KIO 1569/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Wojciech Świdwa
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1569/16
WYROK
z dnia 8 września 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Protokolant: Wojciech Świdwa
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 września 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 sierpnia 2016 r. przez M. J., prowadzącą działalność
gospodarczą p.n. Magnum M. J., ul. Przełajowa 4 m. 253, 94-044 Łódź w
postępowaniu prowadzonym przez Miasto Łódź, Urząd Miasta Łodzi, ul. Piotrowska 104,
90-926 Łódź
przy udziale zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego A. G., prowadzącej działalność gospodarczą p.n. Mar-Mat Usługi
Komunalne A. G., ul. Zakładowa 106, 92-402 Łódź.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert
i odrzucenie oferty A. Gr., prowadzącej działalność gospodarczą p.n. Mar-Mat
Usługi Komunalne A. G. w zakresie części 3 zamówienia - Polesie na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
2. kosztami postępowania obciąża A. G., prowadzącą działalność gospodarczą p.n. Mar-
Mat Usługi Komunalne A. G., ul. Zakładowa 106, 92-402 Łódź i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez M. J.,
prowadzącą działalność gospodarczą p.n. Magnum M. J., ul. Przełajowa 4 m.
253, 94-044 Łódź tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od A. G., prowadzącej działalność gospodarczą p.n. Mar-Mat Usługi
Komunalne A. G., ul. Zakładowa 106, 92-402 Łódź na rzecz M. J., prowadzącej
działalność gospodarczą p.n. Magnum M. J., ul. Przełajowa 4 m. 253, 94-044
Łódź kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………..………..
Uzasadnienie
Zamawiający - Miasto Łódź - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest likwidacja nielegalnych
wysypisk śmieci na terenie Miasta Łodzi z podziałem na 5 części. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało zamieszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 8 kwietnia 2016 roku
pod poz. S69 08/04/2016 120672-2016.
W dniu 22 sierpnia 2016 roku Odwołujący – M. J. prowadząca działalność gospodarczą p.n.
Magnum M. J., wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w zakresie części
3 zamówienia - Polesie.
Odwołująca zarzuciła Zamawiającemu:
1. zaniechanie wykluczenia A. G., prowadzącej działalność gospodarczą p.n. Mar-Mat
Usługi Komunalne A. G. (zwanej dalej: A. G. lub Mar-Mat),
2. zaniechanie odrzucenia oferty Mar-Mat,
3. dokonanie czynności wyboru oferty Mar-Mat jako najkorzystniejszej.
Wskazując na powyższe, Odwołująca zarzuciła naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy A. G. i braku
uznania oferty ww. wykonawcy za odrzuconą z powodu złożenia nieprawdziwych
informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania,
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 i 5 i art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy A. G. zawierającej rażąco niską cenę i błędną ocenę wyjaśnień i dowodów
wykonawcy A. G. polegającą na uznania, iż ww. wykonawca wykazała, iż oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, co skutkowało wadliwością w postaci braku odrzucenia
oferty oraz brak odrzucenia oferty mimo iż ww. wykonawca podlegała wykluczeniu.
3. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez wybór oferty wykonawcy A. G. jako najkorzystniejszej
mimo, iż ww. wykonawca podlegała wykluczeniu oraz jej oferta podlegała odrzuceniu
oraz przy wyborze oferty wykonawcy przyznano 20 punktów za zatrudnienie, podczas
gdy nie będzie zatrudniała pracowników bezrobotnych i/lub niepełnosprawnych.
Odwołująca wniosła o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu wykluczenia
wykonawcy A. G. lub odrzucenia oferty A. G. oraz nakazanie ponownego dokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu stawianych zarzutów Odwołujący podniósł, że oferta A. G. uzyskała
najwyższą liczbę punktów w kryteriach oceny ofert: cena -80% i zatrudnienie – 20%. W
kryterium zatrudnienie oferta A. G. uzyskała maksymalną liczbę punktów 20, co oznacza, iż
zobowiązała się do zatrudniania co najmniej 4 osób niepełnosprawnych i/lub bezrobotnych
na umowę o pracę przy realizacji przedmiotu zamówienia. Tymczasem w wyjaśnieniach z
dnia 21 czerwca 2016 r. złożonych przez A. G. w związku z wezwaniem Zamawiającego do
złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 16 czerwca 2016 r. Wykonawca
podała, iż wskazana w ofercie cena jest niska, ale nie rażąco bowiem umożliwia osiągnięcie
zysku. Podstawą obliczenia zysku było twierdzenie zawarte w ww. wyjaśnieniach iż do
realizacji zamówienia będzie zatrudniała 4 osoby, a w sezonie letnim będą to studenci na
umowę zlecenia. Zdaniem Odwołującego, powyższe jest sprzeczne z deklaracją Wykonawcy
zawartą w ofercie o zatrudnieniu przy realizacji zatrudnienia 4 osób niepełnosprawnych i/lub
bezrobotnych na umowę o pracę. W rezultacie wskutek złożenia przez Wykonawcę
wyjaśnień z dnia 21 czerwca 2016 r. okazało się iż Wykonawca złożyła nieprawdziwe
informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Gdyby
Wykonawca nie złożyła nieprawdziwych informacji w przedmiocie kryterium zatrudnienia
uzyskałaby 20% mniej punktów. W efekcie nieprawdziwa informacja Wykonawcy miała lub
mogła mieć kapitalne znaczenie dla wyniku postępowania. Przy tym nie ma znaczenia czy
brak uwzględniania kryterium zatrudniania spowodowałby wybór innej niż wykonawcy oferty.
Przedstawioną tezę potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 marca 2012 r.
KIO 478/12. Zdaniem Odwołującego, Wykonawca w sposób świadomy i umyślny
dokonała wprowadzenia Zamawiającego w błąd, bowiem w piśmie z dnia 21 czerwca 2016 r.
jasno i wyraźnie wskazała że w celu ograniczenia kosztów będzie w okresie letnim
zatrudniała studentów i to na umowę zlecenia. Ocena umyślności Wykonawcy może zostać
oceniania w niniejszym przypadku post factum - z jasnych wyjaśnień Wykonawcy o
zatrudnianiu na umowy zlecenia studentów, nadto przy braku wskazania zatrudniania osób
bezrobotnych i/lub niepełnosprawnych.
Ponadto, Odwołujący podniósł, że za 1 godzinę pracy wykonawca A. G. będzie płaciła
osobom zatrudnionym jedynie 10 zł brutto, a więc poniżej minimalnego wynagrodzenia za
pracę które wynosi w 2016 r. 1 850 zł brutto - sprzecznie z rozporządzeniem Rady Ministrów
w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2016 r z dnia 11 września
2015 r. (Dz.U. z 2015 r. poz. 1385) wydanym na podstawie art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z
2004 r. Nr 240, poz. 2407, z 2005 r. Nr 157, poz. 1314 oraz z 2015 r. poz. 1240), zgodnie z
którym § 1 od dnia 1 stycznia 2016 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w
wysokości 1850 zł.
