KIO 1116/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Krzysztof Wasilewski
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1116/16
WYROK
z dnia 11 lipca 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Krzysztof Wasilewski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lipca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 czerwca 2016 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Transportowe NECKO Sp. z o.o., ul. Komunalna 3, 16-300 Augustów
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Miasto Augustów, ul. 3 Maja
60, 16-300 Augustów
przy udziale wykonawców:
1. KOMA Sp. z o.o. Sp.k., ul. Sikorskiego 19C, 19-300 Ełk
2. MPO Sp. z o.o., ul. 42 Pułku Piechoty 48, 15-950 Białystok
- zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w części II zamówienia oraz nakazuje zwrócenie się do wykonawcy
MPO Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny;
nie uwzględnia pozostałych zarzutów odwołania;
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gmina Miasto Augustów, ul. 3 Maja 60,
6-300 Augustów, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Transportowe NECKO Sp. z o.o., ul. Komunalna 3, 16-300
Augustów – tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego Gmina Miasto Augustów, ul. 3 Maja 60, 16-300
Augustów na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwo Transportowe NECKO Sp. z o.o.,
ul. Komunalna 3, 16-300 Augustów kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, z późn. zm.) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Suwałkach.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 1116/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Miasto Augustów – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbiór odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie Gminy Miasta Augustów.”
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 18.09.2015 r. r. pod numerem 328118-2015.
Odwołujący – Przedsiębiorstwo Transportowe NECKO Sp. z o.o. z siedzibą
w Augustowie, który złożył ofertę na dwie części zamówienia, wniósł odwołanie, wskazując
czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, którym zarzucił niezgodność
z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej w skrócie „ustawa Pzp”, ustawa”
lub „Pzp”:
1) zaniechanie czynności badania rażąco niskiej ceny w ofertach wykonawców MPO Sp.
z o.o. (w części II zamówienia) i Koma Sp. z o.o. Sp.k.(w części I zamówienia);
2) czynność badania i oceny ofert oraz dokonanie w jej wyniku w dniu 15.06.2016 r. przez
zamawiającego wyboru oferty (w części I i II zamówienia) w postępowaniu o udzielenie
ww. zamówienia;
3) wybór oferty MPO Sp. z o.o. w części II zamówienia i wybór oferty Koma Sp. z o.o. Sp.k.
w części I zamówienia;
4) zaniechanie odrzucenia oferty MPO Sp. z o.o. w części II zamówienia i oferty Koma Sp.
z o.o. Sp.k. w części I zamówienia.
II. Przedstawienie zarzutów:
1. Zamawiający podczas czynności badania i oceny ofert nie dokonał badania, czy oferty
wykonawców wybrane w dniu 15.06.2016 r. nie zawierają rażąco niskiej ceny
w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w szczególności nie zwrócił się o udzielenie
wyjaśnień do wykonawców Koma Sp. z o.o. i MPO Sp. z o.o., co stanowi naruszenie art.
90 ust. 1 ustawy Pzp.
2. Zamawiający nie odrzucił ofert wykonawców MPO Sp. z o.o. w części II zamówienia
i oferty Koma Sp. z o.o. Sp. k. w części I zamówienia, pomimo że oferty te zawierały
rażąco niskie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, co stanowi naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
III. Ponadto odwołujący podniósł, że: zamawiający zaniechał wykluczenia wykonawców MPO
Sp. z o.o. i Koma Sp. z o.o. Sp.k., pomimo nie spełniania przez tych wykonawców
warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale 8 pkt a SIWZ – w zakresie
posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów umożliwiających prowadzenie zbierania
odpadów na terenie objętym zamówieniem, tj. obszarze Miasta Augustowa, co narusza
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
IV. Interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia został naruszony, ponieważ oferta
odwołującego powinna być uznana za ofertę najkorzystniejszą. W konsekwencji, istnieje
możliwość poniesienia szkody przez odwołującego, a co za tym idzie ma on interes we
wniesieniu odwołania.
V. Żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia:
1. Wskazując na powyższe, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części I i II zamówienia oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert ze szczególnym uwzględnieniem badania zaistnienia
rażąco niskiej ceny w ofertach wykonawców Koma Sp. z o.o. Sp.k. w części I zamówienia
i MPO Sp. z o.o. w części II zamówienia.
2. Ewentualnie w przypadku uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp, wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w części I i II zamówienia oraz dokonanie czynności wykluczenia Koma
Sp. z o.o. Sp.k. i MPO Sp. z o.o.
VI. Odwołujący przedstawił okoliczności potwierdzające zachowanie terminu do wniesienia
odwołania.
VII. Wniosek, co do kosztów postępowania odwoławczego: odwołujący domaga się
zasądzenia od zamawiającego kosztów postępowania z tytułu wpisu od odwołania.
VIII. Odwołujący wskazał dostarczenie kopii odwołania zamawiającemu przed upływem
terminu do wniesienia odwołania.
Uzasadnienie odwołania. Odwołujący nie zgadzając się z wynikami rozstrzygnięcia
przetargu w przedmiocie oceny ofert, podniósł, co następuje.
1. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 4. Wskazał: w każdym przypadku, jeśli
zamawiający poweźmie wątpliwość, że cena zaoferowana przez wykonawcę jest ceną, za
którą realizacja zamówienia jest niemożliwa, zobowiązany jest do przeprowadzenia
procedury przewidzianej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W przedmiotowej sprawie zamawiający
zaniechał zastosowania tejże procedury, pomimo wyraźnych różnic pomiędzy cenami
zaoferowanymi przez wykonawców i pomimo zaistnienia przesłanek zaistnienia rażąco
niskiej ceny. W szczególności oferta wykonawcy Koma Sp. z o.o. Sp.k. w części I
zamówienia jest zaledwie nieznacznie wyższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert pomniejszonych o 30%. Ponadto jest znacząco niższa od kolejnej złożonej
oferty (średnia arytmetyczna - 70 818,34 zł; 70 % średniej - 49 572,84 zł; oferta Koma Sp.
z o.o. Sp.k. - 51 840 zł; kolejna oferta - 64 530 zł). Natomiast oferta wykonawcy MPO Sp.
z o.o. jest niższa o więcej niż 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
(średnia arytmetyczna - 47 969,05 zł; 70% średniej - 33 578,33 zł; oferta MPO Sp. z o.o. - 30
456 zł).
Powyższe wskazuje, że zamawiający był zobowiązany do zwrócenia się o udzielenie
wyjaśnień do wskazanych wykonawców, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający jednakże tych czynności nie
dokonał.
Odwołujący zacytował fragment komentarza - Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, Jerzy Pieróg, rok wydania: 2015 Wydawnictwo: C.H. Beck oraz uzasadnienia
wyroku Izby z dnia 17 marca 2015 r., sygn. akt. KIO 417/15.
Dalej wskazał. Ponadto jest oczywistym, że ceny zaoferowane przez MPO Sp. z o.o.
i Koma Sp. z o.o. Sp.k. budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego i wynikającymi
z odrębnych przepisów, w tym ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz
aktów prawa miejscowego obowiązujących na terenie Gminy Miasta Augustów - uchwała Nr
VIII/58/15 Rady Miejskiej w Augustowie z dnia 28 maja 2015 r. w sprawie uchwalenia
regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Miasta Augustów.
W szczególności Spółka Koma musiała uwzględnić w ofercie na część I zamówienia
utworzenie i obsługę PSZOK. Według wiedzy odwołującego Spółka ta na chwilę obecną nie
posiada takiego Punktu. Nie posiada także nieruchomości, na której taki punkt miałby
powstać. Spółka ta musiałaby nieruchomość wynająć i zatrudnić do prowadzenia PSZOK co
najmniej dwóch pracowników. Spółka ta do tej pory nie realizowała większych zamówień na
terenie Augustowa i korzysta z bazy poza granicami Miasta Augustów, co zwiększa jej
koszty - dojazd do Augustowa powoduje większe zużycie paliwa i dłuższy czas pracy sprzętu
i pracowników. Brak dotychczasowego doświadczenia w zakresie odbioru odpadów na
terenie Miasta doprowadził z pewnością do zaniżenia kosztów takich jak chociażby - paliwo
wobec niedoszacowania liczby kilometrów do pokonania podczas wykonywania zamówienia.
Do realizacji zamówienia w zakresie odbioru odpadów potrzeba około 10 pracowników plus
sprzęt - minimum dwa samochody specjalistyczne. Do tego dochodzi koszt paliwa - około
4000 km miesięcznie na sektor 1, zużycie materiałów, podatki, opłaty, koszty
ogólnozakładowe, amortyzacja - liczona dla samochodów specjalnych według stawki
amortyzacyjnej - 14% - ustalonej w załączniku do ustaw o podatkach dochodowych.
Uwzględnić także należy, że odpady są odbierane w kilku różnych frakcjach co powoduje
w istocie konieczność zastosowania wielu pojazdów. Ponadto specyfiką Augustowa jest
znaczny wzrost ilości odpadów w okresie wiosenno - letnim. Przedstawiona przez Spółkę
Koma oferta tak odbiegająca od innych ofert jest z pewnością ceną rażąco niską - nie
pokrywającą wszelkich kosztów jakie musi ponieść wykonawca. Akceptacja rażąco niskiej
ceny zaś z dużą dozą prawdopodobieństwa znajdzie swe odbicie w jakości świadczonych
usług.
Zdaniem odwołującego nie zachodzą w sprawie przesłanki odrzucenia odwołania na
podstawie art. 189 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, gdyż zamawiający w istocie nie wykonał
w sposób prawidłowy nakazanych czynności zgodnie z treścią wyroku Izby z dnia
11.01.2016 r. (KIO 2787/15 i 2795/15) i Sądu Okręgowego w Suwałkach (I Ca 64/16).
Nakazane czynności zamawiający wykonał nieprawidłowo (o czym świadczą
zaprezentowane w odwołaniu zarzuty). Ponadto podniesione w odwołaniu zarzuty nie były
dotychczas przedmiotem postępowania Izby ani Sądu, co oznacza, że nie można uznać, że
dotyczy je ograniczenie powagi rzeczy osądzonej.
2. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4. Zgodnie z SIWZ - rozdział 8 punkt a - jednym
z warunków udziału w postępowaniu było posiadanie uprawnień do wykonywania
działalności objętej przedmiotem zamówienia, w szczególności należało posiadać
uprawnienia pozwalające na prowadzenie działalności w zakresie odbioru odpadów
komunalnych oraz zbierania i transportu odpadów. W rozdziale 9 punkt b zamawiający
wskazał, że wykonawcy powinni złożyć dokumenty potwierdzające posiadanie uprawnienia
pozwalającego na prowadzenie działalności w zakresie odbioru odpadów komunalnych oraz
zbierania i transportu odpadów. Zarówno wykonawca Koma Sp. z o.o. Sp.k. jak
i wykonawca MPO Sp. z o.o. nie przedłożyli dokumentu - decyzji wydanej przez właściwego
Starostę - zezwalającej na zbieranie odpadów na terenie Miasta Augustowa
w okresie od 26.10.2015 r. do 31.12.2017 r. Ponieważ jedynym właściwym organem do
wydania decyzji w przedmiocie zezwolenia na zbieranie odpadów na terenie Miasta
Augustów jest Starosta Augustowski to ww. wykonawcy winni mieć w trakcie składania ofert
takie decyzje wydane przez ten organ. Brak takich decyzji nie tylko powodował, że
wykonawcy ci nie spełniali warunków udziału w postępowaniu określonych w SIWZ, ale co
najważniejsze ten brak uniemożliwiał prawidłowe wykonywanie zamówienia, gdyż
zezwolenie na zbieranie odpadów jest niezbędne do utworzenia i prowadzenia PSZOK, co
jest jednym z elementów realizacji zamówienia. Podnieść także należy, że w czasie trwania
postępowania żaden z wykonawców nie zwracał się o wyjaśnienie treści SIWZ w zakresie
tego warunku. Nie został także wniesiony środek ochrony prawnej na treść SIWZ. Uznać
należy, że wykonawcy jako profesjonaliści w wykonywanej działalności musieli wiedzieć, że
zezwolenia na zbieranie odpadów wydane przez jakikolwiek inny organ niż Starosta
Augustowski i dotyczące innego terenu niż Miasto Augustów w żaden sposób nie uprawniają
do prowadzenia zbierania odpadów na terenie Miasta Augustowa.
