Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 1390/16

WYROK
z dnia 11 sierpnia 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie 10 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
27 lipca 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę: „STEKOP” S.A. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Całodobowa ochrona fizyczna
osób i mienia wraz z monitorowaniem obiektów terminala LNG w Świnoujściu
(nr postępowania RZI/17/2016/PLNG)
prowadzonym przez zamawiającego: Polskie LNG S.A. z siedzibą w Świnoujściu
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża „STEKOP” S.A. z siedzibą w Warszawie i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez powyższego odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ………………………………

Sygn. akt KIO 1390/16

U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Polskie LNG S.A. z siedzibą w Świnoujściu – prowadzi na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz.
2164 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu ograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego na usługi pn. Całodobowa
ochrona fizyczna osób i mienia wraz z monitorowaniem obiektów terminala LNG w
Świnoujściu (nr postępowania RZI/17/2016/PLNG).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 8 marca 2016 r. zostało zamieszczone w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2016/S_047-078958.
Ustalona przez Zamawiającego wartość zamówienia przekracza kwoty, których mowa
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp.

18 lipca 2016 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną Odwołującemu –
„STEKOP” S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej również: „Stekop”} – zawiadomienie
o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez EKOTRADE sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie {dalej również: „Ekotrade”}.

27 lipca 2016 r. Odwołujący wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu)
od powyższej czynności Zamawiającego, któremu zarzucił następujące naruszenia ustawy
pzp:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez zaniechanie odrzucenia oferty Ekotrade, której treść jest
sprzeczna z rozdziałem IX pkt 7 specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej
również: „specyfikacja”, „s.i.w.z.” lub „SIWZ”, gdyż do oferty nie został załączony dowód
wniesienia zabezpieczenia w postaci gwarancji wadialnej, a jedynie kopia tej gwarancji
poświadczona za zgodność z oryginałem przez osobę reprezentującą wykonawcę.
2. Art. 91 ust. 1 pzp – przez zaniechanie zweryfikowania pozacenowego kryterium oceny
ofert (doświadczenie wykonawcy w wykonywaniu przez okres co najmniej 12 miesięcy
usług na obiektach infrastruktury krytycznej wskazanych w treści wykazu pn.
„Doświadczenie zawodowe” przekazanym przez wykonawcę na wcześniejszym etapie
postępowania, tj. wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
na potwierdzenie spełnienie warunku udziału opisanego w sekcji III.2.3 pkt 1) ogłoszenia
o zamówieniu), polegające na niezweryfikowaniu w odniesieniu do Ekotrade, odmiennie
aniżeli miało to miejsce w przypadku pozostałych wykonawców, czy usługi wskazane
w wykazie obejmowały obiekty infrastruktury krytycznej, biorąc pod uwagę, że w wykazie
Sygn. akt KIO 1390/16

nie wskazano obiektów infrastruktury krytycznej, a w referencjach nie potwierdzono
świadczenia usługi w odniesieniu do takich obiektów.
3. Art. 91 ust. 1 – przez przyjęcie niezgodnej z SIWZ metody obliczenia kryterium
cenowego, polegającej na nieuwzględnieniu przy wykładni rozdziału XVI pkt 2 ppkt 2
SIWZ wprowadzonego na wcześniejszym etapie postępowania ograniczenia
dotyczącego minimalnej (wystarczającej) do spełnienia warunku udziału w postępowaniu
liczby usług świadczonych w odniesieniu do obiektów infrastruktury krytycznej, podczas
gdy prawidłowa wykładnia kryterium doświadczenia wykonawcy dokonana z
uwzględnieniem art. 7 ust. 1 pzp winna być taka, że w ramach tego kryterium ocenie
podlega nie więcej niż 5 usług wykonywanych w odniesieniu do obiektów infrastruktury
krytycznej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia wyboru oferty Ekotrade.
2. Odrzucenia oferty Ekotrade.
3. Powtórzenia oceny ofert.

Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów przez dodanie następujących
okoliczności prawnych i faktycznych dla uzasadnienia wniesienia odwołania w zakresie
zarzutu pierwszego i drugiego.

{ad pkt 1 listy zarzutów}

Odwołujący podał, że swoje ustalenia oparł na uzyskanej na swój wniosek
od Zamawiającego kopii oferty Ekotrade, która składała się z formularza ofertowego oraz
załącznika w postaci kopii gwarancji wadialnej potwierdzonej za zgodność z oryginałem.
Odwołujący dodał, że następnie zweryfikował dokumentację znajdującą się w aktach
postępowania i stwierdził, że do oferty Ekotrade dołączony został oryginał złożonej gwarancji
wadialnej.