Odwołujący wskazał także, że SIWZ zawierała kryterium zatrudnienia osób
niepełnosprawnych i/lub bezrobotnych, a to oznacza zgodnie z definicją zawartą w ustawie z
dnia 20 kwietnia 2004 r. o Promocji zatrudniania i instytucjach rynku pracy (art. 2 ust. 1 pkt 2)
osobę gotową i zdolną do zatrudniania w pełnym wymiarze czasu pracy lub przy osobie
niepełnosprawnej w połowie wymiaru czas pracy. Wskazany przez Wykonawcę czas pracy
to jedynie 40 godzin w miesiącu a więc nawet nie 1/4 etatu. Powyższe potwierdza celowe
wprowadzenie Zamawiającego przez Wykonawcę w błąd i podanie nieprawdziwych
informacji o tym, że Wykonawca zamierza zatrudnić 4 osoby niepełnosprawne i/lub
bezrobotne.
Ponadto Odwołujący podniósł, że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty A. G. mimo, iż
zawierała ona rażąco niską cenę. W zakresie ceny ofertowej wykonawcy zachodziło
domniemanie rażąco niskiej ceny z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, bowiem cena ofertowa była o
30% mniejsza od wartości zamówienia a także rażąco niska w porównaniu z ceną
Odwołującej się i pozostałych uczestników postępowania. W pierwszej kolejności należy
wskazać iż deklarowany przez wykonawcę zysk miesięczny miałby wynosić 903,06 zł wraz z
selektywną zbiórką odpadów wyniósłby 1 903,06. Jednakże treść wyjaśnień Wykonawcy (z
21.06.2016 r. i 11.07.2016 r) nie obala domniemania rażąco niskiej ceny, a przeciwnie
potwierdza zastosowanie rażąco niskiej ceny. W wyjaśnieniach Wykonawca wskazała, iż
koszty pracy będą wynosiły 2000 zł miesięcznie. Ustalenie kosztów pracy jest nieprawdziwe i
nierzetelne, bowiem nawet przy przyjęciu iż każdy z pracowników otrzyma wynagrodzenie w
wysokości 10 zł za 1 godzinę pracy to koszty pracy zostały określonej przez Wykonawcę
poniżej minimalnego wynagrodzenia. (1850 / 176 h w miesiącu = 10,51 zł). Opisane różnice
będą jeszcze większe w kolejnych latach realizacji zamówienia, bowiem minimalne
wynagrodzenie w kolejnych latach będzie większe, m.in. w 2017 r. 2 000 zł brutto (co daje za
1 h pracy 11,36 zł) Odwołujący podniósł także, że wykonawca wezwany do wskazania
kosztów wywozu śmieci na wysypisko i/lub do kompostowni wskazał jedynie że ponosi
koszty związane z wywozem śmieci na wysypisko, poprzez wywóz śmieci w kontenerach.
Wykonawca podała także iż koszt wywozu jednego kontenera wynosi 324 zł brutto i łącznie
miesięcznie 2 106 zł przy czym po rabatach wyniesie on 1 474 zł miesięcznie, a powyższa
cena wynika z rabatów posiadanych przez Wykonawcę w firmie Remondis odbierającej
kontenery i wywożącej śmieci na wysypiska. W zakresie opisanych wyjaśnień wskazać
należy, iż Wykonawca nie przedstawiła jakichkolwiek dowodów na posiadane rabaty w firmie
Remondis i zmniejszenia kosztów wywozu śmieci o 30% a więc o kwotę 632 zł miesięcznie.
Odwołujący przywołał fragment wyroku Sądu Okręgowy w Warszawie z dnia 5 stycznia 2007
r. (V Ca 2214/06), w którym sąd stwierdził, iż nie można powoływać się na stosowanie
niższych marż, zaopatrywanie się bezpośrednio u producentów czy posiadanie stałego kręgu
kontrahentów, gdyż tego typu czynniki są dostępne dla każdego z wykonawców. Nie są więc
obiektywnie właściwe i wyjątkowe dla wykonawcy proponującego niską cenę.
W rezultacie zaniżone przez Wykonawcę koszty pracy, brak udowodniania istnienia rabatów
za wywóz śmieci, a więc zaniżenie o 30% wywozu śmieci, świadczy o zastosowaniu przez
wykonawcę rażąco niskiej ceny, poniżej kosztów wykonania przedmiotu zamówienia i
potwierdza jedynie iż wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny, dopasowuje swoje twierdzenia, tak aby uzyskać minimalny zysk, mimo że złożona
oferta cenowa jest poniżej kosztów realizacji zamówienia.
Ponadto, zdaniem Odwołującego, wykonawca w żaden sposób nie odniósł się mimo
wezwania Zamawiającego do ponoszonych kosztów ogólnych działalności. Mimo wezwania
wykonawca nie wskazała, iż będzie korzystała z kompostowni. Tymczasem większość
wysypisk zawiera znaczy udział procentowy gałęzi, liści i innych odpadów organicznych.
W rezultacie w ofercie cenowej wykonawcy nie zostały ujęte koszty wywozu odpadów do
kompostowni i koszty ich transportu do kompostowni.
W konsekwencji, Odwołującego wskazał, że wskutek braku wykluczenia wykonawcy lub
odrzucenia oferty doszło do wyboru oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej mimo że
wykonawca podlegała wykluczenia lub jej oferta odrzuceniu. Nadto za brak zatrudnienia
pracowników wykonawca otrzymał 20 punktów mimo iż wskazał że nie będzie zatrudniał
pracowników do realizacji niniejszego przedmiotu zamówienia, tym bardziej będących
bezrobotnymi i/lub niepełnosprawnymi.
Na podstawie dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne oraz mając na
uwadze stanowiska stron i uczestnika postępowania zgłoszone do protokołu
rozprawy, Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w piśmie z dnia 2 września 2016 roku poinformował, że uwzględnia
w całości zarzuty odwołania. W toku posiedzenia przed Krajową Izbą Odwoławczą
wykonawca przystępujący po stronie Zamawiającego – A. G. - wniósł ustnie do protokołu
sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania.
Zgodnie z art. 186 ust. 4 ustawy Pzp w takim przypadku Izba zobowiązana była do
merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania.
Z treści Załącznika nr 4 z dnia 9 lutego 2016 r. pn „Ustalenie wartości szacunkowej
udzielanego zamówienia dla dostaw lub usług” wynika, że dla części 3 - Polesie, wartość
szacunkowa zamówienia publicznego wyniosła 820 000 zł, a całość wraz z zamówieniami
uzupełniającymi i prawem opcji wyniosła 1 640 000 zł. Zamawiający przewidział dwa kryteria
oceny ofert: cena - 80% oraz zatrudnienie - 20%. Kryterium „Zatrudnienie” było oceniane w
oparciu o deklarację wykonawców o zatrudnieniu na umowę o pracę przy realizacji
zamówienia osób niepełnosprawnych i/lub bezrobotnych w danej części zamówienia.
W § 8 projektu umowy wskazano w ust. 1, że „zgodnie z treścią oferty wykonawca
zobowiązany jest do zatrudnienia na umowę o pracę … osób/osoby niepełnosprawnej/
niepełnosprawnych lub/i osób/osoby bezrobotnej/bezrobotnych w rozumieniu przepisów o
rehabilitacji zawodowej i społecznej. W ust. 1 podano: „zatrudnienie o którym mowa w ust. 1
będzie trwało nieprzerwanie, przez cały okres wykonywania zamówienia”.
