KIO 1394/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1394/16
WYROK
z dnia 11 sierpnia 2016 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Beata Pakulska-Banach
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 sierpnia 2016 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lipca 2016 roku
przez wykonawcę: Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Gen. Józefa Zajączka nr 9,
01-518 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Toruńskie Wodociągi Sp. z o.o.
z siedzibą w Toruniu, ul. Rybaki 31/35, 87-100 Toruń
przy udziale wykonawcy: MELBUD S.A. z siedzibą w Grudziądzu, ul. Składowa 4, 86-
300 Grudziądz, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Skanska S.A. z siedzibą w Warsza-
wie, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawcy: Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz
zamawiającego: Toruńskie Wodociągi Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu kwotę 3 684 zł
00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset osiemdziesiąt cztery złote zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz związane z dojazdem na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicz-
nych (j.t. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwo-
ławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący: …………………………….…...
Sygn. akt KIO 1394/16
UZASADNIENIE
Toruńskie Wodociągi Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu [zwana dalej: „zamawiającym”]
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego - w trybie przetargu
nieograniczonego - na realizację zadania pn.: Likwidacja osiedlowej oczyszczalni ścieków
wraz z budową tłoczni ścieków, kanału tłocznego i wodociągu do OM Czerniewice.
Postępowanie prowadzone jest na postawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych [j.t. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164, z późn. zm.], zwanej dalej
„ustawą Pzp”.
Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 6 kwietnia 2016 roku
pod numerem 2016/S 067-116413. Zamawiający w dniu 18 lipca 2016 roku –
za pośrednictwem faksu – przesłał informację o czynności stanowiącej podstawę
wniesionego odwołania.
W dniu 28 lipca 2016 roku wykonawca Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie
[zwany dalej: „odwołującym”] wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w Warszawie wobec czynności odrzucenia jego oferty.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, w związku z brakiem wyboru jako najkorzystniejszej oferty
odwołującego pomimo, iż przedstawia ona najkorzystniejszy bilans ceny i innych
kryteriów w niniejszym postępowaniu;
2) art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego
do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, celem usunięcia
ewentualnych wątpliwości co do treści jego oferty;
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niewłaściwe zastosowanie skutkujące
ustaleniem, że oferta odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, co doprowadziło do odrzucenia oferty odwołującego pomimo,
iż oferta ta odpowiada treści SIWZ;
4) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego pomimo,
że jest to oferta najkorzystniejsza i wybór oferty MELBUD S.A. z siedzibą w
Grudziądzu pomimo, iż oferta tego wykonawcy nie przedstawia najkorzystniejszego
bilansu ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia
publicznego.
W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości
i nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności badania i oceny ofert, w tym unieważnienia czynności
odrzucenia oferty odwołującego oraz czynności wyboru oferty MELBUD S.A. z
siedzibą w Grudziądzu jako najkorzystniejszej;
2) powtórzenia czynności oceny i badania ofert z uwzględnieniem okoliczności
wskazanych w odwołaniu;
3) dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podał, że zamawiający w dniu 18 lipca 2016
roku poinformował go o odrzuceniu jego oferty z uwagi na niezgodność oferty z treścią
SIWZ, a jednocześnie w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego zamawiający
wskazał, że warunki szczególne kontraktu „nie dopuszczają możliwości podzlecania całości
Robót a dopuszczalną kwotę wynagrodzeń dla podwykonawców dot. stricte robót
budowlanych ustala się na poziomie 60% zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej”.
Zdaniem odwołującego, jego oferta jest zgodna z SIWZ. Odwołujący podniósł,
iż zamawiający w pkt IX SIWZ pn.: „Podwykonawstwo” wskazał, że „wykonawca
zobowiązany jest do wskazania w ofercie tej części zamówienia, której realizację zamierza
powierzyć podwykonawcom. Wskazanie niniejszego nastąpi w Formularzu Oferty, którego
wzór stanowi Załącznik nr 3 do SIWZ”. Podkreślił też, że zamawiający nie określił w SIWZ
obowiązku przedstawienia w ofercie przez wykonawców procentowego udziału
podwykonawców w realizacji zamówienia, w tym w zakresie robót budowlanych. W ocenie
odwołującego miał on dowolność w ustaleniu w zakresie rzeczowym jaki procent prac w
ramach danych robót powierzy podwykonawcom, a jaki wykona w siłach własnych, dlatego
też wskazał w pkt 11 oferty, że zamierza powierzyć podwykonawcom „wszystkie roboty z
wyłączeniem koordynacji i kierowania robotami w ramach generalnego wykonawstwa”.
Odwołujący stwierdził, że w ofercie nie wskazał, iż zamierza powierzyć podwykonawcom 100
% zamówienia (ani też inny procent, chociażby 60 %, czy 80 %) – ani w zakresie rzeczowym
(tj. w ramach zakresu rzeczowego zamówienia), ani w zakresie finansowym (tj. wartości
zamówienia). Odwołujący wyjaśnił, że na przedmiot zamówienia składają się głównie prace
polegające na wykonaniu wodociągu i kanalizacji sanitarnej metodą bezrozkopową, przy
czym firmy podwykonawcze specjalizujące się w realizacji tego typu prac ograniczają się
jedynie do wykonania roboty polegającej na wykonaniu przewiertu, bez dodatkowych robót,
niezbędnych do wykonania takich przewiertów. Odwołujący wskazał, iż założył, że prace
koordynujące przewierty wykona we własnym zakresie (tj. w siłach własnych) poprzez ich
właściwe przygotowanie, na które składa się m.in. rozebranie nawierzchni, wykonanie
wykopu wraz z jego umocnieniem, utylizacja płuczki bentonitowej, montaż węzłów,
zasypanie wykopów wraz z demontażem umocnienia. Podniósł, iż roboty te będą
wykonywane w całości w siłach własnych i z tego też powodu w treści swojej oferty
zastrzegł, że m.in. koordynacja jest w całości po stronie wykonawcy (tj. w tym zakresie w 100
%), przez użycie sformułowania: „z wyłączeniem koordynacji”, co potwierdza też załączony
do odwołania dowód w postaci oferty podwykonawcy robót budowlanych na wykonanie
przedmiotowych przewiertów (dokument zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa).
Odwołujący ponadto wyjaśnił, że również roboty w ramach pozostałych branż,
tj. drogowej (m.in. rozbiórka i odtworzenie nawierzchni, plac manewrowy wokół tłoczni
ścieków), wodno-kanalizacyjnej (za wyjątkiem przewiertów sterowanych) oraz konstrukcyjnej
(rozbiórka istniejącej oczyszczalni ścieków) wykona częściowo w siłach podwykonawczych,
a częściowo w siłach własnych - w różnych procentach. Dlatego też wskazał, że wszystkie
roboty powierzy podwykonawcom, a zatem wszystkie „po trochu” lub „całkowicie”
(przewierty) - za wyjątkiem robót związanych z koordynacją przewiertów, które założył, że
wykona w 100% w siłach własnych (stąd też wyraźne zastrzeżenie w ofercie). Zauważył, że
skoro zamawiający nie przewidział w SIWZ, aby wykonawca wskazał w zakresie rzeczowym
udział wykonawcy w realizacji tych robót, odwołujący nie miał obowiązku ich wskazywania,
tym bardziej, że formularz oferty nie zawierał takiej rubryki i miał prawo do wskazania, że
każda z pozostałych branż zostanie powierzona do wykonania (przynajmniej w części)
podwykonawcom.
