Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1458/16

WYROK
z dnia 2 września 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marek Szafraniec

Protokolant: Krzysztof Wasilewski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 22 i 29 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dniu 5 sierpnia 2016 r.
przez wykonawcę: „Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej
w Grodzisku Maz.” sp. z o.o. w Grodzisku Mazowieckim (05-825),
ul. Chełmońskiego 33, które zostało złożone w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego: Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie (00-848),
ul. Żelazna 61

przy udziale wykonawcy: M. sp. z o.o. w Radomiu (26-600), ul. ks. Andrzeja Łukasika 5
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego


orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: Zarządowi Transportu
Miejskiego w Warszawie, w zakresie części nr II zamówienia, unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a także czynności wykluczenia
wykonawcy „Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej
w Grodzisku Maz.” sp. z o.o. w Grodzisku Mazowieckim oraz czynności
odrzucenia oferty złożonej przez „Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej
w Grodzisku Maz.” sp. z o.o. w Grodzisku Mazowieckim,
a następnie, w ramach tej części zamówienia, powtórzenie czynności oceny
spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia oraz badania i oceny ofert,

2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Zarząd Transportu Miejskiego
w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
„Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz.” sp. z o.o.
w Grodzisku Mazowieckim tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego: Zarządu Transportu Miejskiego w Warszawie
na rzecz wykonawcy: „Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej
w Grodzisku Maz.” sp. z o.o. w Grodzisku Mazowieckim kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ……………………………

Sygn. akt: KIO 1458/16

U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Świadczenie usługi przewozu regularnego wykonywanej w ramach
lokalnego transportu zbiorowego na liniach autobusowych nadzorowanych przez ZTM,
funkcjonujących w ramach systemu komunikacji miejskiej łączącego obszar aglomeracji
miejskiej” zostało wszczęte przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, zwany dalej
Zamawiającym. Ustalona przez Zamawiającego wartość zamówienia, zgodnie z informacją
zawartą w doręczonym przez Zamawiającego Prezesowi Izby piśmie z dnia 9 sierpnia 2016
r., przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164),
zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej (2016/S 046-076352) w dniu 5 marca 2016 r.
W dniu 5 sierpnia 2016 r. odwołanie wniósł wykonawca: „Przedsiębiorstwo Komunikacji
Samochodowej w Grodzisku Maz.” sp. z o.o. w Grodzisku Mazowieckim, zwany dalej
Odwołującym.
Odwołanie zostało wniesione w zakresie części II zamówienia wobec czynności wykluczenia
Odwołującego z udziału w postępowaniu oraz wobec odrzucenia złożonej przez niego oferty.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1) „art. 7 ust. 1 ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,
2) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy poprzez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego
z postępowania,
3) art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy poprzez błędne zastosowanie i uznanie,
że oferta wykonawcy zawiera rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
wadliwą ocenę złożonych wyjaśnień i stwierdzenie, iż oferta zawiera rażąco niską cenę,
a co za tym idzie poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego,
4) art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez niewykazanie w jakim zakresie cena wskazana
przez Odwołującego w ofercie jest rażąco niska,
5) art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14,art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 9 ust. 3 ustawy
poprzez nadużywanie praw podmiotowych
6) § 1 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz

form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2013 r. poz. 231), dalej
rozporządzenie, poprzez nieuwzględnienie oświadczenia Odwołującego
7) § 1 ust. 3 rozporządzenia poprzez nieuwzględnienie przy ocenie spełniania warunku
udziału w postępowaniu usług zrealizowanych na rzecz Zamawiającego,
z najdalej posuniętej ostrożności procesowej:
8) art. 26 ust. 4 ustawy poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy Zamawiający miał
wątpliwości. co do treści dokumentów złożonych przez Odwołującego.”
Zdaniem Odwołującego Zamawiający bezpodstawnie przyjął, że nie wykazał on spełniania
warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia dotyczącego posiadania wiedzy i
doświadczenia. Uważał on, że same tylko usługi świadczone przez niego w ramach własnej
działalności winny były zostać za wystarczające, albowiem były one świadczone
jako przewóz regularny w rozumieniu ustawy o transporcie drogowym i zostały one
zrealizowane „w ilości większej niż 6 000 000 wzkm”. Zastrzegał on przy tym,
że w przypadku tych właśnie usług, z przyczyn obiektywnych nie było podmiotu,
który mógłby wystawić tzw. referencje, tym samym Zamawiającemu powinno wystarczyć
samo tylko jego oświadczenie. W ocenie Odwołującego brak było również podstaw
do nieuwzględnienia przez Zamawiającego świadczonych na jego rzecz
przez Odwołującego.
W odniesieniu do ostatniej z wykazywanych usług, zrealizowanej przez podmiot trzeci,
Odwołujący twierdził, że Zamawiający bezpodstawnie przyjął, że nie wykazał on w sposób
opisany w przepisie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, że korzysta z sposób uprawniony
z potencjału podmiotu trzeciego. Odwołujący stał na stanowisku, że przedstawił wymagane
w tym przepisie odpowiednie zobowiązanie, w którym określone zostały okres,
na jakie udostępniono potencjał, rodzaj tego potencjału oraz zakres jego udostępnienia.
Zaznaczał przy tym, że wraz ze zobowiązaniem przedstawił również Zamawiającemu umowę
zawartą z podmiotem udostępniającym mu swój potencjał, która „dookreśla kwestię
udostępnienia potencjału”. Zdaniem Odwołującego za niezrozumiałe należało uznać wywody
Zamawiającego, zgodnie z którymi udostępnienie potencjału uznać należało
za nieskuteczne, z uwagi na to że podmiot udostępniający swe zasoby nie będzie brał
udziału w realizacji, w sytuacji, gdy Zamawiający w treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ) wykluczył udział podwykonawców w realizacji kluczowych części
zamówienia, tj. usługi przewozowej. W odniesieniu do samej usługi zrealizowanej
przez podmiot udostępniający swe zasoby Odwołującemu, Odwołujący twierdził,
że przedstawił odpowiednie poświadczenie wydane przez ZKM w Elblągu, a z lakonicznej
informacji o wyniku postępowania, Odwołujący wywiódł, że Zamawiający wyciągnął błędne

wnioski z otrzymanych w ramach bezpośredniej korespondencji prowadzonej z ZKM
w Elblągu.
Niezależnie od powyższego, co do zagadnienia rażąco niskiej ceny Odwołujący stał
na stanowisku, że Zamawiający poprzestał na ogólnikowych stwierdzeniach i mimo bardzo
szczegółowych i obszernych wyjaśnień, nie odniósł się do nich. W tym też kontekście
Odwołujący twierdził, że Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisu art. 92 ust. 1
pkt 2) ustawy Pzp, albowiem mimo faktu, że ma on obowiązek podać uzasadnienie faktyczne
i prawne odrzucenia oferty, ograniczył się on jedynie do ogólnikowych stwierdzeń.
Zamawiający miał też nie wziąć pod uwagę faktu, że oferowana mu cena jednego
wozokilometra (wzkm) jest ceną ryczałtową, a składana wraz z ofertą kalkulacja miała
jedynie charakter pomocniczy. W kontekście treści opinii, na których treść powoływał się
Zamawiający, Odwołujący odniósł się do poszczególnych pozycji kalkulacji: -) A.1 – paliwo:
rozbieżność w wyliczeniach ZTM miały wynikać z uwzględnienia kosztu paliwa brutto,
a nie ceny netto, tak jak uczynił to Odwołujący; -) A.2 i A.3 – ubezpieczenia majątkowe i
komunikacyjne: ekspert Politechniki Warszawskiej zauważył, że różnica w wysokości
0,0001 zł/wzkm nie mogła mieć jakiejkolwiek wpływu na rentowność przedsięwzięcia.
Zaznaczał przy tym, że wybór innego pojazdu, co czego zgodnie z SIWZ miał być
upoważniony, przyczyniłoby się do oszczędności w wysokości kosztów ubezpieczenia AC;
-) A.7.2 – obsługa techniczna wozu – części zamienne: zdaniem Odwołującego powołani
przez Zamawiającego eksperci w sposób dyskryminujący zrównali koszty naprawy i obsługi
podane przez MZA z kosztami części wycenionymi przez Odwołującego, podczas gdy koszty
części i robocizny wycenione przez Odwołującego zostałyby zsumowane ich łączna wartość
przewyższyłaby kwotę podana w opinii ZTM. Odwołujący podkreślał, że dokonana
przez niego wycena oparta została o analizę dotychczas świadczonych usług
długoterminowych, której rzetelność miało potwierdzać poświadczenie przez Biegłego
Rewidenta, a tak ustalone koszty zostały ustalone na wyższym o 38% poziomie. Podnosił on
przy tym, że ceny części do autobusów Solaris (obecnie oferowanych) są niższe od cen
części do autobusów Scania (wykorzystywanych w dotychczas świadczonych usługach).
Odwołujący kwestionował zasadność dokonanego porównania jego sytuacji z MZA,
które na swoją część usług transporotowych ma monopol. W jego ocenie krzywdzące
było również uwzględnianie przez Zamawiającego jedynie końcowego okresu realizacji
usługi świadczonej przez Odwołującego na rzecz Zamawiającego (od siódmego
do dziewiątego roku realizacji). Zauważał też Odwołujący, że przez pierwsze osiem lat
świadczenia usługi Zamawiający wystawiał mu referencje, z czego wnioskował, że czynione
przez niego nakłady na części pozwalały należycie wykonywać usługę
na rzecz Zamawiającego; -) C.2 i C.3 – koszt utrzymania obsługi mobilnej oraz koszt