Zgodnie z art. 41 ust. 1, 2 i 3 pkt 2 ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach do
zbierania odpadów niezbędna jest decyzja właściwego starosty, czyli w przedmiotowym
przypadku decyzja Starosty Augustowskiego. Wskazani wykonawcy takiej decyzji wraz
z ofertą nie złożyli. Nie złożyli jej także pomimo wystosowanego do nich w tym zakresie
przez zamawiającego wezwania. Wobec powyższego, zasadnym jest wykluczenie ich
z uwagi na nie spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Mając na uwadze powyższe,
odwołujący wniósł jak w treści odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na posiedzeniu z udziałem stron i wykonawców zgłaszających przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego - KOMA Sp. z o.o. Sp.k.
z siedzibą w Ełku i MPO Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku - Izba uznała, że wskazani
wykonawcy w wyniku skutecznych przystąpień, stali się uczestnikami postępowania
odwoławczego, zwani w skrócie w dalszej części uzasadnienia „przystępującymi – Koma,
MPO”.
Zamawiający nie wniósł pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Pełnomocnik zamawiającego potwierdził na posiedzeniu, że przedmiotem
rozpoznania Izby i Sądu Okręgowego w Suwałkach były okoliczności wskazane w tym
postępowaniu, jako podstawa zarzutu oznaczonego nr III. Pełnomocnik złożył oświadczenie
do protokołu: Sąd Okręgowy w Suwałkach rozpoznał skargę zamawiającego na wyrok Izby
z dnia 11 stycznia 2016 r.
Okoliczność, że odwołujący domaga się od zamawiającego dokonania takiej samej
czynności, jakiej już raz dokonał, która następnie stanowiła przedmiot rozpoznania dwóch
instancji w ramach środków ochrony prawnej, została podniesiona przez przystępujących,
w pismach złożonych na posiedzeniu Izby: przystępujący Koma „Odpowiedź na odwołanie”
z dnia 7 lipca 2016 r. i przystępujący MPO – „Stanowisko przystępującego wobec odwołania
PT NECKO sp. z o.o. w Augustowie” (wraz z załącznikami 1 i 2, załącznik 2 z zastrzeżeniem
tajemnicy przedsiębiorstwa), z dnia 11 lipca 2016 r. Przystępujący wnieśli o pominięcie tego
zarzutu wobec braku możliwości częściowego odrzucenia odwołania, wskazując, że na
podstawie art. 185 ust. 6 i art. 189 ust. 2 pkt 4 ew. 5 Pzp odwołanie podlegałoby odrzuceniu.
Izba badając z urzędu wystąpienie przesłanek zobowiązujących do odrzucenia
odwołania uznała, że okoliczności wykluczenia przystępujących z postępowania z przyczyn
przedstawionych w zarzucie wskazanym w pkt III odwołania – zamawiający zaniechał
wykluczenia wykonawców MPO Sp. z o.o. i Koma Sp. z o.o. Sp.k., pomimo nie spełniania
przez tych wykonawców warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale 8 pkt a
SIWZ – w zakresie posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów umożliwiających
prowadzenie zbierania odpadów na terenie objętym zamówieniem, tj. obszarze Miasta
Augustowa, co narusza art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
– stanowiły przedmiot rozpoznania Izby – wyrok z dnia 11 stycznia 2016 r. sygn. akt
KIO 2787/15 i 2795/15 oraz Sądu Okręgowego w Suwałkach – wyrok z dnia 27 kwietnia
2016 r. sygn. akt I Ca 64/16. Zarzut dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie
z treścią wskazanych orzeczeń – powtórzył czynność badania i oceny ofert wykonawców,
a skutek tej czynności w postaci wyboru ofert najkorzystniejszych, stanowi podstawę
odwołania. Izba pominęła zarzut w związku z art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp, jako niepodlegający
rozpoznaniu, wobec braku prawnych możliwości częściowego odrzucenia odwołania.
Izba skierowała odwołanie do rozpoznania na rozprawie w granicach zarzutów
przedstawionych w pkt II odwołania: 1. Zamawiający podczas czynności badania i oceny
ofert nie dokonał badania, czy oferty wykonawców wybrane w dniu 15.06.2016 r. nie
zawierają rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w szczególności nie
zwrócił się o udzielenie wyjaśnień do wykonawców Koma Sp. z o.o. i MPO Sp. z o.o., co
stanowi naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. 2. Zamawiający nie odrzucił ofert
wykonawców MPO Sp. z o.o. w części II zamówienia i oferty Koma Sp. z o.o. Sp. k. w części
I zamówienia, pomimo że oferty te zawierały rażąco niskie ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia, co stanowi naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący spełnił przesłanki, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
uprawniające go do wniesienia odwołania. W obu zaskarżonych częściach zamówienia
złożył oferty ocenione na drugiej pozycji.