Niezależnie od powyższego odwołujący wskazywał na niejasność treści SIWZ
z postanowieniami Warunków Kontraktu. Podkreślił, że pkt IX SIWZ nie zawiera zakazu
powierzania wszystkich robót budowlanych podwykonawcom. A zatem, skoro zamawiający
nie zakazał powierzania wszystkich robót budowlanych podwykonawcom, to należy uznać,
że jest to dopuszczalne. Odwołujący powołał się również na przepis art. 36 a ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania
przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi i stwierdził,
że zamawiający nie zawarł w SIWZ takiego zakazu, ani też nie nakazał wykonania
określonych części zamówienia w siłach własnych, a tym samym wykonawcy mogli
powierzyć podwykonawcom wykonanie wszystkich robót budowlanych. Odwołujący ponadto
podkreślił, że klauzula 4.4., w której znalazł się m.in. zapis: „Wykonawca nie podzleci całości
Robót”, znajduje się w projekcie umowy (w Warunkach Kontraktu), czyli zapis ten dotyczy
etapu realizacji, a nie etapu oferowania. Z kolei pkt IX SIWZ dotyczy etapu oferowania
i składając ofertę odwołujący sugerował się postanowieniami SIWZ, które nigdzie nie
zawierały zakazu podwykonawstwa. Z ostrożności, odwołujący wskazał także na niespójność
pomiędzy treścią pkt IX SIWZ, a treścią klauzuli 4.4. Warunków Kontraktu, co w jego ocenie
prowadzi do powstania wątpliwości w zakresie warunków i wymagań zamawiającego.
Podkreślił, że wszelkie wątpliwości w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego
powinno się tłumaczyć na korzyść wykonawcy, na potwierdzenie czego powołał wyrok
Sądu Najwyższego z dnia 21 czerwca 2007 r. wydany w sprawie o sygn. akt: IV CSK 95/07.
Następnie odwołujący zauważył, iż oświadczenie wykonawcy o powierzeniu prac
podwykonawcom nie jest oświadczeniem ostatecznym i często ulega zmianie na etapie
realizacji umowy. Stwierdził, że na etapie oferowania wykonawcy często wskazują,
iż zamierzają wykonać zamówienie siłami własnymi, natomiast na etapie realizacji
wprowadzają na plac budowy podwykonawców, jak również wykonawcy często wskazują
w ofercie podwykonawców, a później realizują zamówienie siłami własnymi, co jest praktyką
dopuszczalną przez zamawiających i w pełni zgodną z prawem. Odwołujący wskazał,
że zmiana umowy w tym zakresie jest traktowana jako zmiana nieistotna i na podstawie
art. 144 ust. 1 ustawy Pzp w pełni dopuszczalna, gdyż nie wpływa na krąg potencjalnych
podmiotów ubiegających się o dane zamówienie. W ocenie odwołującego, zakaz wynikający
z pkt 4.4. Warunków Szczególnych Kontraktu należy przestrzegać, ale dopiero na etapie
realizacji zamówienia, przy czym w formularzu ofertowym zaakceptował w pełni
postanowienia umowne, co oznacza, iż ma zamiar stosowania się do tego zakazu na etapie
realizacji zamówienia.
Ponadto, odwołujący stwierdził, że w swojej ofercie użył słowa „roboty”, a nie „Roboty”
oraz podkreślił, że zamawiający nie zastrzegł w SIWZ, że definicje zawarte Warunkach
Kontaktu należy stosować już na etapie oferowania. A nawet jeśli przyjąć, iż definicje
określone w Warunkach Kontaktu należy stosować już na etapie oferowania, to zamawiający
posłużył się w klauzuli 4.4. Warunków Kontraktu słowem „Roboty, definiując je jako: „Roboty
Stałe oraz Roboty Tymczasowe, lub którekolwiek z nich według potrzeb. Roboty oznaczają
równocześnie budowę i roboty budowlane, zgodnie z art. 3 pkt 6) i pkt 7) Prawa
Budowlanego, a także prace projektowe niezbędne do wykonania i ukończenia Robót”,
natomiast odwołujący posłużył się określeniem „roboty”, przez co nie można uznać, że nadał
słowu „roboty” takie same znaczenie jak „Roboty”. W jego ocenie także nadawanie przez
zamawiającego słowu „roboty” znaczenia przypisanemu słowu „Roboty” nie znajduje
żadnego uzasadnienia w zapisach SIWZ, a tym bardziej podstawy prawnej. Odwołujący
podkreślił, że zamawiający, wobec niejednoznacznych postanowień SIWZ, nie może
wywodzić z tego niekorzystnych skutków dla odwołującego, zwłaszcza tych najdalej idących
w postaci odrzucenia oferty.
W dalszej kolejności odwołujący podkreślił, że zamawiający błędnie założył,
iż wynagrodzenie dla podwykonawców robót budowlanych przekroczy 60% Zatwierdzonej
Kwoty Kontraktowej, co stanowiło również przyczynę odrzucenia oferty. Odwołujący wyjaśnił,
iż łączna wartość wynagrodzeń za roboty budowlane, które zostaną powierzone
podwykonawcom (robót budowlanych) będzie wynosiła około 27% Zatwierdzonej Kwoty
Kontraktowej, a zatem suma wynagrodzeń podwykonawców robót budowlanych
i ewentualnych dalszych podwykonawców robót budowlanych nie przekracza 60 %
Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej. Jego zdaniem odrzucenie złożonej przez niego oferty
także na tej podstawie jest bezpodstawne. Nadto, z ostrożności, odwołujący potwierdził,
iż również suma wynagrodzeń dla podwykonawców oraz dalszych podwykonawców robót
budowlanych oraz podwykonawców umów, których przedmiotem są usługi i dostawy
nie będzie większa niż 80% Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej.
Odwołujący podniósł ponadto, że odrzucenie jego oferty nie zostało poprzedzone
żadnym wezwaniem do wyjaśnienia treści jego oferty, w szczególności czy powierzy
podwykonawcom całe zamówienie (w tym całość robót) oraz czy kwota wynagrodzeń
dla podwykonawców i dalszych podwykonawców robót budowlanych będzie większa niż
60% Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej, które to zaniechanie zamawiającego narusza
przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Stwierdził, iż zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem
Krajowej Izby Odwoławczej w przypadku wątpliwości zamawiającego odnośnie treści
złożonej oferty przed podjęciem decyzji co do jej odrzucenia, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp, zamawiający powinien najpierw zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienie
treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zauważył także, iż ustawa Prawo
zamówień publicznych pozwala zamawiającym na żądanie od wykonawców wyjaśnień
wobec wszystkich elementów treści oferty, a nie tylko dotyczących jakichś szczególnych
sformułowań. Odwołujący podniósł, że uprawnienie zamawiającego dotyczące możliwości
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, zmienia się w jego obowiązek w momencie,
gdy treść oferty jest niejasna i nieprecyzyjna. Zamawiający dla zachowania należytej
staranności w prowadzeniu postępowania jest zobowiązany do wyjaśnienia wszelkich
niejasności. Zdaniem odwołującego, jeśli zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości czy
oferta przez niego złożona jest zgodna z treścią SIWZ lub czy powierzy podwykonawcom
całe zamówienie (w tym całość robót) oraz czy kwota wynagrodzeń dla podwykonawców i
dalszych podwykonawców robót budowlanych będzie większa niż 60% Zatwierdzonej Kwoty
Kontraktowej, powinien wezwać odwołującego do ich wyjaśnienia.