Do upływu terminu składania ofert w części 3 zamówienia - Polesie, wpłynęły do
Zamawiającego następujące oferty:
1. M. T.z P. - z ceną 1 560 000 zł,
2. Magnum M. J. - z ceną 456 000 zł,
3. Wibud W. S. - z ceną 720 000 zł,
4. Konsorcjum Usługi Komunalne i Transportowe PHU Soft s.c. P. G., M. G. oraz PHU
Soft II Usługi Komunalne i Transportowe M. G. - z ceną 570 000 zł,
5. Andro A. F. - z ceną 2 072 000 zł,
6. Mar - Mat Usługi Komunalne A. G. - z ceną 207 000 zł.
Wszyscy wykonawcy w kryterium „Zatrudnienie” zadeklarowali zatrudnienie min. 4 osób
niepełnosprawnych lub/i bezrobotnych zatrudnionych na umowę o pracę przy realizacji
zamówienia. W przypadku oferty A. G. zadeklarowano na str. 28 oferty, iż wykonawca
zatrudni na umowę o pracę przy realizacji przedmiotu zamówienia 5 osób
niepełnosprawnych lub/i bezrobotnych.
W dniu 16 czerwca 2016 roku Zamawiający w oparciu o art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwał
wykonawcę A. G., do udzielenia wyjaśnień, w tym założenia dowodów między innymi
szczegółowej kalkulacji wszystkich kosztów i zysku dotyczących ceny jednostkowej brutto,
mającej zasadnicze znaczenie dla określenia wysokości ceny brutto złożonej w części 3
zamówienia, w szczególności w zakresie: 1. oszczędności metody wykonania zamówienia,
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania
zamówienia dostępnych dla Wykonawcy, 2. wartości pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów, 3. kosztów pracy, w tym wartość wynagrodzenia
pracownika przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia
za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę, 4. kosztów pracy sprzętu, koniecznego do
zrealizowania przedmiotu zamówienia, 5. kosztów związanych z przyjęciem śmieci z
nielegalnego wysypiska na wysypisko lub/i przez kompostownię, 6. kosztów ogólnych
działalności firmy i inne niezbędne koszty poniesione przez wykonawcę w celu prawidłowej
realizacji przedmiotu zamówienia, 7. wartości zysku.
W odpowiedzi, w dniu 21 czerwca 2016 roku, wykonawca A. G., wskazała m.in, że firma
posiada bogate doświadczenie z zakresu prowadzenia działalności związanej z
oczyszczaniem terenów miejskich i na tej podstawie wyliczono, że przeciętna powierzchnia
śmieciowiska wynosi 375m3 x 3,45 zł = 1293,75 zł. Przyjmując, że w ciągu miesiąca
zlikwiduje ok. 5 szt. wysypisk tj. 1293, 75 zł x5 = 6468,75 zł. Wykonawca przewidział, że do
zrealizowania tego zamówienia zatrudni 4 osoby. Wskazał „w sezonie letnim moja firma
zatrudnia studentów na umowę zlecenie. Co pozwala na zmniejszenie kosztów związanych z
zatrudnieniem pracowników za których w przypadku studentów nie jest odprowadzana
składka ZUS. Stawka pracownika za jedną roboczogodzinę wynosi 10 zł-10 złX4 rgx10 dni =
400 zł brutto (na likwidację jednego wysypiska ok. 2 dni po 4 h). Wykonawca wyjaśnił, że
wymiar czasu pracy przeznaczony na usługi likwidacji wysypisk wynosi dziennie
ok. 4 roboczogodziny. Pozostały czas pracy wykorzystywany jest na wykonywanie innych
prac. Dalej wykonawca wskazał, że średni Kost opróżnienia kontenera śmieci wynosi 410 zł
brutto, daje to kwotę 2050 zł (5 sztx410 zł). Prowadzony przez firmę bezpośredni wywóz
odpadów na wysypisko śmieci obniża koszt całkowity o 30% co w rezultacie daje kwotę ok.
1435 zł. Wykonawca poinformował także, że prowadzi selektywną zbiórkę odpadów, za co
otrzymuje wynagrodzenie od firm recyklingowych. Oszczędności wynikające z selektywnej
zbiórki wynoszą miesięcznie ok. 1000 zł. Wykonawca wyjaśnił także, że maszyny niezbędne
do wykonywania prac związanych z likwidacją nielegalnych wysypisk śmieci stanowią
własność formy, co obniża koszty związane z ewentualnym wynajęciem sprzętu. Podał, że
miesięczny koszt utrzymania pojazdów wraz z amortyzacją wynosi ok. 600 zł, miesięczny
koszt narzędzi do wykonywania przedmiotowej usługi to ok. 200 zł. Kwota za usunięcie 5
wysypisk wynosi ok. 6468,75 zł, koszty 8% Vat- 479,16, koszt 4 pracowników – 1600 zł,
1435- wywóz śmieci, 600 zł- transport i amortyzacja, 200 zł – zużycie materiałów, 800 zł –
ZUS pracowników. W oparciu o powyższe dane wykonawca wyliczył, że po doliczeniu kwoty
1000 zł wynikającej z selektywnej zbiórki odpadów osiągnie zysk w wysokości 2 354,59 zł.
Pismem z dnia 5.07.2016 r. Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia dodatkowych
wyjaśnień, w tym także złożenia dowodów w zakresie rażąco niskiej ceny dla zadania nr 3.
W dodatkowych wyjaśnieniach, złożonych dnia 11.07.2016r., wykonawca wskazał, że do
zrealizowania zamówienia zatrudni 5 osób. Firma zakłada, że w okresie opadów śniegu nie
są likwidowane wysypiska w związku z czym przyjęła, że prace będą wykonywane przez 10
miesięcy – co daje 5 wysypisk w ciągu miesiąca do likwidacji o wielkości 400m3. Stawka
pracownika za jedną roboczogodzinę wynosi 10 zł – 10 zł x4 rgx10 dni=400zł. Założył, że
czas uprzątnięcia jednego wysypiska to ok. 2 dni po 4 h, w związku z tym 5 pracowników
x400 zł=2000 zł. Wykonawca wskazał także na oszczędności z selektywnej zbiórki odpadów
oraz podał szacowane ilości materiałów przeznaczonych do recyklingu.
Wykonawca podał także, że do likwidacji wysypisk używa sprzętu stanowiącego własność
firmy: samochód ciężarowy – zużycie paliwa koszt ok. 120 zł, amortyzacja ok. 130 zł, ciągnik
– paliwa ok. 50 zł, amortyzacja 100zł. Wyjaśnił, że zatrudnia pracowników którzy rzetelnie
segregują odpady według ich rodzajów oraz, że omyłkowo w wyjaśnieniu z dnia 21.06.2016
roku podał koszt kontenera w wysokości 410 zł, podczas gdy rzeczywisty koszt kontenera to
324 zł brutto. W związku z tym koszt wywozu 43m3 śmieci to ok. 2106 zł. Koszt
bezpośredniego wywozu śmieci zmniejszy się o ok. 30% czyli wyniesie ok. 1474zł. Firmą,
która odbiera kontenery ora do której wywożone są śmieci jest Remondis. W związku z
wieloletnią współpracą firma posiada spore rabaty które zostały przyznane indywidulanie w
toku negocjacji z firmą.
W dniu 12 sierpnia 2016 roku Zamawiający poinformował o wyborze w części 3 zamówienia
- Polesie - jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez A. G., prowadzącą działalność
gospodarczą p.n. Mar-Mat Usługi Komunalne A. G. .
