Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 1125/16


WYROK
z dnia 7 lipca 2016 r.


Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Wojciech Świdwa

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lipca 2016 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2016 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
PKP Energetyka S.A. ul. Hoża 63/67, 00-681 Warszawa,
Trakcja PRKiI S.A. ul. Złota 59, XVIII p., 00-120 Warszawa oraz
COMSA S.A. (COMSA Corporatión de Infrastructuras SL) Calle Viriato 47, 08014
Barcelona, Hiszpania

w postępowaniu prowadzonym przez
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI S.A.
ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot, NDI Sp. z o.o. ul. Powstańców Warszawy
19, 81-718 Sopot zgłaszających przystąpienie po stronie zamawiającego

orzeka:


1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia PKP Energetyka S.A., Trakcja PRKiI S.A. oraz COMSA
S.A. (COMSA Corporatión de Infrastructuras SL) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PKP
Energetyka S.A., Trakcja PRKiI S.A. oraz COMSA S.A. (COMSA Corporatión de
Infrastructuras SL) tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
PKP Energetyka S.A., Trakcja PRKiI S.A. oraz COMSA S.A. (COMSA
Corporatión de Infrastructuras SL) na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego dla Warszawy-Pragi w Warszawie.




Przewodniczący: ……………………..…

Sygn. akt: KIO 1125/16


U z a s a d n i e n i e

I Stan faktyczny postępowania

Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych
<>
w ramach Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2014-2020” na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015
r. poz. 2164), w trybie przetargu ograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 3 października 2015 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2015/S 192-346703. Wartość zamówienia jest
większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.

Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyli m.in. wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia PKP Energetyka S.A., Trakcja PRKiI S.A. oraz
COMSA S.A. (obecnie COMSA Corporatión de Infrastructuras SL) – ostatnia z tych spółek
z siedzibą w Hiszpanii.
Po sprawdzeniu złożonego wniosku pod względem formalnym, w oparciu o art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający wezwał ww. wykonawców do
uzupełnienia dokumentów wskazując, że zgodnie z punktem III.2.1) ppkt 3 a) ogłoszenia
o zamówieniu: jeżeli wykonawca ma siedzibę, lub miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej składa dokument lub dokumenty, wystawione w kraju, w którym
ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że nie otwarto jego
likwidacji ani nie ogłoszono upadłości. Zamawiający wyjaśnił, iż z przedstawionego na
stronie 128 wniosku dokumentu wynika, że COMSA S.A. posiada zaświadczenie o braku
ogłoszenia upadłości Spółki, brak natomiast informacji co do likwidacji podmiotu.
Zamawiający wezwał „do uzupełnienia wniosku poprzez przedstawienie: • dokumentu
potwierdzającego brak postępowania likwidacyjnego w stosunku do wykonawcy COMSA
S.A. ewentualnie wyjaśnienie, z których dokumentów ww. informacja wynika.”

W odpowiedzi Odwołujący wyjaśnił, iż na potwierdzenie, że nie otwarto likwidacji i nie
ogłoszono upadłości złożono dokument KRS (na stronie 102-126, tłumaczenie 127-148),

załączył też oświadczenie notarialne, że w stosunku do Comsa S.A. nie otwarto likwidacji
i nie ogłoszono upadłości.

Zamawiający wykluczył Odwołującego w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych w związku z niespełnieniem warunku określonego w art. 22 ust. 1 pkt
1 ustawy Prawo zamówień publicznych ze względu na niewykazanie spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał, że zgodnie z punktem III.2.1) ppkt 3 a)
ogłoszenia o zamówieniu wykonawca mający siedzibę lub miejsce zamieszkania poza
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej składa dokument lub dokumenty, wystawione w kraju,
w którym ma siedzibę lub miejsce pomieszkania, potwierdzające odpowiednio, że nie otwarto
jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości. Z przedstawionego przez Odwołującego
dokumentu na stronie 128 wniosku wynikało, że COMSA S.A. posiada zaświadczenie
o braku ogłoszenia upadłości spółki, brakowało natomiast informacji co do likwidacji
podmiotu. Zamawiający, działając w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, wezwał wykonawcę do uzupełnienia złożonego wniosku poprzez
przedstawienie dokumentu potwierdzającego brak postępowania likwidacyjnego w stosunku
do tej spółki, ewentualnie wyjaśnienie, z których dokumentów ww. informacja wynika.
Wykonawca wyjaśnił, że dokument ze strony 102-126 (tłumaczenie str. 127-148) został
złożony na potwierdzenie, że nie otwarto likwidacji i nie ogłoszono upadłości spółki. Ponadto
wykonawca załączył oświadczenie notarialne, że w stosunku do Comsa S.A. nie otwarto
likwidacji oraz nie ogłoszono upadłości. Zgodnie z punktem III.2.1) ppkt 5 ogłoszenia
o zamówieniu, jeżeli w kraju miejsca zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca
ma siedzibę lub miejsce zamieszkania nie wydaje się dokumentów, o których mowa
w punkcie 3 zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie, w którym określa się
także osoby uprawnione do reprezentacji wykonawcy, złożone przed właściwym organem
sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego
odpowiednio kraju miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę
lub miejsce zamieszkania, lub przed notariuszem. Zgodnie z danymi uzyskanymi z systemu
E-certis w Hiszpanii istnieje możliwość uzyskania informacji z Registro Mercantil lub też
Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificafas del Estado, w celu uzyskania
zaświadczenia o braku postępowaniu likwidacyjnego wobec konkretnego podmiotu, stąd też
wykonawca powinien był przedłożyć stosowny dokument. Wykonawca nie mógł zatem
posłużyć się oświadczeniem złożonym przed notariuszem, a tym samym nie uzupełnił on
w sposób należyty wniosku. Wykonawca nie wykazał zatem spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie sytuacji podmiotowej wykonawców.