Reasumując, odwołujący stwierdził, że postępowanie zamawiającego sprzeczne
z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych doprowadziło do odrzucenia oferty
odwołującego, która jest najkorzystniejsza.
Zamawiający w dniu 9 sierpnia 2016 roku - w toku posiedzenia z udziałem stron
i uczestnika postępowania odwoławczego - złożył odpowiedź na odwołanie, w której wnosił
o oddalenie odwołania w całości.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności, Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę –
MELBUD S.A. z siedzibą w Grudziądzu, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego [zwanego dalej: „przystępującym”].
Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp Wykonawca może zgłosić przystąpienie
do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania,
wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w formie
pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym
weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego kopię przesyła się
zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
Izba ustaliła, że zamawiający w dniu 29 lipca 2016 roku – za pośrednictwem faksu
oraz poczty elektronicznej – przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu
zawiadomienie o wniesieniu odwołania wraz z jego kopią. Zgłoszenie przystąpienia
wykonawcy: MELBUD S.A. z siedzibą w Grudziądzu, doręczone zostało - w formie
elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą
ważnego kwalifikowanego certyfikatu - Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
1 sierpnia 2016 roku, tj. w ustawowo określonym terminie, przy czym zgłaszający przystą-
pienie wskazał stronę, do której zgłosił przystąpienie i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść tej strony oraz przedstawił dowody przesłania stronom kopii zgłoszenia przystąpie-
nia.
Wobec powyższego należało uznać, że ww. wykonawca skutecznie dokonał
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
a tym samym stał się uczestnikiem tego postępowania.
Następnie Izba ustaliła, że nie ma podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu
o przesłanki, określone w art.189 ust. 2 ustawy Pzp.
Ponadto, Izba ustaliła, że odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, stanowiącego, że: Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy, przysługiwało prawo
do wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez Zamawiającego, przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez
zamawiającego i potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z:
ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia [zwanej dalej:
„SIWZ”], oferty złożonej przez odwołującego, zawiadomienia o wynikach postępowania
oraz dokumentów złożonych przez odwołującego w postaci: oferty handlowej potencjalnego
kontrahenta załączonej do odwołania (objętej tajemnicą przedsiębiorstwa) i dokumentów
złożonych w toku rozprawy, tj. arkuszu wyceny, tabeli dotyczących wartości robót
budowlanych (od 1 do 3), notatki służbowej z dnia 8.08.2016 roku dotyczącej ustalenia daty
modyfikacji i stanu pliku – Wycena oraz wydruku z Systemu Ewidencji Oferty SKANSKA
(Wydruk z SEOS).
Ponadto, Izba uwzględniła oświadczenia i stanowiska stron wyrażone w pismach,
tj. w odwołaniu z dnia 28 lipca 2016 roku, w odpowiedzi zamawiającego na odwołanie z dnia
8 sierpnia 2016 roku, a także stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego
wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 9 sierpnia 2016 roku.
Rozpatrując odwołanie w granicach podnoszonych zarzutów – stosownie
do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp - Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie podlega oddaleniu.
Przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie robót budowlanych z elementami
projektowania wchodzących w zakres Kontraktu Z-2/W „Likwidacja osiedlowej oczyszczalni
ścieków wraz z budową tłoczni ścieków, kanału tłocznego i wodociągu do OM Czerniewice”
zgodnie z Warunkami Kontraktowymi dla Budowy dla robót inżynieryjno – budowlanych
projektowanych przez Zamawiającego, czwarte wydanie angielsko – polskie niezmienione
2008, tłumaczenie pierwszego angielskiego oryginału wydanego w 1999 roku przez
Międzynarodową Federację Inżynierów – Konsultantów (FIDIC).
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp wskazując, że nie odpowiada ona treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Zamawiający powołał się na Warunki Szczególne Kontraktu (Załącznik nr 2 do SIWZ), w tym
na klauzulę 4.4, 1.1.5.8, 1.1.4.1. Zamawiający podniósł, że wykonawca w pkt 11 „Formularza
Oferty” oświadczył, że „[…] następujące części niniejszego zamówienia zamierzam(y)
powierzyć podwykonawcom – Wszystkie roboty z wyłączeniem koordynacji i kierowania
robotami w ramach generalnego wykonawstwa”. Następnie zamawiający stwierdził, że:
„W związku z powyższym oferta firmy SKANSKA S.A. jest niezgodna z treścią SIWZ, która
nie dopuszcza możliwości podzlecania całości Robót a dopuszczalną kwotę wynagrodzeń
dla Podwykonawców dot. stricte robót budowlanych ustala się na poziomie 60%
zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej ”.
W pkt IX SIWZ dotyczącym podwykonawstwa zamawiający wskazał, iż: Wykonawca
zobowiązany jest do wskazania w ofercie tej części zamówienia, której realizację zamierza
powierzyć podwykonawcom. Wskazanie niniejszego nastąpi w Formularzu Oferty, którego
wzór stanowi Załącznik nr 3 do SIWZ.
W Załączniku nr 2 do SIWZ – Wzór Umowy – w Warunkach Szczególnych Kontraktu
w klauzuli 4.4 zamawiający zawarł następujące postanowienie: „Wykonawca nie podzleci
całości Robót” i w lit. d) wskazał na dodatkowe wymagania w zakresie umów
o podwykonawstwo, iż: „suma wynagrodzeń dla Podwykonawców i dalszych
Podwykonawców robót budowlanych oraz wykonawców umów o podwykonawstwo, których
przedmiotem są usługi lub dostawy nie może być większa niż 80% Zatwierdzonej Kwoty
Kontraktowej. Suma wynagrodzeń dla Podwykonawców i dalszych Podwykonawców robót
budowlanych nie może być większa niż 60% Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej”.
Zgodnie z klauzulą 1.1.4.1 „„Zatwierdzona Kwota Kontraktowa” oznacza kwotę
zatwierdzoną w Akcie Umowy, należną do zapłaty za wykonanie i wykończenie Robót oraz
usunięcie wszelkich wad”.
Z kolei definicję „Robót” określa klauzula 1.1.5.8, zgodnie z którą oznaczają one:
„Roboty Stałe oraz Roboty Tymczasowe, lub którekolwiek z nich według potrzeb.
Roboty oznaczają równocześnie budowę i roboty budowlane, zgodnie z art. 3 pkt 6) i 7)
Prawa budowlanego, a także prace projektowe niezbędne dla wykonania i ukończenia
Robót.”.