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przeszkody formalno - prawne do merytorycznego
rozpoznania odwołania, a Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu zamówienia, o
którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, a na skutek działań i zaniechań Zamawiającego
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
polegającą na braku możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego.
Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i 5 polegający na zaniechaniu
odrzucenia oferty A. G., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Mar-Mat Usługi
Komunalne, jako zawierającej rażąco niską cenę oraz zarzut naruszenia art. 90 ust. 2 i 3
ustawy Pzp dotyczący błędnej oceny wyjaśnień elementów mających wpływ na wysokość
ceny, złożonych przez tego wykonawcę.
Z treści art. 90 ust. 2 ustawy Pzp wynika wprost, że ciężar udowodnienia że cena oferty nie
jest ceną rażąco niska spoczywa na wykonawcy, składającym wyjaśnienia. Oznacza to, że
obowiązkiem wykonawcy, wezwanego do złożenia wyjaśnień jest przedstawienie
przekonywujących wyjaśnień i dowodów na potwierdzenie tego, że cena oferty została
skalkulowana w sposób rzetelny i gwarantuje realizację całego zakresu objętego
zamówieniem. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że wyjaśnienia
elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie
mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty.
W wyroku z dnia 21 maja 2008 roku sygn. akt X Ga 127/08 Sąd Okręgowy w Poznaniu
stwierdził, że: „Ogólnikowe twierdzenia zawarte w wyjaśnieniach i brak dokładnych danych
co do uzyskiwanej pomocy publicznej uznać należy za niedostateczne i zasługujące na
zastosowanie art. 90 ust.3 ustawy Pzp”.
Nie ulega wątpliwości, że w kryterium oceny ofert „Zatrudnienie”-20% Zamawiający wymagał
podania ilości osób zatrudnionych na umowę o pracę przy realizacji zadań wynikających z
tego konkretnego zamówienia publicznego. Tymczasem, już z treści samych wyjaśnień z
dnia 21.06 oraz 11.07.2016 r. a także wyjaśnień złożonych do protokołu rozprawy wynika, że
zadeklarowane przez wykonawcę pięć osób dla części 3 zamówienia, nie będą zatrudnione
wyłącznie do realizacji tego zamówienia publicznego. W efekcie wykonawca do kalkulacji
ceny oferty za tę część zamówienia nie ujął całkowitych kosztów zatrudnienia na umowę o
pracę deklarowanych pięciu osób niepełnosprawnych lub/i bezrobotnych, wskazując, że do
zrealizowania tego zakresu zamówienia wystarczająca jest praca przez 4 roboczogodziny
dziennie a osoby te będą wykonywany także inne zadania/ usługi.
W oparciu o takie założenie wykonawca przyjął do wyliczeń stawkę za jedną roboczogodzinę
w wysokości 10 zł. Już sam ten fakt, świadczy o tym, że wykonawca zaniżył koszty
zatrudnienia osób, bowiem nie ujął - tak jak wymagał tego Zamawiający - całkowitych
kosztów zatrudnienia na umowę o pracę pięciu zadeklarowanych przez wykonawcę osób,
które miały być zatrudnione wyłącznie do realizacji tego zamówienia publicznego, a zatem
koszty ich pracy miały być wliczone do tej części zamówienia. Tymczasem wykonawca w
toku rozprawy, jak i w złożonych wyjaśnieniach przyznał, że osoby te będą wykonywały
także inne prace, nie związane z tym zamówieniem publicznym. Co istotne, sama przyjęta
stawka roboczogodziny w wysokości 10 zł nie pokrywa kosztów pracy, ubezpieczenia
społecznego, ZUS i pozostałych kosztów związanych z zatrudnieniem pracownika na umowę
o pracę. Przyjęte przez wykonawcę koszty zatrudnienia pięciu osób na umowę o pracę w
wysokości 2000 zł oraz 1000 zł ZUS są w sposób znaczący zaniżone. Jest to sprzeczne z
rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 11 września 2015 roku w sprawie wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę w roku 2016 r. (Dz.U. z 2015 poz. 1385), gdzie
ustalono, że wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę w roku 2016 wynosi 1850 zł.
Ponadto, A. G., prowadząca działalność pod firmą Mar-Mat, na której spoczywał ciężar
udowodnienia że zaoferowana przez nią cena ofertowa nie jest rażąco niska nie załączyła
żadnych dowodów potwierdzających koszt wywozu śmieci na wysypisko i/lub do
kompostowni. Wyjaśnienia, że koszt wywozu jednego kontenera to 324 zł brutto, co wynika z
wyjątkowo korzystnych rabatów (nawet 30%), jakie oferuje firma Remondis pozostały bez
jakiegokolwiek dowodu. Wykonawca nie przedstawił umowy zawartej z Remondis na wywóz
śmieci, na którą powoływał się w toku rozprawy czy choćby faktur uprawdopodabniających
możliwość wykonania zleceń za podaną cenę. Podkreślić należy, że koszty zatrudnienia
pracowników oraz koszty związane z wywozem śmieci to główne elementy cenotwórcze
oferty, mające istotny wpływ na cenę.
W myśl art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień lub jeżeli dokonana wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że
oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W dyspozycji tegoż
przepisu znajduje się również sytuacja, kiedy wykonawca złożył wyjaśnienia, ale wyjaśnienia
te są zbyt ogólnikowe, by ocenić, czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska.
W rozpatrywanej sprawie taka okoliczność zachodzi.
Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy A. G., prowadzącej działalność pod firmą Mar-Mat z
uwagi na podanie nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania.
Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, konieczne jest potwierdzenie działania polegającego na umyślnym
wprowadzeniu zamawiającego w błąd. Wykluczenie wykonawcy z powodu podania
nieprawdziwych informacji mogłoby nastąpić jedynie w warunkach celowego, zawinionego i
zamierzonego zachowania wykonawcy, podjętego z zamiarem podania nieprawdziwych
informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd i wykorzystania tego błędu dla
uzyskania zamówienia publicznego, a zatem w następstwie czynności dokonanej z winy
umyślnej, nie zaś w wyniku błędu czy niedbalstwa. (wyrok Sądu Okręgowego Warszawa -
Praga w Warszawie, IV Wydział Cywilny Odwoławczy z dnia 19 lipca 2012 r. sygn. akt IV Ca
683/12,wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 23 stycznia 2013 r., sygn. akt: II Ca
1285/12 oraz wyrok sądu Okręgowego w Toruniu z dnia 6 grudnia 2012 r. sygn. akt: VI Ga
134/12). Zdaniem Izby w zaistniałych okolicznościach sprawy, brak jest celowego
i zawinionego działania wykonawcy zmierzającego do podania nieprawdziwych informacji.
Wykonawca przyznał, że będzie zatrudniał zgodnie z deklaracją zawartą w ofercie pięć osób
na umowę o pracę, jednak ze złożonych wyjaśnień wynika, że pozostawał on w błędnym
przekonaniu, że dopuszczalnym jest, aby osoby te realizowały także inne zadania, nie
związane z tym zamówieniem publicznym co w efekcie spowodowało brak ujęcia w kosztach
oferty całkowitych kosztów zatrudnienia pięciu osób. Działanie wykonawcy wynikało
z błędnego przeświadczenia a nie chęci celowego wprowadzenia Zmawiającego w błąd, co
wyłącza możliwość zastosowania przesłanki określonej w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………….…….….