Rozpoznając odwołanie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania,
w tym obowiązku stron i uczestników postępowania odwoławczego do wskazania dowodów
dla potwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, Izba uwzględniła odwołanie
w zakresie zarzutu zaniechania przez zamawiającego zwrócenia się do przystępującego
MPO w II części zamówienia o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, na podstawie art. 90 ust.1 ustawy Pzp.
Izba nie uwzględniła pozostałych zarzutów przedstawionych w odwołaniu, wobec braku
podstaw do stwierdzenia naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy wskazanych
w odwołaniu - brak jakiegokolwiek potwierdzenia dowodowego stawianych zarzutów.
Zamawiający przyznał, że nie zwracał się do przystępujących w sprawie cen
przedstawionych w ofertach przez nich w złożonych, dążył do szybkiego zakończenia
postępowania o udzielenie zamówienia w celu wykonania orzeczeń zapadłych w tym
przedmiocie, mając świadomość, że cena oferty przystępującego MPO w II części
zamówienia przekracza próg 30%, o którym stanowi przepis art. 90 ust. 1 Pzp.
W toku postępowania ustalono, że procentowy stosunek ceny oferty przystępującego
Koma do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert i do wartości zamówienia
zwiększonej o kwotę podatku VAT w I części zamówienia, nie przekracza progów, o których
stanowi przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, zatem zamawiający nie był zobowiązany do
zwrócenia się do wykonawcy, stosownie do treści tego przepisu.
Oświadczenie przystępującego odnośnie kosztów wskazanych w odwołaniu, które
miałby ponosić w I części zamówienia, dotyczące dysponowania: punktem PSZOK
z zapewnieniem osoby do obsługi punktu; bazą magazynowo-transportową; korzystnym
zakupem paliw; odpowiednią kadrą oraz pojazdami dwukomorowymi: własnym serwisem
pojazdów; własną produkcją kontenerów oraz części zamienianych – nie zostało podważone
przez odwołującego.
Cena oferty przystępującego MPO Sp. z o.o., jak wskazał wykonawca, nie
przekroczyłaby progu, o którym stanowi przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, gdy dla celów
porównawczych wyłączono cenę oferty wykonawcy MPK PURE HOME Ostrołęka
wykluczonego z postępowania (cena o znacznym zawyżeniu). Jednak stosownie do treści
art. 90 ust. 1 Pzp, procentowy stosunek ceny oferty przystępującego do średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w II części zamówienia wynosi 36,51%, więc
występuje przekroczenie.
Wykonawca złożył obszerne, wyjaśnienie wskazujące elementy oferty mające wpływ
na wysokość ceny wraz z kalkulacją zaoferowanej ceny (kalkulacja zastrzeżona, jako
stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa). Na rozprawie uzupełniająco przystępujący wskazał:
posiadanie oddziału na terenie miasta Augustowa oraz sprzętu niezbędnego do wykonania
zamówienia; dysponowanie własnym warsztatem oraz kadrą mechaników; posiadanie stacji
kontroli pojazdów; odpowiednie wyposażenie techniczne pojazdów – rejestratory (GPS);
zakupy paliwa po cenach hurtowych; posiadanie doświadczenia w realizacji tego
zamówienia; obsługiwanie ponad 50 gmin w województwie podlaskim w zakresie usług
odpowiadających przedmiotowi zamówienia.
Oceniając powyższe, Izba zważyła. Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp stanowi:
1. Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych
rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których
wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz.
2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie
odrębnych przepisów.
W opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych pt. Rażąco niska cena w świetle
obowiązujących od dnia 19 października 2014 r. przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych (www.uzp.gov.pl), wskazano: Powyższa regulacja nakłada na zamawiającego
obowiązek wszczynania procedury na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, w każdym
przypadku, gdy zamawiający ustali, że zachodzi co najmniej jedna z wymienionych w tym
przepisie okoliczności. Przy czym, wezwanie do złożenia wyjaśnień odnośnie ceny ofertowej,
która zdaje się być rażąco niska, gdyż zachodzi w stosunku do niej jedna z wyżej
wymienionych okoliczności, nie przesądza, że cena danej oferty jest rażąco niska. Przepis
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie zawiera bowiem definicji rażąco niskiej ceny, ale wymienia
niektóre okoliczności, jakie mogą na rażąco niską cenę wskazywać, w których procedura
wyjaśniania oferty powinna mieć zastosowanie. O tym, czy oferta jest rzeczywiście rażąco
niska, rozstrzyga zamawiający w odniesieniu do konkretnego przypadku, w oparciu
o posiadane materiały, w szczególności wyjaśnienia wykonawcy i załączone przez niego
dokumenty, oceniane w kontekście właściwości przedmiotu zamówienia będącego
przedmiotem postępowania.
Interpretacja przepisu wskazująca obowiązek zamawiającego zwrócenia się do
wykonawcy o złożenie wyjaśnień wraz z dowodami, o których wyżej, w przypadku, gdy cena
oferty jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert, przyjęta w orzecznictwie Izby, jest zbieżna z przedstawioną opinią.
Zatem, zaniechanie zamawiającego zwrócenia się do przystępującego MPO, w trybie
przewidzianym w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, stanowi naruszenie
przepisu ustawy, które może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia w II części zamówienia.
Zatem, Izba orzekła jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt 1 ustawy
Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego
wpis uiszczony przez odwołującego w kwocie 15 000 zł oraz zasądziła na rzecz
odwołującego kwotę stanowiącą równowartość uiszczonego wpisu.