Izba uznała, że czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty złożonej
przez odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jest prawidłowa.
Zgodnie bowiem z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3.
Odwołujący w Formularzu Oferty w pkt 11 zawarł jednoznaczne oświadczenie
stwierdzając, iż następujące części niniejszego zamówienia zamierzam(y) powierzyć
podwykonawcom – „Wszystkie roboty z wyłączeniem koordynacji i kierowania robotami
w ramach generalnego wykonawstwa”.
Użyte przez odwołującego słowo „wszystkie” jest jednoznaczne i w sposób oczywisty
wyraża zamiar odwołującego. Argumentacja odwołującego podnoszona zarówno
w odwołaniu, jak i na rozprawie nie zasługuje w tym zakresie na uwzględnienie.
Z przedmiotowego bowiem oświadczenia nie sposób wywodzić jakichkolwiek innych
wniosków, aniżeli takich, iż wykonawca zamierzał wszystkie roboty powierzyć
podwykonawcom, za wyjątkiem koordynacji i kierowania tymi robotami.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazywał, że słownik języka polskiego
PWN definiuje koordynację jako „organizowanie działań wykonywanych wspólnie przez wiele
osób”, zaś kierowanie jako „zarządzanie kimś, czymś, stanie na czele czegoś lub wskazywa-
nie komuś sposobu postępowania”. Stwierdził ponadto, iż w przypadku posługiwania się
przez wykonawców pojęciami nieużywanymi przez zamawiającego w SIWZ należy przyjąć
powszechne rozumienie danego pojęcia, chyba, że wykonawca odmiennie zdefiniował
je w treści oferty. Nie sposób nie zgodzić się z przywołanym stanowiskiem zamawiającego.
Z oświadczenia odwołującego o treści, że zamierza wszystkie roboty powierzyć
podwykonawcom, za wyjątkiem koordynacji i kierowania tymi robotami, nie wynika, że miałby
on wykonywać inne czynności, aniżeli czynności o charakterze organizującym
i zarządzającym, a na pewno nie wynika, że zamierza wykonywać osobiście roboty budow-
lane w ścisłym tego słowa znaczeniu rozumieniu, których zresztą definicję określa klauzula
1.1.5.8 Warunków Szczególnych Kontraktu. Argumentacja odwołującego, iż pod pojęciem
koordynacji rozumiał również wykonanie pewnych robót budowlanych nie wynika w ogóle ze
złożonego przez niego oświadczenia. Oferta handlowa kontrahenta, na którą powołuje się
odwołujący, nie była załączona do oferty. To, że kontrahent zawarł stwierdzenie, iż cena nie
obejmuje pełnej koordynacji prac rozumianej jako wykonanie pewnego rodzaju
robót, w tym m.in.: w zakresie tyczenia trasy przewiertów, przygotowania komór
startowych i odbiorczych geologicznych, inwentaryzacji infrastruktury pod-
ziemnej itd., nie oznacza, że w tym kontekście również zamawiający powinien interpretować
oświadczenie odwołującego. Trudno bowiem wymagać od zamawiającego, aby powziął w
tym zakresie jakiekolwiek wątpliwości co do znaczenia oświadczenia złożonego
przez wykonawcę, brzmiącego przecież w sposób jednoznaczny, i wzywał go
do wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w sytuacji, gdy treść zło-
żonej oferty nie wskazywała, na możliwość jakiegokolwiek innego rozumienia zło-
żonego oświadczenia. Wobec brzmienia klauzuli 4.4 Warunków Szczególnych Kontraktu,
zawartych we Wzorze Umowy, stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ (a zatem sta-
nowiącym jej integralną część), iż: „Wykonawca nie podzleci całości Robót” oraz wobec defi-
nicji tychże Robót zawartej w klauzuli 1.1.5.8, zamawiający słusznie uznał, że treść oferty
odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Izba nie podziela też stanowiska odwołującego co do niejednoznaczności postano-
wień SIWZ w zakresie odnoszącym się do podwykonawstwa. Postanowienia te, w ocenie
Izby, są jasne i w pełni zrozumiałe.
Natomiast co do kwestii dopuszczalnej sumy wynagrodzeń dla podwykonawców ro-
bót budowlanych, tj.: iż nie może ona przekraczać progu 60% Zatwierdzonej Kwoty Kontrak-
towej to w tym zakresie Izba uznała, że na podstawie oferty złożonej przez odwołującego,
zmawiający nie miał możliwości określenia czy faktycznie kwota wynagrodzeń
dla podwykonawców robót budowlanych będzie przekraczać wymagany próg czy też nie.
Chociaż założenie poczynione przez zamawiającego jest prawdopodobne
w kontekście oświadczenia odwołującego wyrażonego w pkt 11 oferty, to jednak z uwagi
na brak jakichkolwiek danych w tym zakresie, a w szczególności z uwagi na brak szczegóło-
wej kalkulacji (która w tym postępowaniu nie była wymagana), w tym brak danych choćby
w stosunku do zakładanego zysku i poziomu innych kosztów, trudno uznać takie założenie
za w pełni miarodajne i mające odzwierciedlenie w rzeczywistości. Nie było też żadnych
wyjaśnień odwołującego w tym zakresie. Z tej przyczyny Izba nie uznaje, że ta przesłanka,
jako podstawa odrzucenia oferty odwołującego, jest uzasadniona.
Niezależnie od powyższego, z uwagi na to, że odwołujący, sprzecznie
z postanowieniami SIWZ, oświadczył, iż wszystkie roboty powierzy podwykonawcom,
Izba uznała, że zamawiający prawidłowo zastosował przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
jako podstawę odrzucenia oferty odwołującego.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz na podstawie § 1 ust. 2 pkt 2, § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpi-
su od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozli-
czania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), zwanego dalej: „Rozporządzeniem”.
Zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia: W przypadku odrzucenia albo oddalenia
odwołania przez Izbę: Izba zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty,
o których mowa w § 3 pkt 2. Jednocześnie z § 3 pkt 2 Rozporządzenia wynika, że:
Do kosztów postępowania odwoławczego, zwanych dalej "kosztami", zalicza się: uzasadnio-
ne koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o których mowa w § 5
ust. 1 pkt 3 lit. b lub § 5 ust. 3 pkt 2, koszty uczestnika postępowania odwoławczego, który
przystąpił po stronie zamawiającego oraz wniósł sprzeciw, w wysokości określonej na pod-
stawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, obejmujące w szczególności:
a) koszty związane z dojazdem na wyznaczoną rozprawę lub rozprawy (posiedzenie
lub posiedzenia) Izby;
b) wynagrodzenie pełnomocników, jednak nie wyższe niż kwota 3.600 zł.
Natomiast z § 3 pkt 1 w zw. z § 1 ust. 2 pkt 2 ww. Rozporządzenia wynika, iż do kosz-
tów postępowania odwoławczego zalicza się również wpis od odwołania, który w przedmio-
towej sprawie wynosi 20 000 zł.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 20 000 zł uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania
oraz zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 684 zł, stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz związa-
ne z dojazdem na rozprawę, na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy.
Przewodniczący: …………………………….…...