WYROK
z dnia 8 września 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Protokolant: Wojciech Świdwa
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 września 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 sierpnia 2016 r. przez M. J., prowadzącą działalność
gospodarczą p.n. Magnum M. J., ul. Przełajowa 4 m. 253, 94-044 Łódź w
postępowaniu prowadzonym przez Miasto Łódź, Urząd Miasta Łodzi, ul. Piotrowska 104,
90-926 Łódź
przy udziale zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego A. G., prowadzącej działalność gospodarczą p.n. Mar-Mat Usługi
Komunalne A. G., ul. Zakładowa 106, 92-402 Łódź.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert
i odrzucenie oferty A. Gr., prowadzącej działalność gospodarczą p.n. Mar-Mat
Usługi Komunalne A. G. w zakresie części 3 zamówienia - Polesie na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
2. kosztami postępowania obciąża A. G., prowadzącą działalność gospodarczą p.n. Mar-
Mat Usługi Komunalne A. G., ul. Zakładowa 106, 92-402 Łódź i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez M. J.,
prowadzącą działalność gospodarczą p.n. Magnum M. J., ul. Przełajowa 4 m.
253, 94-044 Łódź tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od A. G., prowadzącej działalność gospodarczą p.n. Mar-Mat Usługi
Komunalne A. G., ul. Zakładowa 106, 92-402 Łódź na rzecz M. J., prowadzącej
działalność gospodarczą p.n. Magnum M. J., ul. Przełajowa 4 m. 253, 94-044
Łódź kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………..………..
Uzasadnienie
Zamawiający - Miasto Łódź - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest likwidacja nielegalnych
wysypisk śmieci na terenie Miasta Łodzi z podziałem na 5 części. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało zamieszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 8 kwietnia 2016 roku
pod poz. S69 08/04/2016 120672-2016.
W dniu 22 sierpnia 2016 roku Odwołujący – M. J. prowadząca działalność gospodarczą p.n.
Magnum M. J., wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w zakresie części
3 zamówienia - Polesie.
Odwołująca zarzuciła Zamawiającemu:
1. zaniechanie wykluczenia A. G., prowadzącej działalność gospodarczą p.n. Mar-Mat
Usługi Komunalne A. G. (zwanej dalej: A. G. lub Mar-Mat),
2. zaniechanie odrzucenia oferty Mar-Mat,
3. dokonanie czynności wyboru oferty Mar-Mat jako najkorzystniejszej.
Wskazując na powyższe, Odwołująca zarzuciła naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy A. G. i braku
uznania oferty ww. wykonawcy za odrzuconą z powodu złożenia nieprawdziwych
informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania,
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 i 5 i art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy A. G. zawierającej rażąco niską cenę i błędną ocenę wyjaśnień i dowodów
wykonawcy A. G. polegającą na uznania, iż ww. wykonawca wykazała, iż oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, co skutkowało wadliwością w postaci braku odrzucenia
oferty oraz brak odrzucenia oferty mimo iż ww. wykonawca podlegała wykluczeniu.
3. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez wybór oferty wykonawcy A. G. jako najkorzystniejszej
mimo, iż ww. wykonawca podlegała wykluczeniu oraz jej oferta podlegała odrzuceniu
oraz przy wyborze oferty wykonawcy przyznano 20 punktów za zatrudnienie, podczas
gdy nie będzie zatrudniała pracowników bezrobotnych i/lub niepełnosprawnych.
Odwołująca wniosła o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu wykluczenia
wykonawcy A. G. lub odrzucenia oferty A. G. oraz nakazanie ponownego dokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu stawianych zarzutów Odwołujący podniósł, że oferta A. G. uzyskała
najwyższą liczbę punktów w kryteriach oceny ofert: cena -80% i zatrudnienie – 20%. W
kryterium zatrudnienie oferta A. G. uzyskała maksymalną liczbę punktów 20, co oznacza, iż
zobowiązała się do zatrudniania co najmniej 4 osób niepełnosprawnych i/lub bezrobotnych
na umowę o pracę przy realizacji przedmiotu zamówienia. Tymczasem w wyjaśnieniach z
dnia 21 czerwca 2016 r. złożonych przez A. G. w związku z wezwaniem Zamawiającego do
złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 16 czerwca 2016 r. Wykonawca
podała, iż wskazana w ofercie cena jest niska, ale nie rażąco bowiem umożliwia osiągnięcie
zysku. Podstawą obliczenia zysku było twierdzenie zawarte w ww. wyjaśnieniach iż do
realizacji zamówienia będzie zatrudniała 4 osoby, a w sezonie letnim będą to studenci na
umowę zlecenia. Zdaniem Odwołującego, powyższe jest sprzeczne z deklaracją Wykonawcy
zawartą w ofercie o zatrudnieniu przy realizacji zatrudnienia 4 osób niepełnosprawnych i/lub
bezrobotnych na umowę o pracę. W rezultacie wskutek złożenia przez Wykonawcę
wyjaśnień z dnia 21 czerwca 2016 r. okazało się iż Wykonawca złożyła nieprawdziwe
informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Gdyby
Wykonawca nie złożyła nieprawdziwych informacji w przedmiocie kryterium zatrudnienia
uzyskałaby 20% mniej punktów. W efekcie nieprawdziwa informacja Wykonawcy miała lub
mogła mieć kapitalne znaczenie dla wyniku postępowania. Przy tym nie ma znaczenia czy
brak uwzględniania kryterium zatrudniania spowodowałby wybór innej niż wykonawcy oferty.
Przedstawioną tezę potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 marca 2012 r.
KIO 478/12. Zdaniem Odwołującego, Wykonawca w sposób świadomy i umyślny
dokonała wprowadzenia Zamawiającego w błąd, bowiem w piśmie z dnia 21 czerwca 2016 r.
jasno i wyraźnie wskazała że w celu ograniczenia kosztów będzie w okresie letnim
zatrudniała studentów i to na umowę zlecenia. Ocena umyślności Wykonawcy może zostać
oceniania w niniejszym przypadku post factum - z jasnych wyjaśnień Wykonawcy o
zatrudnianiu na umowy zlecenia studentów, nadto przy braku wskazania zatrudniania osób
bezrobotnych i/lub niepełnosprawnych.
Ponadto, Odwołujący podniósł, że za 1 godzinę pracy wykonawca A. G. będzie płaciła
osobom zatrudnionym jedynie 10 zł brutto, a więc poniżej minimalnego wynagrodzenia za
pracę które wynosi w 2016 r. 1 850 zł brutto - sprzecznie z rozporządzeniem Rady Ministrów
w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2016 r z dnia 11 września
2015 r. (Dz.U. z 2015 r. poz. 1385) wydanym na podstawie art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z
2004 r. Nr 240, poz. 2407, z 2005 r. Nr 157, poz. 1314 oraz z 2015 r. poz. 1240), zgodnie z
którym § 1 od dnia 1 stycznia 2016 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w
wysokości 1850 zł.