utrzymania obsady służby zabezpieczenia ruchu: Odwołujący podnosił, że sam ZTM uznał,
że minimalna liczba pracowników dla tych pozycji to osiem osób, stąd też zsumowanie
wynagrodzeń przyjętych łącznie w obu pozycjach pozwoli ustalić określony w nich poziom
wynagrodzenia na zdecydowanie wyższym poziomie niż charakterystyczny dla tego rodzaju
stanowisk na rynku warszawskim; -) D.1 Elementy kosztów wynagrodzenia kierowców oraz
dyspozytorów: Odwołujący wyjaśniał, że przy wyliczeniach dla pozycji D.1 uwzględniać
trzeba również rezerwę przewidzianą w pozycji D.7, co pozwoliłoby ustalić średnią płacę
miesięczną dla łącznie 145 kierowców na poziomie 2 497 zł netto
(podczas gdy z przywoływanego w opinii Zamawiającego raportu S. & S. za rok 2015 byłoby
to 2 432 zł), a spowodowane taką operacją zwiększenie wydatków
na ubezpieczenia społeczne i inne świadczenia z pozycji D.2 mogłyby zostać zrównoważone
rezerwą przewidzianą w pozycji E.3. Odwołujący podkreślał przy tym,
że każdy z przewoźników zamierzających realizować usługi na rzecz Zamawiającego,
będzie musiał wykonać identyczną pracę przewozową i w tym kontekście zauważał,
że wykonawca, którego oferta została wybrana, w zsumowanych pozycjach D.1 i D.7
przewidział niższą od niego stawkę. Podkreślał przy tym, że liczba kierowców jest wtórna,
uzależniona od tzw. „dodatków” porannych i popołudniowych, dla których prawidłowego
wykonania, konieczne jest zatrudnienie części kierowców na część etatu – podobnie miało
robić MZA. To zaś spowodować miało, że rzeczywista średnia płata będzie wyższa. Podnosił
również, że wyliczenie zawarte na stronie 18 opinii, na którą powoływał się Zamawiający,
zawierało błąd: podano tam stawkę 1,5825 zł/wzkm, podczas gdy właściwą kwotą
przy przyjętych tam założeniach powinno być 1,5225 zł/wzkm; -) A.4 Leasing / Amortyzacja:
Odwołujący podkreślał, że w pozycji tej zawarł bufor bezpieczeństwa, który mógłby znacznie
wzrosnąć, gdyby zdecydował się on na wybór autobusu innego producenta, co Zamawiający
dopuścił w odpowiedziach na pytanie do SIWZ (pytanie nr 171 w załączniku nr 7 do pisma
z dnia 8 kwietnia 2016 r.). Niezależnie od powyższego Odwołujący twierdził, że Zamawiający
pominął możliwość czerpania dochodów przez Odwołującego z udostępniania powierzchni
pod reklamę. Wszystko to miało sprawiać, że niezasadnym miało być twierdzenie,
zgodnie z którym zaoferowana przez Odwołującego stawka była niedoszacowana.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o:
1) „uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3) nakazanie unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego,
4) nakazanie unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
5) nakazanie uznania, że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu,

6) nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty
Odwołującego”.
W dniu 10 sierpnia 2016 r. wykonawca: M. sp. z o.o. w Radomiu, zwany dalej
Przystępującym lub uczestnikiem postępowania odwoławczego, doręczył Prezesowi Izby
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Skład orzekający Izby wykluczył to, aby spełniona została którakolwiek z przesłanek
odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału dowodowego, z uwzględnieniem
stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, skład orzekający Izby ustalił i
zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumenty przekazane
na wezwanie Prezesa Izby przez Zamawiającego i poświadczone za zgodność z oryginałem
w rozpoznawanej sprawie, a także dokumenty złożone przez Zamawiającego w analogiczny
sposób w sprawach KIO 385/16, KIO 856/16, KIO 860/16 oraz KIO 1318/16. Strony i
Przystępujący zgodnie oświadczyli w toku rozprawy, że w ich ocenie materiał ten będzie
wystarczający. Oświadczenie to pozwoliło Izbie stwierdzić, że zgłaszane wcześniej wnioski
dowodowe stały się nieaktualne.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba ustaliła,
że zgodnie z pkt VI.2 SIWZ zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na dwie części.
Zgodnie z pkt VI.5 SIWZ Zamawiający, odwołując się do art. 29 ust. 4 pkt 4 ustawy Pzp,
wymagał zatrudnienia na podstawie umów o pracę (pełny etat) przez wykonawcę kierowców
autobusów, dyspozytorów, pracowników służby zabezpieczenia ruchu w trakcie realizacji
zamówienia przez cały okres obowiązywania umowy.
W pkt VI.6 SIWZ Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę
kluczowych części zamówienia, tj. usługi przewozowej, dopuszczając przy tym,
aby pozostałe czynności mogły zostać powierzone podwykonawcom.

W pkt VIII.2.b) SIWZ Zamawiający przesądził, że o zamówienie będą mogli ubiegać się
wykonawcy, którzy w okresie ostatnich trzech lat wykonali lub wykonują należycie
autobusami usługi przewozu regularnego w rozumieniu ustawy o transporcie drogowym,
w ilości nie mniejszej niż 6 000 000 wozokilometrów (wzkm), w ramach jednej lub kilku umów
(nie więcej niż trzech).
W odniesieniu do wykonawców powołujących się na zasoby innych podmiotów, Zamawiający
w pkt IX.3.2) SIWZ żądał, aby przedstawili mu oni dokumenty dotyczące w szczególności
zakresu dostępnych zasobów, sposobu ich wykorzystania przy wykonywaniu zamówienia,
charakteru stosunku łączącego wykonawcę z podmiotem użyczającym mu swe zasoby oraz
zakres i okres udziału podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
Zgodnie z pkt XI.2 SIWZ wraz z ofertą wykonawca był zobowiązany złożyć
m.in. szczegółową kalkulację ceny oferty sporządzoną na podstawie załączonego do SIWZ
wzoru.
Zgodnie z pkt XV.1 i 2 SIWZ, wykonawca był zobowiązany obliczyć cenę oferty
z uwzględnieniem warunków zawartych w SIWZ oraz wszystkich kosztów ryzyk niezbędnych
do poniesienia w celu należytego wykonania umowy i określić ją w ofercie przez wskazanie
ceny jednego wozokilometra wyrażonej w złotych polskich.
Zgodnie z § 5 pkt 29 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 9 do SIWZ wykonawca miał
się zobowiązać do „zatrudnienia na umowę o pracę (pełny etat) minimum 120 pracowników
na stanowiskach: kierowca autobusu, dyspozytor, pracownik służby zabezpieczenia ruchu.
Zgodnie z pkt 9 pisemnego protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, do upływu
terminu składania ofert swoje oferty złożyło Zamawiającemu w ramach części
nr II zamówienia czterech wykonawców, w tym Odwołujący i Przystępujący. Zaoferowali oni
Zamawiającemu następujące ceny za 1 wzkm: 6,99 zł brutto (Odwołujący), 7,11 zł brutto
(Przystępujący), 7,47 zł brutto oraz 7,82 zł brutto.
Zgodnie z przedstawionym przez Zamawiającego w toku rozprawy przez Izbą zestawieniem,
ustalając szacunkową wartość przedmiotu zamówienia przyjął on za właściwą stawkę
8,21 zł brutto (7,60 zł nettto) za 1 wzkm.
Odwołujący wraz ze złożoną przez siebie ofertą przedstawił Zamawiającemu opracowane
z wykorzystaniem załączonego do SIWZ formularza zestawienie elementów kosztów,
a także wykaz wykonanych usług, w którym zawarł wskazanie na dwie realizowane
na rzecz Zamawiającego usługi.

