingu kryteriów oceny
ofert. Stąd niezasadne są dywagacje Odwołującego, że skoro oferta PGK OPGK Rzeszów
S.A. jest ofertą najdroższą spośród złożonych ofert a dodatkowo przekraczającą znacznie
budżet przeznaczony na realizację zamówienia, to błąd Zamawiającego polegający na braku
publicznego otwarcia tej oferty nie ma żadnego wpływu na wynik postępowania. Brak
dokonania publicznego otwarcia oferty złożonej przed upływem terminu składania ofert, rodzi
skutek w postaci braku możliwości dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
W analizowanej sprawie zastosowanie znajdzie przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146
ust. 6 ustawy Pzp stanowiący przesłankę unieważnienia postępowania. Wada postępowania
jest nieusuwalna, oraz wywiera tak istotny wpływ na umowę w sprawie zamówienia
publicznego, że powoduje jej bezwzględną nieważność.
Za niezasadny Izba uznała także zarzut naruszenia art. 93 ust. 3 ustawy Pzp, wskazując, że
zamawiający w piśmie z dnia 9 czerwca 2016 roku podał wystarczające uzasadnienie
faktyczne i prawne swojej decyzji.
Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów, mających lub mogących mieć wpływ na wynik
postępowania, stąd odwołanie należało oddalić, zgodnie z art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2,
§ 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………….…….….
.
WYROK
z dnia 29 czerwca 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Protokolant: Wojciech Świdwa
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 czerwca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2016 r. przez Qumak S.A., Aleje
Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo
Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej, ul. Nowogrodzka 1/3/5, 00-513 Warszawa
przy udziale Sygnity S.A., ul. F. Klimczaka 1, 02-797 Warszawa zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Qumak S.A., Aleje Jerozolimskie 134, 02-305
Warszawa i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Qumak S.A., Aleje
Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
- przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Uzasadnienie
Zamawiający - Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej, prowadzi
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem są usługi dotyczące
aplikacji Zatrudnianie Cudzoziemców (ZC). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 10 kwietnia 2016 roku pod nr 2016/S 077-
137037.
W dniu 17 czerwca 2016 roku odwołujący - Qumak S.A.- wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wobec niezgodnej z przepisami prawa czynności Zamawiającego
polegającej na podjęciu przez Zamawiającego w dniu 9 czerwca 2016 roku nieuzasadnionej
decyzji o unieważnieniu postępowanie o zamówienie publiczne.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców;
2. art. 91 ust 1 ustawy Pzp przez zaniechanie przez Zamawiającego oceny oferty Qumak
S.A. i zaniechanie wyboru oferty Qumak S.A. jako najkorzystniejszej w
postępowaniu;
3. art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust 6 ustawy Pzp przez unieważnienie przez
Zamawiającego postępowania mimo braku podstaw prawnych.
4. art. 93 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi na brak uzasadnienia decyzji Zamawiającego
o unieważnieniu Postępowania, ze wskazaniem faktycznych i prawnych podstaw
zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zamawiający nie wskazał wpływu lub
potencjalnego wpływu opisywanej wady postępowania na jego wynik. Zamawiający
skupił się jedynie na samym naruszeniu, ale w ogóle nie wskazał, jaki to ma wpływ lub
choćby potencjalny wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania na podstawie art. 192§2 ustawy Pzp i
nakazanie Zamawiającemu:
1. uwzględnienia odwołania w całości,
2. uchylenia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego;
3. dokonania oceny ofert i dokonanie wyboru oferty Qumak S.A. jako oferty
najkorzystniejszej.
4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów niniejszego
postępowania.
W uzasadnieniu Odwołujący podniósł, że w dniu 9 czerwca 2016 r. Zamawiający podjął
decyzję o unieważnieniu postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia.
Zamawiający poinformował oferentów, że w dniu 9 czerwca 2016 r. o godz. 12:00 Komisja
Przetargowa dokonała otwarcia ofert w przedmiotowym postępowaniu, otworzono i odczytano
treść 7 ofert, złożonych w wymaganym terminie, tj. do dnia 9 czerwca 2016 r. do godz. 11.00.
Do Zamawiającego wpłynęło jednak w wymaganym terminie osiem ofert, jednakże ósma
oferta nie została przekazana Komisji Przetargowej przed terminem otwarcia ofert.