Odwołujący wskazał także, że SIWZ zawierała kryterium zatrudnienia osób
niepełnosprawnych i/lub bezrobotnych, a to oznacza zgodnie z definicją zawartą w ustawie z
dnia 20 kwietnia 2004 r. o Promocji zatrudniania i instytucjach rynku pracy (art. 2 ust. 1 pkt 2)
osobę gotową i zdolną do zatrudniania w pełnym wymiarze czasu pracy lub przy osobie
niepełnosprawnej w połowie wymiaru czas pracy. Wskazany przez Wykonawcę czas pracy
to jedynie 40 godzin w miesiącu a więc nawet nie 1/4 etatu. Powyższe potwierdza celowe
wprowadzenie Zamawiającego przez Wykonawcę w błąd i podanie nieprawdziwych
informacji o tym, że Wykonawca zamierza zatrudnić 4 osoby niepełnosprawne i/lub
bezrobotne.
Ponadto Odwołujący podniósł, że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty A. G. mimo, iż
zawierała ona rażąco niską cenę. W zakresie ceny ofertowej wykonawcy zachodziło
domniemanie rażąco niskiej ceny z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, bowiem cena ofertowa była o
30% mniejsza od wartości zamówienia a także rażąco niska w porównaniu z ceną
Odwołującej się i pozostałych uczestników postępowania. W pierwszej kolejności należy
wskazać iż deklarowany przez wykonawcę zysk miesięczny miałby wynosić 903,06 zł wraz z
selektywną zbiórką odpadów wyniósłby 1 903,06. Jednakże treść wyjaśnień Wykonawcy (z
21.06.2016 r. i 11.07.2016 r) nie obala domniemania rażąco niskiej ceny, a przeciwnie
potwierdza zastosowanie rażąco niskiej ceny. W wyjaśnieniach Wykonawca wskazała, iż
koszty pracy będą wynosiły 2000 zł miesięcznie. Ustalenie kosztów pracy jest nieprawdziwe i
nierzetelne, bowiem nawet przy przyjęciu iż każdy z pracowników otrzyma wynagrodzenie w
wysokości 10 zł za 1 godzinę pracy to koszty pracy zostały określonej przez Wykonawcę
poniżej minimalnego wynagrodzenia. (1850 / 176 h w miesiącu = 10,51 zł). Opisane różnice
będą jeszcze większe w kolejnych latach realizacji zamówienia, bowiem minimalne
wynagrodzenie w kolejnych latach będzie większe, m.in. w 2017 r. 2 000 zł brutto (co daje za
1 h pracy 11,36 zł) Odwołujący podniósł także, że wykonawca wezwany do wskazania
kosztów wywozu śmieci na wysypisko i/lub do kompostowni wskazał jedynie że ponosi
koszty związane z wywozem śmieci na wysypisko, poprzez wywóz śmieci w kontenerach.
Wykonawca podała także iż koszt wywozu jednego kontenera wynosi 324 zł brutto i łącznie
miesięcznie 2 106 zł przy czym po rabatach wyniesie on 1 474 zł miesięcznie, a powyższa
cena wynika z rabatów posiadanych przez Wykonawcę w firmie Remondis odbierającej
kontenery i wywożącej śmieci na wysypiska. W zakresie opisanych wyjaśnień wskazać
należy, iż Wykonawca nie przedstawiła jakichkolwiek dowodów na posiadane rabaty w firmie
Remondis i zmniejszenia kosztów wywozu śmieci o 30% a więc o kwotę 632 zł miesięcznie.
Odwołujący przywołał fragment wyroku Sądu Okręgowy w Warszawie z dnia 5 stycznia 2007
r. (V Ca 2214/06), w którym sąd stwierdził, iż nie można powoływać się na stosowanie
niższych marż, zaopatrywanie się bezpośrednio u producentów czy posiadanie stałego kręgu
kontrahentów, gdyż tego typu czynniki są dostępne dla każdego z wykonawców. Nie są więc
obiektywnie właściwe i wyjątkowe dla wykonawcy proponującego niską cenę.
W rezultacie zaniżone przez Wykonawcę koszty pracy, brak udowodniania istnienia rabatów
za wywóz śmieci, a więc zaniżenie o 30% wywozu śmieci, świadczy o zastosowaniu przez
wykonawcę rażąco niskiej ceny, poniżej kosztów wykonania przedmiotu zamówienia i
potwierdza jedynie iż wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny, dopasowuje swoje twierdzenia, tak aby uzyskać minimalny zysk, mimo że złożona
oferta cenowa jest poniżej kosztów realizacji zamówienia.
Ponadto, zdaniem Odwołującego, wykonawca w żaden sposób nie odniósł się mimo
wezwania Zamawiającego do ponoszonych kosztów ogólnych działalności. Mimo wezwania
wykonawca nie wskazała, iż będzie korzystała z kompostowni. Tymczasem większość
wysypisk zawiera znaczy udział procentowy gałęzi, liści i innych odpadów organicznych.
W rezultacie w ofercie cenowej wykonawcy nie zostały ujęte koszty wywozu odpadów do
kompostowni i koszty ich transportu do kompostowni.
W konsekwencji, Odwołującego wskazał, że wskutek braku wykluczenia wykonawcy lub
odrzucenia oferty doszło do wyboru oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej mimo że
wykonawca podlegała wykluczenia lub jej oferta odrzuceniu. Nadto za brak zatrudnienia
pracowników wykonawca otrzymał 20 punktów mimo iż wskazał że nie będzie zatrudniał
pracowników do realizacji niniejszego przedmiotu zamówienia, tym bardziej będących
bezrobotnymi i/lub niepełnosprawnymi.
Na podstawie dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne oraz mając na
uwadze stanowiska stron i uczestnika postępowania zgłoszone do protokołu
rozprawy, Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w piśmie z dnia 2 września 2016 roku poinformował, że uwzględnia
w całości zarzuty odwołania. W toku posiedzenia przed Krajową Izbą Odwoławczą
wykonawca przystępujący po stronie Zamawiającego – A. G. - wniósł ustnie do protokołu
sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania.
Zgodnie z art. 186 ust. 4 ustawy Pzp w takim przypadku Izba zobowiązana była do
merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania.
Z treści Załącznika nr 4 z dnia 9 lutego 2016 r. pn „Ustalenie wartości szacunkowej
udzielanego zamówienia dla dostaw lub usług” wynika, że dla części 3 - Polesie, wartość
szacunkowa zamówienia publicznego wyniosła 820 000 zł, a całość wraz z zamówieniami
uzupełniającymi i prawem opcji wyniosła 1 640 000 zł. Zamawiający przewidział dwa kryteria
oceny ofert: cena - 80% oraz zatrudnienie - 20%. Kryterium „Zatrudnienie” było oceniane w
oparciu o deklarację wykonawców o zatrudnieniu na umowę o pracę przy realizacji
zamówienia osób niepełnosprawnych i/lub bezrobotnych w danej części zamówienia.
W § 8 projektu umowy wskazano w ust. 1, że „zgodnie z treścią oferty wykonawca
zobowiązany jest do zatrudnienia na umowę o pracę … osób/osoby niepełnosprawnej/
niepełnosprawnych lub/i osób/osoby bezrobotnej/bezrobotnych w rozumieniu przepisów o
rehabilitacji zawodowej i społecznej. W ust. 1 podano: „zatrudnienie o którym mowa w ust. 1
będzie trwało nieprzerwanie, przez cały okres wykonywania zamówienia”.