Pismem z dnia 18 maja 2016 r. Zamawiający poinformował Odwołującego,
że wobec szeregu uchybień stwierdzonych przy realizacji usług wskazanych
przez Odwołującego w wykazie usług złożonym wraz z ofertą, a realizowanych
na rzecz Zamawiającego, nie może on uznać, że przywołanie właśnie tych usług potwierdza
spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i
doświadczenia. Wobec czego wezwał on Odwołującego do uzupełnienia odpowiednich
dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnianie przez niego powołanego warunku.
Wraz z pismem z dnia 20 maja 2016 r. Odwołujący przedstawił nowy wykaz usług.
Na dwóch jego pierwszych pozycjach ujęte zostały, przedstawiane pierwotnie
Zamawiającemu, dwie usługi realizowane przez Odwołującego na jego rzecz. Na kolejnych
pozycjach wykazu Odwołujący przywołał odpowiednio: na pozycji trzeciej – usługę
realizowaną na rzecz Gminy Grodzisk Mazowiecki (3 108 361,78 wzkm), na pozycji czwartej
– usługę realizowaną na rzecz Miasta Żyrardowa (1 308 513,52 wzkm), na pozycji piątej –
usługę realizowaną na rzecz Zarządu Komunikacji Miejskiej w Elblągu (ZKM Elbląg)
(2 251 016 wzkm), na pozycji szóstej – własną działalność Odwołującego, transport
regularny (6 000 000 wzkm). Należyte wykonanie każdej z usług wraz z liczbą
wozokilometrów podaną w wykazie zostały potwierdzone odpowiednimi poświadczeniami
w przypadku usług wskazanych na pozycji trzeciej, czwartej i piątej. Nadto wraz z wykazem
Odwołujący złożył m.in. zobowiązanie z dnia 22 kwietnia 2016 r. Przedsiębiorstwa
Komunikacji Samochodowej w Elblągu sp. z o.o. (PKS Elbląg), która zrealizować miała
usługi ujęte w pozycji piątej uzupełnionego przez Odwołującego wykazu usług,
a także datowaną na ten sam dzień umowę między Odwołującym a PKS Elbląg.
Tak zobowiązanie, jak i umowa, miały potwierdzać udostępnienie przez PKS Elbląg swoich
zasobów Odwołującemu.
Zamawiający do każdego z podmiotów, na rzecz którego miały być realizowane usługi
wskazane w uzupełnionym przez Odwołującego wykazie usług, przesłał szczegółowe
zapytanie o przekazanie informacji na temat odpowiedniej usługi. Zgodnie z informacją
przekazaną przez ZKM Elbląg, PKS Elbląg świadczył w okresie od 25 kwietnia 2013 r.
do 25 kwietnia 2016 r. (w tej właśnie dniu, zgodnie z pkt 7.2 pisemnego protokołu, upływał
termin składania ofert) usługi przewozowe na podstawie trzech umów, przy czym w ramach
każdej z nich odpowiednio w następującej ilości: 760 027 wzkm, 484 396 wzkm oraz
1 794 517 wzkm. Co do tej ostatniej usługi ZKM Elbląg wyjaśniło, że była ona realizowana
na podstawie umowy zawartej z konsorcjum firm PKS Elbląg i Przedsiębiorstwem
Komunikacji Autobusowej sp. z o.o (PKA), a PKS Elbląg w ramach tej umowy świadczył
usługę w ilości 908 511 wzkm. W ramach dalszych wyjaśnień, Zamawiający uzyskał tak

umowę ZKM Elbląg zawartą z konsorcjum PKS Elbląg i PKA, jak i umowę regulującą
współpracę w ramach konsorcjum PKS Elbląg i PKA. W jednej z wiadomości przesłanych
Zamawiającemu, pracownik ZKM Elbląg poinformował go, że w umowie zawartej
z ZKM Elbląg nie został wprowadzony podział na to, który z członków konsorcjum
będzie jeździł na jakich liniach, a także o tym, że faktyczny podział był wynikiem
wewnętrznych ustaleń podjętych w ramach konsorcjum. Okoliczności te znajdują
potwierdzenie w treści obu przedstawionych Zamawiającemu umów.
Niezależnie od powyższego, Zamawiający, kierując się negatywnymi owocami
dotychczasowej współpracy z Odwołującym, skierował do niego dwa wezwania w trybie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, tj. pisma z dnia 24 czerwca i 22 lipca 2016 r. , uzyskując na każde
z nich odpowiedź od Odwołującego. W pierwszym z pism, Zamawiający wezwał
Odwołującego do wyjaśnienia podstaw dokonanej wyceny w szeregu pozycji złożonej
z ofertą szczegółowej kalkulacji ceny oferty sporządzoną na podstawie załączonego
do SIWZ wzoru. Drugie pismo odnosiło się do jednej tylko z pozycji powołanej szczegółowej
kalkulacji.
Mając na celu ocenę charakteru ceny zaoferowanej mu przez Odwołującego, Zamawiający
powołał zewnętrznego biegłego – Instytut Dróg i Mostów Politechniki Warszawskiej (IDiM).
Raport wstępny z czerwca 2016 r. stanowił podstawę do sporządzenia listy pytań zawartych
w piśmie z dnia 24 czerwca 2016 r. Raport Końcowy został przekazany Zamawiającemu
wraz z pismem z dnia 25 lipca 2016 r.
Zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego złożonym w toku rozprawy przed Izbą
w dniu 26 lipca 2016 r. została sporządzona wewnętrza opinia ZTM.
Pismem z dnia 27 lipca 2016 r. Zamawiający poinformował Wykonawców m.in. o uznaniu
za najkorzystniejszą w części nr II zamówienia oferty złożonej przez Przystępującego oraz
o wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Uznał on
bowiem, że wykonawca ten potwierdził należyte wykonanie dwóch usług, wskazanych
na pozycji trzeciej i czwartej uzupełnionego wykazu usług, o łącznej ilości
4 416 875,30 wzkm. W ocenie Zamawiającego usługi realizowane na jego rzecz (pozycja
pierwsza i druga uzupełnionego wykazu) nie zostały wykonane należycie, zaś usługi
wymienione na pozycji szóstej wykazu nie odpowiadały treści warunku udziału.
W odniesieniu do usługi wskazanej na pozycji piątej wykazu zostały zrealizowane
na podstawie trzech umów i udostępnione zostały Odwołującemu na podstawie
nieprawidłowego zobowiązania podmiotu trzeciego. Odwołujący miał bowiem, w ocenie
Zamawiającego, nie udowodnić, że będzie rzeczywiście dysponował wiedzą i