{ad pkt 2 listy zarzutów}

Odwołujący podał, że pojęcie infrastruktury kryzysowej zostało zdefiniowane w art. 3
pkt 2 ustawy z 26 kwietnia 2007 r. o zarządzaniu kryzysowym. Zgodnie z tym przepisem
przez infrastrukturę krytyczną należy rozumieć systemy oraz wchodzące w ich skład
powiązane ze sobą funkcjonalnie obiekty, w tym obiekty budowlane, urządzenia, instalacje,
usługi kluczowe dla bezpieczeństwa państwa i jego obywateli oraz służące zapewnieniu
Sygn. akt KIO 1390/16

sprawnego funkcjonowania organów administracji publicznej, a także instytucji
i przedsiębiorców. Infrastruktura krytyczna obejmuje systemy: a) zaopatrzenia w energię,
surowce energetyczne i paliwa, b) łączności, c) sieci teleinformatycznych, d) finansowe,
e) zaopatrzenia w żywność, f) zaopatrzenia w wodę, g) ochrony zdrowia, h) transportowe,
i) ratownicze, j) zapewniające ciągłość działania administracji publicznej, k) produkcji,
składowania, przechowywania i stosowania substancji chemicznych i promieniotwórczych,
w tym rurociągi substancji niebezpiecznych. Stosownie natomiast do art. 5b ust. 7 pkt 1
powołanej ustawy Dyrektor Rządowego Centrum Bezpieczeństwa sporządza na podstawie
szczegółowych kryteriów, o których mowa w ust. 2 pkt 3, we współpracy z odpowiednimi
ministrami odpowiedzialnymi za systemy, jednolity wykaz obiektów, instalacji, urządzeń
i usług wchodzących w skład infrastruktury krytycznej z podziałem na systemy. W wykazie
wyróżnia się także europejską infrastrukturę krytyczną zlokalizowaną na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej oraz europejską infrastrukturę krytyczną zlokalizowaną
na terytorium innych państw członkowskich Unii Europejskiej, mogącą mieć istotny wpływ
na Rzeczpospolitą Polską. Wykaz ma charakter niejawny,
Odwołujący podniósł, że nazwa podmiotów na rzecz których Ekotrade wykonywała
takie usługi (urząd skarbowy, przedsiębiorstwo energetyczne, oddziały KRUS)
nie uprawdopodabnia, że w zasobach tych podmiotów znajdują się obiekty uwzględnione
w wykazie sporządzonym stosownie do art. 5b ust. 7 pkt 1 ustawy o zarządzaniu
kryzysowym.


29 lipca 2016 r. Zamawiający poinformował Izbę, że tego dnia przekazał kopię
odwołania pozostałym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu.
Izba ustaliła, że do Prezesa Izby nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego w tej sprawie.


9 sierpnia 2016 r. wpłynęła do Izby odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający
wniósł o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego, uzasadniając swoje stanowisko
odnośnie każdego z zarzutów.


Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
Sygn. akt KIO 1390/16

aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Strony podtrzymały dotychczasowe stanowisko.
Z tym zastrzeżeniem, że Odwołujący – po zapoznaniu się ze stanowiskiem
Zamawiającego odnośnie trzeciego zarzutu, w którym zwrócono w szczególności uwagę
na fakt, że sposób oceny ofert w kryterium doświadczenia zawodowego został wskazany
w sekcji VI.3 pkt 25 ogłoszenia o zamówieniu – wycofał trzeci zarzut.
W konsekwencji zarzut wyszczególniony w pkt 3 listy zarzutów nie był przedmiotem
rozpoznania Izby. Skoro odwołującemu przysługuje uprawnienie do cofnięcia odwołania
w całości, a Izba jest tym związana, gdyż umarza w takim przypadku postępowanie
odwoławcze (art. 187 ust. 8 pzp), tym bardziej przysługuje mu uprawnienie
do niepodtrzymywania niektórych zarzutów. W takim przypadku należy przyjąć, że kwestia
objęta cofniętym zarzutem przestaje być przedmiotem sporu pomiędzy stronami
postępowania odwoławczego, a Izba traci kognicję do jego rozpoznania. Art. 190 ust. 7 pzp
należy interpretować bowiem w ten sposób, że Izba nie może orzekać zarówno co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu (zgodnie z jego literalnym brzmieniem), jak
i takich zarzutów, które nie zostały podtrzymane (skoro przepisy proceduralne nie przewidują
możliwości umorzenia postępowania odwoławczego w tym zakresie).


Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Odwołującego i Zamawiającego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także
wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:


Odwołanie podlega oddaleniu.


Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
Sygn. akt KIO 1390/16

zamówienia, w którym złożył ofertę sklasyfikowaną przez Zamawiającego na drugim miejscu.
Jednocześnie Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu
naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż w razie odrzucenia oferty Ekotrade lub odmiennej
jej oceny mógłby liczyć na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

{rozstrzygnięcie zarzutu z pkt 1. listy zarzutów}

Izba ustaliła poniższe okoliczności jako istotne dla rozstrzygnięcia.
Zgodnie z literalną treścią pkt 7 rozdziału IX oryginał lub potwierdzoną przez
wykonawcę kopię dowodu wniesienia wadium należy dołączyć do oferty. Ponieważ
w przypadku wadium w innej formie niż pieniężna takim oryginałem jest sam dokument
poręczenia czy gwarancji, Zamawiający de facto dopuścił złożenie wadium w formie
niepieniężnej wraz z ofertą.
Zarówno Ekotrade, jak i Stekop w analogiczny sposób wnieśli wadium oraz
potwierdzili wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej:
– Ekotrade – w pkt 14 lit. a formularza ofertowego wskazano jako załącznik ubezpieczeniową
gwarancję zapłaty wadium i str. 5. dokumentów oferty stanowi kopia dokumentu gwarancji
potwierdzona za zgodność z oryginałem, a ponadto wraz z ofertą złożono również oryginał
gwarancji;
– Stekop – w pkt 14 lit. b wskazano jako załącznik kopię gwarancji ubezpieczeniowej i str.10.
dokumentów oferty stanowi ta kopia, a ponadto wraz z ofertą złożono oryginał gwarancji.
Powyższe stwierdzono na podstawie okazanej oryginalnej dokumentacji
postępowania oraz oświadczenia Zamawiającego, przy braku przeciwnych twierdzeń
Odwołującego, który w szczególności sam wskazał w odwołaniu, że (cyt.) do oferty Ekotrade
Sp. z o.o. dołączony został oryginał złożonej gwarancji wadialnej.
Zarówno przepis, którego naruszenie zarzucono (art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp),
jak i poniesione okoliczności faktyczne i prawne nie pozwalają na stwierdzenie,
że przedmiotem zarzutu zawartego w odwołaniu jest niewniesienie wadium do upływu
terminu składania ofert (co stanowi podstawę wykluczenia z postępowania, o której mowa
w art. 24 ust. 2 pkt 2 in prinipio pzp)

Biorąc powyższe pod uwagę, zarzut odwołania jest bezzasadny.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3 pzp.
W doktrynie i orzecznictwie utrwalone jest stanowisko, że zarówno treść s.i.w.z.,
Sygn. akt KIO 1390/16

jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio:
zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia oświadcza jakiego
świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz
wykonawcy, który zobowiązuje się w razie wyboru złożonej przez niego oferty do wykonania
świadczenia zgodnego z oczekiwaniem wyrażonym w specyfikacji przez zamawiającego
Wobec tego – co do zasady – porównanie wynikającego ze złożonej oferty świadczenia
wykonawcy z opisem, sposobem i terminem realizacji przedmiotu zamówienia wynikającym
ze specyfikacji, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest
z nią zgodna.
W doktrynie wskazuje się ponadto, że w zakresie zastosowania przesłanki odrzucenia
oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp mieści się również sporządzenie oferty w inny sposób,
niż żądał tego zamawiający, o ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty
w aspekcie formalnym i materialnym, choć nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność
sposobu spełnienia tych aspektów {por. J. Pieróg w: Prawo zamówień Publicznych.
Komentarz, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2009}. Z kolei w judykaturze podobnie wskazuje się,
że niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z. może polegać na sporządzeniu i przedstawieniu
treści oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem, że chodzi tu
o wymagania s.i.w.z. dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania
(świadczenia) ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej
formy, które również zamieszczane są w s.i.w.z. {por. np. uzasadnienie wyroku Izby z 13
listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2478/13}.
Skład orzekający Izby podziela powyższe stanowisko i stwierdza, że sformułowany
w odwołaniu zarzut nie wskazuje na jakąkolwiek niezgodność treści oferty Ekotrade z treścią
specyfikacji, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, gdyż zarzucana niezgodność w ogóle
nie dotyczy sfery wynikającego z oferty zobowiązania do wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami opisanymi w specyfikacji, czy też wadliwego sposobu wyrażenia
tego zobowiązania.
Niezależnie od powyższego podniesiony zarzut nie mógłby okazać się zasadny,
skoro Odwołujący analogicznie odczytał i zastosował postanowienie specyfikacji, z którym
miałoby być niezgodne postępowanie Ekotrade.
Ponieważ wadium nie stanowi treści oferty, a zabezpieczenie dotrzymania warunków
złożonej oferty, nieprawidłowości dotyczące wadium mogą rzutować na ocenę, czy zostało
ono skutecznie wniesione, co stanowi jednak zakres zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp,
a nie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Odwołujący nie zgłosił jednak zastrzeżeń co do skuteczności
wniesienia wadium przez Ekotrade.
Zaznaczyć przy tym należy, że o prawidłowości wniesienia wadium przed upływem
Sygn. akt KIO 1390/16