Do upływu terminu składania ofert w części 3 zamówienia - Polesie, wpłynęły do
Zamawiającego następujące oferty:
1. M. T.z P. - z ceną 1 560 000 zł,
2. Magnum M. J. - z ceną 456 000 zł,
3. Wibud W. S. - z ceną 720 000 zł,
4. Konsorcjum Usługi Komunalne i Transportowe PHU Soft s.c. P. G., M. G. oraz PHU
Soft II Usługi Komunalne i Transportowe M. G. - z ceną 570 000 zł,
5. Andro A. F. - z ceną 2 072 000 zł,
6. Mar - Mat Usługi Komunalne A. G. - z ceną 207 000 zł.
Wszyscy wykonawcy w kryterium „Zatrudnienie” zadeklarowali zatrudnienie min. 4 osób
niepełnosprawnych lub/i bezrobotnych zatrudnionych na umowę o pracę przy realizacji
zamówienia. W przypadku oferty A. G. zadeklarowano na str. 28 oferty, iż wykonawca
zatrudni na umowę o pracę przy realizacji przedmiotu zamówienia 5 osób
niepełnosprawnych lub/i bezrobotnych.
W dniu 16 czerwca 2016 roku Zamawiający w oparciu o art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwał
wykonawcę A. G., do udzielenia wyjaśnień, w tym założenia dowodów między innymi
szczegółowej kalkulacji wszystkich kosztów i zysku dotyczących ceny jednostkowej brutto,
mającej zasadnicze znaczenie dla określenia wysokości ceny brutto złożonej w części 3
zamówienia, w szczególności w zakresie: 1. oszczędności metody wykonania zamówienia,
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania
zamówienia dostępnych dla Wykonawcy, 2. wartości pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów, 3. kosztów pracy, w tym wartość wynagrodzenia
pracownika przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia
za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę, 4. kosztów pracy sprzętu, koniecznego do
zrealizowania przedmiotu zamówienia, 5. kosztów związanych z przyjęciem śmieci z
nielegalnego wysypiska na wysypisko lub/i przez kompostownię, 6. kosztów ogólnych
działalności firmy i inne niezbędne koszty poniesione przez wykonawcę w celu prawidłowej
realizacji przedmiotu zamówienia, 7. wartości zysku.
W odpowiedzi, w dniu 21 czerwca 2016 roku, wykonawca A. G., wskazała m.in, że firma
posiada bogate doświadczenie z zakresu prowadzenia działalności związanej z
oczyszczaniem terenów miejskich i na tej podstawie wyliczono, że przeciętna powierzchnia
śmieciowiska wynosi 375m3 x 3,45 zł = 1293,75 zł. Przyjmując, że w ciągu miesiąca
zlikwiduje ok. 5 szt. wysypisk tj. 1293, 75 zł x5 = 6468,75 zł. Wykonawca przewidział, że do
zrealizowania tego zamówienia zatrudni 4 osoby. Wskazał „w sezonie letnim moja firma
zatrudnia studentów na umowę zlecenie. Co pozwala na zmniejszenie kosztów związanych z
zatrudnieniem pracowników za których w przypadku studentów nie jest odprowadzana
składka ZUS. Stawka pracownika za jedną roboczogodzinę wynosi 10 zł-10 złX4 rgx10 dni =
400 zł brutto (na likwidację jednego wysypiska ok. 2 dni po 4 h). Wykonawca wyjaśnił, że
wymiar czasu pracy przeznaczony na usługi likwidacji wysypisk wynosi dziennie
ok. 4 roboczogodziny. Pozostały czas pracy wykorzystywany jest na wykonywanie innych
prac. Dalej wykonawca wskazał, że średni Kost opróżnienia kontenera śmieci wynosi 410 zł
brutto, daje to kwotę 2050 zł (5 sztx410 zł). Prowadzony przez firmę bezpośredni wywóz
odpadów na wysypisko śmieci obniża koszt całkowity o 30% co w rezultacie daje kwotę ok.
1435 zł. Wykonawca poinformował także, że prowadzi selektywną zbiórkę odpadów, za co
otrzymuje wynagrodzenie od firm recyklingowych. Oszczędności wynikające z selektywnej
zbiórki wynoszą miesięcznie ok. 1000 zł. Wykonawca wyjaśnił także, że maszyny niezbędne
do wykonywania prac związanych z likwidacją nielegalnych wysypisk śmieci stanowią
własność formy, co obniża koszty związane z ewentualnym wynajęciem sprzętu. Podał, że
miesięczny koszt utrzymania pojazdów wraz z amortyzacją wynosi ok. 600 zł, miesięczny
koszt narzędzi do wykonywania przedmiotowej usługi to ok. 200 zł. Kwota za usunięcie 5
wysypisk wynosi ok. 6468,75 zł, koszty 8% Vat- 479,16, koszt 4 pracowników – 1600 zł,
1435- wywóz śmieci, 600 zł- transport i amortyzacja, 200 zł – zużycie materiałów, 800 zł –
ZUS pracowników. W oparciu o powyższe dane wykonawca wyliczył, że po doliczeniu kwoty
1000 zł wynikającej z selektywnej zbiórki odpadów osiągnie zysk w wysokości 2 354,59 zł.
Pismem z dnia 5.07.2016 r. Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia dodatkowych
wyjaśnień, w tym także złożenia dowodów w zakresie rażąco niskiej ceny dla zadania nr 3.
W dodatkowych wyjaśnieniach, złożonych dnia 11.07.2016r., wykonawca wskazał, że do
zrealizowania zamówienia zatrudni 5 osób. Firma zakłada, że w okresie opadów śniegu nie
są likwidowane wysypiska w związku z czym przyjęła, że prace będą wykonywane przez 10
miesięcy – co daje 5 wysypisk w ciągu miesiąca do likwidacji o wielkości 400m3. Stawka
pracownika za jedną roboczogodzinę wynosi 10 zł – 10 zł x4 rgx10 dni=400zł. Założył, że
czas uprzątnięcia jednego wysypiska to ok. 2 dni po 4 h, w związku z tym 5 pracowników
x400 zł=2000 zł. Wykonawca wskazał także na oszczędności z selektywnej zbiórki odpadów
oraz podał szacowane ilości materiałów przeznaczonych do recyklingu.
Wykonawca podał także, że do likwidacji wysypisk używa sprzętu stanowiącego własność
firmy: samochód ciężarowy – zużycie paliwa koszt ok. 120 zł, amortyzacja ok. 130 zł, ciągnik
– paliwa ok. 50 zł, amortyzacja 100zł. Wyjaśnił, że zatrudnia pracowników którzy rzetelnie
segregują odpady według ich rodzajów oraz, że omyłkowo w wyjaśnieniu z dnia 21.06.2016
roku podał koszt kontenera w wysokości 410 zł, podczas gdy rzeczywisty koszt kontenera to
324 zł brutto. W związku z tym koszt wywozu 43m3 śmieci to ok. 2106 zł. Koszt
bezpośredniego wywozu śmieci zmniejszy się o ok. 30% czyli wyniesie ok. 1474zł. Firmą,
która odbiera kontenery ora do której wywożone są śmieci jest Remondis. W związku z
wieloletnią współpracą firma posiada spore rabaty które zostały przyznane indywidulanie w
toku negocjacji z firmą.
W dniu 12 sierpnia 2016 roku Zamawiający poinformował o wyborze w części 3 zamówienia
- Polesie - jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez A. G., prowadzącą działalność
gospodarczą p.n. Mar-Mat Usługi Komunalne A. G. .