doświadczeniem udostępnionym mu przez PKS Elbląg. Przedstawione zobowiązanie miało
nie wskazywać na realne korzystanie w trakcie realizacji zamówienia z zasobów PKS Elbląg.
Niezależnie od powyższego, Zamawiający podjął w wyniku „przeprowadzonego badania oraz
opinii biegłych” decyzję o odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego, jako takiej,
która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wobec powołanych czynności Zamawiającego Odwołujący wniósł odwołanie.
Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione
przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku
postępowania odwoławczego.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł
do przekonania, że część ze sformułowanych przez Odwołującego zarzutów znajduje
oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie,
jako takie, zasługuje na uwzględnienie.
Skoro Izba może orzekać tylko w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu,
nie jest dopuszczalne, aby Odwołujący rozszerzał te granice już po wniesieniu odwołania,
a podejmowanie przez niego takich prób nie może zostać uznane za działanie mogące
skutecznie wpływać na kognicję Izby. Pamiętać przy tym należy, iż tak samo odwołanie,
jak i poszczególne zarzuty w nim zawarte, formułowane są w konkretnym, zaistniałym
w danej sprawie, stanie faktycznym i prawnym. Stąd też oczywistym jest to, że zarzuty
podnoszone przez Odwołującego konstruowane są wobec konkretnych czynności
podejmowanych przez Zamawiającego – odnoszą się one do tych czynności, jako takich,
w jaki sposób zostały one Odwołującemu przez Zamawiającego zakomunikowane. Można
zatem przyjąć, iż to treść konkretnych rozstrzygnięć podejmowanych przez Zamawiającego
jest główną determinantą kształtującą treść zarzutu. To do treści komunikatu Zamawiającego
i przesłanek, jakie uznał on za decydujące o podjęciu konkretnej decyzji, w głównej mierze
odnosić się musi Odwołujący w swym odwołaniu i zawartych w nim zarzutach.
To z kolei powoduje, że nie można od niego oczekiwać, aby na etapie konstruowania
zarzutów uwzględniał okoliczności, których Zamawiający nie przywołał w informacji
o podjętych przez siebie czynnościach, a które de facto uznał za rozstrzygające
przy podejmowaniu tych czynności.
Skoro Odwołujący nie jest uprawniony do stawiania nowych zarzutów (czy też rozszerzania
zakresu zarzutów już sformułowanych) już po upływie terminu na wniesienie odwołania,
to także Zamawiający, wobec faktu, iż odwołanie wnoszone jest wobec konkretnych jego

czynności, nie jest władny w toku postępowania odwoławczego przed Izbą wskazywać
na nowe okoliczności, które przemawiać miałyby za słusznością podjętej przez niego decyzji.
Pamiętać bowiem należy, iż zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie wnoszone
jest wobec czynności Zamawiającego podjętej w toku postępowania o udzielenie
zamówienia – podjętej, a zatem konkretnej, dokonanej i odpowiednio uzasadnionej
czynności. I to do tejże właśnie czynności, i zakomunikowanych wykonawcy motywów jej
podjęcia Izba odnosi zarzuty zawarte w odwołaniu i w jej kontekście bada zasadność
tych zarzutów.
Kierując się tak zakrojonym poglądem, Izba rozstrzygając o zasadności zarzutów
postawionych w odwołaniu, rozpoznawała je jedynie w granicach okoliczności faktycznych
zakrojonych w odwołaniu i popieranych w toku postępowania odwoławczego.
Mając na uwadze powyższe, w pierwszej kolejności Izba rozpoznała zarzut naruszenia
przez Zamawiającego przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zasadnie, w ocenie Izby podnosił Odwołujący, że zawarte w piśmie z dnia 27 lipca 2016 r.
uzasadnienie odrzucenia oferty przez niego złożonej jest nazbyt lakoniczne. Faktem jest,
że Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się w nim do wyjaśnień złożonych
przez Odwołującego w odpowiedzi na dwa wezwania do niego skierowane w trybie
art. 90 ustawy Pzp. W piśmie tym Zamawiający nie podjął żadnej polemiki z argumentami
przywołanymi w powołanych wyjaśnieniach, a jako podstawę faktyczną swej decyzji wskazał
wyłącznie na „wynik badań oraz opinie biegłych”, nie omawiając przy tym w żaden sposób
owego wyniku. Nie przedstawił on też Odwołującemu razem z pismem z dnia 27 lipca 2016 r.
przywoływanych w tym piśmie opinii, choć to ich treść właśnie uczynił właściwym,
merytorycznym, uzasadnieniem czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego.
Nie można zatem było uznać, że Zamawiający zawarł w rzeczonym piśmie odpowiednie
uzasadnienie faktyczne podjętej przez siebie decyzji. Takie działanie Zamawiającego
nie stanowiło tym samym należytej realizacji normy prawnej wypływającej z przepisu
art. 92 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp. Niemniej jednak zgodnie z oświadczeniem złożonym
przez Odwołującego, dane mu było, jeszcze przed wniesieniem odwołania, zapoznać się
z treścią obu opinii, tak tej sporządzonej przez IDiM, jak i tej, która była opinią własną ZTM.
Znając zaś ich treść wniósł do Prezesa Izby rozpoznawane w sprawie odwołanie.
Stąd też fakt nieprzekazania pełnego uzasadnienia faktycznego w odpowiednim,
przepisanym ustawą Pzp, terminie nie ograniczył ostatecznie prawa Odwołującego
do skorzystania z przysługujących mu środków ochrony prawnej. W tej sytuacji Izba uznała,
że stwierdzone w tym zakresie naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp
nie miało wpływu na wynik postępowania.

Co do zarzutów podnoszonych przez odwołującego w zakresie czynności wykluczenia go
z udziału w postępowaniu, Izba ustaliła i zważyła co następuje.
Nie było sporu między Stronami co do tego, że Odwołujący potwierdził należyte wykonanie
dwóch usług, wskazanych na pozycji trzeciej i czwartej uzupełnionego wykazu usług,
o łącznej ilości 4 416 875,30 wzkm. Tym samym, w świetle opisanego w SIWZ warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia, dla wykazania
spełniania tegoż warunku, niezbędnym było, aby Odwołujący wykazał zrealizowanie
w ramach trzeciej umowy (Zamawiający dopuszczał bowiem maksymalnie trzy umowy
w tym zakresie) usługi o ilości co najmniej 1 583 124,70 wzkm.
Co do usług wskazanych w pozycji szóstej uzupełnionego wykazu zasadnie podnosił
Zamawiający, że nie odpowiadają one treści warunku. Zgodnie bowiem z pkt VIII.2.b) SIWZ
o zamówienie mogli ubiegać się wykonawcy, którzy w okresie ostatnich trzech lat wykonali
lub wykonują należycie autobusami usługi przewozu regularnego w rozumieniu ustawy
o transporcie drogowym, w ilości nie mniejszej niż 6 000 000 wozokilometrów (wzkm),
w ramach jednej lub kilku umów (nie więcej niż trzech). W odniesieniu do usług własnych,
realizowanych przez Odwołującego w ramach prowadzonej przez siebie działalności
gospodarczej w zakresie świadczenia publicznego autobusowego transportu zbiorowego,
nie można było bowiem uznać, że usługi te świadczone są na podstawie jednej umowy.
Usługi te realizowane są bowiem na rzecz ludności na podstawie umów zawieranych
z poszczególnymi pasażerami autobusów korzystających z tychże usług. Nie można było
zatem przyjąć, że wykazywane w pozycji szóstej usługi, zostały zrealizowane na podstawie
jednej umowy. W tym też zakresie nie odpowiadały one opisanemu w SIWZ warunkowi,
a na kwestionowanie tak skonstruowanego opisu warunku na obecnym etapie postępowania
o udzielenie zamówienia było już za późno. Dostrzeżenia przy tym wymagało,
że w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego Zamawiający nie odwoływał się do faktu
nieprzedstawienia przez Odwołującego odpowiedniego poświadczenia,
do której to okoliczności szeroko odnosił się Odwołujący we wniesionym przez siebie
odwołaniu. W piśmie z dnia 27 lipca 2016 r. wyraźnie zostało wskazane, że powołane usługi
nie odpowiadają treści warunku. Nie zostało przed Izbą wykazane, aby w omówionym tu
zakresie było inaczej.
Co do usług wskazanych w pozycji pierwszej i drugiej uzupełnionego wykazu Zamawiający
uznał, że nie były one wykonywane należycie. W rozpoznawanym odwołaniu, oprócz
ogólnego stwierdzenia, że „brak było podstaw do nieuwzględnienia” tych usług
przez Zamawiającego, co do zasady nie znalazły się żadne argumenty mające przemawiać
za uznaniem dokonanej przez Zamawiającego w tym zakresie oceny za nieuzasadnioną.