terminu składania ofert nie przesądza, czy do oferty załączono potwierdzenia jego
wniesienia, gdyż decydujące znacznie ma okoliczność, czy faktycznie środki pieniężne lub
dokumenty utożsamiające pozostałe formy wadium znalazły się w dyspozycji zamawiającego
w wymaganym terminie. Oznacza to, że wszelkie postanowienia specyfikacji dotyczące
załączania do oferty dowodów potwierdzenia wniesienia wadium mają charakter zaleceń
o charakterze formalnym, których niedopełnienie nie oznacza możliwości automatycznego
uznania, że wadium nie zostało wniesione do upływu terminu składania ofert.

{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 2. listy zarzutów}

Izba ustaliła poniższe okoliczności jako istotne dla rozstrzygnięcia.
Z rozdziału XVI pkt 2 ppkt 2 s.i.w.z. wynika, że w kryterium doświadczenia
wykonawcy Zamawiający miał przyznawać punkty za zamówienia świadczone na obiektach
infrastruktury krytycznej w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 2007 r. o zarządzaniu
kryzysowym (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 1166 ze zm.) przez okres minimum 12 miesięcy,
wskazane w treści wykazu dołączonego do wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu na potwierdzenie spełniania jednego z warunków udziału w postępowaniu
opisanego w sekcji III.2.3) pkt 1 ogłoszenia o zamówieniu. Przy czym wykonawca, który
wykaże najwięcej takich zamówień miał otrzymać maksymalną w tym kryterium liczbę 30 pkt
odpowiadającą wadze tego kryterium ustalonego na 30%. Na potrzeby oceny w ramach
kryteriów nie miały być jednak brane pod uwagę zamówienia, które zostały zrealizowane
przez podmiot trzeci w rozumieniu art. 26 ust. 2b pzp, na którego zasobach polegał
wykonawca w celu wykazania spełniania warunku udziału.
Wspomniany warunek udziału w postępowaniu wymagał należytego zrealizowania
lub realizowania co najmniej 5 zamówień świadczonych przez okres 12 miesięcy (każde)
na obiekcie infrastruktury krytycznej w rozumieniu powyżej wskazanej ustawy. Przy czym
na jego potwierdzenie należało złożyć wykaz zawierający dla każdej usługi opis obejmujący
przedmiot zamówienia, rodzaj obiektu, łączną wartość, daty rozpoczęcia i zakończenia
realizacji oraz podmioty, na rzecz których były lub są wykonywane, a także załączyć dowody
potwierdzające, że zamówienia te zostały wykonane należycie {sekcja III.2.3) Wymagane
dokumenty pkt 1 ogłoszenia o zamówieniu}.
Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony przez Ekotrade
w szczególności zawiera sporządzony na wzorze przygotowanym przez Zamawiającego
(jako załącznik nr 3 do wniosku) wykaz, w którego drugiej części, dotyczącej zamówień
świadczonych na obiekcie infrastruktury krytycznej, w stosownej kolumnie potwierdzono
dla każdej z 28 wyszczególnionych pozycji, że usługa była świadczona na takim obiekcie
Sygn. akt KIO 1390/16

{str. 16-22 dokumentów wniosku}. W szczególności w wykazie tym po dwie poz. dotyczą
usług świadczonych na rzecz urzędów skarbowych (4. i 11.) lub przedsiębiorstw
energetycznych (2. i 5.), a pięć poz. dotyczy usług świadczonych na rzecz oddziałów KRUS
(16., 18., 20., 24. i 25.).
Z informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty wynika w szczególności, że ponieważ
Zamawiający przy badaniu oferty Ekotrade nie uznał trzech pozycji wspomnianego wykazu
(12., 20. i 24., przy czym ta ostania z racji dublowania poz. 16.), nie brał ich pod uwagę
przyznając punkty w kryteriom doświadczenia wykonawcy.