WYROK
z dnia 11 sierpnia 2016 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Beata Pakulska-Banach
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 sierpnia 2016 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lipca 2016 roku
przez wykonawcę: Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Gen. Józefa Zajączka nr 9,
01-518 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Toruńskie Wodociągi Sp. z o.o.
z siedzibą w Toruniu, ul. Rybaki 31/35, 87-100 Toruń
przy udziale wykonawcy: MELBUD S.A. z siedzibą w Grudziądzu, ul. Składowa 4, 86-
300 Grudziądz, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Skanska S.A. z siedzibą w Warsza-
wie, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawcy: Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz
zamawiającego: Toruńskie Wodociągi Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu kwotę 3 684 zł
00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset osiemdziesiąt cztery złote zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz związane z dojazdem na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicz-
nych (j.t. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwo-
ławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący: …………………………….…...
Sygn. akt KIO 1394/16
UZASADNIENIE
Toruńskie Wodociągi Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu [zwana dalej: „zamawiającym”]
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego - w trybie przetargu
nieograniczonego - na realizację zadania pn.: Likwidacja osiedlowej oczyszczalni ścieków
wraz z budową tłoczni ścieków, kanału tłocznego i wodociągu do OM Czerniewice.
Postępowanie prowadzone jest na postawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych [j.t. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164, z późn. zm.], zwanej dalej
„ustawą Pzp”.
Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 6 kwietnia 2016 roku
pod numerem 2016/S 067-116413. Zamawiający w dniu 18 lipca 2016 roku –
za pośrednictwem faksu – przesłał informację o czynności stanowiącej podstawę
wniesionego odwołania.
W dniu 28 lipca 2016 roku wykonawca Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie
[zwany dalej: „odwołującym”] wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w Warszawie wobec czynności odrzucenia jego oferty.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, w związku z brakiem wyboru jako najkorzystniejszej oferty
odwołującego pomimo, iż przedstawia ona najkorzystniejszy bilans ceny i innych
kryteriów w niniejszym postępowaniu;
2) art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego
do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, celem usunięcia
ewentualnych wątpliwości co do treści jego oferty;
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niewłaściwe zastosowanie skutkujące
ustaleniem, że oferta odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, co doprowadziło do odrzucenia oferty odwołującego pomimo,
iż oferta ta odpowiada treści SIWZ;
4) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego pomimo,
że jest to oferta najkorzystniejsza i wybór oferty MELBUD S.A. z siedzibą w
Grudziądzu pomimo, iż oferta tego wykonawcy nie przedstawia najkorzystniejszego
bilansu ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia
publicznego.
W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości
i nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności badania i oceny ofert, w tym unieważnienia czynności
odrzucenia oferty odwołującego oraz czynności wyboru oferty MELBUD S.A. z
siedzibą w Grudziądzu jako najkorzystniejszej;
2) powtórzenia czynności oceny i badania ofert z uwzględnieniem okoliczności
wskazanych w odwołaniu;
3) dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podał, że zamawiający w dniu 18 lipca 2016
roku poinformował go o odrzuceniu jego oferty z uwagi na niezgodność oferty z treścią
SIWZ, a jednocześnie w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego zamawiający
wskazał, że warunki szczególne kontraktu „nie dopuszczają możliwości podzlecania całości
Robót a dopuszczalną kwotę wynagrodzeń dla podwykonawców dot. stricte robót
budowlanych ustala się na poziomie 60% zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej”.
Zdaniem odwołującego, jego oferta jest zgodna z SIWZ. Odwołujący podniósł,
iż zamawiający w pkt IX SIWZ pn.: „Podwykonawstwo” wskazał, że „wykonawca
zobowiązany jest do wskazania w ofercie tej części zamówienia, której realizację zamierza
powierzyć podwykonawcom. Wskazanie niniejszego nastąpi w Formularzu Oferty, którego
wzór stanowi Załącznik nr 3 do SIWZ”. Podkreślił też, że zamawiający nie określił w SIWZ
obowiązku przedstawienia w ofercie przez wykonawców procentowego udziału
podwykonawców w realizacji zamówienia, w tym w zakresie robót budowlanych. W ocenie
odwołującego miał on dowolność w ustaleniu w zakresie rzeczowym jaki procent prac w
ramach danych robót powierzy podwykonawcom, a jaki wykona w siłach własnych, dlatego
też wskazał w pkt 11 oferty, że zamierza powierzyć podwykonawcom „wszystkie roboty z
wyłączeniem koordynacji i kierowania robotami w ramach generalnego wykonawstwa”.
Odwołujący stwierdził, że w ofercie nie wskazał, iż zamierza powierzyć podwykonawcom 100
% zamówienia (ani też inny procent, chociażby 60 %, czy 80 %) – ani w zakresie rzeczowym
(tj. w ramach zakresu rzeczowego zamówienia), ani w zakresie finansowym (tj. wartości
zamówienia). Odwołujący wyjaśnił, że na przedmiot zamówienia składają się głównie prace
polegające na wykonaniu wodociągu i kanalizacji sanitarnej metodą bezrozkopową, przy
czym firmy podwykonawcze specjalizujące się w realizacji tego typu prac ograniczają się
jedynie do wykonania roboty polegającej na wykonaniu przewiertu, bez dodatkowych robót,
niezbędnych do wykonania takich przewiertów. Odwołujący wskazał, iż założył, że prace
koordynujące przewierty wykona we własnym zakresie (tj. w siłach własnych) poprzez ich
właściwe przygotowanie, na które składa się m.in. rozebranie nawierzchni, wykonanie
wykopu wraz z jego umocnieniem, utylizacja płuczki bentonitowej, montaż węzłów,
zasypanie wykopów wraz z demontażem umocnienia. Podniósł, iż roboty te będą
wykonywane w całości w siłach własnych i z tego też powodu w treści swojej oferty
zastrzegł, że m.in. koordynacja jest w całości po stronie wykonawcy (tj. w tym zakresie w 100
%), przez użycie sformułowania: „z wyłączeniem koordynacji”, co potwierdza też załączony
do odwołania dowód w postaci oferty podwykonawcy robót budowlanych na wykonanie
przedmiotowych przewiertów (dokument zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa).
Odwołujący ponadto wyjaśnił, że również roboty w ramach pozostałych branż,
tj. drogowej (m.in. rozbiórka i odtworzenie nawierzchni, plac manewrowy wokół tłoczni
ścieków), wodno-kanalizacyjnej (za wyjątkiem przewiertów sterowanych) oraz konstrukcyjnej
(rozbiórka istniejącej oczyszczalni ścieków) wykona częściowo w siłach podwykonawczych,
a częściowo w siłach własnych - w różnych procentach. Dlatego też wskazał, że wszystkie
roboty powierzy podwykonawcom, a zatem wszystkie „po trochu” lub „całkowicie”
(przewierty) - za wyjątkiem robót związanych z koordynacją przewiertów, które założył, że
wykona w 100% w siłach własnych (stąd też wyraźne zastrzeżenie w ofercie). Zauważył, że
skoro zamawiający nie przewidział w SIWZ, aby wykonawca wskazał w zakresie rzeczowym
udział wykonawcy w realizacji tych robót, odwołujący nie miał obowiązku ich wskazywania,
tym bardziej, że formularz oferty nie zawierał takiej rubryki i miał prawo do wskazania, że
każda z pozostałych branż zostanie powierzona do wykonania (przynajmniej w części)
podwykonawcom.