Dopiero w piśmie z dnia 25 sierpnia 2016 r. Odwołujący w sposób nieprawidłowy
zidentyfikował, jako podstawę prawną działania Zamawiającego, przepis art. 24
ust. 2a ustawy Pzp. Do tego przepisu Zamawiający w piśmie z dnia 27 lipca 2016 r.
w żadnym jego miejscu się nie odwoływał. Wskazał on na art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp
uznając, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków i w tym też kontekście,
w odniesieniu do usług ujętych w pozycji pierwszej i drugiej uzupełnionego wykazu
(powoływanych przez Odwołującego już w wykazie pierwotnie złożonym wraz z ofertą) uznał,
że nie zostały one wykonane należycie, a tym samym nie mogą zostać uznane za takie,
które potwierdzałyby spełnianie warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia.
Na potwierdzenie tak dokonanych ustaleń, Zamawiający powoływał uzyskane
w toku postępowania o udzielenie zamówienia pisma Dyrektora Pionu Przewozów ZTM
z dnia 16 i 18 maja 2016 r., notatkę ze spotkania przedstawicieli ZTM i Odwołującego
w dniu 5 kwietnia 2016 r., a także szereg pism stanowiących korespondencję wymienianą
między ZTM a Odwołującym, a dotyczących zastrzeżeń zgłaszanych przez Zamawiającego
co do jakości świadczonych przez Odwołującego usług. Odwołujący nie kwestionował
powoływanych przez Zamawiającego faktów. Jak zauważyła Izba w sprawie KIO 1560/12:
„Niedopuszczalne, zdaniem Izby, jest pomniejszenie wartości dostawy o partie dostarczone
z opóźnieniem i wykazanie pozostałej części jako dostawy wykonanej należycie.
Przedmiotowa dostawa realizowana była jako jedno zamówienie, a wykonanie tego
zamówienia nienależycie w określonej części należy traktować jako nienależyte wykonanie
umowy: Teza przeciwna prowadziłaby do sytuacji, w której każde zamówienie wykonane
nienależycie mogłoby być przedstawione na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu w części zrealizowanej zgodnie z umowa. Należy podkreślić, że celem tak
opisanego warunku jest dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy mają
doświadczenie w wykonaniu dostaw odpowiadających przedmiotowi zamówienia.
Jeśli wykonawca opóźnia się z dostawą określonych partii, podważa to jego możliwości
wykonania zamówienia o określonej skali i wartości. Zatem nieuzasadnione byłoby uznanie
części zamówienia, którego elementy zrealizowano z opóźnieniem, za wykonane należycie.”
W rozpoznawanej sprawie, nie zostało wykazane, aby Zamawiający nie miał podstaw
dla uznania, że usługi ujęte w pozycji pierwszej i drugiej uzupełnionego wykazu były
świadczone nienależycie, a tym samym, że mogły one zostać powołane przez Odwołującego
dla wykazanie spełnienia spornego warunku.
Co do usług wskazanych w pozycji piątej uzupełnionego wykazu Zamawiający stwierdził,
że były one zrealizowane na podstawie trzech umów i udostępnione zostały Odwołującemu
na podstawie nieprawidłowego zobowiązania podmiotu trzeciego. Odwołujący miał bowiem
nie udowodnić Zamawiającemu, w jego ocenie, że będzie rzeczywiście dysponował wiedzą i

doświadczeniem udostępnionym mu przez PKS Elbląg. Przedstawione zobowiązanie miało
nie wskazywać na realne korzystanie w trakcie realizacji zamówienia z zasobów PKS Elbląg.
Analiza dokumentów zebranych w sprawie przez Zamawiającego, a w szczególności
dokumentów przedstawionych przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie z dnia
18 maja 2016 r. skierowane do niego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp pozwoliła Izbie
stwierdzić, że Zamawiający w sposób nieuzasadniony odmówił Odwołującemu prawa
do powoływania się na udostępnione mu zasoby PKS Elbląg, a tym samym możliwość
powołania się w uzupełnionym wykazie usług na usługi realizowane przez ten podmiot
na rzecz ZKM Elbląg.
Zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wykonawca polegający na zasobach podmiotu
trzeciego zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami
w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów
na potrzeby wykonania zamówienia. Z przepisem tym koresponduje przepis
§ 1 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231),
zgodnie z którym jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa
w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych
w art. 26 ust. 2b ustawy, zamawiający, w celu oceny, czy wykonawca będzie dysponował
zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia
oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty
dostęp do ich zasobów, może żądać dokumentów dotyczących w szczególności: a) zakresu
dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, b) sposobu wykorzystania zasobów
innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia, c) charakteru stosunku,
jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem, d) zakresu i okresu udziału innego
podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
Jak wyjaśniał to Zamawiający w piśmie z dnia 19 sierpnia 2016 r. zakwestionował on
udostępnienie przez PKS Elbląg swoich zasobów Odwołującemu, „nie ze względu na fakt,
że brak w nich deklaracji o podwykonawstwie, ale ze względu na fakt, że deklaracje
konsultacji i doradztwa są na tyle ogólnikowe, że nie dowodzą realności udostępnienia
zasobów”. Wobec takiej treści oświadczenia Zamawiającego, w tych też granicach Izba
rozpoznawała zasadność zastrzeżeń zgłoszonych przez Zamawiającego w piśmie
z dnia 27 lipca 2016 r. co do dokumentów i oświadczeń złożonych przez Odwołującego.

Izba nie podzieliła oceny Zamawiającego. W świetle przytoczonych przepisów, istotnym
w rozpoznanej sprawie winno być to, czy Odwołujący wykazał Zamawiającemu za pomocą
złożonych mu w odpowiednim czasie dokumentów i oświadczeń, czy zapewnił sobie
dysponowanie zasobami PKS Elbląg w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania
zamówienia, a także, że stosunek łączący go z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty
dostęp do jego zasobów. W rozpoznawanym przypadku dostrzec należy, że Odwołujący
przedłożył Zamawiającemu nie tylko samo li tylko zobowiązanie podmiotu trzeciego – PKS
Elbląg, a zatem dokument, który co do zasady mógłby, przy odpowiednim skonstruowaniu
jego treści, zostać uznany za wystarczający w świetle wymagań przepisu art. 26
ust. 2b ustawy Pzp, ale również pisemną umowę zawartą przez Odwołującego z PKS Elbląg,
której przedmiotem był udostępnienie zasobów PKS Elbląg na rzecz Odwołującego.
Tym samym Odwołujący wykazał Zamawiającemu, że nie tylko uzyskał pisemne
zobowiązanie podmiotu trzeciego, ale nadto, że z podmiotem tym już w dacie składania ofert
wiązał go odpowiedni stosunek zobowiązaniowy, który gwarantował mu dostęp
do odpowiednich, wskazanych tak w zobowiązaniu, jak i umowie, zasobów PKS Elbląg.
W tej sytuacji konieczne było bowiem uwzględnienie treści obu tych dokumentów,
która nie pozwalała, zdaniem Izby, stanowczo wykluczyć, jak uczynił to Zamawiający,
że zasoby udostępnione Odwołującemu nie zostaną przez niego realnie wykorzystane
przy realizacji zamówienia. W obu powołanych dokumentach wskazano na sposób
wykorzystania udostępnionych zasobów i czynności, które przekładać się będą na realizację
zamówienia, takich jak np. konsultacje w sprawach wynikłych z realizacji zamówienia i
udzielanie porad w tym zakresie, udzielanie wglądu w dokumentację związaną z realizacją
zamówień realizowanych przez PKS Elbląg czy oddelegowanie pracowników
odpowiedzialnych za realizację usług świadczonych przez PKS Elbląg w celu
bezpośredniego przekazywania wiedzy i doświadczenia. Nie zasadnym zatem w tej sytuacji
było przyjęcie przez Zamawiającego, że Odwołujący nie zapewnił sobie dysponowania
zasobami PKS Elbląg w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia.
W przedstawionej Zamawiającemu umowie „udostępnienia potencjału” z dnia 22 kwietnia
2016 r. brak było jakichkolwiek zapisów, które pozwalałby podmiotowi udostępniającemu
Odwołującemu swoje zasoby, tj. PKS Elbląg, odmówić Odwołującemu udostępnienia swoich
zasobów (realizacji jednoznacznie opisanych świadczeń) w sytuacji, gdy Odwołujący
o takie udostępnienie wystąpi – kwestię odpowiedzialności za nienależyte wykonanie tych
zobowiązań, zgodnie z obowiązującymi przepisami, strony tej umowy pozostawiły regulacji
przepisów powszechnie obowiązujących, tj. kodeksu cywilnego i ustawy Pzp.
Wobec powyższego Izba uznała, że zasadnie kwestionował Odwołujący ocenę dokonaną
przez Zamawiającego w tym zakresie.