Przewodniczący: ………………………
WYROK
z dnia 11 lipca 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Krzysztof Wasilewski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lipca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 czerwca 2016 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Transportowe NECKO Sp. z o.o., ul. Komunalna 3, 16-300 Augustów
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Miasto Augustów, ul. 3 Maja
60, 16-300 Augustów
przy udziale wykonawców:
1. KOMA Sp. z o.o. Sp.k., ul. Sikorskiego 19C, 19-300 Ełk
2. MPO Sp. z o.o., ul. 42 Pułku Piechoty 48, 15-950 Białystok
- zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w części II zamówienia oraz nakazuje zwrócenie się do wykonawcy
MPO Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny;
nie uwzględnia pozostałych zarzutów odwołania;
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gmina Miasto Augustów, ul. 3 Maja 60,
6-300 Augustów, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Transportowe NECKO Sp. z o.o., ul. Komunalna 3, 16-300
Augustów – tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego Gmina Miasto Augustów, ul. 3 Maja 60, 16-300
Augustów na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwo Transportowe NECKO Sp. z o.o.,
ul. Komunalna 3, 16-300 Augustów kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, z późn. zm.) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Suwałkach.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 1116/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Miasto Augustów – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbiór odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie Gminy Miasta Augustów.”
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 18.09.2015 r. r. pod numerem 328118-2015.
Odwołujący – Przedsiębiorstwo Transportowe NECKO Sp. z o.o. z siedzibą
w Augustowie, który złożył ofertę na dwie części zamówienia, wniósł odwołanie, wskazując
czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, którym zarzucił niezgodność
z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej w skrócie „ustawa Pzp”, ustawa”
lub „Pzp”:
1) zaniechanie czynności badania rażąco niskiej ceny w ofertach wykonawców MPO Sp.
z o.o. (w części II zamówienia) i Koma Sp. z o.o. Sp.k.(w części I zamówienia);
2) czynność badania i oceny ofert oraz dokonanie w jej wyniku w dniu 15.06.2016 r. przez
zamawiającego wyboru oferty (w części I i II zamówienia) w postępowaniu o udzielenie
ww. zamówienia;
3) wybór oferty MPO Sp. z o.o. w części II zamówienia i wybór oferty Koma Sp. z o.o. Sp.k.
w części I zamówienia;
4) zaniechanie odrzucenia oferty MPO Sp. z o.o. w części II zamówienia i oferty Koma Sp.
z o.o. Sp.k. w części I zamówienia.
II. Przedstawienie zarzutów:
1. Zamawiający podczas czynności badania i oceny ofert nie dokonał badania, czy oferty
wykonawców wybrane w dniu 15.06.2016 r. nie zawierają rażąco niskiej ceny
w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w szczególności nie zwrócił się o udzielenie
wyjaśnień do wykonawców Koma Sp. z o.o. i MPO Sp. z o.o., co stanowi naruszenie art.
90 ust. 1 ustawy Pzp.
2. Zamawiający nie odrzucił ofert wykonawców MPO Sp. z o.o. w części II zamówienia
i oferty Koma Sp. z o.o. Sp. k. w części I zamówienia, pomimo że oferty te zawierały
rażąco niskie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, co stanowi naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
III. Ponadto odwołujący podniósł, że: zamawiający zaniechał wykluczenia wykonawców MPO
Sp. z o.o. i Koma Sp. z o.o. Sp.k., pomimo nie spełniania przez tych wykonawców
warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale 8 pkt a SIWZ – w zakresie
posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów umożliwiających prowadzenie zbierania
odpadów na terenie objętym zamówieniem, tj. obszarze Miasta Augustowa, co narusza
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
IV. Interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia został naruszony, ponieważ oferta
odwołującego powinna być uznana za ofertę najkorzystniejszą. W konsekwencji, istnieje
możliwość poniesienia szkody przez odwołującego, a co za tym idzie ma on interes we
wniesieniu odwołania.
V. Żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia:
1. Wskazując na powyższe, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części I i II zamówienia oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert ze szczególnym uwzględnieniem badania zaistnienia
rażąco niskiej ceny w ofertach wykonawców Koma Sp. z o.o. Sp.k. w części I zamówienia
i MPO Sp. z o.o. w części II zamówienia.
2. Ewentualnie w przypadku uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp, wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w części I i II zamówienia oraz dokonanie czynności wykluczenia Koma
Sp. z o.o. Sp.k. i MPO Sp. z o.o.
VI. Odwołujący przedstawił okoliczności potwierdzające zachowanie terminu do wniesienia
odwołania.
VII. Wniosek, co do kosztów postępowania odwoławczego: odwołujący domaga się
zasądzenia od zamawiającego kosztów postępowania z tytułu wpisu od odwołania.
VIII. Odwołujący wskazał dostarczenie kopii odwołania zamawiającemu przed upływem
terminu do wniesienia odwołania.
Uzasadnienie odwołania. Odwołujący nie zgadzając się z wynikami rozstrzygnięcia
przetargu w przedmiocie oceny ofert, podniósł, co następuje.
1. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 4. Wskazał: w każdym przypadku, jeśli
zamawiający poweźmie wątpliwość, że cena zaoferowana przez wykonawcę jest ceną, za
którą realizacja zamówienia jest niemożliwa, zobowiązany jest do przeprowadzenia
procedury przewidzianej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W przedmiotowej sprawie zamawiający
zaniechał zastosowania tejże procedury, pomimo wyraźnych różnic pomiędzy cenami
zaoferowanymi przez wykonawców i pomimo zaistnienia przesłanek zaistnienia rażąco
niskiej ceny. W szczególności oferta wykonawcy Koma Sp. z o.o. Sp.k. w części I
zamówienia jest zaledwie nieznacznie wyższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert pomniejszonych o 30%. Ponadto jest znacząco niższa od kolejnej złożonej
oferty (średnia arytmetyczna - 70 818,34 zł; 70 % średniej - 49 572,84 zł; oferta Koma Sp.
z o.o. Sp.k. - 51 840 zł; kolejna oferta - 64 530 zł). Natomiast oferta wykonawcy MPO Sp.
z o.o. jest niższa o więcej niż 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
(średnia arytmetyczna - 47 969,05 zł; 70% średniej - 33 578,33 zł; oferta MPO Sp. z o.o. - 30
456 zł).