Niezależnie od powyższego odwołujący wskazywał na niejasność treści SIWZ
z postanowieniami Warunków Kontraktu. Podkreślił, że pkt IX SIWZ nie zawiera zakazu
powierzania wszystkich robót budowlanych podwykonawcom. A zatem, skoro zamawiający
nie zakazał powierzania wszystkich robót budowlanych podwykonawcom, to należy uznać,
że jest to dopuszczalne. Odwołujący powołał się również na przepis art. 36 a ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania
przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi i stwierdził,
że zamawiający nie zawarł w SIWZ takiego zakazu, ani też nie nakazał wykonania
określonych części zamówienia w siłach własnych, a tym samym wykonawcy mogli
powierzyć podwykonawcom wykonanie wszystkich robót budowlanych. Odwołujący ponadto
podkreślił, że klauzula 4.4., w której znalazł się m.in. zapis: „Wykonawca nie podzleci całości
Robót”, znajduje się w projekcie umowy (w Warunkach Kontraktu), czyli zapis ten dotyczy
etapu realizacji, a nie etapu oferowania. Z kolei pkt IX SIWZ dotyczy etapu oferowania
i składając ofertę odwołujący sugerował się postanowieniami SIWZ, które nigdzie nie
zawierały zakazu podwykonawstwa. Z ostrożności, odwołujący wskazał także na niespójność
pomiędzy treścią pkt IX SIWZ, a treścią klauzuli 4.4. Warunków Kontraktu, co w jego ocenie
prowadzi do powstania wątpliwości w zakresie warunków i wymagań zamawiającego.
Podkreślił, że wszelkie wątpliwości w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego
powinno się tłumaczyć na korzyść wykonawcy, na potwierdzenie czego powołał wyrok
Sądu Najwyższego z dnia 21 czerwca 2007 r. wydany w sprawie o sygn. akt: IV CSK 95/07.
Następnie odwołujący zauważył, iż oświadczenie wykonawcy o powierzeniu prac
podwykonawcom nie jest oświadczeniem ostatecznym i często ulega zmianie na etapie
realizacji umowy. Stwierdził, że na etapie oferowania wykonawcy często wskazują,
iż zamierzają wykonać zamówienie siłami własnymi, natomiast na etapie realizacji
wprowadzają na plac budowy podwykonawców, jak również wykonawcy często wskazują
w ofercie podwykonawców, a później realizują zamówienie siłami własnymi, co jest praktyką
dopuszczalną przez zamawiających i w pełni zgodną z prawem. Odwołujący wskazał,
że zmiana umowy w tym zakresie jest traktowana jako zmiana nieistotna i na podstawie
art. 144 ust. 1 ustawy Pzp w pełni dopuszczalna, gdyż nie wpływa na krąg potencjalnych
podmiotów ubiegających się o dane zamówienie. W ocenie odwołującego, zakaz wynikający
z pkt 4.4. Warunków Szczególnych Kontraktu należy przestrzegać, ale dopiero na etapie
realizacji zamówienia, przy czym w formularzu ofertowym zaakceptował w pełni
postanowienia umowne, co oznacza, iż ma zamiar stosowania się do tego zakazu na etapie
realizacji zamówienia.
Ponadto, odwołujący stwierdził, że w swojej ofercie użył słowa „roboty”, a nie „Roboty”
oraz podkreślił, że zamawiający nie zastrzegł w SIWZ, że definicje zawarte Warunkach
Kontaktu należy stosować już na etapie oferowania. A nawet jeśli przyjąć, iż definicje
określone w Warunkach Kontaktu należy stosować już na etapie oferowania, to zamawiający
posłużył się w klauzuli 4.4. Warunków Kontraktu słowem „Roboty, definiując je jako: „Roboty
Stałe oraz Roboty Tymczasowe, lub którekolwiek z nich według potrzeb. Roboty oznaczają
równocześnie budowę i roboty budowlane, zgodnie z art. 3 pkt 6) i pkt 7) Prawa
Budowlanego, a także prace projektowe niezbędne do wykonania i ukończenia Robót”,
natomiast odwołujący posłużył się określeniem „roboty”, przez co nie można uznać, że nadał
słowu „roboty” takie same znaczenie jak „Roboty”. W jego ocenie także nadawanie przez
zamawiającego słowu „roboty” znaczenia przypisanemu słowu „Roboty” nie znajduje
żadnego uzasadnienia w zapisach SIWZ, a tym bardziej podstawy prawnej. Odwołujący
podkreślił, że zamawiający, wobec niejednoznacznych postanowień SIWZ, nie może
wywodzić z tego niekorzystnych skutków dla odwołującego, zwłaszcza tych najdalej idących
w postaci odrzucenia oferty.
W dalszej kolejności odwołujący podkreślił, że zamawiający błędnie założył,
iż wynagrodzenie dla podwykonawców robót budowlanych przekroczy 60% Zatwierdzonej
Kwoty Kontraktowej, co stanowiło również przyczynę odrzucenia oferty. Odwołujący wyjaśnił,
iż łączna wartość wynagrodzeń za roboty budowlane, które zostaną powierzone
podwykonawcom (robót budowlanych) będzie wynosiła około 27% Zatwierdzonej Kwoty
Kontraktowej, a zatem suma wynagrodzeń podwykonawców robót budowlanych
i ewentualnych dalszych podwykonawców robót budowlanych nie przekracza 60 %
Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej. Jego zdaniem odrzucenie złożonej przez niego oferty
także na tej podstawie jest bezpodstawne. Nadto, z ostrożności, odwołujący potwierdził,
iż również suma wynagrodzeń dla podwykonawców oraz dalszych podwykonawców robót
budowlanych oraz podwykonawców umów, których przedmiotem są usługi i dostawy
nie będzie większa niż 80% Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej.
Odwołujący podniósł ponadto, że odrzucenie jego oferty nie zostało poprzedzone
żadnym wezwaniem do wyjaśnienia treści jego oferty, w szczególności czy powierzy
podwykonawcom całe zamówienie (w tym całość robót) oraz czy kwota wynagrodzeń
dla podwykonawców i dalszych podwykonawców robót budowlanych będzie większa niż
60% Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej, które to zaniechanie zamawiającego narusza
przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Stwierdził, iż zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem
Krajowej Izby Odwoławczej w przypadku wątpliwości zamawiającego odnośnie treści
złożonej oferty przed podjęciem decyzji co do jej odrzucenia, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp, zamawiający powinien najpierw zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienie
treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zauważył także, iż ustawa Prawo
zamówień publicznych pozwala zamawiającym na żądanie od wykonawców wyjaśnień
wobec wszystkich elementów treści oferty, a nie tylko dotyczących jakichś szczególnych
sformułowań. Odwołujący podniósł, że uprawnienie zamawiającego dotyczące możliwości
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, zmienia się w jego obowiązek w momencie,
gdy treść oferty jest niejasna i nieprecyzyjna. Zamawiający dla zachowania należytej
staranności w prowadzeniu postępowania jest zobowiązany do wyjaśnienia wszelkich
niejasności. Zdaniem odwołującego, jeśli zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości czy
oferta przez niego złożona jest zgodna z treścią SIWZ lub czy powierzy podwykonawcom
całe zamówienie (w tym całość robót) oraz czy kwota wynagrodzeń dla podwykonawców i
dalszych podwykonawców robót budowlanych będzie większa niż 60% Zatwierdzonej Kwoty
Kontraktowej, powinien wezwać odwołującego do ich wyjaśnienia.