Co do samych usług, które zrealizował PKS Elbląg na rzecz ZKM Elbląg, Zamawiający
na podstawie dokumentów i oświadczeń przedstawionych przez Odwołującego,
z uwzględnieniem korespondencji prowadzonej przez Zamawiającego z ZKM Elbląg, ustalił,
że usługi wykazywane w pozycji piątej uzupełnionego wykazu były de facto realizowane
na podstawie trzech umów, przy czym jedna z nich, na podstawie której w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonano usługi w ilości 1 794 517 wzkm,
zawarta została przez ZKM Elbląg z konsorcjum firm: PKS Elbląg i PKA.
Zgodnie z wewnętrznymi ustaleniami dokonanymi w ramach tego konsorcjum,
a nie znajdującymi odzwierciedlenia w umowie zawartej z ZKM Elbląg,
na podstawie której świadczona była powołana usługa (w jednej z wiadomości przesłanych
Zamawiającemu, pracownik ZKM Elbląg poinformował go, że w umowie zawartej z ZKM
Elbląg nie został wprowadzony podział na to, który z członków konsorcjum będzie jeździł
na jakich liniach, a także o tym, że faktyczny podział był wynikiem wewnętrznych ustaleń
podjętych w ramach konsorcjum), PKS Elbląg miał zrealizować w okresie referencyjnym
usługi w ilości 908 511 wzkm. Tę też wielkość Zamawiający uznał za istotną dla oceny faktu
spełniania przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu. Zasadnie w tym zakresie
Odwołujący podnosił, że taka właśnie ocena dokonana przez Zamawiającego, tj. odmówienie
posłużenia się doświadczeniem zdobytym przez wykonawcę, jako jednego z członków
konsorcjum, przy realizacji umowy podpisanej przez niego, w ramach tego konsorcjum
właśnie, z zamawiającym nie znajdowała uzasadnienia. Każdy uczestnik konsorcjum
ma bowiem prawo posługiwać się uzyskanym doświadczeniem obejmującym pełen zakres
prac zrealizowanych w ramach wykonywania umowy podpisanej przez konsorcjum.
Tym samym Zamawiający winien przy ocenie spełniania przez Odwołującego spornego
warunku uwzględnić pełną wielkość zrealizowanych i poświadczonych usług wykonywanych
przez konsorcjum firm: PKS Elbląg i PKA na rzecz ZKM Elbląg, tj. 1 794 517 wzkm.
Co istotne, Zamawiający, jak wynika z zebranego materiału dowodowego, nie miał żadnych
wątpliwości, co do ustalonych przez siebie faktów, a jedynie w nieprawidłowy sposób
dokonał oceny ich znaczenia dla rozstrzygnięcia podejmowanego w sprawie. Stąd też,
w tych okolicznościach, nie było już konieczne wzywanie Odwołującego do złożenia
wyjaśnień odnoszących się do dokumentów i oświadczeń złożonych mu
przez tego Wykonawcę.
Zsumowanie powołanej wielkości (1 794 517 wzkm), z ilością wozokilometrów wykazaną
w pozycji trzeciej i czwartej uzupełnionego wykazu (łącznie 4 416 875,30 wzkm), pozwoliło
stwierdzić, że zostało Zamawiającemu wykazane zrealizowanie co najmniej
6 000 000 wozokilometrów w ramach wykonywania autobusami usługi przewozu regularnego
w rozumieniu ustawy o transporcie drogowym na podstawie nie więcej niż trzech umów.

Zasadnie zatem kwestionował Odwołujący czynność wykluczenia go z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Co do czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego Izba ustaliła i zważyła
co następuje.
Jak to zostało już ustalone Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się w piśmie
z dnia 27 lipca 2016 r. do wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w odpowiedzi na dwa
wezwania do niego skierowane w trybie art. 90 ustawy Pzp. W piśmie tym Zamawiający
nie podjął żadnej polemiki z argumentami przywołanymi w powołanych wyjaśnieniach,
a jako podstawę faktyczną swej decyzji wskazał wyłącznie na „wynik badań oraz opinie
biegłych”, nie omawiając przy tym w żaden sposób owego wyniku.
Co istotne dla rozstrzygnięcia, Zamawiający nie rozstrzygnął w żaden sposób w piśmie
z dnia 27 lipca 2016 r. jaka powinna być hierarchia opinii, na które powoływał się
uzasadniając podjętą przez siebie czynność (opinia IDiM i opinia własna ZTM). Nie wskazał
on, jak należy rozstrzygać zaistniałe między nimi sprzeczności. Nawet w toku rozprawy
przed Izbą, pytany o taką hierarchię, twierdził stanowczo, że takich sprzeczności między tymi
opiniami nie ma. W tej sytuacji, Izba nie znalazła powodów dla których należałoby przyjąć,
że wnioski wypływające z obu opinii i stawiane w ich treści zarzuty wobec oferty
Odwołującego i złożonych przez niego wyjaśnieniom należało sumować, czy też do oferty
Odwołującego i złożonych przez niego wyjaśnień odnosić te elementy poszczególnych opinii,
które nie znajdują potwierdzenia w drugiej z nich, a są surowsze dla Odwołującego.
Skoro bowiem Zamawiający na podstawie każdej z tych opinii formułował stanowcze
twierdzenia o niedoszacowaniu kalkulacji sporządzonej przez Odwołującego, oznaczać to
musiało, że każda z tych opinii opierała się na kompleksowej analizie wyjaśnień i dowodów
przedstawionych przez Odwołującego (tak też zdawały się być skonstruowane obie opinie).
W takim przypadku, gdy rzeczone opinie opierały się na innych założeniach, czy prowadziły
do innych wniosków, wobec braku jednoznacznego wskazania w piśmie z dnia 27 lipca
2016 r. co do tego, zapisy której z nich Odwołujący winien uznać za rozstrzygające
przy ocenie działań podjętych przez Zamawiającego, Izba uznała, że wypływające
z tej sytuacji wątpliwości rozstrzygnąć należy na korzyść Odwołującego.
Co równie ważne, wszelkie twierdzenia formułowane już w toku postępowania
odwoławczego, w szczególności przez Przystępującego, a wykraczające poza oceny
wyrażone w opiniach, Izba uznała za nieistotne dla rozstrzygnięcia i nie mające wpływu
na ocenę prawidłowości działań podjętych przez Zamawiającego w odniesieniu do oferty
złożonej przez Odwołującego, a objętych zarzutami odwołania. Za twierdzenia takie Izba