Powyższe wskazuje, że zamawiający był zobowiązany do zwrócenia się o udzielenie
wyjaśnień do wskazanych wykonawców, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający jednakże tych czynności nie
dokonał.
Odwołujący zacytował fragment komentarza - Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, Jerzy Pieróg, rok wydania: 2015 Wydawnictwo: C.H. Beck oraz uzasadnienia
wyroku Izby z dnia 17 marca 2015 r., sygn. akt. KIO 417/15.
Dalej wskazał. Ponadto jest oczywistym, że ceny zaoferowane przez MPO Sp. z o.o.
i Koma Sp. z o.o. Sp.k. budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego i wynikającymi
z odrębnych przepisów, w tym ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz
aktów prawa miejscowego obowiązujących na terenie Gminy Miasta Augustów - uchwała Nr
VIII/58/15 Rady Miejskiej w Augustowie z dnia 28 maja 2015 r. w sprawie uchwalenia
regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Miasta Augustów.
W szczególności Spółka Koma musiała uwzględnić w ofercie na część I zamówienia
utworzenie i obsługę PSZOK. Według wiedzy odwołującego Spółka ta na chwilę obecną nie
posiada takiego Punktu. Nie posiada także nieruchomości, na której taki punkt miałby
powstać. Spółka ta musiałaby nieruchomość wynająć i zatrudnić do prowadzenia PSZOK co
najmniej dwóch pracowników. Spółka ta do tej pory nie realizowała większych zamówień na
terenie Augustowa i korzysta z bazy poza granicami Miasta Augustów, co zwiększa jej
koszty - dojazd do Augustowa powoduje większe zużycie paliwa i dłuższy czas pracy sprzętu
i pracowników. Brak dotychczasowego doświadczenia w zakresie odbioru odpadów na
terenie Miasta doprowadził z pewnością do zaniżenia kosztów takich jak chociażby - paliwo
wobec niedoszacowania liczby kilometrów do pokonania podczas wykonywania zamówienia.
Do realizacji zamówienia w zakresie odbioru odpadów potrzeba około 10 pracowników plus
sprzęt - minimum dwa samochody specjalistyczne. Do tego dochodzi koszt paliwa - około
4000 km miesięcznie na sektor 1, zużycie materiałów, podatki, opłaty, koszty
ogólnozakładowe, amortyzacja - liczona dla samochodów specjalnych według stawki
amortyzacyjnej - 14% - ustalonej w załączniku do ustaw o podatkach dochodowych.
Uwzględnić także należy, że odpady są odbierane w kilku różnych frakcjach co powoduje
w istocie konieczność zastosowania wielu pojazdów. Ponadto specyfiką Augustowa jest
znaczny wzrost ilości odpadów w okresie wiosenno - letnim. Przedstawiona przez Spółkę
Koma oferta tak odbiegająca od innych ofert jest z pewnością ceną rażąco niską - nie
pokrywającą wszelkich kosztów jakie musi ponieść wykonawca. Akceptacja rażąco niskiej
ceny zaś z dużą dozą prawdopodobieństwa znajdzie swe odbicie w jakości świadczonych
usług.
Zdaniem odwołującego nie zachodzą w sprawie przesłanki odrzucenia odwołania na
podstawie art. 189 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, gdyż zamawiający w istocie nie wykonał
w sposób prawidłowy nakazanych czynności zgodnie z treścią wyroku Izby z dnia
11.01.2016 r. (KIO 2787/15 i 2795/15) i Sądu Okręgowego w Suwałkach (I Ca 64/16).
Nakazane czynności zamawiający wykonał nieprawidłowo (o czym świadczą
zaprezentowane w odwołaniu zarzuty). Ponadto podniesione w odwołaniu zarzuty nie były
dotychczas przedmiotem postępowania Izby ani Sądu, co oznacza, że nie można uznać, że
dotyczy je ograniczenie powagi rzeczy osądzonej.
2. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4. Zgodnie z SIWZ - rozdział 8 punkt a - jednym
z warunków udziału w postępowaniu było posiadanie uprawnień do wykonywania
działalności objętej przedmiotem zamówienia, w szczególności należało posiadać
uprawnienia pozwalające na prowadzenie działalności w zakresie odbioru odpadów
komunalnych oraz zbierania i transportu odpadów. W rozdziale 9 punkt b zamawiający
wskazał, że wykonawcy powinni złożyć dokumenty potwierdzające posiadanie uprawnienia
pozwalającego na prowadzenie działalności w zakresie odbioru odpadów komunalnych oraz
zbierania i transportu odpadów. Zarówno wykonawca Koma Sp. z o.o. Sp.k. jak
i wykonawca MPO Sp. z o.o. nie przedłożyli dokumentu - decyzji wydanej przez właściwego
Starostę - zezwalającej na zbieranie odpadów na terenie Miasta Augustowa
w okresie od 26.10.2015 r. do 31.12.2017 r. Ponieważ jedynym właściwym organem do
wydania decyzji w przedmiocie zezwolenia na zbieranie odpadów na terenie Miasta
Augustów jest Starosta Augustowski to ww. wykonawcy winni mieć w trakcie składania ofert
takie decyzje wydane przez ten organ. Brak takich decyzji nie tylko powodował, że
wykonawcy ci nie spełniali warunków udziału w postępowaniu określonych w SIWZ, ale co
najważniejsze ten brak uniemożliwiał prawidłowe wykonywanie zamówienia, gdyż
zezwolenie na zbieranie odpadów jest niezbędne do utworzenia i prowadzenia PSZOK, co
jest jednym z elementów realizacji zamówienia. Podnieść także należy, że w czasie trwania
postępowania żaden z wykonawców nie zwracał się o wyjaśnienie treści SIWZ w zakresie
tego warunku. Nie został także wniesiony środek ochrony prawnej na treść SIWZ. Uznać
należy, że wykonawcy jako profesjonaliści w wykonywanej działalności musieli wiedzieć, że
zezwolenia na zbieranie odpadów wydane przez jakikolwiek inny organ niż Starosta
Augustowski i dotyczące innego terenu niż Miasto Augustów w żaden sposób nie uprawniają
do prowadzenia zbierania odpadów na terenie Miasta Augustowa.