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przeszkody formalno - prawne do merytorycznego
rozpoznania odwołania, a Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu zamówienia, o
którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, a na skutek działań i zaniechań Zamawiającego
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
polegającą na braku możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego.
Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i 5 polegający na zaniechaniu
odrzucenia oferty A. G., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Mar-Mat Usługi
Komunalne, jako zawierającej rażąco niską cenę oraz zarzut naruszenia art. 90 ust. 2 i 3
ustawy Pzp dotyczący błędnej oceny wyjaśnień elementów mających wpływ na wysokość
ceny, złożonych przez tego wykonawcę.
Z treści art. 90 ust. 2 ustawy Pzp wynika wprost, że ciężar udowodnienia że cena oferty nie
jest ceną rażąco niska spoczywa na wykonawcy, składającym wyjaśnienia. Oznacza to, że
obowiązkiem wykonawcy, wezwanego do złożenia wyjaśnień jest przedstawienie
przekonywujących wyjaśnień i dowodów na potwierdzenie tego, że cena oferty została
skalkulowana w sposób rzetelny i gwarantuje realizację całego zakresu objętego
zamówieniem. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że wyjaśnienia
elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie
mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty.
W wyroku z dnia 21 maja 2008 roku sygn. akt X Ga 127/08 Sąd Okręgowy w Poznaniu
stwierdził, że: „Ogólnikowe twierdzenia zawarte w wyjaśnieniach i brak dokładnych danych
co do uzyskiwanej pomocy publicznej uznać należy za niedostateczne i zasługujące na
zastosowanie art. 90 ust.3 ustawy Pzp”.
Nie ulega wątpliwości, że w kryterium oceny ofert „Zatrudnienie”-20% Zamawiający wymagał
podania ilości osób zatrudnionych na umowę o pracę przy realizacji zadań wynikających z
tego konkretnego zamówienia publicznego. Tymczasem, już z treści samych wyjaśnień z
dnia 21.06 oraz 11.07.2016 r. a także wyjaśnień złożonych do protokołu rozprawy wynika, że
zadeklarowane przez wykonawcę pięć osób dla części 3 zamówienia, nie będą zatrudnione
wyłącznie do realizacji tego zamówienia publicznego. W efekcie wykonawca do kalkulacji
ceny oferty za tę część zamówienia nie ujął całkowitych kosztów zatrudnienia na umowę o
pracę deklarowanych pięciu osób niepełnosprawnych lub/i bezrobotnych, wskazując, że do
zrealizowania tego zakresu zamówienia wystarczająca jest praca przez 4 roboczogodziny
dziennie a osoby te będą wykonywany także inne zadania/ usługi.
W oparciu o takie założenie wykonawca przyjął do wyliczeń stawkę za jedną roboczogodzinę
w wysokości 10 zł. Już sam ten fakt, świadczy o tym, że wykonawca zaniżył koszty
zatrudnienia osób, bowiem nie ujął - tak jak wymagał tego Zamawiający - całkowitych
kosztów zatrudnienia na umowę o pracę pięciu zadeklarowanych przez wykonawcę osób,
które miały być zatrudnione wyłącznie do realizacji tego zamówienia publicznego, a zatem
koszty ich pracy miały być wliczone do tej części zamówienia. Tymczasem wykonawca w
toku rozprawy, jak i w złożonych wyjaśnieniach przyznał, że osoby te będą wykonywały
także inne prace, nie związane z tym zamówieniem publicznym. Co istotne, sama przyjęta
stawka roboczogodziny w wysokości 10 zł nie pokrywa kosztów pracy, ubezpieczenia
społecznego, ZUS i pozostałych kosztów związanych z zatrudnieniem pracownika na umowę
o pracę. Przyjęte przez wykonawcę koszty zatrudnienia pięciu osób na umowę o pracę w
wysokości 2000 zł oraz 1000 zł ZUS są w sposób znaczący zaniżone. Jest to sprzeczne z
rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 11 września 2015 roku w sprawie wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę w roku 2016 r. (Dz.U. z 2015 poz. 1385), gdzie
ustalono, że wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę w roku 2016 wynosi 1850 zł.
Ponadto, A. G., prowadząca działalność pod firmą Mar-Mat, na której spoczywał ciężar
udowodnienia że zaoferowana przez nią cena ofertowa nie jest rażąco niska nie załączyła
żadnych dowodów potwierdzających koszt wywozu śmieci na wysypisko i/lub do
kompostowni. Wyjaśnienia, że koszt wywozu jednego kontenera to 324 zł brutto, co wynika z
wyjątkowo korzystnych rabatów (nawet 30%), jakie oferuje firma Remondis pozostały bez
jakiegokolwiek dowodu. Wykonawca nie przedstawił umowy zawartej z Remondis na wywóz
śmieci, na którą powoływał się w toku rozprawy czy choćby faktur uprawdopodabniających
możliwość wykonania zleceń za podaną cenę. Podkreślić należy, że koszty zatrudnienia
pracowników oraz koszty związane z wywozem śmieci to główne elementy cenotwórcze
oferty, mające istotny wpływ na cenę.
W myśl art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień lub jeżeli dokonana wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że
oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W dyspozycji tegoż
przepisu znajduje się również sytuacja, kiedy wykonawca złożył wyjaśnienia, ale wyjaśnienia
te są zbyt ogólnikowe, by ocenić, czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska.
W rozpatrywanej sprawie taka okoliczność zachodzi.
Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy A. G., prowadzącej działalność pod firmą Mar-Mat z
uwagi na podanie nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania.
Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, konieczne jest potwierdzenie działania polegającego na umyślnym
wprowadzeniu zamawiającego w błąd. Wykluczenie wykonawcy z powodu podania
nieprawdziwych informacji mogłoby nastąpić jedynie w warunkach celowego, zawinionego i
zamierzonego zachowania wykonawcy, podjętego z zamiarem podania nieprawdziwych
informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd i wykorzystania tego błędu dla
uzyskania zamówienia publicznego, a zatem w następstwie czynności dokonanej z winy
umyślnej, nie zaś w wyniku błędu czy niedbalstwa. (wyrok Sądu Okręgowego Warszawa -
Praga w Warszawie, IV Wydział Cywilny Odwoławczy z dnia 19 lipca 2012 r. sygn. akt IV Ca
683/12,wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 23 stycznia 2013 r., sygn. akt: II Ca
1285/12 oraz wyrok sądu Okręgowego w Toruniu z dnia 6 grudnia 2012 r. sygn. akt: VI Ga
134/12). Zdaniem Izby w zaistniałych okolicznościach sprawy, brak jest celowego
i zawinionego działania wykonawcy zmierzającego do podania nieprawdziwych informacji.
Wykonawca przyznał, że będzie zatrudniał zgodnie z deklaracją zawartą w ofercie pięć osób
na umowę o pracę, jednak ze złożonych wyjaśnień wynika, że pozostawał on w błędnym
przekonaniu, że dopuszczalnym jest, aby osoby te realizowały także inne zadania, nie
związane z tym zamówieniem publicznym co w efekcie spowodowało brak ujęcia w kosztach
oferty całkowitych kosztów zatrudnienia pięciu osób. Działanie wykonawcy wynikało
z błędnego przeświadczenia a nie chęci celowego wprowadzenia Zmawiającego w błąd, co
wyłącza możliwość zastosowania przesłanki określonej w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………….…….….