uznała w szczególności zastrzeżenia co do złożonych przez Odwołującego wyjaśnień
zgłaszane przez Przystępującego w piśmie z dnia 22 sierpnia 2016 r. w odniesieniu
do pozycji A.2, A.3, A.4, A.7.1, B.1 czy B.4 tabeli obejmującej szczegółową kalkulację ceny
złożonej z ofertą Odwołującego.
Za istotny dla rozstrzygnięcia Izba uznała również charakter ceny ofertowej – nie stanowiło
sporu między Stronami, że oferowana Zamawiającemu stawka za 1 wzkm była ceną
ryczałtową, i jako taka powinna obejmować wszystkie koszty, które ponosić będzie
przy realizacji wykonawca. Co równie ważne, a co przyznał sam Zamawiający, składana
wraz z ofertą szczegółowa kalkulacja ceny miała mu umożliwić jedynie wstępną ocenę
charakteru oferowanej przez wykonawców ceny i w ten sposób skrócić procedurę udzielania
zamówienia. Kalkulacja ta, jak przyznał to sam Zamawiający, nie miała mieć żadnego
wpływu na realizację umowy. Tym samym, jako taka nie mogła zostać uznana za element
oferty kształtujący jej treść, dookreślający świadczenie oferowane Zamawiającemu.
Nie mogło być inaczej, skoro nie miała ona mieć wpływu na realizację umowy.
Zgodnie z opinią własną ZTM zaoferowana przez Odwołującego stawka za 1 wzkm
była niedoszacowana o 0,5846 zł netto, a tym samym przewyższała założoną
przez Odwołującego marżę na poziomie 0,3214 zł netto o kwotę równą 0,2632 zł netto.
Zgodnie z opinią IDiM zaoferowana przez Odwołującego stawka za 1 wzkm
była niedoszacowana o 0,4378 zł netto. Opinia ta nie odnosi się do zakładanej
przez Odwołującego marży, z czego płynie wniosek, że autorzy powołanej opinii
nie uwzględnili tej okoliczności przy jej sporządzaniu. Dostrzeżenia wymaga, że w takim
przypadku, kwota ustalona jako wartość niedoszacowania zostałaby pomniejszona do kwoty
0,1164 zł netto.
Proste porównanie wartości, o jakie niedoszacowana miała być stawka zaoferowana
przez Odwołującego, pozwala stwierdzić, że w tym newralgicznym elemencie każdej z opinii
nie były one ze sobą zgodne. Wobec jednoznacznego wykluczenia możliwości zaistnienia
takiej sprzeczności przez Zamawiającego, nie sposób dokonanej przez niego oceny uznać
za rzetelną.
Co ważne, już w toku postępowania odwoławczego Zamawiający wycofał się z części
twierdzeń zawartych w opiniach, tym samym de facto uznał on na tym polu racje
Odwołującego. Oświadczenia takie złożył Zamawiający w odniesieniu do pozycji A.1
(w obu opiniach wskazano w tym elemencie niedoszacownie na poziomie 0,2255 zł netto)
oraz pozycji C.2 i C.3 (jedynie w opinii IDiM wskazano na niedoszacowanie na poziomie

0,0174 zł netto; w opinii własnej ZTM znalazło się stwierdzenie, że jej autorzy nie są w stanie
określić realnego niedoszacowania, przy czym wielkość ta nie będzie znacząca).
Samo uwzględnienie tych tylko okoliczności pozwalało stwierdzić, że w świetle opinii IDiM,
przy uwzględnieniu przewidzianej przez Odwołującego marży, oraz uznania
przez Zamawiającego słuszności twierdzeń Odwołującego odnoszących sie do pozycji A.1,
C.2 i C.3 zaoferowana przez Odwołującego stawka gwarantowałaby zysk Odwołującemu
na poziomie 0,1265 zł netto na 1 wzkm. Tym samym samo zamówienie
nie byłoby realizowane poniżej kosztów jego wykonania.
Niezależnie od powyższego dostrzeżenia wymagało to, że co do niektórych z pozycji
szczegółowej kalkulacji ceny i wyjaśnień do nich się odnoszących w obu opiniach zaistniały
znaczne rozbieżności, co do dokonanych ustaleń zawartych w obu opiniach. Dotyczy to
w szczególności pozycji A.7.2 – w opinii IDiM niedoszacowanie określono na poziomie
0,0700 zł netto, zaś w opinii własnej ZTM wskazano na wartość 0,2800 zł netto.
W tym jednym elemencie różnica między ustalonymi przez autorów poszczególnych opinii
kwotami niedoszacowania wynosi 14 gr netto za 1 wzkm.
W odniesieniu do pozycji A.7.2 w opinii IDiM zawarte zostało stwierdzenie, że „nie istnieje
uniwersalny algorytm liczenia kosztów części”, a przyjętą przez siebie stawkę autorzy opinii
określili jako „rozsądną” nie wskazując przy tym, czym kierowali się przy określaniu jej
wysokości.
W opinii własnej ZTM znalazło się odniesienie do kosztów ponoszonych przez Miejskie
Zakłady Autobusowe (MZA) w latach 2014-2015 na naprawy i obsługę autobusów.
W toku rozprawy przed Izbą Zamawiający przyznał, że w opinii własnej ZTM nie ma mowy
o niższych kosztach zakupu części przez MZA i koszty MZA zostały tam powołane jedynie
dodatkowo. Wyjaśnił on wówczas również, że określona w tej opinii kwota niedoszacowania
w wysokości 0,2800 zł netto wynika z przyjęcia korekty na poziomie 4%. Korekta taka
miałaby być naliczana na wynagrodzeniu należnym Odwołującemu w przypadku zaistnienia
przy realizacji liczby uchybień, jaka miała miejsce w latach 2013-2015 przy realizacji usług
świadczonych obecnie przez Odwołującego na rzecz Zamawiającego. Jednocześnie
Zamawiający oświadczył, że nie neguje poziomu rzeczywistych kosztów ponoszonych
przez Odwołującego na poczet zakupu części zamiennych, który to poziom został określony
w złożonych mu wyjaśnieniach w kwocie 0,1700 zł netto – kwota ta została potwierdzona
oświadczeniem Biegłego Rewidenta złożonym w trybie art. 90 ustawy Pzp
wraz z wyjaśnieniami.

W tym kontekście dostrzeżenia wymagało również to, że usługi realizowane dotychczas
przez Odwołującego na rzecz Zamawiającego, wykonywane są na podstawie umów
zawartych w roku 2006 i 2007 na okres 10 lat. Zgodnie z tym co podnosił Odwołujący, przez
pierwsze 8 lat ich realizacji Zamawiający uznawał, że usługi te świadczone są należycie –
Odwołujący przedstawił Izbie kolejne listy referencyjne wystawiane przez Zamawiającego.
Również do tych pierwszych ośmiu lat odnosi się oświadczenie Biegłego Rewidenta
o rzeczywistych realnych kosztach ponoszonych przez Odwołującego na zakup części
zamiennych. Zestawienie tych dwóch informacji przemawia za tym, że zapewnienie
w przywołanym okresie wydatków na części zamienne na poziomie 0,17 zł na 1 wzkm,
pozwalało Zamawiającemu uznawać świadczone na jego rzecz usługi jako wykonywane
zgodnie z warunkami określonymi w zawartej z nim umowie, a zatem należycie.
Nadto, dostrzeżenia wymaga to, że przyjęty w opinii własnej ZTM mechanizm korekty
wynagrodzenia nie odnosi się do sposobu wyceny części zamiennych, nie odwołuje się on
do jakichkolwiek kosztów ich zakupu, ilości części czy też innych czynników mogących mieć
wpływ na ustalenie podstaw wyceny tej pozycji szczegółowej kalkulacji ceny. Mechanizm ten
oparty jest jedynie za założeniu, że wynagrodzenie naliczane przez Odwołującego będzie
musiało zostać skorygowane z uwagi na zakładane przez autorów opinii nienależyte
wykonywanie przez Odwołującego przyszłej umowy. Nie ma zatem mechanizm ten
jakiegokolwiek związku z podstawami wyceny, nie kwestionuje on bowiem, co do istoty
rzetelności przyjętych przez Odwołującego założeń i wyceny, a jedynie prowadzi
do pomniejszenia zakładanego wynagrodzenia, przyjmując a priori nienależyte
wywiązywanie się przez Odwołującego przez pełen okres realizacji umowy z obowiązków
z niej wypływających. Nie można go wobec tego uznać za mogący w uzasadniony sposób
podważać rzetelność kalkulacji ceny Odwołującego w tej pozycji szczegółowej kalkulacji.
Dostrzeżenia wymaga, że w opinii własnej ZTM w odniesieniu do pozycji A.2 oraz A.7.5 brak
jakichkolwiek zastrzeżeń co do prawidłowości ich kalkulacji. Tym samym stwierdzone
w opinii IDiM niedoszacowanie (w A.2 to kwota 0,00009 zł netto, zaś w A.7.5 kwota 0,0011 zł
netto), Izba uznała za nieistotne dla rozstrzygnięcia dokonanego przez Zamawiającego,
jako że nie znajdują one potwierdzenia w drugiej z powoływanych przez Zamawiającego
opinii.
W kontekście pozycji D.1 i D.2, w pierwszej kolejności dostrzeżenia wymagało to,
że zgodnie z § 5 pkt 29 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 9 do SIWZ wykonawca miał
się zobowiązać do „zatrudnienia na umowę o pracę (pełny etat) minimum 120 pracowników
na stanowiskach: kierowca autobusu, dyspozytor, pracownik służby zabezpieczenia ruchu”.
To właśnie ten zapis, przy uwzględnieniu charakteru i znaczenia przypisanego