II Stanowiska stron postępowania odwoławczego

Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia PKP Energetyka
S.A., Trakcja PRKiI S.A. oraz COMSA S.A. (COMSA Corporatión de Infrastructuras SL)
wniósł odwołanie wobec wykluczenia go z postępowania.
Wskazał, że Zamawiający wezwał go o uzupełnienie dokumentu lub ewentualnie
wyjaśnienie, z których dokumentów wynika, iż nie otwarto likwidacji w stosunku do COMSA
S.A. Odwołujący skorzystał z możliwości wyjaśnienia, że informacja o braku otwarcia
likwidacji wynika z odpisu Registro Mercantil i tłumaczenia tego odpisu na język polski.
Powyższymi wyjaśnieniami i dokumentami, których te wyjaśnienia dotyczą, Odwołujący
wykazał spełnienie podmiotowego warunku udziału w postępowaniu w zakresie braku
otwarcia likwidacji COMSA S.A. W zawiadomieniu o wykluczeniu Odwołującego
z postępowania, Zamawiający wskazał, że informację o braku postępowania likwidacyjnego
można uzyskać m.in. z Registro Mercantil (Rejestru Handlowego). Odwołujący zgadza się
w tym zakresie z Zamawiającym. To właśnie dokument, będący odpisem z hiszpańskiego
Rejestru Handlowego, został przez Odwołującego załączony do wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu na stronach 102-126 wniosku i z tego dokumentu bezsprzecznie
wynika, że w stosunku do COMSA S.A. nie otwarto likwidacji. Na stronie 103 wniosku,
w dokumencie hiszpańskim, i na stronie 128 wniosku, w tłumaczeniu na język polski, pod
informacją, że na karcie spółki nie figuruje wpis dotyczący upadłości lub zawieszenia opłat
ani wpis związany z przetargiem, znajduje się informacja o sytuacjach szczególnych
dotyczących spółki. Informacja ta brzmi: „Nie ma sytuacji szczególnych”. W odpisie
z Registro Mercantil nie wymienia się braku wszystkich możliwych sytuacji szczególnych
dotyczących spółki. Wymieniony jest brak figurowania na karcie spółki niektórych sytuacji
szczególnych. Brak ewentualnych innych, nie wymienionych na karcie spółki sytuacji
szczególnych, określono ogólnym stwierdzeniem – nie ma sytuacji szczególnych. Nie ulega
wątpliwości, że otwarcie likwidacji spółki zalicza się do sytuacji szczególnych. Informacja
w odpisie z Registro Mercantil, iż nie ma sytuacji szczególnych, stanowi poświadczenie, że
w stosunku do COMSA S.A. nie otwarto likwidacji. Odwołujący ten fakt wykazał poprzez
załączenie do wniosku odpisu z Registro Mercantil i jego tłumaczenia. Nie było zatem
podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania, a Zamawiający wykluczając
Odwołującego naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający, żądając od Odwołującego dokumentu potwierdzającego brak otwarcia
likwidacji w stosunku do COMSA S.A., mimo że taki dokument do wniosku został załączony,
i jednocześnie nie uwzględniając wyjaśnień Odwołującego, mimo że w wezwaniu umożliwił
Odwołującemu taką formę wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. zasadę równego traktowania

wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i wydanie wyroku zgodnego
z jego oczekiwaniami.

Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko w kwestii wykluczenia Odwołującego i wniósł
o oddalenie odwołania.
Stwierdził, iż jeśli ustawodawca określił warunki udziału w postępowaniu, wykonawca
powinien je wykazać. Wykonawca wskazał jedynie na rejestr handlowy, natomiast
z dokumentu tego nie wynika, że procedura likwidacji nie została rozpoczęta, jest jedynie
wzmianka o braku upadłości. Odwołujący nie przedstawił informacji, z których wynika, że
sytuacja szczególna to też likwidacja. Zamawiający nie mógł przyjąć oświadczenia ani
dokumentu złożonego przed notariuszem, ponieważ wykonawca sam przyznał, że istnieją
dokumenty urzędowe, które potwierdzają ten fakt. Także z dokumentów, które Zamawiający
posiada od innych hiszpańskich wykonawców – a także spółki COMSA złożonego w innym
postępowaniu – wynika, że w rejestrze taka informacja jest zamieszczana. Zdaniem
Zamawiającego nie można domniemywać, że brak informacji o likwidacji oznacza brak
likwidacji. Tym samym Zamawiający nie mógł uznać ani dokumentów złożonych przez
Odwołującego, ani jego wyjaśnień.