Reasumując, odwołujący stwierdził, że postępowanie zamawiającego sprzeczne
z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych doprowadziło do odrzucenia oferty
odwołującego, która jest najkorzystniejsza.
Zamawiający w dniu 9 sierpnia 2016 roku - w toku posiedzenia z udziałem stron
i uczestnika postępowania odwoławczego - złożył odpowiedź na odwołanie, w której wnosił
o oddalenie odwołania w całości.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności, Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę –
MELBUD S.A. z siedzibą w Grudziądzu, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego [zwanego dalej: „przystępującym”].
Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp Wykonawca może zgłosić przystąpienie
do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania,
wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w formie
pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym
weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego kopię przesyła się
zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
Izba ustaliła, że zamawiający w dniu 29 lipca 2016 roku – za pośrednictwem faksu
oraz poczty elektronicznej – przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu
zawiadomienie o wniesieniu odwołania wraz z jego kopią. Zgłoszenie przystąpienia
wykonawcy: MELBUD S.A. z siedzibą w Grudziądzu, doręczone zostało - w formie
elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą
ważnego kwalifikowanego certyfikatu - Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
1 sierpnia 2016 roku, tj. w ustawowo określonym terminie, przy czym zgłaszający przystą-
pienie wskazał stronę, do której zgłosił przystąpienie i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść tej strony oraz przedstawił dowody przesłania stronom kopii zgłoszenia przystąpie-
nia.
Wobec powyższego należało uznać, że ww. wykonawca skutecznie dokonał
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
a tym samym stał się uczestnikiem tego postępowania.
Następnie Izba ustaliła, że nie ma podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu
o przesłanki, określone w art.189 ust. 2 ustawy Pzp.
Ponadto, Izba ustaliła, że odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, stanowiącego, że: Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy, przysługiwało prawo
do wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez Zamawiającego, przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez
zamawiającego i potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z:
ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia [zwanej dalej:
„SIWZ”], oferty złożonej przez odwołującego, zawiadomienia o wynikach postępowania
oraz dokumentów złożonych przez odwołującego w postaci: oferty handlowej potencjalnego
kontrahenta załączonej do odwołania (objętej tajemnicą przedsiębiorstwa) i dokumentów
złożonych w toku rozprawy, tj. arkuszu wyceny, tabeli dotyczących wartości robót
budowlanych (od 1 do 3), notatki służbowej z dnia 8.08.2016 roku dotyczącej ustalenia daty
modyfikacji i stanu pliku – Wycena oraz wydruku z Systemu Ewidencji Oferty SKANSKA
(Wydruk z SEOS).
Ponadto, Izba uwzględniła oświadczenia i stanowiska stron wyrażone w pismach,
tj. w odwołaniu z dnia 28 lipca 2016 roku, w odpowiedzi zamawiającego na odwołanie z dnia
8 sierpnia 2016 roku, a także stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego
wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 9 sierpnia 2016 roku.
Rozpatrując odwołanie w granicach podnoszonych zarzutów – stosownie
do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp - Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie podlega oddaleniu.
Przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie robót budowlanych z elementami
projektowania wchodzących w zakres Kontraktu Z-2/W „Likwidacja osiedlowej oczyszczalni
ścieków wraz z budową tłoczni ścieków, kanału tłocznego i wodociągu do OM Czerniewice”
zgodnie z Warunkami Kontraktowymi dla Budowy dla robót inżynieryjno – budowlanych
projektowanych przez Zamawiającego, czwarte wydanie angielsko – polskie niezmienione
2008, tłumaczenie pierwszego angielskiego oryginału wydanego w 1999 roku przez
Międzynarodową Federację Inżynierów – Konsultantów (FIDIC).
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp wskazując, że nie odpowiada ona treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Zamawiający powołał się na Warunki Szczególne Kontraktu (Załącznik nr 2 do SIWZ), w tym
na klauzulę 4.4, 1.1.5.8, 1.1.4.1. Zamawiający podniósł, że wykonawca w pkt 11 „Formularza
Oferty” oświadczył, że „[…] następujące części niniejszego zamówienia zamierzam(y)
powierzyć podwykonawcom – Wszystkie roboty z wyłączeniem koordynacji i kierowania
robotami w ramach generalnego wykonawstwa”. Następnie zamawiający stwierdził, że:
„W związku z powyższym oferta firmy SKANSKA S.A. jest niezgodna z treścią SIWZ, która
nie dopuszcza możliwości podzlecania całości Robót a dopuszczalną kwotę wynagrodzeń
dla Podwykonawców dot. stricte robót budowlanych ustala się na poziomie 60%
zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej ”.
W pkt IX SIWZ dotyczącym podwykonawstwa zamawiający wskazał, iż: Wykonawca
zobowiązany jest do wskazania w ofercie tej części zamówienia, której realizację zamierza
powierzyć podwykonawcom. Wskazanie niniejszego nastąpi w Formularzu Oferty, którego
wzór stanowi Załącznik nr 3 do SIWZ.
W Załączniku nr 2 do SIWZ – Wzór Umowy – w Warunkach Szczególnych Kontraktu
w klauzuli 4.4 zamawiający zawarł następujące postanowienie: „Wykonawca nie podzleci
całości Robót” i w lit. d) wskazał na dodatkowe wymagania w zakresie umów
o podwykonawstwo, iż: „suma wynagrodzeń dla Podwykonawców i dalszych
Podwykonawców robót budowlanych oraz wykonawców umów o podwykonawstwo, których
przedmiotem są usługi lub dostawy nie może być większa niż 80% Zatwierdzonej Kwoty
Kontraktowej. Suma wynagrodzeń dla Podwykonawców i dalszych Podwykonawców robót
budowlanych nie może być większa niż 60% Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej”.
Zgodnie z klauzulą 1.1.4.1 „„Zatwierdzona Kwota Kontraktowa” oznacza kwotę
zatwierdzoną w Akcie Umowy, należną do zapłaty za wykonanie i wykończenie Robót oraz
usunięcie wszelkich wad”.
Z kolei definicję „Robót” określa klauzula 1.1.5.8, zgodnie z którą oznaczają one:
„Roboty Stałe oraz Roboty Tymczasowe, lub którekolwiek z nich według potrzeb.
Roboty oznaczają równocześnie budowę i roboty budowlane, zgodnie z art. 3 pkt 6) i 7)
Prawa budowlanego, a także prace projektowe niezbędne dla wykonania i ukończenia
Robót.”.