Zdaniem Zamawiającego wystąpienie takiej wady jest nieusuwalne i ma kluczowy wpływ na
wynik postępowania. W piśmie o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego Zamawiający wskazał, jako podstawę prawną unieważnienia przepis art. 93 ust 1
pkt 7 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego, Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie ma
podstaw do unieważnienia postępowania. Wskazał przede wszystkim, że „ósma" oferta, która
nie została przekazana do Komisji Przetargowej na czas w sposób znaczący przewyższa
budżet Zamawiającego i plasuje się na ostatnim miejscu w rankingu ofert, a zatem nie ma
żadnego wpływu na wyniki postępowania. Budżet Zamawiającego na realizację
przedmiotowego zamówienia wynosi 2 285 340,00 zł brutto, podczas gdy cena oferty
nieprzekazanej na czas - firmy Przedsiębiorstwo Geodezyjno-kartograficzne OPGK Rzeszów
S.A. - wynosi 4 508 589,60 zł brutto - co stanowi 197,28% środków, jakimi dysponuje
Zamawiający. Powyższe, w ocenie Odwołującego, oznacza, że OPGK nie ma żadnego
wpływu na wynik przedmiotowego postępowania. Odwołujący podniósł także, że oceniając
okoliczności zastosowania przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp należy uwzględnić treść
art. 146 ustawy Pzp, który określa przypadki nieważności umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 146 ustawy Pzp pozwala
Zamawiającemu na unieważnienie postępowania, jeżeli postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. W obecnym stanie prawnym żadna z przesłanek
wymienionych w art. 146 ustawy Pzp (w tym również przesłanka z ust 6 przywołanego art. 146
ustawy Pzp) nie miała miejsca, co oznacza, że nie ma żadnych podstaw do unieważnienia
ewentualnej umowy zawartej w wyniku wyboru oferty najkorzystniejszej w niniejszym
postępowaniu. Na obecnym etapie postępowania prowadzonego przez Zamawiającego nie
można stwierdzić, jakie okoliczności odpowiadające wskazanej przesłance miały wpływ na
wynik postępowania, ponieważ nie doszło do uzyskania jakiegokolwiek wyniku postępowania.
Zamawiający nie dokonał jeszcze oceny ofert, uznając z góry, iż nie może dokonać takiej
oceny na skutek nie przekazania do Komisji Przetargowej na czas ósmej oferty.
To, że ósma oferta firmy Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne OPGK Rzeszów S.A.
nie została otworzona na czas, nie stanowi żadnej wady postępowania, gdyż oferta ta nie ma
żadnego wpływu na jego wynik.
Ponadto Odwołujący wykazał, że Zamawiający swoim postępowaniem naruszył również art.
93 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi na brak wystarczającego uzasadnienia swojej decyzji o
unieważnieniu postępowania. Zamawiający, opierając się o dyspozycję przepisu art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy Pzp nie wskazał w ogóle faktycznego wpływu lub potencjalnego wpływu
opisywanej wady postępowania na jego wynik. Zamawiający skupił się jedynie na samym
naruszeniu, ale w ogóle nie wskazał, jaki to ma wpływ lub choćby potencjalny wpływ na wynik
postępowania. Takie postępowania prowadzi do naruszenia interesów pozostałych
uczestników postępowania, w tym Odwołującego, którego oferta powinna plasować się na
pierwszym miejscu w rankingu. Zamawiający zobowiązany jest do dokonania oceny złożonych
ofert, aby móc zweryfikować czy jego niedopatrzenie ma jakikolwiek wpływ na wynik
przedmiotowego postępowania.
Odwołujący podkreślił, że błąd Zamawiającego, co do otworzenia na czas „ósmej" oferty nie
może deprecjonować ważności całego postępowania i trudu Wykonawcy włożonego w
przygotowanie oferty w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający, unieważniając w
obecnej sytuacji postępowanie przetargowe musi się liczyć z odpowiedzialnością
odszkodowawczą wobec oferentów zgodnie z art. 93 ust. 4 ustawy Pzp. Ponadto
postępowanie Zamawiającego może prowadzić do naruszenia dyscypliny finansów
publicznych przez nieuzasadnione ponowienie czynności ogłaszania przetargu.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
i uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła co
następuje:
W dniu 9 czerwca 2016 roku Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, wskazując, że jest ono obarczone niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu Zamawiający wyjaśnił, że w dniu 9
czerwca 2016 roku o godz. 12.00 Komisja Przetargowa dokonała otwarcia ofert w
przedmiotowym postępowaniu. Otworzono i odczytano treść 7 ofert, złożonych w wymaganym
terminie tj. do dnia 9 czerwca 2016 roku do godz. 11.00. Do Zamawiającego wpłynęło jednak
w wymaganym terminie osiem ofert, jednakże ósma oferta nie została przekazana Komisji
Przetargowej przed terminem otwarcia ofert. Wystąpienie takiej wady jest, w ocenie
Zamawiającego nieusuwalne i ma kluczowy wpływ na wynik postępowania.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Odwołujący, jako podmiot ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia
publicznego, niewątpliwie legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania a na skutek
działań i zaniechań Zamawiającego, podnoszonych w odwołaniu może ponieść szkodę
w postaci braku możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, co powoduje, że zostały
spełnione przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniające Odwołującego się do
wniesienia odwołania.