III Ustalenia Izby

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.

Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między Stronami; został on
opisany w punkcie I.

Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją obu Stron, w oparciu o stan
faktyczny ustalony podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.

Izba uznała, że Zamawiający nie naruszył wskazanych przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Nie jest sporne, że Odwołujący przedstawił wraz z wnioskiem wskazany powyżej odpis
z hiszpańskiego rejestru handlowego dotyczący spółki Comsa. Zamawiający jednak po
zapoznaniu się z treścią figurujących tam wpisów wezwał go do uzupełnienia dokumentów
w zakresie informacji o braku likwidacji, ewentualnie do wskazania, gdzie taka informacja się

znajduje w dokumentach już złożonych. Zamawiający wyraźnie wskazał, że na stronie 128
znalazł jedynie informację o braku ogłoszenia upadłości spółki.
Wezwanie to należy uznać za poprawne pod względem treści (wystarczająco konkretne, by
wykonawca mógł zidentyfikować problem).
Tym samym Zamawiający wyraźnie wskazał, że złożone dokumenty go nie satysfakcjonują
pod względem zawartej w nich treści. Z kolei Odwołujący – jak podkreślił w odwołaniu –
skorzystał z możliwości wyjaśnienia, że informacja została zawarta w już złożonym
dokumencie. Jednak należy wskazać, że wobec takiej konkretnej treści wezwania
Zamawiającego, wyjaśnienia Odwołującego w rzeczywistości niczego Zamawiającemu nie
wyjaśniły. Z wezwania wynika bowiem jasno, że Zamawiający przeanalizował treść spornego
dokumentu – rejestru handlowego, ale poszukiwanej informacji nie znalazł – Zamawiający
wskazał nawet stronę, na której zawarto informację o braku upadłości. Tym samym
wyjaśnienia sprowadzające się do tego, że informacja wynika z rejestru, bez wskazania
konkretnego miejsca w tym rejestrze, trudno uznać za wyjaśniające cokolwiek – sprowadzają
się one zasadniczo do stwierdzenia, żeby Zamawiający poszukał sobie jeszcze raz. Nie były
to więc wyjaśnienia, których Zamawiający oczekiwał i których można by oczekiwać w takiej
sytuacji od wykonawcy. W wyjaśnieniach tych Odwołujący nie powołał się nawet na punkt
dotyczący braku sytuacji szczególnych, który stanowił jego koronny argument w odwołaniu.

W zakresie tego punktu Izba podziela pogląd Zamawiającego – samo wskazanie, że „nie ma
sytuacji szczególnych” bez żadnych dodatkowych informacji trudno zakwalifikować jako wpis
przekazujący konkretne treści, w tym o braku likwidacji albo miejsce, w którym taka
informacja by się znajdowała, gdyby likwidację otwarto. Tym bardziej, że wpis o braku
ogłoszenia upadłości, którą przecież też można uznać za sytuację (szczególną) podobną do
likwidacji, znajduje się w punkcie poprzednim, a nie w punkcie odnoszącym się do braku
sytuacji szczególnych.

W oparciu o dokument przedstawiony przez Odwołującego oraz przedstawione przez
Zamawiającego podczas rozprawy przykłady innych dokumentów tego typu oraz ich
tłumaczenia można stwierdzić, że w przeciwieństwie do odpisów z polskiego Krajowego
Rejestru Sądowego czy informacji z Centralnej Informacji Krajowego Rejestru Sądowego,
informacje z rejestru hiszpańskiego nie mają „zamkniętej” treści, w którą nie może ingerować
osoba sporządzająca i nie polegają jedynie na samym wydruku wpisów zawartych
w rejestrze. Pomimo ustalonej pewnej formy i rodzaju wpisów, ich charakter bardziej
przypomina polskie zaświadczenia, w których urzędnik zwany „rejestratorem handlowym”
(lub podobnie, w zależności od tłumaczenia), na wniosek danego podmiotu, po sprawdzeniu
odpowiednich ksiąg i baz informatycznych, zaświadcza o danych okolicznościach ujętych

(lub nie ujętych) w rejestrze (zresztą nazwy „zaświadczenie” nawet figurują
w tłumaczeniach). Tym samym zaświadczenie to (co jest charakterystyczne dla
zaświadczeń) obejmuje okoliczności, o których stwierdzenie wnioskodawca się zwrócił – stąd
też różnią się one w swojej treści i w niektórych figuruje informacja zarówno o braku wpisu
o rozwiązaniu, likwidacji, postępowaniu upadłościowym, a w innych np. tylko odnosząca się
do braku postępowania upadłościowego.
Przedstawione przez Zamawiającego zaświadczenia wskazują też, że jeśli dany wykonawca
zwróci się o zaświadczenie odnoszące się do konkretnych okoliczności, może je uzyskać, tj.
w tym wypadku może uzyskać zaświadczenie, że nie otwarto jego likwidacji. Tym samym
oświadczenie złożone przed notariuszem nie jest wystarczające.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).




Przewodniczący: ……………………..…