Zgodnie z art. 41 ust. 1, 2 i 3 pkt 2 ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach do
zbierania odpadów niezbędna jest decyzja właściwego starosty, czyli w przedmiotowym
przypadku decyzja Starosty Augustowskiego. Wskazani wykonawcy takiej decyzji wraz
z ofertą nie złożyli. Nie złożyli jej także pomimo wystosowanego do nich w tym zakresie
przez zamawiającego wezwania. Wobec powyższego, zasadnym jest wykluczenie ich
z uwagi na nie spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Mając na uwadze powyższe,
odwołujący wniósł jak w treści odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na posiedzeniu z udziałem stron i wykonawców zgłaszających przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego - KOMA Sp. z o.o. Sp.k.
z siedzibą w Ełku i MPO Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku - Izba uznała, że wskazani
wykonawcy w wyniku skutecznych przystąpień, stali się uczestnikami postępowania
odwoławczego, zwani w skrócie w dalszej części uzasadnienia „przystępującymi – Koma,
MPO”.
Zamawiający nie wniósł pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Pełnomocnik zamawiającego potwierdził na posiedzeniu, że przedmiotem
rozpoznania Izby i Sądu Okręgowego w Suwałkach były okoliczności wskazane w tym
postępowaniu, jako podstawa zarzutu oznaczonego nr III. Pełnomocnik złożył oświadczenie
do protokołu: Sąd Okręgowy w Suwałkach rozpoznał skargę zamawiającego na wyrok Izby
z dnia 11 stycznia 2016 r.
Okoliczność, że odwołujący domaga się od zamawiającego dokonania takiej samej
czynności, jakiej już raz dokonał, która następnie stanowiła przedmiot rozpoznania dwóch
instancji w ramach środków ochrony prawnej, została podniesiona przez przystępujących,
w pismach złożonych na posiedzeniu Izby: przystępujący Koma „Odpowiedź na odwołanie”
z dnia 7 lipca 2016 r. i przystępujący MPO – „Stanowisko przystępującego wobec odwołania
PT NECKO sp. z o.o. w Augustowie” (wraz z załącznikami 1 i 2, załącznik 2 z zastrzeżeniem
tajemnicy przedsiębiorstwa), z dnia 11 lipca 2016 r. Przystępujący wnieśli o pominięcie tego
zarzutu wobec braku możliwości częściowego odrzucenia odwołania, wskazując, że na
podstawie art. 185 ust. 6 i art. 189 ust. 2 pkt 4 ew. 5 Pzp odwołanie podlegałoby odrzuceniu.
Izba badając z urzędu wystąpienie przesłanek zobowiązujących do odrzucenia
odwołania uznała, że okoliczności wykluczenia przystępujących z postępowania z przyczyn
przedstawionych w zarzucie wskazanym w pkt III odwołania – zamawiający zaniechał
wykluczenia wykonawców MPO Sp. z o.o. i Koma Sp. z o.o. Sp.k., pomimo nie spełniania
przez tych wykonawców warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale 8 pkt a
SIWZ – w zakresie posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów umożliwiających
prowadzenie zbierania odpadów na terenie objętym zamówieniem, tj. obszarze Miasta
Augustowa, co narusza art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
– stanowiły przedmiot rozpoznania Izby – wyrok z dnia 11 stycznia 2016 r. sygn. akt
KIO 2787/15 i 2795/15 oraz Sądu Okręgowego w Suwałkach – wyrok z dnia 27 kwietnia
2016 r. sygn. akt I Ca 64/16. Zarzut dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie
z treścią wskazanych orzeczeń – powtórzył czynność badania i oceny ofert wykonawców,
a skutek tej czynności w postaci wyboru ofert najkorzystniejszych, stanowi podstawę
odwołania. Izba pominęła zarzut w związku z art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp, jako niepodlegający
rozpoznaniu, wobec braku prawnych możliwości częściowego odrzucenia odwołania.
Izba skierowała odwołanie do rozpoznania na rozprawie w granicach zarzutów
przedstawionych w pkt II odwołania: 1. Zamawiający podczas czynności badania i oceny
ofert nie dokonał badania, czy oferty wykonawców wybrane w dniu 15.06.2016 r. nie
zawierają rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w szczególności nie
zwrócił się o udzielenie wyjaśnień do wykonawców Koma Sp. z o.o. i MPO Sp. z o.o., co
stanowi naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. 2. Zamawiający nie odrzucił ofert
wykonawców MPO Sp. z o.o. w części II zamówienia i oferty Koma Sp. z o.o. Sp. k. w części
I zamówienia, pomimo że oferty te zawierały rażąco niskie ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia, co stanowi naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący spełnił przesłanki, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
uprawniające go do wniesienia odwołania. W obu zaskarżonych częściach zamówienia
złożył oferty ocenione na drugiej pozycji.