Stan faktyczny sprawy nie jest między stronami sporny. Do upływu terminu składania ofert
w przedmiotowym postępowaniu tj. do dnia 9 czerwca 2016 roku do godz.11.00 do
Zamawiającego wpłynęło osiem ofert. Podczas otwarcia ofert, które miało miejsce dnia
9 czerwca o godz.12.00 Komisja Przetargowa dokonała otwarcia i odczytania siedmiu ofert.
Oferta ósma, złożona przez Przedsiębiorstwo Geodezyjno - Katrograficzne OPGK Rzeszów
S.A., nie została otwarta podczas publicznego otwarcia ofert, bowiem omyłkowo została
uznana za zwykłą korespondencję i dostarczona do Komisji Przetargowej już po publicznym
otwarciu ofert. W toku rozprawy Zamawiający wyjaśnił także, że oferta PGK OPGK Rzeszów
S.A. została otwarta przez pracownika Zamawiającego po godzinie 11.00 i przed terminem
wyznaczonym na otwarcie ofert.
W ocenie Izby, w sprawie ziściły się przesłanki wynikające z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp,
skutkujące koniecznością unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne jako
obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Niewątpliwym jest, że w postępowaniu o udzielenie
przedmiotowego zamówienia na skutek braku publicznego otwarcia oferty PGK OPGK
Rzeszów S.A., doszło do naruszenia zasady jawności, która jest fundamentalną zasadą
postępowania o zamówienie publiczne. Jawność otwarcia ofert jest jednym z praktycznych
sposobów realizacji zasady jawności, wyrażonej w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Otwarcie ofert jest
jawne i następuje bezpośrednio po upływie terminu składania ofert, z tym że dzień, w którym
upływa termin składania ofert, jest dniem ich otwarcia (art. 86 ust. 2 ustawy Pzp). Istotą tego
przepisu jest z jednej strony zapobieżenie rozpatrywaniu przez zamawiających ofert złożonych
po upływie terminu na ich składanie a z drugiej uniemożliwienie zapoznawania się z treścią
ofert przed ich otwarciem.
Jawna czynność otwarcia ofert ma także doniosłe znaczenie dla uczestników postępowania -
pozwala na ustalenie kręgu podmiotów, którzy ubiegają się o dane zamówienie. Oferta nie
może zostać otwarta na niejawnym posiedzeniu komisji przetargowej, ale publicznie, w sposób
jawny. W analizowanej sprawie, Zamawiający nie dokonał publicznego, jawnego otwarcia
jednej z ofert, która została złożona w terminie na składanie ofert a dodatkowo pracownik
Zamawiającego dokonał otwarcia tej oferty jeszcze przed terminem otwarcia ofert tj. przed
godziną 12.00, co stanowi jaskrawe naruszenie przepisów art. 86 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp. Brak
podania do publicznej wiadomości - odczytania nazwy, adresu wykonawcy, informacji
dotyczących ceny oferty i innych elementów wymienionych w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp
powoduje, że postępowanie obarczone jest wadą niemożliwą do usunięcia, która to wada
uniemożliwia zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podkreślenia
wymaga, że publiczne otwarcie ofert jest czynnością faktyczną, jednokrotną, która nie może
zostać powtórzona w danym postępowaniu, co w konsekwencji oznacza, że brak publicznego
otwarcia ofert stanowi wadę tego postępowania, które wywiera istotny wpływ na umowę. Tego
typu nieusuwalna wada istnieje zawsze, niezależnie od tego czy oferta, która nie została
publicznie otwarta jest ofertą najdroższą czy też plasuje się wyżej w rankingu kryteriów oceny
ofert. Stąd niezasadne są dywagacje Odwołującego, że skoro oferta PGK OPGK Rzeszów
S.A. jest ofertą najdroższą spośród złożonych ofert a dodatkowo przekraczającą znacznie
budżet przeznaczony na realizację zamówienia, to błąd Zamawiającego polegający na braku
publicznego otwarcia tej oferty nie ma żadnego wpływu na wynik postępowania. Brak
dokonania publicznego otwarcia oferty złożonej przed upływem terminu składania ofert, rodzi
skutek w postaci braku możliwości dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
W analizowanej sprawie zastosowanie znajdzie przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146
ust. 6 ustawy Pzp stanowiący przesłankę unieważnienia postępowania. Wada postępowania
jest nieusuwalna, oraz wywiera tak istotny wpływ na umowę w sprawie zamówienia
publicznego, że powoduje jej bezwzględną nieważność.
Za niezasadny Izba uznała także zarzut naruszenia art. 93 ust. 3 ustawy Pzp, wskazując, że
zamawiający w piśmie z dnia 9 czerwca 2016 roku podał wystarczające uzasadnienie
faktyczne i prawne swojej decyzji.
Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów, mających lub mogących mieć wpływ na wynik
postępowania, stąd odwołanie należało oddalić, zgodnie z art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2,
§ 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………….…….….
.