Biorąc powyższe pod uwagę, zarzut odwołania jest bezzasadny
Zgodnie z art. 91 ust. 1 pzp zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Izba zważyła, że powyżej ustalonych okolicznościach nie ma podstaw, aby stwierdzić,
że Zamawiający dokonał wyboru nie na podstawie kryteriów oceny ofert określonych
w rozdziale XVI specyfikacji, w tym kryterium doświadczenia wykonawcy.
Zarzut odwołania sprowadza się do nieudowodnionego twierdzenia, że nazwy
niektórych podmiotów typu przedsiębiorstwa energetyczne, urzędy skarbowe lub oddziały
KRUS nie uprawdopodabniają, że świadczone na ich rzecz usługi ochrony obejmowały
obiekty infrastruktury krytycznej w rozumieniu przepisów adekwatnie zacytowanych
w odwołaniu. Na rozprawie Odwołujący zaczął wręcz twierdzić, że tego typu instytucje nie
posiadają takich obiektów, nie tylko nie przedstawiając żadnych dowodów, ale nawet
nie odnosząc się do przepisów przywołanych w odwołaniu, z których w żaden sposób
nie wynika, aby obiektywnie nie było to możliwe (infrastruktura krytyczna obejmuje m.in.
systemy zaopatrzenia w energię, surowce energetyczne i paliwa czy systemy zapewniające
ciągłość działania administracji publicznej).
Natomiast Odwołujący na rozprawie, choć to na nim z mocy art. 190 ust. 1 pzp
spoczywał ciężar udowodnienia swoich twierdzeń, z których chciał wywieść skutki prawne,
zamiast wykazać, które pozycje wykazu Ekotrade nie obejmowały ochrony obiektów
infrastruktury krytycznej, de facto przyznał, że niczego nie może udowodnić. Jednocześnie
Odwołujący stwierdził na rozprawie, że z uwagi na niejawny charakter wykazu, o którym
mowa w art. 5b ust. 7 pkt 1 ustawy o zarządzaniu kryzysowym, Zamawiający nie mógł
zweryfikować oświadczeń wykonawców. Tym samym w ocenie Izby Odwołujący sam
wykazał, że domaganie się od Zamawiającego przeprowadzania takiej weryfikacji jest
bezprzedmiotowe, a zarzut odwołania stanowi w istocie nieudolną próbę zakwestionowania
opisu sposobu oceny w kryterium doświadczenia wykonawców, który zakładał poleganie
Sygn. akt KIO 1390/16

na oświadczeniach wykonawców zawartych w wykazie usług (wbrew temu,
co zasugerowano w odwołaniu, wykaz zawierał w tym zakresie stosowną rubrykę).
Tymczasem Odwołujący, podobnie jak pozostali wykonawcy, nie kwestionując w tym
zakresie postanowień s.i.w.z., nie może tego czynić tylko z tego powodu, że przyznanie
punktacji według tych reguł prowadzi do innego wyniku postępowania niż pożądany.
Niezależnie od powyższego Izba zauważa, że Odwołujący odnośnie sposobu oceny
w kryterium doświadczenia zawodowego nie był w stanie ustalić nie tylko treści ogłoszenia,
ale do odwołania załączył nieaktualne brzmienie specyfikacji, która uległa zmianie m.in.
w zakresie kryteriów oceny ofert. Ma to o tyle znaczenie, że ogólnikowy zarzut odwołania
dotyczy de facto jedynie 9. spośród 27. pozycji objętych wykazem usług Ekotrade,
a Odwołujący nie pokusił się nawet o próbę wykazania, że niewzięcie ich pod uwagę przy
przyznawaniu punktacji w kryterium doświadczenia wykonawców miałoby wpływ na wynik
postępowania prowadzonego przez Zamawiającego. Odwołujący wręcz nie zaprzeczył
na rozprawie twierdzeniu Zamawiającego, że nawet bez tych pozycji oferta Ekotrade i tak
okazałaby się najkorzystniejsza. Tymczasem zgodnie z art. 192 ust. 2 pzp Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.


Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania,
na które złożył się uiszczony przez niego wpis.


Przewodniczący: ………………………………