Rozpoznając odwołanie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania,
w tym obowiązku stron i uczestników postępowania odwoławczego do wskazania dowodów
dla potwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, Izba uwzględniła odwołanie
w zakresie zarzutu zaniechania przez zamawiającego zwrócenia się do przystępującego
MPO w II części zamówienia o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, na podstawie art. 90 ust.1 ustawy Pzp.
Izba nie uwzględniła pozostałych zarzutów przedstawionych w odwołaniu, wobec braku
podstaw do stwierdzenia naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy wskazanych
w odwołaniu - brak jakiegokolwiek potwierdzenia dowodowego stawianych zarzutów.
Zamawiający przyznał, że nie zwracał się do przystępujących w sprawie cen
przedstawionych w ofertach przez nich w złożonych, dążył do szybkiego zakończenia
postępowania o udzielenie zamówienia w celu wykonania orzeczeń zapadłych w tym
przedmiocie, mając świadomość, że cena oferty przystępującego MPO w II części
zamówienia przekracza próg 30%, o którym stanowi przepis art. 90 ust. 1 Pzp.
W toku postępowania ustalono, że procentowy stosunek ceny oferty przystępującego
Koma do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert i do wartości zamówienia
zwiększonej o kwotę podatku VAT w I części zamówienia, nie przekracza progów, o których
stanowi przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, zatem zamawiający nie był zobowiązany do
zwrócenia się do wykonawcy, stosownie do treści tego przepisu.
Oświadczenie przystępującego odnośnie kosztów wskazanych w odwołaniu, które
miałby ponosić w I części zamówienia, dotyczące dysponowania: punktem PSZOK
z zapewnieniem osoby do obsługi punktu; bazą magazynowo-transportową; korzystnym
zakupem paliw; odpowiednią kadrą oraz pojazdami dwukomorowymi: własnym serwisem
pojazdów; własną produkcją kontenerów oraz części zamienianych – nie zostało podważone
przez odwołującego.
Cena oferty przystępującego MPO Sp. z o.o., jak wskazał wykonawca, nie
przekroczyłaby progu, o którym stanowi przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, gdy dla celów
porównawczych wyłączono cenę oferty wykonawcy MPK PURE HOME Ostrołęka
wykluczonego z postępowania (cena o znacznym zawyżeniu). Jednak stosownie do treści
art. 90 ust. 1 Pzp, procentowy stosunek ceny oferty przystępującego do średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w II części zamówienia wynosi 36,51%, więc
występuje przekroczenie.
Wykonawca złożył obszerne, wyjaśnienie wskazujące elementy oferty mające wpływ
na wysokość ceny wraz z kalkulacją zaoferowanej ceny (kalkulacja zastrzeżona, jako
stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa). Na rozprawie uzupełniająco przystępujący wskazał:
posiadanie oddziału na terenie miasta Augustowa oraz sprzętu niezbędnego do wykonania
zamówienia; dysponowanie własnym warsztatem oraz kadrą mechaników; posiadanie stacji
kontroli pojazdów; odpowiednie wyposażenie techniczne pojazdów – rejestratory (GPS);
zakupy paliwa po cenach hurtowych; posiadanie doświadczenia w realizacji tego
zamówienia; obsługiwanie ponad 50 gmin w województwie podlaskim w zakresie usług
odpowiadających przedmiotowi zamówienia.
Oceniając powyższe, Izba zważyła. Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp stanowi:
1. Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych
rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których
wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz.
2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie
odrębnych przepisów.
W opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych pt. Rażąco niska cena w świetle
obowiązujących od dnia 19 października 2014 r. przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych (www.uzp.gov.pl), wskazano: Powyższa regulacja nakłada na zamawiającego
obowiązek wszczynania procedury na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, w każdym
przypadku, gdy zamawiający ustali, że zachodzi co najmniej jedna z wymienionych w tym
przepisie okoliczności. Przy czym, wezwanie do złożenia wyjaśnień odnośnie ceny ofertowej,
która zdaje się być rażąco niska, gdyż zachodzi w stosunku do niej jedna z wyżej
wymienionych okoliczności, nie przesądza, że cena danej oferty jest rażąco niska. Przepis
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie zawiera bowiem definicji rażąco niskiej ceny, ale wymienia
niektóre okoliczności, jakie mogą na rażąco niską cenę wskazywać, w których procedura
wyjaśniania oferty powinna mieć zastosowanie. O tym, czy oferta jest rzeczywiście rażąco
niska, rozstrzyga zamawiający w odniesieniu do konkretnego przypadku, w oparciu
o posiadane materiały, w szczególności wyjaśnienia wykonawcy i załączone przez niego
dokumenty, oceniane w kontekście właściwości przedmiotu zamówienia będącego
przedmiotem postępowania.
Interpretacja przepisu wskazująca obowiązek zamawiającego zwrócenia się do
wykonawcy o złożenie wyjaśnień wraz z dowodami, o których wyżej, w przypadku, gdy cena
oferty jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert, przyjęta w orzecznictwie Izby, jest zbieżna z przedstawioną opinią.
Zatem, zaniechanie zamawiającego zwrócenia się do przystępującego MPO, w trybie
przewidzianym w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, stanowi naruszenie
przepisu ustawy, które może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia w II części zamówienia.
Zatem, Izba orzekła jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt 1 ustawy
Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego
wpis uiszczony przez odwołującego w kwocie 15 000 zł oraz zasądziła na rzecz
odwołującego kwotę stanowiącą równowartość uiszczonego wpisu.
Przewodniczący: ………………………