przez Zamawiającego szczegółowej kalkulacji ceny (brak wpływu na realizację umowy),
będzie jedynym wiążącym dla Odwołującego przy realizacji zamówienia co do poziomu
minimalnego zatrudnienia. Zamawiający w toku rozprawy przed Izbą stwierdził bowiem
wyraźnie, że nie oczekiwał on od wykonawców jednoznacznego określenia w treści oferty
liczby kierowców, których wykonawcy zobowiązaliby się zatrudnić.
W kontekście powyższego, za nieistotne dla rozstrzygnięcia Izba uznała sformułowane
w toku rozprawy przed Izbą twierdzenie Zamawiającego, że minimalną ilością kierowców
dla należytego wykonania usługi było co najmniej 130 osób.
Nadto, jak przyznał to Zamawiający, w SIWZ nie zostały zawarte wymagania
co do minimalnego poziomu wynagrodzenia, które powinno być wypłacane kierowcom
W powoływanym zapisie wzoru umowy, mowa o łącznie 120 pracownikach zatrudnionych
na pełen etat, bez dookreślenia ilu w tym gronie ma być kierowców. W takim przypadku
podane przez Odwołującego średnie zarobki kierowcy (podkreślenia wymaga w tym miejscu,
że dla autorów opinii IDiM było oczywiste, że podana w wyjaśnieniach Odwołującego,
na stronie 20, kwota podstawowego wynagrodzenia kierowcy jest kwotą odpowiadającą
średniemu wynagrodzeniu – tak na stronie 17 opinii), przy uwzględnieniu zatrudnienia części
kierowców na ułamkową część etatu (nawet przy zachowaniu deklarowanej przez niego
liczby 145 kierowców przypadającej średniomiesięcznie w roku – Odwołujący deklarował
liczbę 145 osób, nie zaś 145 pełnych etatów), nie będą odpowiadały rzeczywistym
wynagrodzeniom pracowników zatrudnionych na pełen etat, te będą bowiem de facto
większe niż wskazane w wyjaśnieniach Odwołującego, jako wartość wynikająca z prostego
podzielenia całej kwoty przeznaczonej na wynagrodzenia przez liczbę zatrudnionych
pracowników. Uwzględnienie tej tylko okoliczności podważa rzetelność obu opinii,
na które powoływał się Zamawiający. Każda z nich opiera się bowiem na założeniu, że kwota
wyliczona poprzez podzielenie sumy wartości ujętych w pozycji D.1 i D.7, gdzie Odwołujący
wskazał odpowiednią rezerwę na wynagrodzenia, winna zostać podzielona przez liczbę
145 kierowców, co miało prowadzić do jednoznacznego przesądzenia, że każdy z nich
będzie zarabiał taką właśnie kwotę. Tak ustaloną kwotę autorzy obu opinii odnosili
do ustalonych przez siebie wartości średnich wynagrodzeń kierowców na rynku
warszawskim. Tymczasem, jeśli uwzględnić podnoszoną przez Odwołującego okoliczność,
że nie wszyscy zatrudnieni przez niego kierowcy zostaną zatrudnieni na pełen etat,
wówczas niemożliwe jest proste podzielenie kwoty globalnie przeznaczonej
na wynagrodzenia przez liczbę zatrudnionych kierowców. Oczywistym jest,
że w takim przypadku takie proste przeliczenie nie pozwoli ustalić rzeczywistych zarobków
kierowców zatrudnionych tylko na pełnych etatach.

W kontekście powyższego zauważyć należy, że jak twierdził Odwołujący,
a czemu nie zaprzeczyli Zamawiający z Przystępującym, w pozycjach D.1 i D.7 łącznie
Odwołujący przewidział koszt 1,5135 zł netto, zaś Przystępujący koszt 1,5200 zł netto
za 1 wzkm. Konieczne jest przy tym uwzględnienie, że kalkulacja każdego z wykonawców
przewidywać musiała zrealizowanie tego samego rozkładu jazdy, tą samą liczbą autobusów.
Bezpodstawnie też Zamawiający w toku rozprawy twierdził, że Odwołujący w złożonych mu
wyjaśnieniach nie wskazywał na uwzględnienie takich kosztów wynagrodzenia kierowców,
jak powoływane przez niego ekwiwalenty, diety czy dodatki. W wyjaśnieniach Odwołującego
wskazano na te koszty w sposób bezpośredni na ich 20 stronie.
Ważnym wydaje się również to, że obie opinie pomijały w swej treści przedstawienie
przez Odwołującego wraz z wyjaśnieniami oświadczenia Biegłego Rewidenta,
w którym podane zostało w jakiej wysokości wydatki ponosił on na wynagrodzenia
kierowców w przeliczeniu na jeden wozokilometr w okresie bezpośrednio poprzedzającym
datę, w której upływał termin złożenia oferty, tj. w pierwszym kwartale 2016 r.
Co równie ważne, w wyjaśnieniach wskazano również, że Odwołujący przewidział
odpowiedni wzrost w tym zakresie, który uwzględnił w szczegółowej kalkulacji ceny złożonej
wraz z ofertą.
Niezależnie od powyższego ważnym jest to, że zgodnie z treścią wyjaśnień złożonych
Zamawiającemu w trybie art. 90 ustawy Pzp Odwołujący w pozycjach A.3, A.4, A.7.3, B.3 i
D.2 przewidział odpowiednie bufory bezpieczeństwa, łącznie na kwotę 0,0728 zł netto.
Dostrzeżenia w tym kontekście wymaga to, że co do pozycji A.3, A.4, A.7.3, B.3
Zamawiający nie zgłaszał w piśmie z dnia 27 lipca 2016 r. żadnych uwag. Uwagi takie
nie zostały też zawarte w żadnej z dwóch istotnych dla rozstrzygnięcia opinii. Nadto również
autorzy opinii własnej ZTM dostrzegli takie bufory w pozycjach A.8, D.2 i D.7 na łączną
kwotę 0,2249 zł netto.
Wszystkie te okoliczności przemawiały za tym, że w rozpoznawanej sprawie brak było
podstaw do uznania, że zaoferowana przez Odwołującego cena jest ceną rażąco niską
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Tym samym odrzucenie przez Zamawiającego oferty
złożonej przez Odwołującego z tego właśnie powodu stanowiło naruszenie przepisów ustawy
Pzp, w tym w szczególności przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4).
W odniesieniu do twierdzenia, że Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisu
art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14, art. 24 ust. 2 pkt 4) i art. 9 ust. 3 ustawy Pzp, Izba
uznała, stwierdzenie to za nazbyt ogólne, a tym samym niezamknięte w sposób prawidłowy
w formę zarzutu, który mógłby podlegać rozpoznaniu przez Izbę.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności
pod uwagę przepis § 3 pkt 2) lit. a) i b) powołanego rozporządzenia,
zgodnie z którym uzasadnione koszty strony postępowania odwoławczego ustala się
na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, przy czym wynagrodzenie
pełnomocnika nie może być wyższe niż 3 600 zł. Mając na uwadze fakt, iż Odwołujący
przedłożył odpowiedni rachunek, Izba uwzględniła zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 1) powołanego
rozporządzenia jego wniosek o obciążenie Zamawiającego poniesionymi przez niego
kosztami wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł) oraz wpisu (15 000 zł).

Przewodniczący: ……………………………