Izba uznała, że czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty złożonej
przez odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jest prawidłowa.
Zgodnie bowiem z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3.
Odwołujący w Formularzu Oferty w pkt 11 zawarł jednoznaczne oświadczenie
stwierdzając, iż następujące części niniejszego zamówienia zamierzam(y) powierzyć
podwykonawcom – „Wszystkie roboty z wyłączeniem koordynacji i kierowania robotami
w ramach generalnego wykonawstwa”.
Użyte przez odwołującego słowo „wszystkie” jest jednoznaczne i w sposób oczywisty
wyraża zamiar odwołującego. Argumentacja odwołującego podnoszona zarówno
w odwołaniu, jak i na rozprawie nie zasługuje w tym zakresie na uwzględnienie.
Z przedmiotowego bowiem oświadczenia nie sposób wywodzić jakichkolwiek innych
wniosków, aniżeli takich, iż wykonawca zamierzał wszystkie roboty powierzyć
podwykonawcom, za wyjątkiem koordynacji i kierowania tymi robotami.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazywał, że słownik języka polskiego
PWN definiuje koordynację jako „organizowanie działań wykonywanych wspólnie przez wiele
osób”, zaś kierowanie jako „zarządzanie kimś, czymś, stanie na czele czegoś lub wskazywa-
nie komuś sposobu postępowania”. Stwierdził ponadto, iż w przypadku posługiwania się
przez wykonawców pojęciami nieużywanymi przez zamawiającego w SIWZ należy przyjąć
powszechne rozumienie danego pojęcia, chyba, że wykonawca odmiennie zdefiniował
je w treści oferty. Nie sposób nie zgodzić się z przywołanym stanowiskiem zamawiającego.
Z oświadczenia odwołującego o treści, że zamierza wszystkie roboty powierzyć
podwykonawcom, za wyjątkiem koordynacji i kierowania tymi robotami, nie wynika, że miałby
on wykonywać inne czynności, aniżeli czynności o charakterze organizującym
i zarządzającym, a na pewno nie wynika, że zamierza wykonywać osobiście roboty budow-
lane w ścisłym tego słowa znaczeniu rozumieniu, których zresztą definicję określa klauzula
1.1.5.8 Warunków Szczególnych Kontraktu. Argumentacja odwołującego, iż pod pojęciem
koordynacji rozumiał również wykonanie pewnych robót budowlanych nie wynika w ogóle ze
złożonego przez niego oświadczenia. Oferta handlowa kontrahenta, na którą powołuje się
odwołujący, nie była załączona do oferty. To, że kontrahent zawarł stwierdzenie, iż cena nie
obejmuje pełnej koordynacji prac rozumianej jako wykonanie pewnego rodzaju
robót, w tym m.in.: w zakresie tyczenia trasy przewiertów, przygotowania komór
startowych i odbiorczych geologicznych, inwentaryzacji infrastruktury pod-
ziemnej itd., nie oznacza, że w tym kontekście również zamawiający powinien interpretować
oświadczenie odwołującego. Trudno bowiem wymagać od zamawiającego, aby powziął w
tym zakresie jakiekolwiek wątpliwości co do znaczenia oświadczenia złożonego
przez wykonawcę, brzmiącego przecież w sposób jednoznaczny, i wzywał go
do wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w sytuacji, gdy treść zło-
żonej oferty nie wskazywała, na możliwość jakiegokolwiek innego rozumienia zło-
żonego oświadczenia. Wobec brzmienia klauzuli 4.4 Warunków Szczególnych Kontraktu,
zawartych we Wzorze Umowy, stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ (a zatem sta-
nowiącym jej integralną część), iż: „Wykonawca nie podzleci całości Robót” oraz wobec defi-
nicji tychże Robót zawartej w klauzuli 1.1.5.8, zamawiający słusznie uznał, że treść oferty
odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Izba nie podziela też stanowiska odwołującego co do niejednoznaczności postano-
wień SIWZ w zakresie odnoszącym się do podwykonawstwa. Postanowienia te, w ocenie
Izby, są jasne i w pełni zrozumiałe.
Natomiast co do kwestii dopuszczalnej sumy wynagrodzeń dla podwykonawców ro-
bót budowlanych, tj.: iż nie może ona przekraczać progu 60% Zatwierdzonej Kwoty Kontrak-
towej to w tym zakresie Izba uznała, że na podstawie oferty złożonej przez odwołującego,
zmawiający nie miał możliwości określenia czy faktycznie kwota wynagrodzeń
dla podwykonawców robót budowlanych będzie przekraczać wymagany próg czy też nie.
Chociaż założenie poczynione przez zamawiającego jest prawdopodobne
w kontekście oświadczenia odwołującego wyrażonego w pkt 11 oferty, to jednak z uwagi
na brak jakichkolwiek danych w tym zakresie, a w szczególności z uwagi na brak szczegóło-
wej kalkulacji (która w tym postępowaniu nie była wymagana), w tym brak danych choćby
w stosunku do zakładanego zysku i poziomu innych kosztów, trudno uznać takie założenie
za w pełni miarodajne i mające odzwierciedlenie w rzeczywistości. Nie było też żadnych
wyjaśnień odwołującego w tym zakresie. Z tej przyczyny Izba nie uznaje, że ta przesłanka,
jako podstawa odrzucenia oferty odwołującego, jest uzasadniona.
Niezależnie od powyższego, z uwagi na to, że odwołujący, sprzecznie
z postanowieniami SIWZ, oświadczył, iż wszystkie roboty powierzy podwykonawcom,
Izba uznała, że zamawiający prawidłowo zastosował przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
jako podstawę odrzucenia oferty odwołującego.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz na podstawie § 1 ust. 2 pkt 2, § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpi-
su od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozli-
czania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), zwanego dalej: „Rozporządzeniem”.
Zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia: W przypadku odrzucenia albo oddalenia
odwołania przez Izbę: Izba zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty,
o których mowa w § 3 pkt 2. Jednocześnie z § 3 pkt 2 Rozporządzenia wynika, że:
Do kosztów postępowania odwoławczego, zwanych dalej "kosztami", zalicza się: uzasadnio-
ne koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o których mowa w § 5
ust. 1 pkt 3 lit. b lub § 5 ust. 3 pkt 2, koszty uczestnika postępowania odwoławczego, który
przystąpił po stronie zamawiającego oraz wniósł sprzeciw, w wysokości określonej na pod-
stawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, obejmujące w szczególności:
a) koszty związane z dojazdem na wyznaczoną rozprawę lub rozprawy (posiedzenie
lub posiedzenia) Izby;
b) wynagrodzenie pełnomocników, jednak nie wyższe niż kwota 3.600 zł.
Natomiast z § 3 pkt 1 w zw. z § 1 ust. 2 pkt 2 ww. Rozporządzenia wynika, iż do kosz-
tów postępowania odwoławczego zalicza się również wpis od odwołania, który w przedmio-
towej sprawie wynosi 20 000 zł.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 20 000 zł uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania
oraz zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 684 zł, stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz związa-
ne z dojazdem na rozprawę, na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy.
Przewodniczący: …………………………….…...